5.2.4. DEBER DE LOS EMPLEADORES DE OFRECER FORMACIÒN Y HABILITACIÒN TÈCNICA A QUIENES LO REQUIERAN( Art. 54, parte 1ª, Const. Pol)
Este es desarrollado por el Código Sustantivo del Trabajo como una prestación patronal especial para los trabajadores, en los Arts. 285( escuelas primarias), 286( estudios de especialización técnica), 287( escuelas de alfabetización); y existe en el mismo estatuto el llamado contrato de aprendizaje( Arts. 81 a 88).
Se anota que el Estado colombiano creó el Servicio Nacional de Aprendizaje( SENA) con este fin[78]el cual se sostiene con aportes de los empleadores y del Estado; entre los aportes de los empleadores, parte esencial de la sociedad civil, se destacan los parafiscales que obligatoriamente deben los comerciantes e industriales al SENA, y las multas que se imponen a los empleadores que nieguen o eludan iniciar conversaciones de arreglo directo con los trabajadores en un conflicto laboral, dentro de las 24 horas siguientes a la presentación oportuna del pliego de peticiones ( Arts. 433 y 434 C.S.T.)
5.2.5. RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LOS MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACIÒN.
Es correlativa al derecho que tienen todas las personas de fundar medios de comunicación social, según el Art. 20 de la Constitución Política.
Los medios, y en general las personas, deben informar veraz e imparcialmente, deben rectificar lo dicho, en pro del respeto a la honra (Art. 21 ibídem) y a la intimidad personal y familiar, lo mismo que al buen nombre (Art. 15 iusdem).
Es desarrollada, entre otras disposiciones, por la ley 182/95, que reglamenta el servicio de televisión. De este es titular el Estado, quien lo controla y regula, pero cuya prestación puede corresponder, mediante concesión, a los particulares y comunidades organizadas, en los términos del Art. 365 constitucional; y debe cumplir los fines de fomentar, educar, informar veraz y objetivamente y recrear de manera sana. Con el cumplimiento de los mismos, se busca satisfacer las finalidades esenciales del Estado, promover el respeto de las garantías, deberes y derechos fundamentales y demás libertades, fortalecer la consolidación de la democracia y la paz, y propender por la difusión de los valores humanos y expresiones culturales de carácter nacional, regional y local (Art. 1º de dicha ley).
Los principios que deben regir la televisión son: imparcialidad en las informaciones, separación entre opiniones e informaciones, en concordancia con los Arts. 15 y 20 Const. Pol.; el respeto a la honra, al buen nombre, a la intimidad de las personas y a los derechos y libertades que reconoce la Constitución Política; la protección de la juventud, la infancia y la familia; el respeto a los valores de igualdad, consagrados en el Art. 13 Const. Pol.; la preeminencia del interés público sobre el privado; la responsabilidad social de los medios de comunicación (Art. 2º iusdem).
Esta ley, dada en Barranquilla el 20 de enero de 1.995, dice en su Art. 51 que las asociaciones de consumidores deben presentar en sus espacios televisivos, programas donde se divulguen los derechos de la ciudadanía y los mecanismos para su protección. El Art. 55 obliga a los programadores de las televisiones nacional, regionales, zonales y locales, a presentar espacios institucionales para la promoción de la unidad familiar y del civismo, para la protección de los consumidores, etc.
5.2.6. OTROS DEBERES DE LA SOCIEDAD.
Entre otros, tenemos: las obligaciones que implica la propiedad como función social y ecológica que es, según el inciso 3º del Art. 58 de la Carta Política; las que conlleva el derecho de las agrupaciones sociales a fundar establecimientos educativos (Art. 67 ibídem); las que tienen los empresarios, miembros indiscutibles de la sociedad civil, en razón de la producción y comercialización de bienes y servicios( Art. 78 ibídem).
Como desarrollos normativos de estas disposiciones constitucionales, tenemos: los preceptos administrativos sobre expropiación, sujeta a posterior acción contencioso-administrativa, o los procesos civiles sobre aquélla; ley de reforma agraria( 160/94); la ley 115/94 o Ley General de Educación , y normas que la modifican o adicionan; la ley 30 del 92 o Ley Marco de la Educación Superior; las normas sobre obligaciones de los comerciales e industriales, contenidas en el Código de Comercio, en el decreto 3466/82, en resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio y de los ministerios de Desarrollo Económico y de Comercio Exterior, y demás normas concordantes.
5.3. MECANISMOS PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE ESTOS DEBERES Y RESPONSABILIDADES.
Antes de ver estos mecanismos legales, anotamos lo dicho por GARCÌA SARMIENTO:
De los preceptos que a los derechos de cuidado y ayuda, y de auxilio y socorro se refieren, como fundados en el principio de la solidaridad familiar en pro de los ascendientes, se advierte que en cuanto su grado de incumplimiento no desborde el campo de lo puramente familiar, los medios de coerción que los ascendientes tienen, se deben acomodar a la ética de la familia, a las buenas costumbres familiares, a las enseñanzas rectas de los ancestros…De modo que permaneciendo el incumplimiento en casa, gobierna la ética, la tradición, los usos, y en resumen la autoridad paterna y materna [79]pero cuando el no cumplimiento de los deberes familiares supera ese ámbito, la ley señala otros mecanismos:
A través de los medios judiciales que permite el Código de Procedimiento Civil para hacer cumplir las disposiciones sustantivas de los Códigos Civil y del Menor, como el caso de los alimentos, el desheredamiento, la declaración de indignidad para suceder, las medidas definitivas para proteger a los menores desvalidos o abandonados, etc. También mediante las disposiciones del Código del Menor y normas complementarias sobre el ICBF, y particularmente sobre la intervención de los defensores de familia; lo mismo que las medidas para proteger a los menores señaladas en el Código Nacional de Policía. O mediante lo dispuesto en la ley 294/96, modificada por la ley 375/2000 , sobre medidas de protección en caso de violencia intrafamiliar.
Son garantías, además, los tipos penales que describe el título IX del actual Código Penal( decreto 100/80), o los descritos en el título V, "Delitos contra la armonía y la unidad de la familia" de la ley 294/96[80]
Los de la sociedad a través de : las sanciones establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo y disposiciones complementarias para los empleadores que no cumplan sus obligaciones, sin perjuicio de las sanciones penales que impliquen sus conductas; las medidas represivas de corte administrativo impuestas a los medios de comunicación que incumplan sus fines sociales, sin perjuicio de las condenas civiles y/o penales que merezcan sus faltas, y de las acciones de tutela contra los entuertos a la honra o al buen nombre; de la expropiación por no estar cumpliendo la propiedad su función social, y la adjudicación de la misma a quienes la requieran realmente, con criterio social; las sanciones a los colegios, institutos y universidades que no cumplan con la legislación educativa, por parte de los organismos competentes, tales como cierre o suspensión del establecimiento, cancelación o cierre de programas académicos, etc.; a través de los procesos de que trata el Art. 417 del C.P.C. para dar cumplimiento al C.CO., al C.C. y al decreto 3466/82, que buscan proteger al consumidor, etc.
Los derechos de los niños, dada su característica de fundamentales, se garantizan con la Acción de Tutela.
La acción de cumplimiento sirve para que se realice la ley de la juventud.
CAPÌTULO 6.
Deberes del Estado y de los funcionarios públicos
Por ser los deberes correlativos a los derechos, resulta lógico que del ejercicio del poder político deriven obligaciones. Pero no es menos cierto que estos deberes se acentúan cuando se trata de un régimen democrático, y más concretamente de lo que la doctrina y la norma llaman Estado Social de Derecho.
Teniendo nuestro Estado un sistema político de este tipo, es apenas obvio que nuestra Constitución abunde en estos deberes; veámoslos:
6.1. DEBERES DEL ESTADO COLOMBIANO.
Sobre el particular se ha pronunciado la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, en sentencia C-337 de agosto 19 de 1.993:
Si no se cumplen los deberes esenciales, es obvio que no hay integridad, estaría faltando a su misión. Por tanto, ante la aparente imposibilidad que se observa en el caso estudiado de cumplir el Estado con sus deberes esenciales, por una imprevisión de la Asamblea Nacional Constituyente que no consagró una norma transitoria adecuada que permitiera desarrollar inmediatamente el sistema presupuestal y el de planeación, es jurídicamente coherente que esta corporación reconozca la facultad que le asiste al Gobierno para cumplir, con base en las normas constitucionales, especialmente los artículos 365 y 366 superiores, con los deberes inaplazables en materia social; facultad que resulta provisional y subsidiaria, toda vez que se debe llevar a cabo hasta el próximo periodo presidencial, el cual, naturalmente, debe dar inmediato cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 339,340,341 y 342 de la Carta, y a todas las demás normas que se relacionen con el plan nacional de desarrollo y el sistema nacional presupuestal.
6.1. DEBER DE GARANTIZAR LA EFECTIVIDAD DE LOS PRINCIPIOS, DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES.
Se plasma positivamente en el Artículo 2º de la Norma Suprema, donde se enumeran los fines esenciales del Estado, a saber: servir a la comunidad; promover la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional; mantener la integridad territorial; y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Al respecto, dicen LLERAS DE LA FUENTE Y OTROS que: "Es discutible la utilidad práctica de hacer explícitos tales fines, pues han sido ampliamente consagrados y desarrollados por la doctrina y aceptados como elementos insustituibles de la evolución política"[81].
En mi opinión sí es necesaria esa consagración, porque toda Constitución conlleva un elemento ideológico, o lo que se llama parte dogmática de la misma[82]que es prenda del cabal desarrollo del sistema político de que se trate. Se requiere que el Constituyente diga claramente, para que los gobernados puedan exigirles a los encargados de cumplir su voluntad.
Sobre el artículo constitucional, se anota que en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente se aprobó el texto propuesto por la Comisión Codificadora con algunos cambios estilísticos[83]
Una norma constitucional que concuerda con el Art. 2º es el Art. 13, que dice que "El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva…", o sea que éste debe propugnar por la concreción de las condiciones socio-económicas y culturales que minimicen los desequilibrios sociales existentes. Es esta precisamente la orientación principal del Estado Social de Derecho, y lo que lo diferencia del llamado a secas Estado de Derecho, que atiende sólo a la vertiente formal del principio de igualdad (lo importante es que, para el derecho, todos tengan iguales derechos, con independencia de que no estén realmente en situación de disfrutarlos y ejercitarlos por igual) y prescinde de las relaciones sociales de poder (incurriendo en el riesgo de que la igualdad formal de todos se convierta en el derecho de los más poderosos de hacer valer sin contemplaciones su superioridad real)[84].
La Corte Constitucional, en sentencia C-588 de noviembre 12 de 1.992, ha dicho:
Con arreglo al principio de igualdad, desaparecen los motivos de discriminación o preferencia entre las personas. Basta la condición de ser humano para merecer del Estado y de sus autoridades el pleno reconocimiento de la dignidad personal y la misma atención e igual protección que la otorgada a los demás. El legislador está obligado a instituir normas objetivas de aplicación común a los destinatarios de las leyes, sin concebir criterios de distinción que representen concesiones inmerecidas a favor de algunos o trato peyorativo respecto de otros. Las diferencias que se introduzcan deben estar inspiradas bien en el propósito constitucional de la igualdad real o en el desarrollo de los postulados de la justicia distributiva.
Así, cuando el Congreso de la República expide la ley 100/93, y en sus Arts. 25 a 29 establece subsidios a los trabajadores asalariados o independientes de los sectores urbanos y rurales, con insuficientes recursos para efectuar la totalidad de sus aportes al régimen en materia de riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo hace en la dirección anotada en la sentencia.
6.1.2. DEBER DE PROTECCIÒN A LA FAMILIA.
El Art. 42 de la Carta Política dice que el Estado garantiza la protección integral de la familia, tarea conjunta con la sociedad, como se sostuvo en otro capítulo de este trabajo.
Esta disposición guarda similitud con el Art. 75 de la Constitución venezolana de 1.999 y con la española de 1.978, entre otras.
Para garantizar el cumplimiento de este deber por parte del Estado, se ha estructurado el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuyo eje institucional es el ICBF, creado por la ley 75 de 1.968 y reestructurado en 1.990. Entre los cometidos del ICBF está el de propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia. Mediante el decreto extraordinario 1680 de 1.991 se crea el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y con él la Dirección de Programas Presidenciales, entre los cuales tenemos el Programa Presidencial para la Juventud, la Mujer y la Familia, que implica el traslado de ciertas funciones del ICBF al mismo. Además en cada gobernación departamental existe una Oficina para la Juventud, la Mujer y la Familia, y en las alcaldías de las ciudades principales una oficina con iguales funciones a nivel municipal.
El Art. 28, inciso 1º, de la ley 294/96 encarga al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el diseño de políticas, planes y programas para prevenir y erradicar la violencia intrafamiliar; y su inciso 2º habla de los Consejos de Protección Familiar, que podrán conformar las autoridades departamentales y municipales para adelantar estudios y actividades de prevención, educación, asistencia y tratamiento del fenómeno, dentro de su jurisdicción.
El Art. 29 ibídem dice que el ICBF deberá formar un banco de datos sobre violencia intrafamiliar, para cuyos efectos las autoridades encargadas de recibir y tramitar denuncias, actualizarán cada semestre la información necesaria para llevar a cabo investigaciones que contribuyan a la prevención y erradicación del fenómeno.
También existe en Colombia la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y de la Familia, como parte del Ministerio Público, creada por la ley 25/74.
Además existen las Comisarías Permanentes de Familia, que son parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar( Art. 295, C. del Menor).
La ley 23 de 1.991 dice, en su artículo 66, que instituciones como las universidades públicas podrán formar centros de conciliación, en las cuales se podrán intentar acuerdos conciliatorios en materia de familia, conforme al Art. 75 ibídem.
6.1.3. DEBER DE PROTECCIÒN A LA MUJER.
Su consagración normativa es el Art. 43 de la Constitución Política: " Durante y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviera desempleada y desamparada"; "El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia". Esto con miras a que sea real y efectiva la igualdad de oportunidades entre los sexos, y a que, por consiguiente, la mujer no sea sometida a ninguna clase de discriminación.
Sobre el Art. 43 LLERAS DE LA FUENTE Y OTROS han dicho, en su obra citada que: La asistencia especial durante el embarazo y el posparto, y el subsidio familiar para la mujer si entonces estuviera desempleada y desamparada, constituye una de esas disposiciones, bastante numerosas por lo demás, en la Constitución, que con un criterio amplio de protección social, le asignan directamente al Estado estas obligaciones de previsión con una fuerte incidencia en el gasto público, que puede afectar, en sus primeras fases, el necesario equilibrio de las finanzas públicas y, en consecuencia, de la economía en general, o que corren el riesgo de convertirse en letra muerta, como sucedió con el Art. 41 de la Constitución de 1.886, según el cual la enseñanza primaria será obligatoria( Art. 14 del Acto Legislativo No. 1 de 1.936).
De dar la razón o negarla a estos autores, nos encargaremos en el capítulo 7 de este trabajo.
Por ahora señalaremos el criterio de la Corte Constitucional:
Dentro del proceso de elevación de la condición de la mujer, las distintas formas de discriminación coadyuvaron a la consagración de distintos derechos y formas de protección en beneficio suyo, atendiendo a las situaciones en que pudiera encontrarse…A muchas de estas previsiones el Constituyente de 1.991, les otorgó rango constitucional, otras tantas continúan vigentes en distintas leyes que regulan la materia, en tanto que la situación inequitativa que todavía soporta la mujer, impuso a efectos de su superación, la contemplación de una serie de derechos de carácter programático, de acceso gradual, pendientes de su concreción y desarrollo, en la medida en que las instancias estatales competentes, orienten en tal sentido la definición de sus políticas sociales; tal acontece, por ejemplo, con la asistencia y protección, que según el Art. 43, debe dispensar el Estado durante el embarazo y después del parto, así como el subsidio alimentario previsto para mujer grávida que estuviera desempleada o desamparada, propósitos estos cuya eficacia depende de que se cuente con los medios necesarios para su operatividad[85]
En otra ocasión, el mismo tribunal dijo: "Ha sostenido esta Corte, sin perjuicio de la igualdad mujer-hombre en tanto persona titular de derechos, especiales consideraciones, por encima de la sexualidad de orden material, que permiten establecer un trato legal diferente para los hombres y mujeres, sin que ello resulte contrario a las previsiones del Art. 13 de la Carta Política"( Sentencia C- 511 de noviembre 16 de 1.994). Al respecto, ver lo dicho en el apartado 6.1.1 de este trabajo.
Y el Consejo de Estado, sección 2ª, dijo en sentencia de mayo 20 de 1.992 que:
Ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de limitar las consecuencias de la nulidad del acto que separa del servicio a una empleada protegida por fuero derivado del estado de embarazo, al restablecimiento del derecho en los términos señalados en las mismas normas que consagran esa especial protección para la mujer, desestimando la restitución del empleo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, porque si la empleada es de libre nombramiento y remoción, como sucede en el caso sub examine, la garantía de estabilidad sólo se extiende a los 3 meses posteriores al parto o al aborto, equiparándose así la situación a la de las empleadas con periodo fijo que sean separadas del servicio antes del vencimiento de tal periodo.
En Colombia existe la ley 82/93, que apoya de manera especial a la mujer cabeza de familia, dando cumplimiento así al inciso 2º del Art. 43 de la Norma de Normas. Y el Art. 166 de la ley 100 de 1.993 realiza el inciso 1º del Art. 43 superior, en cuanto a subsidio alimentario y atención materno-infantil.
También debemos decir que el Congreso de la República expidió la ley 248 de diciembre 29 de 1.995, "por medio de la cual aprueba la Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer, suscrita en Belem Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1.994".
A partir del inciso 2º del Art. 40 de la Carta Política, la Corte Constitucional se pronunció recientemente sobre la obligación de que la mujer participe por lo menos en un 30% de los puestos existentes en cada una de las dependencias de la Administración Pública.
6.1.4. DEBER DE PROTECCIÒN A LA NIÑEZ Y A LA ADOLESCENCIA.
El inciso 2º del Art. 44 del estatuto constitucional, dice que el Estado tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, en forma conjunta con la familia y la sociedad. Y es todo un deber jurídico, en la medida en que cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción a los infractores, y más aún cuando en el mismo lugar se dice que los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás. Estos derechos fundamentales de los niños son: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, el tener una familia y el no ser separados de ella, al cuidado y al amor, a la educación y a la cultura, a la recreación y a la libre expresión de su opinión. Pero el inciso 1º del artículo en comento no puede ser entendido taxativamente, sino simplemente de un modo enumerativo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Art. 94 constitucional.
En este aparte sólo veremos los deberes del Estado, pues los que se predican de la familia y de la sociedad han sido estudiados en el capítulo 5 de esta investigación.
El Estado debe entonces proteger a los niños contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Este deber también está presente en el Art. 50 superior, y el legislador lo desarrolla en : el Código del Menor, donde se atribuyen funciones al Sistema Nacional de Bienestar Familiar (ICBF, comisarías permanentes de familia), a la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y de la Familia y a la Policía de Menores; y en la ley 100 de 1.993, Art. 166, que habla de un plan obligatorio de salud para los menores de 1 año.
Otras disposiciones legislativas que concretan lo dispuesto en el artículo 44 constitucional, son:
La ley 124 del 94, por la cual se prohíbe el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad, y que atribuye funciones al ICBF en la prevención del alcoholismo y la drogadicción en los menores y que involucra también a su núcleo familiar; el decreto 1108/94, que entre otras cosas, le asigna al juez o defensor de familia el proporcionar tratamiento tendiente a su rehabilitación, conforme a las disposiciones que regulan la materia, a los menores y a las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia (que también desarrolla el Art. 43 constitucional), y los centros educativos del Estado (también a los privados) en la prohibición del consumo o tenencia de estupefacientes y sicotrópicos, diciendo en su Art. 10 que los reglamentos estudiantiles o manuales de convivencia de los colegios deberán desarrollar esta disposición. El Art. 15 ibídem, conforme al 169 de la Ley General de Educación, dice que los gobernadores y alcalde, en coordinación con el MEN, deberán verificar el cumplimiento de lo ordenado en este decreto en relación con los establecimientos educativos.
El CST, que en sus artículos 236 a 244 está protegiendo a los menores y a las mujeres embarazadas o lactantes, dando cumplimiento a la vez al Art. 43 superior; y en sus artículos 29 a 31 prohíbe contratar con menores de 14 años, concediendo excepciones especiales, atendidas sus condiciones económicas y familiares, y limita la contratación con menores de 18 años, dándole funciones de inspección, control y autorización al defensor de familia, funcionario, como es sabido, del ICBF, coincidiendo con los Arts. 238 y subsiguientes del Código del Menor.
El decreto 859/95, que crea el Comité Interinstitucional para la Erradicación del Trabajo Infantil y para la Protección del Menor Trabajador, conformado por representantes de ministerios e institutos descentralizados del Estado que cumplen funciones frente al menor, y por parte de la sociedad civil por representantes de la central obrera con más presencia en la misma, y por un delegado de los empleadores, designado por el consejo gremial. Este comité será asesorado permanentemente por la OIT. El comité asesorará, coordinará y propondrá políticas y programas tendientes a mejorar la condición social-laboral del menor trabajador y a desestimular la mano de obra infantil, y elaborará y propondrá el Plan Nacional de Acción para la Eliminación Progresiva del Trabajo Infantil y para la Protección del Menor Trabajador, entre otras.
El decreto 1974 de octubre 31 de 1.996, por el cual se crea el Comité Interinstitucional para la Lucha contra el Tráfico de Mujeres, Niñas y Niños, que a su vez desarrolla el Art. 43 constitucional, conformado por entidades del Estado que velan por la tranquilidad y seguridad públicas , por el cumplimiento de la ley y que persiguen el delito; y que deberá revisar las políticas que se vienen desarrollando para combatir ese fenómeno delictivo, y proponer la adopción de programas y medidas ,en orden a desarrollar una política gubernamental seria para prevenir y reprimir ese delito, así como la ayuda, rehabilitación y resocialización de las víctimas de estos crímenes, así como asesorar a las distintas autoridades estatales para que se facilite la acción preventiva y la acción represiva frente a este flagelo, y coordinar el diseño e implementación de un sistema de información y procesamiento de datos relacionados con las redes criminales nacionales e internacionales en la materia.
La ley 311/96, por la cual se crea el Registro Nacional de Protección Familiar, que es una lista donde están incluidos los nombres de quienes injustificadamente se sustraigan al cumplimiento de los deberes alimentarios para con sus hijos menores y mayores que por circunstancias especiales ameriten protección, y que debe ser llevado por el DAS, en coordinación con los jueces.
El Código Penal, Arts. 263 a 267( delitos contra la asistencia alimentaria), que también protege a la mujer al considerarla cónyuge, descendiente o ascendiente; Arts. 346 a 348( abandono de menores), que entraña responsabilidad para el Estado, quien en ejercicio del ius punendi y del principio de dirección probatoria, de su función dentro del sistema penal acusatorio( o mixto) y de la carga de la prueba, es quien debe sentar responsabilidad penal en aras de tutelar los bienes jurídicos en referencia.
La ley 294 del 96, Arts. 22 a 24 (delitos contra la armonía y la unidad de la familia)[86], modificada por la ley 375/2.000.
Acerca del Art. 44 de la Norma Suprema, ha dicho la Corte Constitucional, en sentencia T-008/92, que: " La expresión derechos fundamentales de los niños(…) muestran el particular interés del Constituyente de habilitar en el Estado Social de Derecho, los procedimientos legales y las acciones de la familia, la sociedad y el Estado, con el propósito claro de hacerlos una pronta realidad".
Aunque varios tratadistas le endilguen al Art. 44 superior lo que se ha tachado al Art. 43 de la Carta, que es retórico, que no es consecuente con la economía del Estado y la Nación, etc.( ver el comentario de LLERAS DE LA FUENTE ET AL., aparecido en el acápite 6.1.3. de este trabajo).
El Art. 45 de la Constitución, que protege a la adolescencia y a la juventud, es desarrollado por el Código del Menor y disposiciones ya comentadas, por la ley de la juventud (375/97), que atribuye responsabilidades al Estado, a institutos como COLDEPORTES. También se le atribuyen responsabilidades al Estado en la ley 30/92.
6.1.4. DEBER DE PROTECCIÒN A LOS LIMITADOS FÌSICOS Y MENTALES.
Está consagrado en el Art. 47 del texto superior: El Estado adelantará una política de rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes prestará la atención especializada que requieran; que concuerda con el Art. 13 ibídem, que señala: "El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición(…) física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, y sancionará los abusos que contra ellas se cometan"( inciso 3º), y que el Estado adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados( inciso 2º).
Acerca del Art. 47 de la Constitución, varios autores opinan que no se ha tenido en cuenta su costo por dificultades operacionales; ven como antecedente normativo el Art. 19 de la Constitución Nacional de 1.886, siendo que la disposición de la nueva Carta es más amplia, ya que aquél sólo se refería a quienes carecieran de medios de subsistencia, no tuvieran derecho a exigirlos de otras personas y estuvieran físicamente incapacitados para trabajar[87]
Como antecedentes normativos externos se deben señalar la Conferencia de Viena de 1.986, y el Convenio 159 de 1.983 de la OIT, aprobado en Colombia por la ley 82/88. Ambos instrumentos de derecho internacional dan recomendaciones sobre la especial protección a los minusválidos y sobre el otorgamiento de ventajas a los mismos[88]
Pensadores como JUAN PABLO II también se han expresado al respecto: "Son ellos también sujetos plenamente humanos, con sus correspondientes derechos innatos, sagrados e inviolables, que, a pesar de las limitaciones y sufrimientos grabados en su cuerpo y en sus facultades, ponen más de relieve la dignidad de la grandeza del hombre"[89].
Otros instrumentos internacionales sobre la materia son : la Declaración de los Derechos de los Impedidos en la Asamblea General de la ONU, la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental en la Asamblea General de las Naciones Unidas, los Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, las Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, el Programa de Acción Mundial para los Impedidos. Todos desprendidos de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y de otros pertinentes. En estos cuerpos de derecho internacional se les señalan medidas a los Estados Partes en el sentido de prevenir las causas de estas discapacidades, como son las condiciones socio-económicas infrahumanas que soporta gran parte de la población de muchos países, o la guerra que viven muchos de ellos; de rehabilitarlos utilizando todos los avances científicos y tecnológicos disponibles y facilitando el acceso a ellos, e integrando a los discapacitados a su medio social, no considerando- como anota CHARRIS ROBLES[90]a esas personas como "especiales", atendiéndolos a través de métodos "especiales", sin que lleguen a integrarse realmente a la vida cotidiana de los "no especiales", sino creando un verdadero sistema de previsibilidad y seguridad en lo atinente, a través de programas más estables y duraderos con presupuestos adecuados.
En varias oportunidades, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el particular: "El reconocimiento de la dignidad humana, como el fundamento de la organización política en el Art. 1º de la Constitución, realiza el valor de los derechos constitucionales a la igualdad"( Sentencia T-427/92);
"Los disminuidos físicos o mentales, en cierta medida, por su falta de autonomía, están inexorablemente supeditados a los demás, y si la sociedad no responde a su muda convocatoria de solidaridad, se ven abocados a su destrucción o a los padecimientos más crueles"( Sentencia C-221/92);
(…) Existirán casos en los cuales por la condición de salud y las necesidades de diagnóstico y tratamiento que necesita el afiliado, la cobertura señalada por el decreto 1895 de 1.994 puede ser superada, en atención a la situación excepcional del mencionado afiliado. En conclusión, el disminuido psíquico tendrá un sistema de seguridad social que le debe brindar el tratamiento especializado que necesita: el régimen subsidiado. Así mismo, en situaciones excepcionales se le atenderá gratuitamente"( Sentencia T-478/95);
" Privar a un minusválido de su trabajo, sin que medie una causa justificada que vaya más allá del simple uso del poder discrecional, implica entonces flagrante violación de la Carta Política; claro desconocimiento de los derechos constitucionales fundamentales: el de la igualdad material y el del trabajo"(Sentencia T-441/93).
La Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal, también se ha manifestado al respecto, toda vez que el derecho penal tiene un tratamiento especial frente a los limitados físicos y mentales, ya sea en calidad de agentes o en calidad de sujetos pasivos del reato; en el caso que nos ocupa, en condición de actores: en sentencia de 20 de septiembre de 1.984, reitera lo dispuesto en el Art. 31 del Código Penal.
Como desarrollos legislativos del Art. 47 superior, tenemos: el Código Penal, en sus artículos 31-34,64,numeral 10,66,numerales 5 y 6, 350,numeral 2,263-266,300 y 304,324,numeral 7,346,348 y 360[91]el Código Civil( Arts. 428 y s.s., y demás normas concordantes); el C.S.T.(Arts. 277 a 284); la ley 100/93, Arts. 40 y 69; la ley 82 de 1.988; el decreto 2177/89, que desarrolla la anterior; especialmente lo referente a la labor conjunta de los ministerios de educación nacional, salud y trabajo, en relación con la materia, y las obligaciones para todo el sistema de seguridad social, con incentivos en materia de aportes a ésta a los empleadores que vinculen trabajadores minusválidos, y que crea un consejo coordinador para la readaptación y empleo de personas inválidas, con carácter permanente; la ley 119 de 1.994, que reestructura el SENA, que en su Art. 4º, numeral 9º, impone a esta institución el organizar programas de readaptación de discapacitados; los Arts. 25 a 29 de la ley 100/93, que crean el Fondo de Solidaridad Pensionar, cuyo objetivo es reemplazar las cotizaciones del empleador y el trabajador para riesgos de invalidez, vejez y muerte, a través de subsidios a los aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes de los sectores rurales y urbanos que carezcan de suficientes recursos para efectuar cabalmente el aporte. Este subsidio es para trabajadores discapacitados mayores de 20 años, con pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 50%, porque no cumplieron con el número de semanas cotizadas o jamás cotizaron.
También es desarrollo del artículo constitucional la ley 105/93, que señala que en el diseño de la infraestructura del transporte, así como en la provisión de los servicios de transporte público, las autoridades competentes deberán establecer condiciones para su uso por los discapacitados físicos, sensoriales y psíquicos ( esta ley también desarrolla el Art. 24 constitucional, que habla de la libertad de locomoción); lo mismo que la ley 115/94 , que faculta a los establecimientos educativos a organizar directamente o mediante convenios, acciones pedagógicas y terapéuticas en pro de la integración académica y social de los discapacitados, y también al gobierno nacional y a las entidades territoriales para que los celebren hasta cuando ellos puedan ofrecer este tipo de educación; el Estado deberá apoyar y fomentar este tipo de educación y crear aulas especializadas en los establecimientos educativos de cada jurisdicción . Otro desarrollo legal de la norma constitucional es el decreto 730/95, que crea el Comité Consultivo Nacional de la Discapacidad, asesor del gobierno, en pro de establecer una cultura de respeto a la dignidad humana y al mejoramiento de la calidad de vida de la población discapacitada; lo mismo que el Código del Menor en sus Arts. 222 a 233, especialmente los Arts. 228 y 229, que hablan del Comité Nacional para la Protección del Menor Deficiente, adscrito al MINSALUD, conformado por representantes de los ministerios de salud, educación y trabajo, del ICBF, del INSOR, del INCI ,y de la sociedad civil, presente con 2 miembros de organizaciones privadas reconocidas que trabajen en el área.
6.1.5. DEBER DE PROTECCIÒN A LA TERCERA EDAD.
Consagrado constitucionalmente en el Art. 46, donde también es un deber atribuido a la familia y a la sociedad, de los cuales hablamos en el capítulo 5 de esta investigación. Sobre él se han dicho cosas como estas: " La función que se da al Estado(…) de promover la integración a la vida activa de las personas de la tercera edad, permitirá suponer que se eliminará la jubilación como causa legal de terminación de la relación laboral y, ante todo, la edad de retiro forzoso"[92].
Acerca del tema de Los derechos de la tercera edad en la nueva Constitución, anota OLIVIA MANCILLA GÒMEZ en la introducción a su monografía de grado de igual nombre, que desde comienzos de los 80 del siglo pasado entidades como la ONU y el FMI se vienen pronunciando sobre lo importante y urgente de considerar como tendencia demográfica el envejecimiento poblacional, pues se estima que durante las 4 próximas décadas habrá, debido a la disminución de la fecundidad especialmente en los países en vías de desarrollo, un porcentaje de mayores de 60 años superior al de niños y al de la población en edad de trabajar; lo que no implica referirse a derechos distintos a los de otras personas, sino a los mismos derechos, que se vulneran frecuentemente- según lo expresó la Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento (1.982); ni mucho menos mirar el problema de la vejez como una enfermedad, como dice la autora en otro lugar de su trabajo (página 27), sino por el contrario, de un modo humanista, apreciando toda la experiencia que un anciano puede brindar como aporte en las esferas culturales, sociales y productivas de la sociedad; recordemos que la palabra anciano en otras épocas y en otras culturas significa "el que tiene conocimiento" , el guía[93]
Este artículo no tiene antecedentes en el viejo ordenamiento constitucional colombiano. Hasta antes de la última década del siglo XX la población mayor fue atendida por las iglesias, ONG"s y voluntariados: "No existía una fuente de recursos oficial ni privada que permitiera el funcionamiento de las instituciones, distinta a la Divina Providencia y partidas de los políticas"[94]. Sólo existió una pobre sección de geriatría adscrita al MINSALUD, y sólo hasta 1.990 se creó, con auspicio del PNUD, la Consejería Presidencial para la Juventud, la Mujer y la Familia.
La Corte Constitucional en variadas ocasiones se ha pronunciado sobre el tema de la tercera edad:
Si la Constitución obliga a incluir en la Ley de Apropiaciones las partidas necesarias para atender el "gasto público social"; si éste, excepto en los casos de guerra exterior o por razones de seguridad nacional, "tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación( Art. 350), precisamente porque tiene el esencial propósito de atender las "necesidades básicas insatisfechas"; es congruente en tales dictados que el Estado esté obligado a pagarles lo que adeuda por concepto de pensiones legales, pues con ellas otros proveen a lo necesario para su propia subsistencia"(Sentencia C-546/92, de la Sala Plena).
(…) Esta corporación estima que el simple reconocimiento de las pensiones no implica que el derecho haya sido satisfecho en debida forma. Por ello es indispensable, en aras de darle eficacia material, que efectivamente al pensionado se le cancelen cumplidamente las mesadas futuras y atrasadas, y que se le reconozca en aquellos casos en que así lo solicite, obviamente si se dan los presupuestos legales, la re liquidación o reajuste a la pensión a que tiene derecho. Obligación que debe hacerse efectiva dentro de los términos legales previstos para ello, en aras de no afectar ni desmejorar los derechos ni la calidad de vida de los pensionados..(Sentencia T-516/93, Sala Sexta de Revisión).En igual sentido, las sentencias T-184/94 de la Sala Sexta de Revisión, y T-323/96 de la Corte Constitucional.
Para que la vida del hombre sea digna de principio a fin, es obligatorio asegurarles a todas las personas y en especial a los pensionados el derecho a la seguridad social. Para los pensionados, que en su mayoría se encuentran en la tercera edad, es necesario proteger en particular el pago oportuno de las prestaciones a su favor, ya que su no reconocimiento, habida cuenta de su imposibilidad para devengar otros ingresos ante la pérdida de su capacidad laboral, termina atentando directamente contra el derecho a la vida (Sentencia T-406/93, Sala Séptima de Revisión).
Como desarrollos legales del Art. 46 constitucional tenemos:
-la ley 100/93, libro IV, que establece un programa de auxilio para los ancianos indigentes colombianos, de 75 o más años de edad, con residencia durante los últimos 10 años en Colombia, carentes de rentas o ingresos, residentes en instituciones sin ánimo de lucro para la atención de ancianos indigentes, limitados físicos o mentales, y que no dependan económicamente de persona alguna, asignándoles un auxilio hasta del 50% del salario mínimo legal mensual vigente. Aquí también se establecen unos servicios complementarios en educación, cultura, recreación, turismo y bienestar social, con planes locales que los distritos y municipios deben garantizar a través de una infraestructura adecuada;
-el decreto 2090/94, que cambia la razón social al Fondo de Solidaridad y Emergencia Social por la de Red de Solidaridad Social, que continúa desarrollando el programa de auxilio para ancianos indigentes;
-la ley 368/97, que reitera la ejecución de Revivir por la Red de Solidaridad Social. También el C.S.T, al garantizar la pensión de jubilación, que por su naturaleza de prestación social es irrenunciable.
6.1.6. DEBER DE BRINDAR SEGURIDAD SOCIAL AL PUEBLO COLOMBIANO.
El Art. 48 constitucional dice que : La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. El Estado con la participación de los particulares, ampliará progresivamente su cobertura (…) Podrá ser prestada por entidades públicas y privadas, conforme a la ley(…), concordando con el inciso 2º del Art. 334 de la Carta.
Como señala la resista MANCILLA GÒMEZ[95]el concepto moderno del derecho colectivo llamado seguridad social no sólo tiene como base el cubrir el riesgo de las clases trabajadoras activas o en uso de buen retiro, sino el llegar a las clases sociales desfavorecidas o marginadas, que dadas sus circunstancias no pueden ser titulares reales del deber social del Estado. HERNANDO ZULETA HOLGUÌN, ex director del ISS, dijo que : La seguridad social pertenece, por definición, al sector moderno de la economía; se requiere que(…) esté al servicio de los más vulnerables. Es decir, deben existir mecanismos que permitan que parte de los ingresos de la seguridad social vaya hacia la comunidad marginada, a través de programas de promoción y desarrollo de la salud. Si así no se hace, las diferencias entre los distintos grupos de la población aumentarían hasta el punto de crear una brecha entre la vida de unos y de otros, que pondría en peligro la estabilidad de las propias instituciones democráticas. Se requiere la solidaridad de todos para que exista justicia social y tranquilidad política[96]
Sobre el tema se ha expresado la Corte Constitucional:
Surge (este) derecho(…) como algo inmanente al hombre y al entorno familiar, como producto de la vivencia armónica que debe existir entre el Estado y la persona, entre el patrono y el trabajador, entre la sociedad y el individuo, relación que se da por la obligante necesidad de dependencia interpersonal e institucional que existe en toda sociedad medianamente organizada (Sentencia T-471/92 de la Sala Sexta de Revisión).
(…) estos no son dádivas, sino verdaderos derechos subjetivos del afiliado .La seguridad social es principio fundamental estatuido por el propio Constituyente en relación con los trabajadores (Art. 53 C.N.) y, por tanto, un derecho inalienable de éstos, tanto si laboran en el sector público como si sirven al sector privado ( Sentencia T-111/93).
(…) La Sala de Revisión advierte al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales que debe cumplir con sus obligaciones médico-asistenciales surgidas en virtud del contrato interadministrativo y que, salvo fuerza mayor, debe continuar con la ejecución de los contratos a pesar de existir una mora en el pago, porque de lo contrario incurriría en una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, derechos que imponen un tratamiento prioritario y preferencial por parte del poder público y el legislador con miras a su protección efectiva (Sentencia T-471/92).
El desarrollo del artículo constitucional es la ley 100/93 y sus disposiciones modificatorias y complementarias, y el Código Sustantivo del Trabajo.
6.1.7. DEBER DE ATENCIÒN EN SALUD Y SANEAMIENTO AMBIENTAL.
Dice el Art. 49 Const. Pol., que la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, y que se garantiza a todas las personas el acceso a todos los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud..
Según el inciso 2º del mismo, compete al Estado la organización, dirección y reglamentación de la prestación de los servicios de salud, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Así mismo, establecer políticas para la prestación de los servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control, lo mismo que establecer las competencias de la Nación y los entes territoriales; y deja a la ley (inciso 4º) el determinar los términos de una atención básica gratuita y obligatoria para todos los habitantes.
KARL DEUTSCH en su Política y Gobierno (FCE, 1.976), dice: En nuestro siglo, ya no basta con tratar a todos los hombres igualmente ante la ley. Ahora se sostiene que el derecho a la vida implica el derecho a la alimentación y al albergue, y en opiniones más recientes, se incluye el derecho a la asistencia médica cuando sea necesaria. Así pues todos los derechos y libertades humanas tienen aspectos positivos, y allí donde la vida social y económica no los ofrece automáticamente los individuos acuden con mayor insistencia ante su gobierno en demanda de ellos. Ningún país del mundo que haya introducido en alguna forma la medicina socializada ha dado marcha atrás jamás. Ahora hay cerca de 30 países en el mundo que cuentan con amplia atención pública de bajo costo. El concepto de responsabilidad de un gobierno por la salud de su pueblo se inició con conservadores como Bismarck en Alemania y liberales como Lloyd George en Inglaterra, pero ahora existen en todas las ideologías. Los servicios de salud pública se han convertido en parte importantes de la responsabilidad gubernamental[97]
Sobre el tema se ha pronunciado la Corte Constitucional:
Todas las instituciones que ofrezcan servicios de salud, sean públicas o privadas, y tengan o no celebrado contrato de asistencia con entidades de previsión social, están obligadas a prestar atención inicial de urgencia, independiente de la capacidad socio- económica de los solicitantes y sin condicionar el servicio a pagos previos ni al cumplimiento de los contratos que eventualmente tengan celebrados con el Estado en materia de seguridad social. Esa obligación es genérica, perentoria e inexcusable, de tal manera que, en el caso de probarse la negativa o renuncia de cualquier institución a cumplirla, se configura grave responsabilidad en su cabeza por atentar contra la vida y la integridad de las personas no atendidas, y claro está, son aplicables no solamente las sanciones que prevé el Art- 49 de la ley 10ª de 1.990, sino las penales del caso si se produjesen situaciones susceptibles de ellas a la luz de la normatividad correspondiente (Sentencia T-111/93).
El artículo constitucional concuerda con los artículos 365 a 370 de la Carta Política; y su desarrollo es la ley 100/93, que habla del Sistema General de Seguridad Social en Salud; en el Art. 154 iusdem, se habla de la intervención del Estado en las funciones de vigilancia y control, y en la tarea de lograr la ampliación progresiva y la atención básica gratuita y obligatoria.
También lo desarrollan las leyes 10ª de 1.990 y 60/93.
6.1.8. DEBERES FRENTE A LOS TRABAJADORES.
El Art. 25 del estatuto constitucional dice que el trabajo es un derecho y una obligación social y goza en todas sus modalidades de la especial protección del Estado; que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.
A esta disposición se le ha hecho el siguiente comentario:
La protección estatal que se predica tanto del trabajo en cuanto institución económica y social como de las personas de los trabajadores, extremo débil de la relación laboral, a quienes está dedicada la última frase del artículo. En desarrollo de este precepto constitucional el Estado se obliga a rodear de garantías los empleos existentes, a combatir el desempleo y a multiplicar las oportunidades de trabajo. El derecho al trabajo en condiciones dignas y justas concierne a los requisitos mínimos a que están sujetos los términos de la contratación laboral(…) El Estado ejerce una función de vigilancia e interviene para garantizar la efectividad de este derecho[98]
A diferencia de la Constitución de 1.886, en la de 1.991, el trabajo aparece como un derecho, como bien anotan LLERAS Y OTROS.
Concuerda con el Art. 53 de la Carta, que dispone que el Congreso expedirá el estatuto del trabajo, con unos fundamentos mínimos, a saber: igualdad de oportunidades para los trabajadores, garantía de la seguridad social, remuneración mínima vital y móvil, el adiestramiento y el descanso necesario, la protección especial a la mujer, a la maternidad y al menor trabajador. También dice el artículo que el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.
Otros artículos constitucionales que hablan del tema son: el 54, que dispone que es obligación del Estado ofrecer formación y habilitación técnica a quienes lo requieran, que debe cumplir conjuntamente con los empleadores( esto último ya lo desarrollamos ,supra 5.2.3.). El Art. 54 también ordena al Estado proporcionar a las personas en edad de trabajar ubicación laboral, y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud; el Art. 55 atribuye como deber al Estado el de promover la concertación y los medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo; el Art. 26 atribuye la responsabilidad a las autoridades competentes, de inspeccionar y vigilar el ejercicio de las profesiones; el 334 habla del pleno empleo de los recursos humanos como una obligación del Estado.
Al Art. 54 de la Ley Fundamental se le han hecho los siguientes reparos:
A quienes lo requieran resulta de gran amplitud, desborda el ámbito propiamente laboral para insertarse en el terreno de la llamada educación continuada, abierta a todas las personas, de acuerdo con el artículo 67; podría así, presentarse todo género de abusos como, por ejemplo, que la totalidad de los trabajadores de una empresa exijan que se les pague educación universitaria, interpretación que no riñe con el texto que se analiza[99]
Sobre los deberes del Estado frente al trabajo, la Corte Constitucional se ha expresado en variadas oportunidades:
(…) La naturaleza jurídica de la pensión constituye un salario diferido al trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo- 20 años-.
En otras palabras, el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador.
De ahí que el pago inoportuno de una pensión y, peor aún, el no pago de la misma, sea asimilable a las conductas punibles que tipifican los delitos de abuso d confianza y otros tipos penales de orden patrimonial y financiero, como quiera que en tal hipótesis la Nación deviene en una especie de banco de la seguridad social, que rehúsa devolver a sus legítimos propietarios las sumas que estas forzosa y penosamente han depositado(…) ( Sentencia C-546/92).
Al reglamentarse el ejercicio de las profesiones, se establece el marco que determina la naturaleza y extensión del derecho y dentro del cual desenvolverse los sujetos pertenecientes a la respectiva profesión, pero de ninguna manera pueden expedirse regulaciones extremas que afecten el núcleo esencial de dicha libertad hasta hacerla inoperante. Por consiguiente, ni siquiera so pretexto de expedir regulaciones de orden ético profesional se pueden establecer prohibiciones que atenten contra los derechos y libertades fundamentales consagrados o reconocidos en la norma superior (Sentencia C-355/94).
Una forma de hacer efectiva la igualdad de oportunidades en relación con los trabajadores independientes y naturalmente de lograr su promoción y el éxito profesional, depende indudablemente de la ausencia de restricciones que impidan a éstos dar a conocer las calidades profesionales que les son propias, a través de la propaganda y la publicada, obviamente, realizada dentro de ciertos parámetros éticos y de respeto a los derechos ajenos (ibídem).
Desarrollos legislativos de esta normativa constitucional son: el Código Sustantivo del Trabajo y disposiciones que lo modifican y complementan, entre ellas la ley 50/90 y la ley 100/93; el Código del Menor; las múltiples regulaciones sobre profesiones que existen en Colombia, como el decreto 196/71, por colocar un ejemplo; la ley 182/88, que aprueba el Convenio 159 de la OIT sobre readaptación profesional y empleo de personas inválidas; el decreto 2177/89, que desarrolla esta ley; la ley 375/97, o ley de la juventud, que, particularmente en su Art. 29, habla de la concertación Estado-sociedad-jóvenes frente a fenómenos como el empleo y el autoempleo.
6.1.9. DEBER DE FOMENTAR EL ACCESO PROGRESIVO A LA PROPIEDAD.
Se colige del Art. 60 de la Constitución Política, que dispone :
"El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Al enajenar su participación en una empresa, el Estado democratizará la titularidad de sus acciones y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones para acceder a dicha propiedad accionaria, dejando a la ley reglamentará la materia"
El Art. 64 ibídem dice que es deber del Estado promover el acceso progresivo de los trabajadores agrarios a la propiedad de la tierra, en forma individual o asociativa, y a los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los productos, asistencia técnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y la calidad de vida de los campesinos.
El Art. 60 iusdem, inciso 1º, define la vocación capitalista del país, al procurar que el nuestro esté lleno de propietarios[100]
Desarrollos normativos de estos artículos constitucionales son: la ley 101 del 93, que crea los consejos de desarrollo rural; la ley 160/94, o de Reforma Agraria; la misma ley general de educación; las disposiciones que hablan de la democratización de la propiedad que enajene el Estado.
6.1.10. DEBERES ECOLÒGICOS DEL ESTADO.
Están consagrados en los artículos constitucionales: 49, que habla del saneamiento ambiental como un servicio público a cargo del Estado; 79, que dispone que todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano, y que es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de esos fines; el 80, que señala que el Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar el desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, que deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados, así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en zonas fronterizas; el 81 tácitamente le impone el deber de regular el ingreso al país o la salida de él de los recursos genéticos, y su utilización de acuerdo con el interés nacional; el 82 impone el deber al Estado de velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular, y dice que las entidades públicas regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común; el 334, que dice que el Estado intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales.
Estos deberes implican límites al desarrollo y a la libertad económica, especialmente, en pro de la conservación del hábitat de los individuos de la especie humana y de otras especies en general. Al Estado le corresponde cumplir funciones policivas frente a acciones que pongan en peligro o que realmente atenten contra el patrimonio natural de la Nación. Son todos importantes, dadas las condiciones anti ecológicas en que se sume gran parte de nuestra población; dada la amenaza que se cierne sobre ecosistemas como la Sierra Nevada de Santa Marta o la Serranía de la Macarena, por poner sólo unos ejemplos ; o sobre los llamados pulmones del mundo, la Amazonía y la Orinoquía, zonas que compartimos con países como Brasil, Perú y Venezuela, lo que nos debe conducir a una real cooperación. Importantes también cuando hoy se habla de alimentos transgénicos y de la manipulación de los genes humanos, dado en general el desarrollo de la genética y de la biología molecular; y también- como en el caso del Art. 82- nuestras ciudades tienen serios problemas de espacio público, que se ahondan más con el desempleo creciente, que lleva a que sus calles estén atestadas de hombres honrados que buscando el pan causan hacinamiento urbano.
Se concretan en la ley 99/93, sobre Medio Ambiente; la ley 143/94, sobre la generación, transmisión, distribución y comercialización de la electricidad en el territorio nacional, que en su capítulo X habla de la conservación del medio ambiente; en la ley 142/94, sobre servicios públicos, que incluye como tales al acueducto, aseo y alcantarillado, que en general conforman lo que se llama saneamiento básico; en la ley que aprueba el Convenio de Basilea sobre desechos orgánicos y químicos; en el Código Penal, en lo relativo a tipos penales que tutelan los recursos naturales ( ver en el código penal que entrará a regir el próximo 24 de julio lo referente a descripciones típicas que protegen los recursos naturales y genéticos).
6.1.11. DEBERES CULTURALES DEL ESTADO.
El inciso 3º del Art. 67 superior dice que el Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, obligatoria entre los 5 y los 15 años de edad, y que abarca como mínimo un año de preescolar y 9 de educación básica. Este servicio público cumple una función social(inciso 1º ,iusdem): búsqueda de acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura. En efecto, la educación formará al colombiano en el respeto de los derechos humanos, a la paz y a la democracia; en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico y tecnológico, y para la protección del ambiente.
Según el inciso 5º corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación, con el objeto de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos. También debe garantizar el adecuado cubrimiento del servicio, y asegurar a los menores las condiciones necesarias para que accedan y permanezcan en el sistema educativo.
El inciso sexto del Art. 68 ibídem ,trae como obligaciones especiales del Estado la erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, que concuerda con el Art. 47 constitucional.
El Art. 27 constitucional señala como deber del Estado el garantizar las libertades de enseñanza, investigación y cátedra.
El Art. 69, inciso 3º, dice que el Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y que ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo; y en su inciso 4º dice que facilitará mecanismos financieros que posibiliten el acceso de todas las personas aptas a la educación superior. Anotamos que estos derechos no son de aplicación inmediata, según el Art. 85 constitucional; por lo que puede resultar válido lo dicho por LLERAS DE LA FUENTE Y OTROS en su obra citada: "El resto del articulado (es decir a partir del inciso 3º), por lo vacío y literario es apenas un breve poema a la investigación científica y a la popularización de la educación superior".
El Estado tiene el deber de fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, a través de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional (Art. 70 constitucional, inc. 1º). El Estado reconoce la igualdad de todas las culturas que viven en el país ( ibídem, inciso 2º), que concuerda con los Arts. 7º y 8º superiores).
Sobre el Art. 70 , LLERAS DE LA FUENTE Y OTROS dicen que este es uno de los más literarios y anodinos de la Constitución, y que su concepto de cultura es muy ambiguo cuando habla como de un proceso de creación de la identidad nacional, que resultaría ideológicamente sesgado toda vez que el Estado reconoce diversidad de culturas en Colombia. Continúan afirmando, en la página 174 de su libro estudiado, que si el artículo no es nada afortunado en el plano conceptual, mucho menos en el jurídico, pues los deberes que se endilgan al Estado no son más que frases hechas que en nada comprometen su acción concreta.
Sobre el Art. 7º opinan los autores que no consulta la realidad sociológica colombiana, toda vez que- según ellos- somos un pueblo mestizo con apenas el 1% poblacional constitutivo de grupos diferenciados.
El Art. 72 superior habla de la protección del patrimonio cultural por parte del Estado, y el 71 de los fomentos e incentivos estatales a la creación cultural y científica.
Concreciones de estos deberes son las leyes: 115/94, o Ley General de la Educación, con las disposiciones que la modifican y complementan; 30/92, o marco de la educación superior, con sus normas complementarias; 397/97 ,o ley de cultura.
6.1.12. OTROS DEBERES CONSTITUCIONALES DEL ESTADO COLOMBIANO.
Como otros deberes y responsabilidades constitucionales del Estado se señalan:
El deber de respetar y hacer respetar la intimidad personal y familiar y el buen nombre, derechos fundamentales de que gozan los habitantes del país (Art. 15 Const. Pol.). Es lo que generalmente se llama derecho a la seguridad o garantía de la libertad personal contra las injerencias de las autoridades[101]
El de divulgar la Constitución, en virtud del Art. 41 superior, trascendental en la construcción del nuevo ciudadano que necesitamos para salir de la honda crisis en que nos sumimos; y que puede ser ubicado como un deber cultural, pero también político.
El de proteger la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley ( Art. 61 constitucional), que implica invenciones científicas y tecnológicas, obras literarias y artísticas y propiedad industrial, según el tratado constitutivo de la OMPI. Importante si se considera que hoy en día el conocimiento como parte del capital humano, es fundamental en cualquier proceso de desarrollo. Se concreta en las leyes 23/82 y 48/94.
El de garantizar la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen, a la luz del Art. 78 constitucional.
6.2. DEBERES CONSTITUCIONALES DE LOS FUNCIONARIOS PÙBLICOS.
El Art. 6º de la Constitución dice que los servidores públicos sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación de funciones; reiterando los principios de libertad personal- que para el caso de los funcionarios públicos implica la discrecionalidad- y de legalidad, heredados especialmente de la Revolución Francesa.
En general tienen estos deberes porque son quienes en primera instancia realizan la voluntad del Estado; así, por ejemplo se hacen realidad los fines esenciales del Estado (Art. 2º superior) y el preámbulo mismo de la Carta, cuando las autoridades de la República protegen a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y creencias, y demás derechos y libertades, asegurando así el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Según el Art. 13 del estatuto constitucional, las autoridades deben proteger y tratar por igual a todas las personas; atendiendo prontamente a todas sus demandas y peticiones, conforme al Art. 23 ibídem.
También se señalan como deberes constitucionales para los funcionarios públicos: la legalidad de las aprehensiones, allanamientos y detenciones (Arts. 28 y 32); el reconocimiento al debido proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas( Art. 29); la resolución del habeas corpus ( Art. 30); el respeto al principio penal del reformateo in pejes (Art. 31) y a otros que garantizan la vida y la libertad de los procesados penalmente.
Estas obligaciones existen debido a que cada empleo público tiene funciones detalladas en la ley o en el reglamento, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 122 de la Carta; en efecto, el Art. 124 ibídem dice que la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.
Para todos los efectos en cada entidad pública habrá un manual de funciones.
Como desarrollos legales de los deberes del Estado tenemos, entre otros: el decreto 1222/86 ,o Código de Régimen Departamental; la ley 4ª/92; la ley 493/98; la ley 136/94, que moderniza el municipio colombiano; la ley 128/94, u orgánica de las Áreas Metropolitanas.
6.3. MECANISMOS PARA GARANTIZAR LA EFECTIVIDAD DE LOS DEBERES DEL ESTADO Y DE SUS FUNCIONARIOS.
– La Acción de Tutela, para garantizar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado; para lo cual se debe considerar la sentencia T-451/92 de la Corte Constitucional: "La funda mentalidad de un derecho humano no se puede determinar sino en cada caso concreto, atendiendo tanto a la voluntad expresa del Constituyente como a la conexidad o relación que en dicho caso tenga el derecho(…) con otros derechos indudablemente fundamentales y /o con los principios y valores que informan toda la Constitución".
– Las acciones de cumplimiento, para que se realicen cabalmente las leyes, normas con fuerza de ley y actos administrativos.
– Los recursos y acciones de las que trata el Código Contencioso Administrativo, para que las autoridades administrativas cumplan cabalmente la misión por la cual han sido instituidas; bien sean simples peticiones, recursos de la vía gubernativa, revocación directa de los actos administrativos, o procedimientos ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
– Procesos disciplinarios a los funcionarios públicos que incurran en mala conducta, de acuerdo a la ley 200 de 1.995 (Código Disciplinario Único) y a las disposiciones especiales sobre la materia.
– Procesos penales, si es del caso, cuando los funcionarios públicos incurran en delitos contra la administración pública o de justicia.
– Procesos civiles, laborales, o de otro tipo, cuando el Estado actúe equiparándose a los particulares en ejercicio de su voluntad, o cuando las actuaciones de los funcionarios públicos conlleven perjuicios de esa clase.
– Las acciones populares y de grupo, para que se dé cumplimiento a los deberes del Estado frente a la colectividad, y a los relacionados con el ambiente ( Const. Pol., Art. 88, desarrollado por la ley 472 de 1.998).
– La acción de repetición de que habla el Art. 90 constitucional, y que ejercerá el Estado contra un funcionario público que por razón o con ocasión de sus funciones ha causado daño a la sociedad, y por esto el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial, luego de que ésta se efectúe.
CAPÌTULO 7.
Realidad colombiana y cumplimiento de los deberes constitucionales
En el presente acápite se confrontará la realidad jurídica colombiana con su realidad social, en lo atinente al tema de esta investigación. Sabiendo que una de las acepciones del derecho es el estudio jurídico de la realidad social; que la ley debe ser entendida como la expresión de la voluntad general, esto es social; y que, particularmente, sobre la rama del derecho que aquí nos ocupa, la llamada " ciencia constitucional", se dijo desde hace tiempo que " estaba destinada a desaparecer de la esfera del Derecho para entrar a formar parte de un conocimiento distinto más relacionado con la sociología, lo social y lo económico, que sustituiría la juridicidad, como la veníamos entendiendo hasta entonces"[102]. Sabiendo todos estos datos, observamos que la única manera de que la nuestra no sea una Constitución semántica es que consulte plenamente la vida social de la Nación; es la única manera de dar respuesta satisfactoria al problema planteado en nuestra investigación, pero sobre todo a la problemática de nuestro país.
Por lo anterior creemos útil recurrir a los datos estadísticos como registros de la palpitante realidad, lo mismo que a algunos textos periodísticos y a documentos varios, que son una especie de conciencia sobre la misma.
7.1. Sobre el deber señalado en los artículos 4º y 95, inciso 2º , de la Carta, anotamos que, según el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, en Colombia se cometieron en 1.990 (durante la vigencia del Art. 10º de la Constitución de 1.886), 206.192 delitos, mientras que en 1.991 ocurrieron 221.109, y en 1.995, 231.647 actividades delictivas; y que de estas acciones, en 1.990, 125 fueron contra el régimen constitucional, en 1.991, para los mismos punibles se registró la misma cifra, y en 1.995 hubo en Colombia 96 conductas delictivas de esta naturaleza.
7.2. Sobre el deber constitucional de respetar y obedecer a las autoridades, según el DANE, en Colombia se cometieron en 1.990, 673 delitos contra la Administración Pública, en 1.991, 807, y en 1.995, 725. La tasa de comisión de delitos contra la administración de justicia para 1.990 es de 575, para el 91 de 458, y para 1.995 de 521.
7.3. Acerca del deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, se tiene que en el país en 1.990 se cometieron, según el DANE, 86.153 delitos contra la vida, en 1.991, 89.828, y en el 95, 82.068.
En el "VII Informe del Defensor del Pueblo al Congreso de la República", se lee que en nuestro territorio hubo en 1.999, 2.435 violaciones a los derechos humanos por persecución política, 2.231 infracciones graves al derecho internacional humanitario, y 1.290 violaciones en materia política y social. En el mismo documento aparece un comparativo de masacres entre 1.991 y 1.999, donde se establece que el promedio en este lapso de tiempo es de 1.838 casos con saldo de 9.169 víctimas.
El informe habla también del desplazamiento forzado entre 1.995 y el año 2.000, registrando que entre 1.985 y 1.994 existieron en Colombia, 700.000 desplazados, y que de 1.995 a 2.000 este número pasó a un millón, incluyendo en los datos de este último año las fronteras patrias.
En cuanto al registro de quejas formuladas ante la Defensoría del Pueblo, se tiene que el 2% son sobre el derecho fundamental de petición; el 31.5% sobre oportunidades ante la ley; y otro 2% sobre lo concerniente a enfermos de VIH. En este registro observamos que los derechos más vulnerados son la integridad personal, la vida y el debido proceso.
En el informe del Departamento de Estado de USA de 1.999, se lee: El historial de derechos humanos del Gobierno sigue siendo deficiente. Se logró mejoría en varias áreas, pero los problemas graves persisten .Las fuerzas del gobierno continuaron cometiendo numerosos y graves abusos, incluyendo asesinatos extrajudiciales, pero menos que en años anteriores. En muy contadas ocasiones las autoridades llevaron a oficiales de las fuerzas de seguridad y de la Policía, acusados de delitos contra los derechos humanos, ante la justicia (…) En algunos casos las fuerzas de seguridad colaboraron con los paramilitares que cometieron abusos[103]En este mismo año vino a Colombia, una comisión de parlamentarios y de representantes de la Iglesia Católica europeos, y constató la situación de los derechos humanos en el país, recomendando algunas políticas frente a los desplazados, a la desigualdad social, al empleo, a la impunidad y a la justicia[104]
Sin embargo, cuando otras entidades como Amnistía Internacional se pronuncian sobre el tema de los derechos humanos en Colombia, personajes como el actual canciller GUILLERMO FERNÀNDEZ DE SOTO dicen cosas como esta: "No lo conozco( refiriéndose al informe de A.I. de 2.000), pero debe ser un refrito actualizado del informe del año anterior"[105]. Lo que refleja la desidia del gobierno de turno frente al tema, como lo deja entrever el mismo Defensor del Pueblo en su informe reseñado, hablando del desplazamiento forzado: "No se ha dado respuesta a estas recomendaciones", entre ellas: prevención de masacres, garantizar la seguridad pública, respaldo presupuestal a los desplazados, mínimos acuerdos humanitarios ( página 31 del Informe, recuadro). Sin embrago, no se puede desconocer que en el Plan Nacional de Desarrollo se habla de planes obligatorios de salud a grupos de población especialmente vulnerables, como los desplazados[106]
7.4. Sobre el deber del Art. 95, numeral 5, constitucional, se señalan perlas como esta: "La única participación que propone el plan es individual y desde la lógica del cliente que eleva quejas y reclamos en relación con el bien que consume"( refiriéndose a la participación en salud que trae el PND), "Lo que no permite construir acciones colectivas e integrales"( Caja de Herramientas, No. 61, página 4).
Una mirada a la realidad demuestra que la gente está participando a través de formas tradicionales como el sufragio, pero también por medio de consultas, cabildos abiertos, audiencias públicas, comunas, asociaciones barriales, etc. ¿Pero hasta qué punto el voto sigue amarrado?: las realidades de departamentos como Atlántico o Bolívar podrían dar la respuesta.
Acerca de la participación concreta de la mujer, "En Colombia la tendencia es a la disminución de la representación de las mujeres en las corporaciones públicas, a pesar de que se aumenta su participación en los debates electorales…"[107], debiéndose comparar los estándares internacionales con Colombia, donde hasta enero de 1.997 había una relación de 28 sobre 67 en el parlamento, 2 ministras, 2 alcaldesas, 0 gobernadoras y 1 magistrada de las altas cortes, pues en el mundo el promedio de participación es del 12%[108]. El pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la obligación de que las mujeres ocupen un 30% en la burocracia[109]es un paso decisivo en esta materia.
También se observa un cambio en la participación con los recién elegidos consejos municipales y departamentales de juventud.
Por otra parte, aunque la Constitución Política en su Art. 69 garantiza la autonomía universitaria y dispone que las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, deben hacerlo conforme a la ley( 30/92) y al espíritu general de la legislación, es decir a través de mecanismos democráticos; lo cual en muchas universidades no se está dando, ejemplo: en la Universidad del Atlántico, donde se están desconociendo incluso sus propios estatutos en el caso de la elección a dedo de decanos. Esto, aunque muy particular, podría servir para ubicarnos en la realidad.
Nuestra experiencia también nos enseña que el Art. 68 constitucional , inciso 2º, podría estar quedándose en letra muerta, pues son muchos los centros educativos que no han entendido tal mandato, especialmente en el sector privado.
Finalmente, observamos que aunque la Carta colombiana, a diferencia del Art. 78 de la Constitución venezolana, no habla explícitamente de la obligación del Estado de promover la incorporación progresiva de los niños a la ciudadanía activa , y a penas sí habla de garantizar el ejercicio pleno de sus derechos, en nuestro país se dio en 1.997 el voto de los niños por la paz con un sorprendente éxito, y hoy nuestros niños son capaces también de pensar el país, lo que sin duda contribuye a la democracia.
7.5. Sobre el numeral 6 del artículo 95 constitucional, se observa que aunque cada colombiano desea cumplir con su deber, las cifras ya reseñadas sobre actividades delictivas y violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, dejan mucho que desear.
Las cifras del desempleo, que veremos adelante, revelan que esta disposición, idéntica a la del Art. 22 del estatuto superior, por ahora es sólo un buen deseo.
Acerca de la zona de distensión y las intenciones del gobierno actual( que, entre otras cosas, mucho criticó al anterior, y ha caído en todo lo recriminado a aquél), el país realmente no sabe qué creer, pues en 3 años de diálogos estos se congelan y no se vislumbran soluciones concretas a la situación del país. Se pregunta si el sur de Bolívar también será otro Chaguan.
| Página siguiente |