El derecho de autor frente al derecho de acceso a la cultura: propuestas de flexibilización al régimen actual (página 2)

Sobre estos aspectos, tanto la doctrina como la jurisprudencia se han encargado de aclarar que en tanto medie originalidad con la creación, la obra goza desde su creación de la protección dada por la ley 11.723 y concordantes, por lo que el registro tiene un efecto "declarativo". Dentro de la jurisprudencia actualizada se continúa con tal criterio, así en un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, del año 200626, por medio del juez Dr. Escuti Pizarro, se determinó que "El derecho de autor de una obra no nace de su anotación en el Registro creado por la ley 11.723, sino de la misma obra, desde que ese recaudo sólo se dirige a las seguridades dispensadas al autor, como lo son la facultad patrimonial de exclusiva reproducción, reejecución o enajenación, consagrándose así una presunción juris tantum de que lo que se inscribió es una creación original, cuyo autor o titular es el depositante" igualmente, "ha de producir todos sus efectos, respecto de terceros desde el momento de la creación de la obra". De manera que el cumplimiento de la formalidad de registrar la obra importa un re-aseguro para el autor por la presunción iuris tantum (admitiendo prueba en contrario), que aquella es de su autoría y por tanto le corresponde el ejercicio de todas aquellas facultades que integran su derecho patrimonial (además claro está del reconocimiento de su autoría y otros aspectos del derecho moral), sin perjuicio de que, como se ha dicho, la protección legal nace desde el momento de la creación.

4.4. Duración del derecho exclusivo: El art.17, 5ta oración, de la Constitución Nacional determina en forma clara: "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley", de manera que es potestad del Congreso Nacional, a través del dictado de la normativa correspondiente, consignar el tiempo de protección del que goza el autor en referencia a su obra, con lo que, afirmativamente nuestra Carta Magna admite en su texto una clara conclusión sobre el derecho de autor: éste no es perpetuo, necesariamente está sujeto a un plazo legal de vida útil.

Así, la ley nacional 11.723 hace una distinción a partir de dos artículos, en cuanto se trate de persona física o persona jurídica sobre quien recae la actividad creadora de la obra. Sobre el primer supuesto, el art.5° como regla general estipula que "la propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores durante toda su vida y a sus herederos o derechohabientes hasta setenta (70) años contados a partir del 1 de Enero del año siguiente al de la muerte del autor. En los casos de obras en colaboración, este término comenzará a contarse desde el 1 de Enero del año siguiente al de la muerte del último colaborador. Para las obras póstumas, el término de setenta años empezará a correr a partir del 1 de Enero del año siguiente al de la muerte del autor". Por otra parte, en el supuesto de ausencia de herederos, lo que acarrea la declaración de "vacancia" de la herencia, "los derechos que aquél correspondiesen sobre sus obras pasarán al Estado por todo el término de Ley, sin perjuicios, de los derechos de terceros". Respecto al segundo caso (persona jurídica), el art.8° puntualiza: "La propiedad intelectual de las obras anónimas pertenecientes a instituciones, corporaciones o personas jurídicas, durará cincuenta (50) años contados desde su publicación". Por obras protegidas se hace referencia aquí exclusivamente a las obras escritas, dado que median salvedades en la ley nacional respecto por ejemplo de las obras fotográficas donde el plazo es de veinte años (20) desde la primera publicación o el caso de obras cinematográficas en que el plazo se extiende por cincuenta (50) años (conf. art.34).

Se debe considerar a su vez lo dispuesto por el art. IV de la Convención Universal sobre Derecho de Autor (revisada en 1971) que dispone en el inc.2 (a): "el plazo de protección para las obras protegidas por la presente Convención no será inferior a la vida del autor y veinticinco años después de su muerte", del mismo modo, si los Estados regularon para ciertas obras que el inicio del plazo de protección es a partir de la primera publicación (y no con la muerte del autor), el mínimo de veinticinco años sigue siendo aplicable en beneficio de los herederos o derechohabientes. Por otra parte, la Convención de Berna (Revisada también en 1971), extiende un plazo de protección general de cincuenta años luego de la muerte del autor o de la primera publicación (caso de obras anónimas o seudónimas), para el caso de obras literarias y artísticas conforme su art.7°. De lo dicho, resulta un plazo mínimo legal convenido a nivel internacional, con independencia de la regulación nacional que cada Estado pueda llegar a conceder, sin perjuicio de la facultad soberana de extender el mismo.

Resulta claro que no puede operar una prescripción adquisitiva para cualquier obra intelectual cuyo plazo de protección se encuentra cumplido27, dado que el resultado de dicho cumplimiento acarrea el acceso de la obra al dominio público (pagante o no), sin perjuicio de la operatividad de la prescripción para acciones tendientes a exigir indemnización o la aplicación de pena por vulnerarse el derecho de autor, para las cuales opera el art.4037 del Código Civil28.

Durante este plazo el autor goza, en el plano patrimonial, de un "monopolio de explotación" de su obra de carácter limitado por, lógicamente, el tiempo que consigna la ley. ¿Cuál es el fundamento de tal protección?, la intención primera del legislador es promover la creación intelectual que, en forma individual, le permita al autor una retribución económica que lo incentive a la producción continua del saber (si se habla de obras escritas particularmente) y, en forma general, signifique un beneficio social para toda la comunidad con el ingreso de la obra al dominio público cumplido el plazo estipulado. De esta forma se entiende que media un equilibrio entre el derechos de autor con el derecho de acceso a la cultura, aunque, como se verá más adelante29, esta solución legal debe ser analizado bajo la óptima de los tiempos modernos tecnificados y globalizados, donde ya el conocimiento ocupa un lugar que si bien desde siempre fue privilegiado, ahora constituye una necesidad humana para una prospera existencia, observando en particular elementos conexos al derecho de autor que lo nutren y modifican, en particular, la razón de ser de las limitaciones y/o excepciones al derecho de autor.

4.5. Obras extranjeras: Huelga aclarar que, en cuanto a las características ya vistas, la ley nacional 11.723, sustentando el principio de territorialidad, determina en su art.13 que "Todas las disposiciones de esta ley, salvo las del artículo 57, son igualmente aplicables a las obras científicas, artísticas y literarias, publicadas en países extranjeros, sea cual fuere la nacionalidad de sus autores, siempre que pertenezcan a naciones que reconozcan el derecho de propiedad intelectual". Es decir, se excluye el requisito previo de la registración hecha por el editor (así como por extensión lo que dispone el art.63 de la ley nacional), para la plena eficacia de los derechos que el autor tiene sobre su obra, para lo cual el art.14 impone como requisito necesario a los fines de la protección de la obra extranjera, el cumplimiento de los requisitos formales exigidos por el país en que se efectúo la publicación de aquella, salvo el caso del art.2330. Incluso este mismo art.14 de alguna manera se contradice o es derogado por las disposiciones de tratados internacionales como lo son la Convención de Washington o la Convención Universal del Derecho de Autor los cuales "…imponen, respectivamente, como únicas formalidades exigibles, la expresión 'derechos reservados', o 'D.R.', y el símbolo ©, seguido del año de publicación, nombre y domicilio del titular del derecho y lugar de origen de la obra"31. Finalmente en orden al principio de reciprocidad entre autores nacionales y extranjeros (ya no se habla de obra "nacional" o "extranjera"), el art.15 de la ley nacional impone un límite a la duración de la protección: a) si la ley extranjera determina un plazo de protección mayor al de la ley nacional, será exclusivamente de aplicación el límite que fije nuestro derecho interno pero; b) si la ley extranjera fija un plazo menor, será de aplicación esta última.

4.6. Diferencias del derecho de autor con el copyright: Las diferencias y características del mismo en contrastación con el copyright son las siguientes32:

• Sistema jurídico: el derecho de autor predomina principalmente en países del derecho continental. Rige en la mayoría de los países europeos y los territorios colonizados por aquellos como ser países actuales de África, y la casi totalidad de Latinoamérica. El copyright predomina en países cuya tradición jurídica se basa en el common law o "derecho anglosajón" (Ej.: Estados Unidos de América, Reino Unido, países del Commonwealth, entre otros).

• Derecho subjetivo: el derecho de autor es más amplio en este aspecto, es esencialmente individualista, lo regula como derecho personal e inalienable del autor, y la obra es un reflejo de la personalidad de aquél. El copyright por el contrario, tiene alcances más restringidos en este sentido ya que focaliza su atención en el objeto de la protección y admisión de una cantidad más extensa de personas susceptibles de ser titulares originarios del derecho.

• Derecho moral: en consonancia con el punto anterior, en los países de tradición jurídica latina tal derecho se encuentra específicamente reglamentado mientras que, caso de los países del sistema angloamericano, la protección del mismo ha sido delegada a los tribunales (salvo excepciones como Canadá o Israel).

• Objeto del derecho: el derecho de autor protege una obra que reviste el carácter de original o individualidad. En el caso del copyright pueden ser objeto de regulación bienes que no son obras de creación (Ej.: grabaciones sonoras, transmisiones por cable, presentaciones tipográficas de ediciones publicadas, etc.).

• Fijación de la obra en soporte material: el derecho de autor latino no observa tal requisito como condición previa para que se perfeccione la protección (salvo algunos países como ser Francia, Italia, Brasil, entre otros). Por su parte, el copyright determina esta condición como requisito decisivo para que la obra sea protegida.

• Titularidad originaria en las obras por encargo: se entiende por tal, aquellas obras creadas por un empleado en función de su trabajo o bien, una obra encargada por un tercero. Caso de los países en cuyo sistema jurídico predomina el derecho de autor latino, media una tendencia al rechazo de la cesión total o parcial de la autoría, admitiendo sólo licencias o autorizaciones de uso. Por el contrario, en el sistema angloamericano se observa el supuesto de una cesión total cuando los autores crean una obra en virtud de una relación contractual laboral, en dicho caso, la autoría corresponde al empleador.

• Derecho patrimonial: la explotación económica de la obra en la percepción del "derechos de autor" no se haya sujeta a numerus clausus, es decir, a una enunciación taxativa. El autor puede explotar la obra de tantas formas como utilización de la misma existan. No sucede lo mismo en el copyright, dado que los derechos de explotación se encuentran expresamente tipificados.

Pese a las desemejanzas, es dable advertir que en el Convenio de Berna, en el cual se encuentra acentuada la concepción continental, median ya intentos por armonizar las legislaciones nacionales en la materia, sobre todo y lógicamente ante los esfuerzos conjuntos de las naciones por promover la protección del derecho de autor en un contexto de sintonía normativa, con criterios legales unificados. No obstante ello, se destaca el caso de los TRIPS en el marco de la OMC que a través de una perspectiva mercantilista, la senda adoptada se diferencia de la consagrada por el Convenio de Berna, producto de una mayor influencia del copyright en este caso.

5. Límites y excepciones al derecho del autor: ley nacional 11.723.- A nivel nacional, el monopolio de explotación de la obra concedido a su autor (derecho patrimonial), encuentra un límite en ciertos artículos de la normativa que, con distintos fines, tienden a constatar que dicho derecho no es absoluto, pues el reconocimiento de excepciones implica un ejercicio hasta cierto punto limitado en aras a conciliarse con un fin social (en mayor o menor medida), excluyendo no obstante de esta particularidad al derecho moral, el cual, "se mantiene incólume"33.

La ley 11.723 observa en este sentido limitaciones de una doble naturaleza, siguiendo la clasificación determinada por el Dr. Agustín Waisman34, a saber:

5.1. Usos libres o gratuitos: No es necesaria la autorización previa del autor y remuneración alguna en los siguientes casos:

5.1.1. Derecho de copia de salvaguardia (art.9° 2do párr.): "quien haya recibido de los autores o de sus derecho-habientes de un programa de computación una licencia para usarlo, podrá reproducir una única copia de salvaguardia de los ejemplares originales del mismo"35. Sólo se acepta en consecuencia como copia lícita aquella realizada sobre un programa de computación (llámese software), con el fin exclusivo de conservación y no-uso, en tanto el original haya sido obtenido en forma legítima (Ej.: por medio de compra del producto en un local oficial o concesionado).

5.1.2. Derecho de cita (art.10): "cualquiera puede publicar con fines didácticos o científicos, comentarios, críticas o notas referentes a las obras intelectuales, incluyendo hasta mil palabras de obras literarias o científicas u ocho compases en las musicales y en todos los casos sólo las partes del texto indispensables a ese efecto. Quedan comprendidas en esta disposición las obras docentes, de enseñanza, colecciones, antologías y otras semejantes". Excluyendo el supuesto de obras musicales, importa aclarar que la disposición establece un límite a partir del cual opera la excepción, esto es, obras literarias o científicas en primer lugar, y en segundo, obras de naturaleza académica, aunque, al expresar "y otras semejantes" podría caber la interpretación de que la mención de tales obras no es taxativa, sino por el contrario, enunciativa. Sin embargo, la cita sólo es procedente para ciertos fines expresamente delimitados: didácticos o científicos, aunque se incluye también para casos de comentario o crítica, y en tanto se individualice (aunque el articulado no lo determine) la fuente. Finalmente el art.10 aclara "cuando las inclusiones de obras ajenas sean la parte principal de la nueva obra, podrán los tribunales fijar equitativamente en juicio sumario la cantidad proporcional que les corresponde a los titulares de los derechos de las obras incluidas".

5.1.3. Información periodística (art.27): "los discursos políticos o literarios y en general las conferencias sobre temas intelectuales, no podrán ser publicados si el autor no lo hubiere expresamente autorizado. Los discursos parlamentarios no podrán ser publicados con fines de lucro, sin la autorización del autor. Exceptúase la información periodística". Corresponde aclarar que este artículo comprende: 1- el uso de discursos (políticos/literarios/parlamentarios) por periodistas; 2- el uso de dichos discursos por cualquier persona. En este sentido, todo periodista (llamase en un sentido más apropiado aunque no correspondido con la realidad en muchos casos: licenciado en comunicación social), en ejercicio de su función de informar podrá hacer uso de cualquier discurso comprendido en el artículo sin necesidad de autorización previa por parte del autor así como del pago de los derechos correspondientes, esto, a fin de afianzar, garantizar y no menoscabar el derecho constitucional de la libertad de prensa sin censura previa (conf. arts.14 y 32 de la Constitución Nacional), sin perjuicio de observar las particularidades del art.10 citado y en tanto no medie una transcripción absoluta de lo declarado. No obstante, en segundo lugar, se debe considerar el uso de tales discursos por parte de cualquier persona, y en tal caso, únicamente será de libre uso y publicación los discursos parlamentarios en tanto no medie fin de lucro. Será necesaria la autorización del autor para caso de discursos políticos/literarios o conferencias en general. En el plano regional esta disposición encuentra sustento con el art.8° del Tratado de Montevideo así como en el art.10 de la Convención de Buenos Aires sobre la Propiedad Literaria, donde en ambos los "discursos pronunciados o leídos en las asambleas deliberantes, ante los tribunales de justicia o en las reuniones públicas" son de libre publicación por parte de la prensa "periódica". Del mismo modo a nivel internacional la Convención de Berna en su art.2° bis se expide sobre este punto.

5.1.4. Obras en colaboración con fines periodísticos (art.28-29): en consonancia con el art. anterior, la finalidad es proteger y promover la libertad de prensa, sólo que en este caso el art.28 trata de autores que trabajan directamente para el medio periodístico bajo relación de dependencia o a través de una locación de obra (por encargo), con lo que sus obras son consideradas propiedad de dicho medio (diario, revista, agencia, etc.), por haberlas adquirido en "exclusividad" mediante una remuneración al autor, pero en tanto se reconozca su autoría. Se aclara que tales obras pueden ser publicadas por otros medios no propietarios de la misma, si aquella se trata de noticia de "interés general" y en tanto se cite la fuente correspondiente. El art.29 se refiere a los "autores de colaboración" y principalmente determina que "las colaboraciones firmadas y publicadas en publicaciones periódicas no pueden volver a ser publicadas en otro formato que no sea juntamente con otras colaboraciones"36.

5.1.5. Retrato (art.31 última parte): "Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público". No corresponde un análisis del mismo dado que no se trata expresamente de una excepción al derecho de autor, pues versa sobre una restricción a un derecho personalísimo (la propia imagen).

5.1.6. Uso con fines de enseñanza en actos públicos (art.36 párr.2): "Será lícita y estará exenta del pago de derecho de autor y de los intérpretes que establece el artículo 56, la representación, la ejecución y la recitación de obras literarias o artísticas ya publicadas, en actos públicos organizados por establecimientos de enseñanza, vinculados en el cumplimiento de sus fines educativos, planes y programas de estudio, siempre que el espectáculo no sea difundido fuera del lugar donde se realice y la concurrencia y la actuación de los intérpretes sea gratuita". Esta excepción dispone una restricción al derecho exclusivo del autor de autorizar: a) la recitación, representación y ejecución pública de su obra; b) la difusión pública por cualquier medio de recitación, representación y ejecución de la obra. Opera en consecuencia la excepción ante cumplimiento de una serie de requisitos: 1. Se trate de obra literaria o artística publicada (¿por qué no científica?); 2. La recitación sea en actos público; 3. Hecha por instituciones educativas en cumplimiento de sus funciones; 4. Dentro del establecimiento; 5. Sin cobro de entrada al evento ni retribución a los intérpretes (no medie fin de lucro). Vale decir que la excepción se extiende a "la ejecución o interpretación de piezas musicales en los conciertos, audiciones y actuaciones públicas a cargo de orquestas, bandas, fanfarrias, coros y demás organismos musicales pertenecientes a instituciones del Estado Nacional, de las provincias o de las municipalidades, siempre que la concurrencia de público a los mismos sea gratuita" (conf. art.36 párr.3).

5.1.7. Caso de personas no-videntes o con otras discapacidades perceptivas (art.36 párr.4 y sgtes): por medio de ley nacional 26.28537, art.1°, se incluye una nueva excepción a la normativa vigente38, donde se expresa que "se exime del pago de derechos de autor la reproducción y distribución de obras científicas o literarias en sistemas especiales para ciegos y personas con otras discapacidades perceptivas, siempre que la reproducción y distribución sean hechas por entidades autorizadas", a su vez, se incluye el supuesto de obras distribuidas por "vía electrónica, encriptadas o protegidas por cualquier otro sistema que impida su lectura a personas no habilitadas", asignando y administrando la clave de acceso la entidad autorizada al efecto. Se entiende por entidad autorizada: "un organismo estatal o asociación sin fines de lucro con personería jurídica, cuya misión primaria sea asistir a ciegos o personas con otras discapacidades perceptivas". Más allá de lo dispuesto, la excepción no opera para obras editadas originalmente en sistemas especiales y disponibles comercialmente, esto último a fin de no vulnerar la rentabilidad comercial de empresas dedicadas a la creación de sistemas especiales para los individuos que protege este artículo.39

5.2. Licencias (no voluntarias): No se requiere previa autorización del autor pero sí retribución pecuniaria. Se las conoce también como "excepción remunerativa al derecho de autor", dividiéndose en:

5.2.1. Licencia obligatoria (art.6°): "Los herederos o derechohabientes no podrán oponerse a que terceros reediten las obras del causante cuando dejen transcurrir más de diez años sin disponer su publicación. Tampoco podrán oponerse los herederos o derechohabientes a que terceros traduzcan las obras del causante después de diez años de su fallecimiento". Se aclara que en el caso de licencias no voluntarias necesariamente debe mediar una retribución económica para los titulares de los derechos. En tal sentido la última parte del art.6° expresa: "si entre el tercero editor y los herederos o derechohabientes no hubiera acuerdo sobre las condiciones de impresión o la retribución pecuniaria, ambas serán fijadas por árbitros". Esto determina la diferencia radical entre esta licencia con relación a la licencia legal, puesto que el quantum de pago es convencional (por acuerdo de partes), mientras que en el segundo caso, es tarifado, es decir, lo determina la norma40.

5.2.2. Licencia legal (decreto 1155/5841): se trata conf. art.1° del decreto, de "una licencia no exclusiva para traducir y publicar en el país las obras originariamente escritas en idioma extranjero", las cuales se encuentran protegidas por la Convención Universal sobre Derecho de Autor de Ginebra (conf. art.V), "cuando a la expiración de un plazo de siete años, contado desde la primera publicación no haya sido publicada su traducción al castellano por el titular del derecho de traducción o sus derechohabientes". La misma será concedida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor siempre que, entre otros requisitos, el interesado conf. art.2° inc. (b), demuestre haber solicitado al titular del derecho la autorización para proceder a la publicación y traducción de la obra y pese tales diligencias no pudo obtener la misma o bien no fue posible localizarlo42. Al respecto, Goldstein sostiene que "si bien quien obtiene esta licencia (…) debe garantizar y abonar los derechos económicos, el consentimiento proviene de la ley", de acuerdo con el art.9° 1era parte, por lo que, según la autora, "en alguna medida, podría sostenerse que se está afectando la libertad individual del autor"43.

Con todo, se aclara que tales limitaciones tienen por fin la protección de intereses de carácter educativo, cultural o bien informativo los cuales, al decir la Dra.

Lillian Navarrete, observan ciertas características a saber:

"1. Restringen el derecho exclusivo del titular sobre la explotación económica de la obra / 2. Están motivadas por razones de política social, fundamentalmente, cómo garantizar el acceso a las obras para satisfacer el interés público. / 3. No afectan el derecho moral del autor, por tanto: / Sólo son aplicables una vez que el autor ha ejercido el derecho de divulgación / Se debe mencionar el nombre del autor y la fuente / No se puede modificar la obra."44

Como corolario, se soslaya pese a los inconvenientes que refleja esta categoría legal de excepciones analizadas, un aspecto más que puede dilucidarse a posteriori, y es la técnica legislativa empleada para encuadrarlos dentro de la ley nacional, la cual, se estima que para una mejor aplicación y fácil identificación, será idóneo su aglomeración en un título individual a fin de evitar la fragmentación presente. A su vez se advierte en orden a evitar una confusión de términos, que "excepción" al derecho de autor tiende a significar en este contexto la supresión del derecho patrimonial exclusivo previsto en la legislación nacional, mientras que la "limitación" hace referencia a un cierto grado de reducción de ese derecho (Ej.: el caso de la licencia obligatoria o legal).

6. La gestión colectiva de derechos: las sociedades de autores.- Atento los tiempos modernos, donde la accesibilidad a una pluralidad de contenidos protegidos por derechos de autor es viable por diversos medios, algunos de los cuales son ilícitos, se ha hecho apremiante para una amplio número de autores (y editores u otros titulares del derecho), la necesaria protección de su interés legítimo, fundamentalmente, la no vulneración de su derecho patrimonial, lo que se traduce en el perjuicio económico derivado de la explotación "ilegal" de su obra. Ante estas circunstancias, se han erigido sociedades de autores que de un modo organizado tienen por objeto garantizar la observancia de los derechos de sus miembros, a través de facultades concedidas por estos, que facilitan dicha tarea. Así, tienen por ejemplo mandato judicial para la persecución judicial de aquellos infractores al régimen vigente de la propiedad intelectual, y por otra parte, poseen la potestad de conceder licencias colectivas lo que permite a su beneficiario el disponer de copias "autorizadas" de las obras de los autores miembros de tales sociedades sin peligro de violentar el art.72 inc.

(a) de la ley citada45. De dicha forma tales sociedades, "administradas eficazmente y con la transparencia requerida (…) pueden encargarse del control y ejercicio del derecho de autor a favor de sus miembros. Asimismo, esta gestión eficaz facilita el acceso a las obras y contribuye notablemente a inducir a los usuarios (consumidores de obras) a preferir tener acceso a las obras dentro de la legalidad."46

En Argentina, y para el caso de obras esencialmente escritas, la sociedad colectiva más representativa es CADRA (Centro de Administración de Derechos Reprográficos)47, miembro de la IFRRO (Federación Internacional de Organizaciones de Derechos Reprográficos), y cuenta con el apoyo y cooperación del CERLALC (Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe). Se trata puntualmente de una asociación civil sin fines de lucro compuesta por autores y editores de libros y otras publicaciones, cuyo objetivo es la representación y defensa colectiva de los derechos de propiedad intelectual de sus miembros. CADRA surge, conforme se desprende de su página web oficial, producto de las numerosas reproducciones ilegales realizadas sin ninguna autorización ni compensación de obras protegidas por el derecho de autor que, al ir creciendo exponencialmente en los últimos años, "no sólo perjudican a autores y editores, sino que desalientan la publicación de nuevos libros, afectando el desarrollo cultural de la comunidad y la divulgación de nuevas investigaciones."48

Para tener una noción general acerca de las funciones que cumplen estas sociedades de autores, siguiendo con el caso de CADRA, se enumeran las siguientes:

– "Combatir la piratería (…); – Autorizar la reproducción parcial de obras protegidas por el Derecho de Autor (principalmente fotocopias) en determinadas condiciones y bajo remuneración; – Recaudar los derechos económicos generados por las autorizaciones concedidas; – Distribuir lo recaudado entre los autores y editores de las obras reproducidas; – Ejercer acciones legales de defensa de sus asociados a fin de terminar con la fotocopia ilegal (sin autorización); – Efectuar acciones de formación, asistencia y promoción de autores y editores; – Realizar campañas de difusión de los principios e importancia del Derecho de Autor."49

Si bien es cierto que la sociedad de autores permite una gestión centralizada y facilita en buena medida la conversión de acciones ilícitas masificadas (v.g. fotocopias ilegales), en acciones controladas dentro de un marco de legalidad, cabe preguntarse ¿qué sucede con las obras de los autores no miembros de la sociedad a la hora de conceder una licencia colectiva? Si por cada licencia se requiere el pago de una suma de dinero que por ejemplo para el caso de las bibliotecas y universidades cubre un margen presupuestario significativo, se deberá considerar la utilidad final que el gasto representa para los consumidores finales (léase alumnos o usuarios de los servicios bibliotecarios), atento que es casi imposible cubrir la totalidad de obras locales e internacionales dentro de una misma gestión colectiva de derechos50.

Ante esto último una posible solución es la "Gestión colectiva ampliada", cuya característica máxima yace en la facultad de conceder una licencia literalmente general, garantizando a los usuarios la utilización de todo el repertorio mundial de obras u otros objetos protegidos administrados por aquellas. Vale decir que "esta técnica jurídica alternativa (…) se basa en la idea de que si un organismo ha recibido la autorización de un gran número de titulares de derechos para gestionar determinados derechos y es suficientemente representativo en el campo de que se trate, esa administración colectiva se ampliará por ley a los derechos de aquellos titulares que no hayan encomendado su gestión a dicho organismo. No obstante, estos últimos tienen la posibilidad de renunciar al sistema de gestión colectiva"51. Por esta vía en consecuencia se logra una licencia íntegra y completa, que protege tanto al usuario de acciones legales (por la realización de copias de obras que en principio no hubieran integrado la licencia), como a los titulares individuales en su derecho a elegir por continuar dentro de una representación colectiva con derecho al cobro de una remuneración individual o bien, renunciar a este sistema colectivo, en cuyo caso la sociedad de autores (dentro de un plazo concedido), deberá excluir las obras u objetos de derecho conexo de dicho autor de la licencia otorgada.

7. Medidas tecnológicas de protección: ¿la elusión es lícita? Constituye una respuesta efectiva a la demanda de los titulares del derecho de autor la concreción de las denominadas "medidas tecnológicas de protección" (MTP), a fin de equilibrar la balanza entre autores/titulares y público en general, equilibrio que, se ha visto desprotegido con el desarrollo profundizado de la informática, que abre nuevos accesos a la información en la era digital, al conceder la oportunidad de la copia masiva de una obra y su difusión a un amplio número de usuarios, en particular, producto de la creación y expansión de Internet. En este sentido la Dra. Lucie Guibault determina que "los métodos de encriptación y otras técnicas similares permiten a los titulares de derechos controlar con mayor eficacia el uso que se hace de sus obras", de modo que el uso de las mismas "puede traer consigo el bloqueo total del acceso a las obras" o bien, "permiten a los propietarios de derechos vigilar el uso concreto que una persona hace de una obra protegida por el derecho de autor con relativa facilidad"52. Para entender con mayor facilidad los alcances de una medida tecnológica de protección, se puede decir que aquella comprende dos elementos que forman uno: a. la obra digital; b. software de bloqueo. Para poner un ejemplo claro se toma el caso de las obras literarias, en ellas los formatos que se pueden adoptar son variados, el más conocido es el formato de archivo "pdf" (ejecutado comúnmente a través del software propietario "Adobe Reader"), el cual al abrirlo desde un ordenador la protección puede ser diversa, ya sea desde obstruir totalmente su ejecución hasta determinar ciertas formas de uso, de modo que la técnica de protección podrá versar sobre:

– Uso de contraseña sin la cual no es posible la lectura; – Licencia que incluye un plazo de uso (ej.: 10 días), al cabo del cual no es posible volver a abrir el archivo hasta tanto o bien se renueve la licencia o se compre el producto; – Licencia sujeta a cierta cantidad de ejecuciones (ej.: al término de 10 ejecuciones del archivo, éste se bloquea).

– Licencia de sólo lectura, de modo que se restringe el uso al excluir las opciones de copia e impresión del texto.

Estas técnicas de protección utilizadas por el autor (personalmente o por tercero autorizado), tienen reconocimiento internacional a partir del art.11 del WCT (Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor), que expresamente determina: "Las Partes Contratantes proporcionarán protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos en virtud del presente Tratado o del Convenio de Berna y que, respecto de sus obras, restrinjan actos que no estén autorizados por los autores concernidos o permitidos por la Ley" 53.

Acompaña a este mandato, el art.12 del mismo instrumento pero en referencia a la gestión de derechos, en particular, cuando intencionalmente se modifique la obra digital, suprimiendo por ejemplo datos que permitan identificar la obra, su autor o el titular de cualquier derecho sobre ella o bien información acerca de las condiciones de uso. Ambos artículos, no obstante, son de carácter "programático", es decir, imponen una obligación a las partes contratantes para que "opere" la aplicación de lo que su contenido invoca a través de su expresa incorporación en la legislación interna de cada Estado, de conformidad con el tipo de sistema jurídico que tengan, lo que en otras palabras significa que la "eficacia" de dichos artículos queda supeditada a la voluntad de las partes contratantes.

Claramente el objetivo de tales técnicas es impedir o restringir el consumo masivo de obras digitales o digitalizadas protegidas con copyright cuando no media autorización del autor, a fin de resguardar esencialmente su derecho de explotación, para garantizarle un beneficio económico, que de otro modo sin tales protecciones, perdería. A su vez, los Estados signatarios, aglomerados en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, se comprometen a dictar normativa que tienda a evitar las acciones de "elusión" de las MTP aunque, no queda claro si la prohibición debe recaer en el acto de elusión en sí, en el negocio o tráfico ilícito de medios tendientes a eludir las medidas, o ambos, aunque el art.11 de la WCT es claro en este sentido al referirse exclusivamente a la "acción" y no considera por tanto los "medios" que se empleen para perfeccionar tal acto.

Una elusión es en un sentido básico toda acción tendiente a romper con la protección, de manera intencional, a través de una contra-técnica (descifrado, descodificación, desencriptación) ya sea mediante el uso de dispositivos externos a la máquina (hardware) como bien a través del uso de programas (software), lo que en un principio puede ser reportado como "acto de piratería", sin embargo ¿qué sucede cuando la medida tecnológica de protección impide el ejercicio de un derecho legítimo, como aquel amparado por excepciones al derecho de autor? Esto ha dado lugar a que diversos países reconozcan la problemática detrás del interrogante expuesto, por lo que han promulgado normativa que en cierta medida "legitima" el ejercicio de la elusión, aunque sólo para ciertos casos estrictos y restringidos. Así, EE.UU. a través de la "Digital Millennium Copyright Act" (DMCA54), en el art. 1201 (a) y (b) determina una prohibición expresa que alcanza: a) al acto de elusión; b) al negocio o tráfico ilícito de medios para eludir y c) actos preparatorios tendientes a eludir la medida (sin perjuicio de un posible acto legítimo de elusión si se encuadra dentro del denominado Fair use55), aunque reconoce por ejemplo en el art. 1201 (d), una excepción expresa a favor de las bibliotecas, permitiendo la elusión para que esta institución constate la conveniencia de adquirir una obra56. En la Unión Europea, la Directiva 2001/29/CE denominada "Directiva relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a la sociedad de la información", habilita a los gobiernos de los Estados Miembros, en su art.6º párr. 4, a intervenir, a falta de acuerdos voluntarios entre los usuarios y los titulares de los derechos (ausencia de contrato), para otorgar al beneficiario de una excepción la posibilidad de aprovecharla, cuando tal ejercicio sea coartado por ejemplo por el uso de una MTP, lo cual implica una potestad restringida pues en muchos casos media un contrato entre las partes, peor aún en el caso de Internet, donde los términos y condiciones de uso difícilmente pueden ser negociados.

En Argentina, si bien la normativa vigente no hace mención expresa de las MTP o al menos una conceptualización de ella (el art.36 de la ley 11.723 cuando brinda una serie de definiciones se limita sólo a un tipo de encriptación: aquella que solicita clave de acceso), las menciona en forma indirecta en el art.36 párr.5 de la ley nacional de propiedad intelectual, dentro de la excepción a favor de "personas no-videntes o con otras discapacidades perceptivas", al hablar de obras "encriptadas o protegidas por cualquier otro sistema que impida su lectura a personas no habilitadas", sin admitir dentro de la excepción, un uso lícito de la evasión cuando el sujeto beneficiado por la misma queda privado del acceso a la obra. Sin embargo se aclara al mismo tiempo que, en aras a la resolución del interrogante planteado, el acto de elusión de las MTP en la República Argentina no encuentra reconocimiento en la legislación, puesto que el mandato que surge del art.11 del Tratado de la OMPI reseñado, no ha sido adecuado e incorporado en el derecho interno argentino, lo que supone que tanto la actividad tendiente a la producción de software cuya función es el desbloqueo de archivos protegidos por MTP así cómo la acción misma de elusión o su distribución, son conductas que si bien se interpreta constituyen un ilícito en orden a lo normado en el art.11 del tratado, la sanción, control y presupuestos de aplicación que correspondería por dicho obrar no existen a un nivel de tipificación jurídica nacional, por lo que quedaría el caso particular subsumido en el criterio que adoptase el juez, y en consonancia con los principios base de jerarquía normativa.

Ante tal disyuntiva y en orden a la complejidad que arrojan las MTP en la aplicación interna de cada Estado, la Dra. Guibault advierte que "la intersección entre las medidas tecnológicas de protección y las limitaciones del derecho de autor y los derechos conexos es sin lugar a dudas el problema más arduo que enfrentan actualmente los legisladores en ese ámbito (…) las disposiciones adoptadas por los legisladores distan mucho de ser plenamente satisfactorias y hay razones para temer que el ejercicio de las legítimas limitaciones del derecho de autor pueda verse seriamente comprometido en el entorno digital a causa de la aplicación de medidas tecnológicas de protección"57.

8. Aspectos penales del Derecho de Autor: regulación de la leyes nacionales 11.723 y 25.446.- Si se concibe al derecho como un "orden coactivo", del cual emana su verdadera vigencia a través de la persuasión por medio de la pena para el cumplimiento de la conducta deseada (contraria a la tipificada penalmente), es necesario hacer una expresa mención sobre esta materia, dada la trascendencia que reviste la normativa vigente y su escaso cumplimiento en la conducta social, a través de la denominada "piratería", que de acuerdo sostiene Federico Vibes: "en materia de infracciones el mayor flagelo que afecta a la industria editorial es la llamada piratería de libros, que básicamente consiste en el fotocopiado en forma masiva de obras literarias publicadas", y agrega, "los sectores más castigados son los editores de textos educativos (mayormente de nivel terciario y universitario)", aunque "la piratería también existe en textos destinados al público masivo (best sellers) y al sector profesional", pero no obstante "se estima que las tasas de irregularidad son menores en estos ámbitos"58, lo cual pareciera ser lógico, considerando el mercado de consumo más reducido que pueden tener tales obras, distinto del ámbito educativo donde prima una necesidad, conforme los planes de estudio, de obtener el material bibliográfico, algo que en el área universitaria es una realidad de todos los días, supuesto verificado conforme un estudio realizado por el CADRA en que da cuenta, para el caso de la Universidad de Buenos Aires (UBA), que el 98% de su alumnado se vale de fotocopias59.

Nuestra ley nacional 11.723, bajo el título "de las penas", regula a partir del art.71 y en forma genérica el tipo penal aplicable a conductas contrarías a las protecciones reconocidas por dicha ley, así determina que "Será reprimido con la pena establecida por el artículo 172 del Código Penal, el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley", en consecuencia, la esencia misma de la sanción tiene por origen la "defraudación", para lo que el Código Penal en su art.172, dentro del título "delitos contra la propiedad" estipula: "será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño". Al respecto se ha dicho que "precisamente, lo que busca la Ley argentina es evitar la 'defraudación'…", al mismo tiempo que "el ánimo de lucro no es un elemento constitutivo de las figuras delictivas contrarias al derecho de autor en nuestra legislación", por lo que "basta con que el infractor haya desplegado una actividad intencional en violación a la propiedad del titular del derecho de autor"60. Los sujetos pasivos de este delito se encuentran enumerados en forma amplia a partir del art.4° de la ley, esto es: autores, herederos, derechohabientes, traductores, adaptadores de la obra en general y las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes crearon en el desempeño de sus funciones laborales un programa de computación. En tanto que, los sujetos activos comprende a todo individuo que reúna los presupuestos de imputabilidad, sin mayores precisiones, aunque se deberá observar aquellas causales de eximición de responsabilidad penal por uso lícito, como ser aquellas amparadas en límites y/o excepciones al derecho de autor. En lo que respecta al bien jurídico tutelado, se tiende a proteger el pacífico vínculo de titularidad que rige entre el autor y su obra, incluyendo el goce económico de las rentas que aporte la creación. En cuanto a la consumación del tipo penal, "es suficiente que el derecho moral del autor hubiera sido lesionado", vale decir que, "un importante sector doctrinario adjudica a estas ilicitudes la condición de delitos formales o de daño potencial, mencionando que basta inferir menoscabo al descripto derecho abstracto para que el crimen se perpetre, lo cual implica, en otras palabras, desestimar la exigencia de que medie daño patrimonial efectivo"61.

A su turno, los arts.72, 72bis, 73 y 74 determinan supuestos especiales de aplicación de la pena, dentro de los cuales, a los fines del presente análisis, cobra importancia sólo el primero, puesto que los sucesivos tienen un vínculo más próximo a los derechos conexos del Derecho de Autor. El art.72 observa casos que en la práctica social son los más comunes, en particular su inc. (a) –destacado en negrita–, el cual determina: "Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se consideran casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece, además del secuestro de la edición ilícita:

a) El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes; b) El que falsifique obras intelectuales, entendiéndose como tal la edición de una obra ya editada, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado al efecto; c) El que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el título de la misma o alterando dolosamente su texto; d) El que edite o reproduzca mayor número de los ejemplares debidamente autorizados".

Mientras que el inc. (a) se trata de una práctica masificada de vulneración directa a los "derechos reprográficos" del autor o titulares del derecho (término más amplio en contrastación al término utilizado por el artículo, esto es, derechohabientes), el inciso (c) puntualmente hace referencia a la acción conocida como "plagio", la cual atenta en un sentido más profundo con el vínculo de "paternidad" del autor hacia su obra, al infringir además del derecho patrimonial, su derecho moral. El inc. (b) por su parte, es un supuesto típico de "falsificación" de la obra que atenta contra el editor, la cual a su vez, puede según el caso, ir colacionada con la acción del inc. (c) mediante, por ejemplo, un plagio íntegro de la obra, al cambiar el nombre del autor por el propio. Finalmente, el inc. (d) guarda relación, al igual que el inc. (a), con los derechos reprográficos, pero cuya diferencia radica en la existencia previa de autorización por parte del autor, es decir que, si bien la reproducción está autorizada, lo que se ha incumplido es el límite de ejemplares autorizados a reproducir, condición que por lo general está consignada en un "contrato de edición", celebrado entre editor y el autor o titular de los derechos.

La ley 25.446 denominada "ley del fomento del libro y la lectura"62, cobra relevancia en lo que hace a la legitimación activa para promover acción ante actos de infracción a los derechos de autor, al extender esta potestad del autor hacia las editoriales encargadas de la publicación de las obras, aún cuando el autor ya hubiere iniciado acciones legales motivo de la infracción (son consideradas en forma independiente). De esta forma el art.23 determina "el editor podrá perseguir civil y penalmente a quienes reproduzcan ilegítimamente su edición, pudiendo estar en juicio, incluso en acciones penales como querellante. Esta acción es independiente de la que le corresponde al autor". Aún más, el art.29 procede a ampliar la sanción contenida en el art.72 de la ley 11.723, lo que genera confusión, al consignar que "quienes reproduzcan en forma facsimilar un libro o partes de él, sin autorización de su autor y de su editor, serán sancionados con multa de pesos setecientos cincuenta a diez mil. En caso de reincidencia, la pena será de prisión de un mes a dos años. Estas sanciones se aplicarán aún cuando la reproducción sea reducida o ampliada y siempre que el hecho no constituya un delito más severamente penado".

La incógnita que se plantea es: ¿Ante una reproducción no autorizada de la obra qué sanción corresponde; la contenida en el art.72 inc. (a) de la ley 11.723 o la que determina el art.29 de la ley 25.446?, atento el silencio en la manda, la jurisprudencia ha resuelto sobre esta cuestión. El caso "Mogus"63 del año 2002 viene a prestar las bases de una interpretación uniforme, haciendo una distinción novedosa en la materia sobre la naturaleza de la sanción aplicable según la conducta tipificada. El Tribunal Oral Criminal N°9 condenó a Juan Mogus, responsable de un centro de fotocopiado en el que se reprodujeron obras literarias sin autorización de los titulares, a un año y seis meses de prisión, aplicando al caso el art.72 inc. a) de la ley 11.723. La defensa interpuso recurso de casación ante la Cámara Nacional de Casación Penal, solicitando la aplicación del art.29 de la ley 25.446. La Cámara a los fines de dictar sentencia, procedió a esclarecer la confusión jurídica en torno a qué sanción es aplicable ante tales casos, por lo que, conforme se desprende del voto del juez Madueño (al que adhirió la mayoría), la existencia de "defraudación" es lo que distingue un artículo del otro, por ello si se trata por ejemplo de una organización lucrativa como ser un centro de fotocopiado ilícito por las copias "piratas" que en abundancia realiza, es de aplicación la ley 11.723, mientras que, si la reproducción del "libro" sin autorización de su titular no es defraudatoria (como ser el fotocopiado para uso personal), corresponde la sanción de la ley 25.446 (sin perjuicio de la acción civil por daños y perjuicios). De esta forma concluye que "por las consideraciones expuestas queda claro para mí que el art.29 de la ley 25.446 sanciona la reproducción facsimilar de un libro o partes de él, sin autorización de su autor y editor, que no llegue a constituir una conducta más gravemente penada, que entre otros supuestos tiene lugar cuando la reproducción de obras ajenas sin autorización y en perjuicio del titular del derecho de propiedad intelectual se ejecuta en pluralidad de oportunidades obteniendo un rédito indebido como es el caso de autos".

En igual sentido a los argumentos descriptos, se suman las causas "Sánchez"64, "Toytoyndjian"65 y "Rodríguez Monzón"66.

Para el caso de reproducción de obras mediante soportes digitales a través del escaneado o bien la copia de archivos (se excluye ahora el soporte físico en papel), las normas analizadas también son de aplicación, por lo que en tales casos claramente será necesario la autorización previa del autor y/o titulares de los derechos (léase: editor). En lo que se refiere a Internet, en él se encuentran alojados infinidad de obras protegidas por el derecho de autor y por consiguiente "resulta referencia obligada la ley 25.446. Si bien esta norma no alude en forma expresa a la utilización de las obras en Internet, es factible sostener que tales supuestos de reproducción derivados del uso de Internet resultan subsumibles dentro del concepto de 'reproducción facsimilar ' que regula dicha ley"67. Del mismo modo, parece comprender este supuesto el art.72 inc. (a) dado que la reproducción a la que se refiere es aquella hecha "por cualquier medio o instrumento".

9. La importancia del derecho de autor: su doble incidencia.- 9.1. Incidencia positiva: Probablemente uno de los aspectos centrales de la época actual reside en la ampliación y re-consideración del amplio espectro de intereses que engloban a la propiedad intelectual en sus dos vertientes: derecho de patentes y derecho de autor. Ambos68, nutren y dan inicio a las innovaciones del mañana, penetran en la cultura forjando nuevas concepciones del mundo y rutinas modificadas en aras al mejoramiento de la calidad de vida del individuo contemporáneo y el de las generaciones futuras. Su protección legal, atento a los efectos de su acción, contribuye sin dudas a lograr un incentivo para el inventor/autor a fin de comenzar o continuar la labor creativa que deviene en la producción de nuevas obras e inventos, lo que constituye un aporte valioso a la sociedad misma gracias al fruto de su esfuerzo que necesariamente debe ser recompensando (derecho patrimonial) y reconocido (derecho moral), a fin de garantizar la no interrupción del ciclo creador. Se observa en el plano internacional pautas que denotan un reconocimiento preciso a la propiedad intelectual y la considerable atención que le han brindado los Estados que forman parte de la OMPI, bajo la intención subyacente de armonizar los distintos derechos internos a fin de conciliar normas no uniformes de interpretación, aplicación y sanción, lo que, dada la trascendencia de dicha circunstancia, no son menores los desafíos que deben ser encarados, de particular análisis por el derecho internacional público, y aún más, por el privado, sobre todo en cuestiones de jurisdicción y competencia. Si a esto además se suma la enorme influencia que tiene la propiedad intelectual en el plano económico (nacional e internacional), es lógico percibir las inquietudes de diversos gobiernos por concretar acuerdos bilaterales, y aún más, multilaterales de naturaleza esencialmente comercial como lo fuera el caso de los ADPIC (Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio69), del cual es importante mencionar que, entre sus disposiciones, se faculta a cualquiera de los Estados Contratantes de la OMC, que ante la infracción por parte de otro Estado Contratante de los derechos de propiedad intelectual (como ser: falta de normativa legal que tienda a la protección del mismo), se apliquen sanciones económicas.

Ahora bien, si puntualmente se analiza la importancia económica del derecho de autor, varios estudios en la materia verifican, a través de estadísticas relativas al valor agregado aportado por las industrias "culturales" a la economía, que los países comprendidos en ellos revelan la trascendencia que reviste aquel (en el caso de Argentina llegan a representar un 3,8% sobre el PBI, de acuerdo con datos revelados por el Sistema de Información Cultural de la Argentina – SInCA70). Siguiendo a la Dra.

Lipszyc, ya en 1993 "los estudios (…) son elocuentes acerca de la importancia económica que ha alcanzado el derecho de autor y lo inadecuado que resulta que se lo siga considerando como una materia poco conocida que puede continuar ausente de las preocupaciones gubernamentales" y continúa "el derecho de autor ha probado su idoneidad para estimular la actividad creativa al asegurar al creador la posibilidad de obtener una retribución económica, el respeto por su obra y el reconocimiento de su condición de autor"71. Lo que destaca Lipszyc es el factor negativo que tiene la reproducción no autorizada de obras dentro de la producción de bienes culturales a manos de las denominadas "industrias culturales", puesto que opera como tesis primera la rebaja del incentivo a crear por parte de los autores si conciben una alta probabilidad de no ser retribuidos pecuniariamente, a más de la posible desinversión en el sector ante las potenciales pérdidas económicas producto del actuar ilícito masificado, lo que en última instancia perjudica no sólo interés privados sino a toda la sociedad. Goldstein en un mismo sentido manifiesta que "la creación intelectual es condición necesaria para el desarrollo y la continuidad social y, por lo tanto, para la protección de los creadores y de sus productos se establecen normas específicas, tanto en lo que se refiere a la existencia de un derecho exclusivo como a su duración"72. A mayor generalidad, un porcentaje elevado de la doctrina especializada se vuelca sobre el supuesto infalible de estas afirmaciones, lo que, por lógica parece ser a un nivel moderado, una respuesta válida, que conlleva a compartir el ideal de una protección justa al autor no sólo para no ver peligrado el beneficio económico que le reporta su obra sino también su vinculación a ella, a fin de evitar todo tipo de plagio que malogre estos objetivos. Debe sumarse al sujeto protegido "autor", el caso de editores e industrias culturales que con su inversión, fomentan la tarea inventiva, que, sin el correcto resguardo legal, los aumentos en los costos serían inminentes y por consiguiente, pese a tomarlo como un negocio rentable, podría llegar a caer la producción.

No obstante, un nuevo tratamiento merece el derecho de autor aún cuando su incidencia positiva es indiscutible en el plano de las protecciones que de él emanan, pues suponen un verdadero incentivo para la creación original del autor que se traduciría en el gran motor de la cultura, pues nutre, cultiva, aporta al conocimiento. Dichos efectos positivos sólo son posibles en la medida que se pueda acceder a tales obras, del mismo modo que cabe preguntarnos ¿no es acaso la originalidad del autor producto en parte de haberle garantizado el acceso a la cultura? 9.2. Incidencia negativa: Los excesos en la regulación o bien la ausencia de excepciones al derecho de autor determinan este aspecto central a considerar, que no tiene por intención plantear la abolición del derecho sino su armonización con el cumplimiento de la obligación conexa que lo rige: el fin social. Reafirmando esto último, el Dr. Andrés Gil Domínguez hace referencia junto con el Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General N° 17 del 2005 (punto 35), cuando se analiza el art.15, inciso 1 (c) de dicho instrumento internacional73, que "la propiedad intelectual es un producto social y tiene una función social y que los Estados tienen el deber de impedir 'que se impongan costos irrazonablemente elevados para el acceso a medicamentos esenciales, semillas u otros medios de producción de alimentos, o a libros de texto y material educativo, que menoscaben el derecho de grandes segmentos de la población a la salud, la alimentación y la educación'…"74. Es por ello que la protección reconocida a todo autor de una obra científica, artística o literaria no es absoluta, por ello se encuentra su derecho enmarcado bajo un límite de tiempo claro (en Argentina, como se dijo, de 70 años posteriores a la muerte del autor, vencido el cual, ingresa la obra al dominio público), del mismo modo, existen una serie de limitaciones reconocidas por la ley 11.723 cuyo claro argumento reside en la garantía de acceso y difusión del conocimiento para todos los habitantes, de modo tal que los excesos normativos no ahoguen la capacidad de uso de obras aún protegidas y conlleven a su vez a una exigencia irracional de cumplimiento. Sin embargo, ¿es acaso suficiente reconocer unas meras limitaciones al derecho de autor en esta era de la sociedad del conocimiento?; ¿es posible actualizar sin vulnerar el derecho de autor, considerando que los lineamientos centrales de la ley 11.723 datan de 1933? Tales interrogantes no son sino síntomas de la inquietud que plantea la problemática, una cuestión por demás apremiante, y que colisiona ante valores reconocidos por nuestra Carta Magna, y en particular, de nuestro sistema democrático, donde la "igualdad de oportunidades" en el acceso al conocimiento (conf. art.16 C.N. – igualdad ante la ley), debe encontrar asilo en la práctica, ante todo, si se verifica la afirmación de que "hay (…) situaciones en las que la aplicación estricta del derecho de autor inhibirá el 'progreso mismo de las ciencias y de las artes útiles' que el derecho está llamado justamente a promover"75.

Por supuesto, hay factores que confluyen sobre este aspecto negativo, y diversos críticos posicionan sus argumentos a partir del funcionamiento mismo del sistema capitalista y libertad del mercado, pues como muchas veces ocurre, un problema particular generalmente viene enlazado a otros en un plano no limitado a lo nacional. Así, se menciona el caso de "intereses empresariales" que influyen no sólo en el lobby característico que puede anidarse en el órgano a partir del cual emanan las leyes, esto es, del Congreso legislativo o Parlamento, sino también, del esquema mundial actual, dividido entre países desarrollados y países en vías de desarrollo que incide al momento de sentar las bases sobre las cuales se llevaran las negociaciones tendientes a concretar acuerdos multilaterales sobre propiedad intelectual, aún más, si la naturaleza de los mismos es de orden comercial o con relación a aquél (como el caso del ADPIC76).

En los capítulos siguientes, bajo el enfoque de esta última incidencia, se hará un análisis tendiente a desentramar los conflictos que presenta el derecho de autor en Argentina para ciertos sectores vulnerados con el estado actual de normas, cuyo objetivo se reitera, no es la derogación, sino la readecuación que permita un equilibrio frente al derecho de acceso a la cultura (y en forma conexa: el derecho a la educación y la libertad de expresión), y logre una aproximación acertada a los objetivos consignados en el preámbulo del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT), en particular su párrafo 5to que expresamente determina: "Reconociendo la necesidad de mantener un equilibrio entre los derechos de los autores y los intereses del público en general, en particular en la educación, la investigación y el acceso a la información, como se refleja en el Convenio de Berna".

CAPÍTULO II

Derecho de acceso a la cultura

– Su interrelación con el Derecho de Autor – "El lector puede ser considerado el personaje principal de la novela, en igualdad con el autor; sin él, no se hace nada." Elsa Triolet (1896-1970) SUMARIO: 1. La Cultura: qué es y cuál es su importancia. 2. Conceptualización del derecho de acceso a la cultura: una aproximación a sus fuentes actuales. 3. Derechos concomitantes: educación y libertad de expresión. 4. La impronta de la regulación de los derechos de autor en el acceso a la cultura 5. La ineficacia del derecho de autor: síntomas de una imperiosa flexibilización. 6. Copyleft: hacia un cambio de paradigma.

7. El test de las tres etapas o "criterio triple": la solución del Convenio de Berna. 8. Sobre la prueba de los tres criterios: nuevas pautas de interpretación. 9.

Consideraciones finales: proyecto de reforma.-

77 No se hará uso del término habitual "derecho a la cultura" que emplea parte de la doctrina para referirse a este derecho, pues media falta de énfasis en un aspecto clave que es el uso de la palabra "acceso", punto central sobre el que se ubica el ejercicio de aquél. La cultura existe por sí misma, pero su evolución difiere según el grado de acceso que se tenga a ella (en particular a los fines del presente trabajo: en forma pasiva), por ello es importante, si se quiere transmitir el mensaje correcto, hablar claramente de un "derecho de acceso", conforme se verá a lo largo del capítulo.

1. La Cultura: qué es y cuál es su importancia.- Resulta tarea compleja prestar una definición a conceptos por demás abarcadores, como ser el caso de "cultura", que involucra una multiplicidad de significados desde expresiones utilizadas por el sentido común hasta definiciones elaboradas por antropólogos, que vale decir, no presentan uniformidad de criterio78. Basta mencionar algunos ejemplos para comprender los alcances de esta afirmación, motivada no obstante, por el deseo de prestar una noción general al término en cuestión. En este sentido sostenía Edward Taylor que "cultura o civilización, en sentido etnográfico amplio, es aquel todo complejo que incluye el conocimiento, las creencias, el arte, la moral, el derecho, las costumbres y cualquiera otros hábitos y capacidades adquiridos por el hombre en cuanto miembro de la sociedad"79. Nótese que se asimila en tal definición el concepto de cultura con el de civilización, algo de lo que más tarde Malinowski descarta al decir que "la palabra cultura se utiliza a veces como sinónimo de civilización, pero es mejor utilizar los dos términos distinguiéndolos", para lo cual agregó en su momento que "la cultura incluye los artefactos, bienes, procedimientos técnicos, ideas, hábitos y valores heredados", siendo la organización social una parte de ella80.

Atento lo esbozado, se pone de manifiesto lo genérico del significado cultura, a lo cual debe agregarse en un intento por desentramar la importancia que reviste aquella, una descripción que brinda el Diccionario de la Real Academia Española, al definirla como el "conjunto de conocimientos que permite a alguien desarrollar su juicio crítico". Por supuesto que esta última concepción del vocablo escapa a nociones antropológicas previamente reseñadas, no obstante lo cual, permite inferir la envergadura positiva que tiene en la vida social. Aún más, el concepto "cultura" desde este último enfoque se encuentra intrínsecamente ligada a los términos "información" y "conocimiento", siendo el primero materia prima del segundo, y la educación el puente que los conecta, lo que claramente pone de manifiesto la importancia de su acceso, protección y promoción para un desenvolvimiento provechoso en la sociedad. En este sentido la Conferencia Internacional de la UNESCO sobre Políticas Culturales la ha definido como "un conjunto de signos distintivos, espirituales y materiales, intelectuales y afectivos, que caracterizan a una sociedad o grupo social. Engloba, además de las artes y las letras, los modos de vida, los derechos fundamentales del ser humano, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias"81.

En un artículo por demás interesante, desarrollado por el Dr. Jesús García Cívico (con un enfoque a la filosofía del derecho), se analiza cuál es la trascendencia o función misma de la cultura en relación a su "acceso", para lo cual se parte de la premisa de su rol fundamental: emancipar, y ante la pregunta ¿de qué?, la emancipación es sobra la incultura, es decir, del "estado que propicia el miedo irracional, la xenofobia, las demagogias políticas, la participación política no deliberativa, el totalitarismo, el desconocimiento de las consecuencias de nuestras acciones, la pérdida de contexto, la ajenidad frente a las normas, leyes e ideas que nos gobiernan (…) la presión de los medios de comunicación de masas…"82, entre otros. Siguiendo con el autor, se alega que "la adquisición de cultura es una condición para la libertad y la igualdad, pero, sensu contrario la monopolización (activa y pasiva) de la cultura conlleva la perpetuación de la desigualdad e impide el desarrollo personal", aún más, la cultura misma tiene por destino "la formación de ciudadanos capaces de entender el mundo o su época, ubicar las leyes que los gobiernan y el sentido de las mismas para lograr una razón pública ilustrada y racional"83, de allí parte la hipótesis primera de que una restricción inequitativa plasmada en la regulación del derecho de autor puede dar lugar a una vulneración del derecho de acceder a la cultura, por ello su necesaria revisión, que a la vez permita una cultura libre y autónoma del poder político y también económico, factores estos que por sí, influyen en el desarrollo cultural y tienen vale decir, un tratamiento leve (por no decir nulo) en la presente tesina, al no contrastarse en profundidad la incidencia de los medios de comunicación y la hegemonía de la información direccionada, dada la naturaleza del sistema capitalista84. Finalmente sostiene el autor citado a modo de conclusión abierta a nuevos tratamientos, que "el diseño de una política cultural que parta de la realidad multicultural resultado del fenómeno de la inmigración, la adquisición de cultura a través de la educación, la emancipación individual frente a la presión uniformizadora, la estrechez de la oferta en los medios debido a rémoras etnocéntricas, racionalidad económica (índices audiencia), o inercias, también la cultura como producto mercantilizado, o la extensión del uso degradado del término ("cultura de empresa", etc.) no son las únicas trabas, ni los primeros desafíos"85.

Se concluye de acuerdo a lo detallado, que no es objetable la ambigüedad del término cultura y su rol en juego, inclusive de cómo a continuación se verificará en instrumentos internacionales respecto de su "derecho de acceso", puesto que "definir" implica cerrar en determinados parámetros la extensión del significado del vocablo, lo que restringe su interpretación en contextos de aplicación mutables y el peligro de dejar fuera elementos que bien pueden integrar el concepto (sin ir más lejos, la interpretación que vaya a realizar el juez en el caso particular), de modo que, dada la naturaleza de su extensión, es correcta una descripción genérica del mismo.

2. Conceptualización del derecho de acceso a la cultura: una aproximación a sus fuentes actuales.- Finalizada la Segunda Guerra Mundial con la victoria de los "Aliados" en 1945, luego de las calamitosas consecuencias que arrastró el conflicto bélico, resultó tarea por demás ardua, el desentramar objetivos y puesta en escena de metas que tuvieran por efecto inmediato impedir una nueva confrontación en tales escalas. Para lo cual, independientemente de la tensión internacional re-iniciada en 1950 con la llamada "Guerra Fría", se concilió la creación de la ONU (Organización de Naciones Unidas) desde la cual emanó tres años más tarde la "Declaración Universal de los Derechos del Hombre" (1948)86, primer instrumento internacional (aunque no obligatorio), que reafirma a partir de su Preámbulo y disposiciones, los derechos fundamentales de hombres y mujeres a la vida digna, ejercicio de la libertad (de expresión, circulación, religiosa, entre otros), igualdad, derecho de defensa, a su intimidad, respeto de la propiedad, seguridad social, derechos políticos, al trabajo, al descanso, a la educación, y, entre todos ellos, el derecho de acceder a la cultura. En este punto, el art.27 inc.1 determina: "toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten". De aquél resulta la concesión de un doble rol al individuo en su potestad de intervenir en la cultura, esto es, en forma activa: ser el creador intelectual de todo tipo de obras, para cuyo caso, resulta de importancia el inc.2 del mismo artículo, que corresponde con el derecho de autor analizado en el capítulo I87; o bien bajo una participación pasiva: ser el consumidor (lector, espectador, oyente, etc.) de las obras intelectuales que otros crean o inventan. Es en esta última acepción que cobra vitalidad el llamado "acceso" al abanico cultural, el cual como derecho comprende un conjunto indefinido de individuos, y cuyo ejercicio, se encuadra dentro de los "derechos de segunda generación" (posterior a los denominados derechos civiles y políticos). En efecto, aquél está determinado como un "derecho típico de la segunda generación, porque para acceder a la cultura hacen falta prestaciones relacionadas con los grandes servicios públicos (los museos, archivos, bibliotecas son instrumentos de realización del derecho de prestación de acceso a la cultura)"88. No se trata la acción de "acceder" por ende, de una concepción suficiente en sí misma, pues para darse aquella, es requisito previo la puesta a disposición de servicios que la garanticen, siendo prestados estos últimos por los Poderes Públicos (Estado Nacional, Provincial, municipal).

Así, será necesario contar con la satisfacción previa, para su ejercicio, de un cierto grado de sustentabilidad económica y social, a partir de dos factores elementales: I. Un "nivel de vida adecuado que le asegure", a la persona objeto del derecho y a su familia, "…la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios…"89. II. Una educación que forme adecuadamente al individuo desde las técnicas elementales de lectura y escritura para un acceso viable al conocimiento, así como no menos importante, el desarrollo de un pensamiento "crítico", para lo cual, se aclara que es deber de los Estados brindar en forma gratuita al menos la enseñanza elemental90. En tal caso, "La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos…"91. De esta forma, resulta consecuencia lógica que la no satisfacción de estos dos puntos trae por resultado un ejercicio inalcanzable o bien inasequible de un verdadero "acceso" a los bienes culturales, pues, no se puede pretender ver garantizado el mismo, si el individuo objeto del derecho no sabe leer ni escribir (¿cómo disfrutaría una obra escrita?), o motivo de su situación económica se ve impedido de adquirir las obras (los valores de los libros en el mercado constatan este hecho sobre ciertos rubros), o peor aún, no dispone de un tiempo de recreación justo debido a la rutina laboral que consume la mayor parte de su tiempo (factores como descanso y ocio son esenciales para un encuentro consciente con la lectura).

En sintonía con el art.27 inc.1 reseñado, se agrega el art.15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966)92. El mismo determina en su inc.1 (a-b) que "Los Estados Parte en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a: a. participar en la vida cultural; b. gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones…". Además su inc.2 estipula: "entre las medidas que los Estados Parte deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y la cultura". De manera que se re-afirma lo dicho anteriormente en cuanto al derecho de "acceso" (con la participación pasiva) de todo individuo a la cultura, y la obligación del Estado de garantizar el mismo. Cabe agregar que "los derechos económicos, sociales y culturales son derechos de participación, es decir, derechos que tienen como principal objetivo asegurar la participación de las personas, así como de los grupos o colectividades en que se integran, en la vida política, económica, social y cultural o, en fin, en cualquier aspecto o faceta de la actividad humana"93, por ello se reitera que dada la relevancia de la participación en la vida cultural, estos más que ser derechos de toda persona son en un mismo sentido, deberes de los Poderes Públicos, de manera que "su ejercicio efectivo va a depender en todo momento de la cantidad de recursos disponibles y, por ello, resultará imprescindible la presencia de acciones estatales e internacionales"94.

Se añade a esto la Declaración Universal de la UNESCO95 sobre Diversidad Cultural (2001)96, la cual, pese a no ser vinculante desde una perspectiva jurídica (por tratarse de una "declaración"), constituye una manifestación de voluntad política internacional de trascendente relevancia, en la cual se sostienen ciertas afirmaciones con alcances positivos dentro del seno del acceso a la cultura. Así el art.3° claramente consigna que "la diversidad cultural amplía las posibilidades de elección que se brindan a todos; es una de las fuentes de desarrollo, entendido no solamente en términos de crecimiento económico, sino también como medio de acceso a una existencia intelectual, moral y espiritual satisfactoria", de manera que la participación pasiva de las personas en la cultura (diversa) es de por sí enriquecedor, pues no sólo permite el perfeccionamiento del individuo en áreas de conocimiento que lo instruyan a fin de desenvolverse mejor profesionalmente (léase: un trabajo mejor pago producto de una mejor preparación), sino que vence además las barreras del prejuicio y la ignorancia que son el acápite de una serie de actos repudiables cuyo mal radica en la violencia, xenofobia, discriminación en diferentes niveles, entre otros. Por ello el art.5° de la mencionada Declaración afirma como "marco propicio de la diversidad cultural", el pleno ejercicio de los derechos culturales reconocidos en los instrumentos internacionales ya vistos, y en particular, una diversidad cultural "accesible a todos", por lo que el art.6° agrega: "Al tiempo que se garantiza la libre circulación de las ideas mediante la palabra y la imagen, hay que procurar que todas las culturas puedan expresarse y darse a conocer…".

No puede dejar de mencionarse en un plano supranacional, y en colación a lo descripto, el caso particular de los países en vías de desarrollo, donde cultura y derecho presentan una acentuación más profunda, más aún, si se parte de la idea de que la cultura es el bastión del conocimiento, y su acceso general es vital como garantía de un desarrollo sostenible, ya sea en las ciencias aplicadas a la industria (dónde predomina la regulación del derecho de propiedad industrial a través de las patentes por inventos), como también únicamente la "teoría", que sirve de inspiración continua, a través de una cadena indefinida de creaciones cuyo germen de originalidad pudo bien tener por origen el producto creado por otros autores (y aquí entra en juego la normativa aplicable al derecho de autor), último supuesto que aún con su dificultad probatoria, abriga una hipótesis por demás lógica, contrastable con la experiencia de todo autor. Sobre este particular la Declaración Universal de la UNESCO ratifica la presunción, y en su art.7° se puede apreciar una afirmación del origen derivado de la innovación intelectual al decir: "Toda creación tiene sus orígenes en las tradiciones culturales, pero se desarrolla plenamente en contacto con otras…", por lo que no sólo la obra es fuente de otras sino que esta misma alcanza un status óptimo al ser contrastada frente a otras culturas (y por ende, con su mayor acceso), lo que motiva que este acervo cultural deba ser "…preservado, valorizado y transmitido a las generaciones futuras como testimonio de la experiencia y de las aspiraciones humanas, a fin de nutrir la creatividad en toda su diversidad e instaurar un verdadero diálogo entre las culturas" (conf. art.7° última parte).97