El derecho de autor frente al derecho de acceso a la cultura: propuestas de flexibilización al régimen actual (página 4)

No se agota la temática elegida con lo hasta aquí desarrollado, son muchos los debates de los que es y será testigo el siglo XXI frente a esta problemática y la comunidad internacional es consciente de las vicisitudes a superar, más aún, ante los conflictos que puedan nacer no sólo producto de normativas divergentes (motivo de intereses y sistemas jurídicos diferentes), sino también dado el carácter político y económico que tiñe a la cuestión. Es en esta línea argumental que en el año 2004, los Estados de Argentina y Brasil presentaron conjuntamente ante la OMPI el denominado "Programa para el Desarrollo"161, el cual tiende a concebir a dicha organización en un nuevo marco estructural de funciones en pos de intereses que sean globalizados y no sectorizados con especial énfasis en la ayuda técnica y transferencia de tecnología hacia los países emergentes del globo, dada la "brecha digital" y dependencia que actualmente padecen estos en un gran porcentaje motivo de la vigencia de patentes exclusivas de invención (la importancia del Know How), así como el perfil mercantil adoptado por el Acuerdo sobre los ADPIC. Si bien en lo que es propiedad intelectual los índices de impacto en la economía regional tienen su vínculo más directo con la rama referida al Derecho de Propiedad Industrial, la propuesta mencionada, hace referencia a otros factores propios del Derecho de Autor como ser las medidas tecnológicas de protección y la salvaguarda y garantía de cumplimiento de las excepciones y limitaciones a dicho régimen. Al efecto, sostienen que "Si bien el acceso a la información y el intercambio de conocimientos se consideran elementos esenciales para el fomento de la innovación y la creatividad en la economía de la información, toda nueva norma de protección de la propiedad intelectual que se aplique al entorno digital obstaculizaría el libre flujo de la información y sabotearía los esfuerzos desplegados con vistas a nuevos arreglos de promoción de la innovación y la creatividad, plasmados en iniciativas tales como 'Creative Commons'…", por ello se afirma que los tratados concertados en la comunidad internacional que versan sobre la materia "…deberán equilibrarse para tener claramente en cuenta los intereses de los consumidores y el público en general. Es importante que se respeten las excepciones y limitaciones existentes en el marco de la legislación nacional de los Estados miembros". Esta propuesta que logró la adhesión de 12 países en desarrollo162, motivó en los años siguientes a su presentación, nuevas propuestas que en conjunto sumaron 111, de las cuales se extrajo finalmente 45 recomendaciones (2007), y la creación del "Comité sobre Desarrollo y Propiedad Intelectual" destinado a materializarlas, cuya labor continúa hasta la fecha entre debates y producción de estudios163.

No puede omitirse que, aún cuando los intereses legítimos del autor deban ser necesariamente protegidos, los titulares de los derechos que detentan el monopolio de explotación de la obra (que no son generalmente los autores) suelen incurrir en el ejercicio de su derecho en un atentado contra el fin que tuvo y tiene en miras el régimen constitucional del derecho de autor, esto es, el cumplimiento de un "fin social", la difusión y promoción del conocimiento como estandarte del desarrollo nacional, basado en los ideales de la ilustración que configura lo que se ha llamado el "límite cultural del derecho de autor". También ha sido facilitada esta conducta por la regulación actual que presentan las leyes 11.723 y 25.446. La Ley Fundamental dispone la "libre" circulación de las obras del autor ciertamente dentro de un marco legal que lo garantice y en un claro equilibrio con el derecho de autor, y atento ello, se hace necesario plantear alternativas al modelo actual, las cuales serán tratadas en el capítulo siguiente.

CAPITULO III

Nuevas excepciones al derecho de autor

– Bibliotecas, archivos y el uso personal –

"En cuestiones de cultura y de saber, sólo se pierde lo que se guarda; sólo se gana lo que se da" Antonio Machado (1875-1939).

SUMARIO: 1. Consideraciones preliminares: al respecto de las bibliotecas. 2. El derecho de autor frente a los servicios bibliotecarios. 3. Las obras huérfanas. 4. Antecedentes en Argentina: sobre excepciones a favor de las bibliotecas. 5. Nuevas consideraciones: replanteo del proyecto de ley presentado por ABGRA. 6. Fair Use en EE.UU. e Israel: origen y conflictos. 7. Uso personal: precedentes en el orden local. 8. Uso personal + Fair Use: nueva propuesta.- 1. Consideraciones preliminares: al respecto de las bibliotecas.- En el campo del conocimiento, quienes pregonan el acceso libre, gratuito y global a las obras escritas y en aras del fortalecimiento del acceso a la cultura son las denominadas "bibliotecas"164, que por definición genérica son conforme el Diccionario de la Real Academia Española (como primera acepción) una "institución cuya finalidad consiste en la adquisición, conservación, estudio y exposición de libros y documentos"165. Vale aclarar que difieren de los "Archivos" (público-privado) en algunos aspectos centrales, en particular respecto de su función, dado que como sostiene Kenneth Crews, aquel "tiene la misión de preservar materiales, en lugar de facilitar su acceso a las colecciones"166. Sin embargo, frente al esquema normativo del Derecho de Autor, ambos institutos comparten la preocupación central de copiar material a los fines de preservación con el riesgo de constituir tal obrar un ilícito.

La IFLA (International Federation of Library Associations) es el principal organismo internacional representante de los intereses de usuarios, de los servicios bibliotecarios y de documentación. En el 75 aniversario de su creación brindó en la "Declaración de Glasgow sobre las Bibliotecas, los Servicios de Información y la Libertad Intelectual" (2002) una concepción abarcadora de la función que recae sobre las bibliotecas, al decir que "ofrecen acceso a la información, ideas y productos de la imaginación en cualquier soporte y sin importar las fronteras. Actúan como intermediarios del conocimiento, pensamiento y cultura, ofreciendo ayuda esencial para la toma independiente de decisiones, el desarrollo cultural, la investigación y el aprendizaje continuo de individuos y grupos"167. Afirman que en relación al derecho de autor, la función que brindan estas instituciones no se contrapone con aquel, por el contrario, se complementan garantizando la salvaguarda de la libertad intelectual, aunque focalizan su preocupación en la existencia de restricciones que inhiban el acceso del usuario a recursos y servicios relevantes, oponiéndose a la censura. Del mismo modo, se sostiene que "la misión esencial de las bibliotecas es la de organizar y preservar la producción intelectual de la humanidad, y brindar las mejores condiciones para su acceso a toda la comunidad sin distinciones de ninguna naturaleza"168.

El término "biblioteca" bien puede comprenderse a partir de su función, la cual es en forma sintética la garantía de satisfacción de un interés social y común: el acceso al conocimiento. No obstante, corresponde hacer algunas distinciones en cuanto a la naturaleza que puede revestir tales institutos en la legislación interna a fin de aunar criterios en cuanto a los alcances que se le da a la palabra en el presente trabajo. La ley nacional 23.351169 otorga el calificativo de "Bibliotecas Populares" a aquellas que otorguen un servicio público, otorgándoseles luego de un trámite administrativo de reconocimiento, algunos beneficios sobre todo de carácter impositivo. La misma determina que la misión de estas instituciones, conforme su art. 2°, es la de "canalizar los esfuerzos de la comunidad tendientes a garantizar el ejercicio del derecho a la información, fomentar la lectura y demás técnicas aptas para la investigación, la consulta y la recreación y promover la creación y difusión de la cultura y la educación permanente del pueblo". Por su parte el decreto-ley 9.139170 de la provincia de Buenos Aires, aún vigente, determina una categorización de bibliotecas conf. art.1° en: públicas / escolares / especiales. Las bibliotecas públicas son aquellas que están habilitadas al público en general y comprenden a las bibliotecas municipales, escolares públicas, las bibliotecas piloto y las bibliotecas públicas en instituciones privadas. Se entiende por biblioteca piloto aquella destinada a la innovación en organización y servicios bibliotecarios, conforme las necesidades del medio económico, social y cultural de la zona de radicación. Las bibliotecas escolares no públicas son aquellas cuya actividad se desarrolla exclusivamente en el ámbito institucional a la que pertenece, cuyo acceso se limita a docentes y alumnado. Las bibliotecas especiales finalmente, tienden a solventar necesidades específicas de ciertos sectores de la sociedad, ya sea bibliotecas oficiales (por ejemplo aquellas que se ubican en cárceles, hospitales, centros asistenciales, entre otros), como privadas.

Luego de estos breves lineamientos, se afirma en este capítulo que la definición que recae en el análisis y la utilización del término "biblioteca" comprende a todas las categorías de bibliotecas que reconoce el decreto-ley de la provincia de Buenos Aires, es decir: públicas / escolares / especiales. Por último, se incorpora a la excepción que será tratada en el presente a los:

a) Archivos: motivo de su función de depósito de todo conocimiento. Se incluye en esta categoría a los museos por su importancia en la preservación de la cultura.

b) Centros de documentación: en igual sentido al anterior pero cuyo rol principal recae en la guarda de obras esencialmente escritas.

En cuanto a la naturaleza de estas dos últimas instituciones para ser objeto de la excepción, deberán ser públicas o bien pertenecer a instituciones sin fines de lucro, instituciones científicas o establecimientos de enseñanza, en conjunción con lo señalado respecto del art.1° del decreto-ley 9.139.

2. El derecho de autor frente a los servicios bibliotecarios.- 2.1. Situación legal de la biblioteca: Las bibliotecas han desempeñado un rol protagónico en la preservación del acervo cultural desde antaño, aunque en un principio como hogar exclusivo de conservación y acceso limitado, dado que durante la historia de la humanidad diversos hechos han puesto en evidencia que el conocimiento es un bien preciado, cuidado celosamente por quienes consideran como peligro desestabilizador del orden imperante, su divulgación masiva, partiendo de la premisa de que la población es incapaz intelectualmente de conocer los hechos y la "verdad" o bien bajo el prisma de que una mente activa, es una mente difícil de dominar. Basta por mencionar el contexto en que se desenvuelve la novela de Umberto Eco, "El nombre de la rosa", allá por el año 1327 donde en una abadía benedictina ubicada en los Apeninos Septentrionales (Italia), se encuentra una famosa biblioteca con estrictas normas de acceso. Sin dudas que la noción de Oscurantismo aplicado en la historia puede ser suficiente para comprender esta idea.

Importa en este punto hacer notar que el Estatuto de la Reina Ana del año 1710 (en Inglaterra), primera normativa sobre Copyright a favor de los autores, ya consideraba (al menos como indicio) la trascendencia de las bibliotecas como lugares de preservación y difusión, de tal modo que expresamente determinaba que por toda publicación o impresión de una obra el editor debía efectuar depósito ante la Compañía de Editores de "nueve copias del mejor papel de cada libro o libros que sean impresos o publicados"171, para uso de diversas universidades y bibliotecas.

Recién en 1956 y nuevamente proveniente de las Islas Británicas, en particular Gran Bretaña, innovando una vez más a nivel legislativo, el Parlamento inglés procedió a hacer un re-análisis de la normativa vigente en materia de Copyright, lo que devino en la promulgación de la primera excepción al derecho de autor en beneficio de las bibliotecas172. Incluso Estados Unidos, país mundialmente conocido por ser uno de los mayores exportadores de contenidos y al mismo tiempo, conocido por las presiones que ejercen las multinacionales del entretenimiento en la sanción de leyes referidas al derecho de autor173, observa en su Copyright Act, título 17 que forma parte del United States Code, excepciones a favor de "librerías" (aunque la traducción correcta de "library" al caso sería: biblioteca) y archivos, en su art. 108, del Capítulo I.

Actualmente dada la trascendencia de lo que se conoce como "sociedad informacional", donde el conocimiento es sin dudas uno de los bienes más preciados para el crecimiento económico, social y cultural de los pueblos, la actualización de colecciones que forman parte de las bibliotecas, la tecnificación de recursos disponibles puestos a disposición de los servicios bibliotecarios, la preservación y préstamo del material y la garantía de acceso a las colecciones sin límites estrictos a favor de los usuarios, es indispensable. Pero, para el logro de un objetivo tan loable como ser la financiación pública a fin de conservar y mejorar el funcionamiento de estas instituciones, es necesidad básica la existencia de voluntad política, que tienda a concientizar y resolver una problemática cuyo eje radical no es precisamente la falta de dinero sino antes bien, la normativa vigente, que presenta en particular una ausencia absoluta en la República Argentina de excepciones al Derecho de Autor a favor de las bibliotecas.174

El estudio encargado por la OMPI a Kenneth Crews, Director de la Oficina Asesora de Derecho de Autor de la Universidad de Columbia, pone en evidencia esta situación. Con datos reveladores sostiene que de los 184 Estados miembros de la OMPI a los cuales se limita el estudio, fue analizada la legislación nacional de 149 de ellos, donde sólo 21 países no presentan alguna excepción a favor de bibliotecas y archivos, mientras que la mayoría (128) contienen normativa expresa en la materia, concediendo la facultad de realizar copias de las obras para los usuarios así como copias con fines de preservación, siendo estás las excepciones más comunes175. En cuanto a qué datos se tuvieron en cuenta el autor manifiesta que el estudio "se limita a las disposiciones legales que se refieren explícitamente a las bibliotecas o archivos" aunque, "no entran en el ámbito de aplicación del presente informe las disposiciones legales que se limitan únicamente a bibliotecas específicas o a un pequeño número de bibliotecas designadas expresamente"176.

En Argentina, dado el régimen actual, median algunas funciones reprimidas penalmente a los bibliotecarios, las cuales hacen peligrar la apropiada solución de que caso de no contar con recursos económicos para costear el material exigido por un plan de estudio o bien lo que demande una investigación, se haga uso de los servicios que brinda la biblioteca para sortear tales dificultades (los llamados "derechos reprográficos"). De la ley nacional 11.723 y 25.446, en conjunto con ciertos tratados internacionales, se sustrae en consecuencia que para las bibliotecas caso de no contar con la autorización del autor/titular:

1. Se reprime la copia de material agotado, o de libros únicos, frágiles o deteriorados, ya sea para préstamos comunes o para préstamos entre bibliotecas; 2. Se reprime la copia de seguridad de obras en peligro de perderse por mal estado, con fines preventivos (salvo aquellas autorizadas en soporte digital conf. art.9º de la ley 11.723 = sólo backup de un programa de computación); 3. Se reprime la reproducción de obras que conforman la colección de la institución con destino a los usuarios; 4. Se reprime la digitalización y las conversiones de formato; 5. Se puede llegar a reprimir la evasión de las medidas tecnológicas de protección sobre obras digitales.

Atento la circunstancia descripta, sucede en la práctica que aquellas bibliotecas no favorecidas por una adecuada y suficiente financiación para costear los gastos que demanda el cumplimiento de los servicios por ella brindados (en particular las bibliotecas públicas de zonas rurales o bien municipales dónde los recursos son más escasos), es factible que incurran, para garantizar al usuario su derecho de acceso o lograr la conservación del material, en la adopción de conductas tipificadas penalmente que en la mayoría de los casos versa sobre la copia no autorizada, motivo por el cual se reitera, es necesario para una conciliación entre sus funciones y la normativa vigente, de la regulación de excepciones a su favor.

2.2. Al respecto de la biblioteca online: Se menciona como caso controversial el fallo "Potel"177 del año 2009, en el cual el actual profesor de filosofía de la UNLA, Horacio Rubén Potel, había sido sobreseído tras ser procesado mediante denuncia formulada por la CAL (Cámara Argentina del Libro), por subir a la red a través de dos sitios de internet178, material en formato digital (PDF, de textos escaneados), de los filósofos Jacques Derrida y Heidegger (infracción al art.72 inc. a de la ley 11.723), y cuyos visitantes regulares eran, en un gran número, estudiantes universitarios. Ahora bien, ¿Por qué es importante este fallo?, el mismo puede ser analizado bajo dos enfoques, uno en colación a los servicios bibliotecarios y el otro, desde el plano jurídico:

a) Servicio bibliotecario: dentro del esquema de funciones que puede tener una biblioteca se halla el facilitar libros y/o textos que han sido dados de baja por ciertas editoriales del circuito comercial, lo que imposibilitaría por ende su acceso mediante la compra en el mercado. Ante esto, la biblioteca garantiza la posibilidad de contar con dicho material siempre que su conservación sea factible si el mismo se encuentra precario, en mal estado, etc., a través de su reproducción a igual o distinto formato o bien por préstamos interbibliotecarios, con el fin de lograr su perdurabilidad en el tiempo. Pero, y conforme se ha visto, la ausencia de una excepción a los derechos reprográficos del autor, podría generar la falta del material por pérdida, extravío o deterioro. Potel, había hecho uso de la World Wide Web a través de sus dos sitios, mediante la subida de una cantidad considerable de material "agotado" o de muy difícil obtención y disponible en forma libre y gratuita a un número indefinido de usuarios, cumpliendo así de manera eficaz con la típica naturaleza del servicio bibliotecario descripto, lo que sin duda resulta de sumo interés pues del caso que se analiza deviene el hecho de considerar desde el punto de vista de los derechos del autor, qué regulación podrá ser apta para las llamadas bibliotecas online, si se parte de la premisa que éstas contribuyen a un mejor acceso a la cultura y son más acordes a la tecnología de la sociedad contemporánea. Por ello "el reto es actualizar la legislación y asegurar que el balance entre creadores y lectores se mantenga en la era digital"179.

b) Aspecto jurídico: los argumentos que sostuvo el Fiscal de la Fiscalía de Instrucción Nº49 para solicitar el sobreseimiento de Potel (los cuales consideró razonables y a derecho el juez penal a-quo), son reveladores, pues incluso se vislumbra en ellos, uno de los criterios consagrado en los tratados internacionales para reputar válida la incorporación de una excepción al derecho de autor en la legislación interna de un Estado, como ser, desde un punto de vista exclusivamente económico, la no afectación de la "explotación normal" de la obra (resaltado más abajo en negrita). En primer lugar, el Fiscal expresó que "la transformación de los textos originales al formato digital por parte de Potel, podría estar comprendida en el precepto de 'reproducción', sin perjuicio de lo cual no sucede lo mismo en relación al ofrecimiento desde las páginas de Internet del incuso, donde la acción de crear una nueva copia, es producida por quien accede al sitio e inicia la descarga del archivo informático (…) el aporte de Potel únicamente podría entenderse como cooperación al delito ajeno, puesto que no se ha logrado determinar si existieron o no descargas de las obras ilegalmente reproducidas", además, y aquí reside el principal razonamiento, "si bien el comportamiento desplegado por el encartado puede subsumirse sin dificultad dentro de una figura penal – defraudación por reproducción de obras publicadas sin autorización de su autor o derechohabientes -, la misma (…) no ha ocasionado un real agravio al bien jurídico protegido por la norma, toda vez que no toda afectación mínima es capaz de alcanzar esos extremos (…) la insignificante afectación que podría resultar al patrimonio del titular de la obra, no habilita al severo reproche de esta justicia represiva".

En cuanto a la consideración a), el caso Bibliofyl constituye un buen ejemplo. Se trata de una página web que funciona como biblioteca digital enfocada a los estudiantes de Filosofía y Letras de la UBA, pero cuya diferencia en contraste con el caso Potel radica en la forma de acceder al contenido que allí se facilita, puesto que el diseño de su interfaz opera como herramienta práctica y sencilla de "enlazar"180 la bibliografía hacia otras páginas, sin alojarla propiamente, es decir, se trata de una especie de biblioteca de "links" seleccionados181.

Cierto es que la acción de "enlazar" presta a un debate acerca de su naturaleza delictiva y cómo afecta en consecuencia la acción al bien jurídico tutelado por la ley 11.723. El caso Taringa182 se trata de un ejemplo novedoso (aún sin sentencia firme).

"Taringa" o "T!", es una comunidad virtual cuyos usuarios pueden compartir todo tipo de información y contenido por medio de los servicios que la página brinda a tal efecto. Dado que una parte considerable del material que se comparte en ella versa sobre copias ilícitas de obras protegidas por el derecho de autor, se promovió una denuncia contra la página web, lo que devino en el inicio del proceso penal que finalmente fue elevado a juicio oral. Para la confirmación del procesamiento, el juez a-quo, entendió tipificada la conducta de los administradores del sitio web como "…al menos partícipes necesarios…" de la figura del art.72 inc. (a) de la ley nacional 11.723, pese a que los enlaces que compartían los usuarios en sus post (de "posteo": denominación con que se llama a las publicaciones hechas por los usuarios registrados), remitían a un contenido que no pertenecía propiamente al sitio, aunque el servicio que este brindaba, servía como "medio" de acceso a dichas obras. El fallo, es merecedor de algunas objeciones, en particular del escaso análisis efectuado por el magistrado en torno a las características de la Web 2.0183 y la masificación del tráfico de datos, lo que genera el uso de un control descentralizado sobre el origen y naturaleza del contenido publicado (por medio de políticas del sitio para subir, denunciar y remover posteos); también la falta de distinción clara entre "linkeo" o "enlazar" en comparación con el acto de "reproducción" de la obra. A su vez, la interpretación relativa a la responsabilidad penal de los procesados como "participes necesarios" de la figura de "reproducción no autorizada" del art.72 inc. (a), parece forzada. Estas observaciones, en el mejor de los casos, quizás puedan ser dilucidadas en la etapa oral, si se considera que en la sentencia de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional se aclaró que "los restantes agravios por la defensa podrán ser disipados en una eventual etapa de debate, a la luz de los principios de oralidad e inmediación", es decir, se confirmó la elevación a juicio oral sin considerar la totalidad de agravios manifestados por la defensa. Aún más, la CSJN el 20/08/2013 rechazó un recurso interpuesto por Alberto Nakayama (uno de los dueños de T!) contra la sentencia de cámara, y ratificó la procedencia del juicio oral y público contra Taringa, atento la ausencia de una sentencia firme184.

Se suma a lo dicho, la especial responsabilidad de las redes sociales, en la que los usuarios disponen de la posibilidad de compartir archivos sin restricciones rígidas, pese a la políticas de eliminación de contenidos que infrinjan el copyright185 (se recuerda que el lugar de origen de tales páginas son en su mayoría extranjeras, en especial, de EE.UU., por lo que se rigen por las leyes de su país de origen), dado que un control eficaz sobre más de mil millones de miembros como se da en el caso de Facebook, resulta imposible. Incluso en esta última red social, que tiene un claro fin comercial, existen miles de usuarios que forman parte de "grupos" creados exclusivamente con el objeto de subir y compartir obras en formato digital, las cuales en su mayoría continúan bajo la protección del derecho de autor. Aún más, muchos de estos grupos se auto-denominan bibliotecas, y llevan a cabo ciertas funciones típicas de aquellas, en particular, la disposición al "público" de su "colección bibliográfica".

2.3. Sobre el mercado editorial: Dentro del contexto en que se desenvuelven las bibliotecas corresponde destacar como apartado individual el ya mentado rol del mercado editorial para el acceso al conocimiento, debido por supuesto al vínculo que une a la obra del autor con el editor por medio del "contrato de edición"186. En consecuencia, de acuerdo a un informe desarrollado por el INTI (Instituto Nacional de Tecnología Industrial) en el año 2010, "El 60% de la publicación de trabajos científicos de todo el mundo es monopolizado por 3 editoriales de prestigio", esto a su vez, impacta a un nivel nacional dado que "…la Secretaría de Articulación Científico y Tecnológica del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva del país, invierte anualmente cerca de 13 millones de dólares en suscripciones a publicaciones científicas"187. La dependencia dinero-conocimiento en este punto se hace "patente" (valga la palabra), sumada a la libertad que se posee para la fijación del precio atento la ausencia de competidores que tiendan a nivelarlo. Ello motivó que desde el año 2002 se brindará a favor de los investigadores dentro de las instituciones habilitadas al efecto (en especial, universidades nacionales), artículos y libros científicos, disponibles en la "Biblioteca Electrónica de Ciencia y Tecnología"188. Se agrega en colación que "En América Latina (…) la mayoría de las editoriales nacionales, incluso de países como México y Argentina, con una fuerte tradición en este campo, han sido absorbidas por trasnacionales con centro en Alemania, España y los Estados Unidos"189. Es que de hecho, en el apogeo del neoliberalismo en plena década de los ´90, en Argentina las transnacionales adquirieron con el tiempo el 75% de las editoriales locales, lo que derivó en el fortalecimiento de objetivos de producción editorial con destino a la obtención de alta rentabilidad, y la fijación del precio de libro de manera discrecional ante el amparo del libre comercio190. A la fecha son escasas las editoriales independientes en el mercado local, lo cual constituye un factor que también el legislador hará bien en considerar.

3. Las obras huérfanas.- 3.1. Naturaleza y problemática de la obra huérfana: El principio general supone la existencia de una obra mediante la expresión "original" de una idea, sin consideraciones acerca de la titularidad de la misma, puesto que impera la protección "automática" una vez perfeccionado el acto "creador", es decir, al término de su concreción fáctica, sin necesidad de registro alguno. La obra huérfana pues, queda tácitamente comprendida en el resguardo que brinda la ley nacional 11.723, dado que la paternidad de la obra está bajo el amparo legal independientemente del conocimiento que se tenga o no sobre la persona en quien recae el rol creador debido esto, en parte, al supremo respeto que el legislador reserva al derecho moral del autor, en particular, el reconocimiento del vínculo de este último con su creación. A su vez, la naturaleza de ella es claramente distinta a la de una obra "anónima" o "seudónima". Se entiende por obra "anónima" conforme el glosario de la OMPI, a aquella "obra divulgada sin identificar el nombre o seudónimo de su autor", por lo que la identidad del autor se desconoce lo que no implica renuncia ni desprendimiento de derechos que éste puede ejercer posteriormente. En Argentina, de acuerdo con el art.8º de la ley 11.723, se equipara tal obra con la obra "colectiva", puesto que el articulado expone: "La propiedad intelectual de las obras anónimas pertenecientes a instituciones, corporaciones o personas jurídicas, durará cincuenta años contados desde su publicación"191. En el caso de "obra seudónima", y siguiendo el glosario mencionado, se trata de una obra bajo "el nombre ficticio elegido por un autor para identificar su paternidad sin revelar su verdadera identidad"192. La semejanza que observan ambos tipos de obra subyace en la presunción de acto voluntario por parte del autor para ocultar, o encubrir bajo seudónimo, el vínculo que lo une a su creación, de manera que el público en general no tiene conocimiento acerca del nombre real de quien creó la obra. Hecha la aclaración, corresponde dar una definición aproximada de qué se entiende por "obra huérfana", para lo cual se afirma que:

La obra huérfana es una creación intelectual objeto de protección por el derecho de autor, cuya característica principal radica en el desconocimiento absoluto acerca de quién es y/o dónde se encuentra el autor o, en su defecto, el titular no originario de la misma, lo que implica una limitación táctica para todo potencial usuario de la obra, motivo de la falta de identificación y/o localización de la persona que permita conceder la autorización previa necesaria para su uso lícito. Se distingue en consecuencia este último tipo de obra de la anónima en particular por la falta de acto voluntario tendiente a la ocultación de la identidad del autor, ya sea por: a) falta de nombre o seudónimo conocido o; b) motivo de imposibilidad real de localizar al autor para obtener de él la autorización previa requerida por ley luego de efectuar una razonable búsqueda a tal efecto. En el primer caso, el "…autor no es conocido por haberse perdido su nombre en las nieblas del pasado, que se dice ser de autor non noto, o abreviadamente NN, como en el caso de las obras folclóricas en general"193. Es interesante el ejemplo mencionado, puesto que en lo que se refiere a obras folclóricas como una manifestación cultural local de una nación o grupo étnico, se desprende a su vez, las obras que son creadas por grupos indígenas, los cuales conforme ha verificado la UNESCO "representan unos 350 millones de personas en más de 70 países de todo el mundo y se expresan aproximadamente en 5.000 lenguas y culturas"194. Para el segundo caso media una aplicación forzada del calificativo "huérfana", dado que la identidad del autor puede ser pasible de conocerse y por tanto la obra no carece de un vínculo parental identificado, aún cuando la localización del autor resulte infructuosa. Por ello se aclara que la "orfandad" de una obra hace referencia a una imposibilidad de hecho proveniente del potencial usuario de obtener la aludida autorización previa, por lo general, respecto de los derechohabientes u otros titulares. Por otra parte, según surge de la definición acompañada, toda obra "huérfana" está comprendida automáticamente dentro de la protección que brinda la ley 11.723, naturalmente motivo de que toda obra tiene resguardo en la ley sin necesidad de registro previo. No obstante, si se sostiene que una de las finalidades de aquella norma de 1933 es la protección del autor como mecanismo de promoción de su obrar creador, lo que genera un incentivo continuo a través del respeto no sólo de su autoría (derecho moral) sino además del rédito económico correspondido (derecho patrimonial) ¿por qué entonces, la ley se aplica automáticamente a la obra literalmente huérfana si no hay ningún beneficiado identificado?, más aún ¿se justifica la privación a la sociedad del contenido de dichas obras producto de la imposibilidad de obtener una licencia consentida para su uso?. Al respecto, la licenciada Busaniche señala que "Aunque suene extraño, esta situación es muy común y la mayoría de nuestro acervo cultural del siglo XX se encuentra en esta circunstancia", para lo cual "La iniciativa de Google de digitalizar libros masivamente permitió difundir la problemática: entre el 75 y 80% de los libros disponibles en bibliotecas entran dentro de la categoría de obras huérfanas", lo cual implica como efecto negativo que "ante la duda sobre los potenciales juicios y el costo de los mismos, muchas empresas prefieren abortar cualquier iniciativa de digitalizar o reeditar estas obras", no obstante a modo informativo "sólo Google se anima a esto, sencillamente porque es una de las pocas multinacionales que tiene dinero suficiente para soportar una andanada de juicios por violación de copyright"195, sin perjuicio de las peculiaridades que todo caso puede presentar en torno a la veracidad de las pruebas que se presenten para acreditar la autoría de una obra huérfana.

En estudios referidos a la materia, el Jefe de Propiedad Intelectual de la British Library (Londres), Ben White, expone una serie de ejemplos de los que sustrae como advertencia la necesaria elaboración de una fórmula legal que resuelva esta disyuntiva entre privar a la sociedad del acceso a las obras consideras huérfanas o bien editarlas bajo el peligro de ser objeto de acciones legales el editor, o incluso la propia biblioteca. Cita como casos particulares el informe "que el gobierno de Francia ha remitido al Senado de su país en apoyo de la adopción de una legislación nueva que permita la digitalización masiva", puesto que "se estima que el 57% de las obras publicadas en Francia desde 1900 son huérfanas, es decir, que no se puede identificar o localizar a sus creadores o titulares de derechos, o son obras que no están disponibles en los circuitos comerciales, con lo que la única forma de acceder a ellas es desde las bibliotecas", aún más, "un estudio reciente financiado por la Unión Europea y titulado 'Seeking New Landscapes" reveló que el 42% de una serie de monografías escogidas al azar y publicadas entre 1870 y 2010 eran obras huérfanas"196. Y la lista puede continuar, conforme se investigue en profundidad en otros países esta problemática, para lo cual constituye un basal idóneo los diferentes matices que se esbozan en el reporte del Instituto de Información Legal de la Universidad de Amsterdam titulado "The Recasting of Copyright & Related Rights for the Knowledge Economy", el cual en su capítulo V, despliega un análisis pormenorizado de los problemas que presentan actualmente las obras huérfanas (orphan works), de los que se destacan197:

a) Factores externos de conflicto que se vinculan a la expansión de nuevos medios y tecnologías digitales que hacen económicamente eficaz su reproducción a gran escala. Es importante notar que "la difusión digital generalizada de obras preexistentes y otros objetos protegidos también inspira la creación de nuevas obras que se basan en gran parte o totalmente en obras pre-existentes", al mismo tiempo, "…se ha reconocido que la digitalización del patrimonio cultural nacional puede muy bien contribuir a la promoción de la diversidad cultural y el uso de contenidos multilingües en el entorno en línea".

b) Factores internos de conflicto producto de la normativa vigente en materia de derecho de autor y derechos conexos según cada Estado, los cuales se sub- clasifican en: (1) ampliación del ámbito tradicional de los derechos de autor y derechos conexos (nuevas protecciones + nuevos titulares de derecho); (2) el "efecto bola de nieve" inherente a la creación de obras derivadas (con cada nueva adaptación se aumenta el número de titulares como el caso de las "obras de propiedad múltiple"); (3) la facultad de transferir los derechos de autor y derechos conexos (la divisibilidad de los derechos con su cesión a sujetos distintos potencia la dificultad por identificar, según el uso que se quiera hacer de la obra, a quién se debe pedir la autorización previa); (4) la naturaleza territorial de los derechos de autor y los derechos conexos (el desafío por armoniza normativa dispar motivo de titulares de derecho de diversas nacionalidades o bien cuando la obra original y/o derivadas provienen de diferentes territorios cuya ley difiere198).

3.2. Breve derecho comparado: Las contrariedades que produce la existencia de una obra de autor/titulares desconocido/s para con la persona que tiene interés en acceder y/o hacer uso de aquella con diversos fines, ha llevado a que varios Estados determinen políticas regulatorias más flexibles en la materia, atento aquél aspecto que bien puede configurar una característica típica de inseguridad jurídica producto de los riesgos en que aparezca el titular e interponga una demanda por infracción al régimen de derecho de autor. Así, se ha resuelto y/o propuesto por ejemplo en:

3.2.1. Canadá: Ya en el año 1985, mediante el dictado de su Copyright Act, Canadá previó las dificultades típicas que puede generar la preexistencia de obras huérfanas así como la importancia de su uso que, para el caso, su ley las denomina directamente bajo el título "Owners who cannot be located", es decir, "propietarios que no puede ser localizados". De esta manera, su art.77 inc.1 faculta a la Junta de Derechos de Autor (Copyright Board199) ha, caso de que medie un solicitante interesado, expedir una licencia de uso de obras aún protegidas por el derecho de autor que se traten sobre: a) una obra publicada; b) la fijación de la actuación de un artista; c) una grabación de sonido publicada; d) una fijación de una señal de comunicación. La condición excluyente para la procedencia de la licencia será, a criterio de la Junta, que el solicitante hubiera en efecto realizado esfuerzos "razonables" para localizar al propietario de derecho de autor y tal búsqueda arrojare por resultado la imposibilidad de hallarlo. Asimismo, determina en cuanto a los alcances y características de la licencia concedida que, aquella no es exclusiva y está sujeta a los términos y condiciones que se fijen al momento de su concesión (inc.2). En adición, y a los fines de no vulnerar el derecho patrimonial del autor o titulares no originarios, se concede un plazo de "gracia" de 5 años luego de que expire la licencia concedida por la Junta, para que aquellos interesados ejerzan su derecho al cobro de regalías fijadas en la licencia o, ante falta de pago por parte del beneficiado, iniciar acciones legales para recuperar el dinero debido ante tribunal de jurisdicción competente (inc.3).

3.2.2. Estados Unidos: En el año 2005 medió una reforma sustancial a través de la "Family Entertainment and Copyright Act of 2005"200, en la cual en su título IV denominado "Preservation of Orphan Works", se modificó el art.108 (i), del título 17 de la Copyright Act de los EE.UU., por el que de forma no expresa se incluyó con fines de preservación a las obras huérfanas dentro de las excepciones ya imperantes a favor de bibliotecas y archivos, al agregar el inc. (h) del art.108 al inc. (i) para que sea procedente la reproducción o distribución en caso de obras musicales, pictóricas, gráficas o esculturales, o bien una película u otra obra audiovisual aunque, bajo el cumplimiento de ciertos requisitos, como ser que medie un fin de preservación de la obra; se trate de obras cuyo plazo de protección le quedan 20 años para finalizar y; en tanto la obra no sea objeto de explotación normal comercial o bien, se pueda obtener una copia en un tiempo y precio razonable.

Con posterioridad, en el año 2008, y contando con el apoyo de la Oficina de Derecho de Autor (Copyright Office) como asesora, se ha propuesto una ley que fue aprobada hasta ahora por la Cámara de Senadores, que intenta resolver esta problemática a un nivel más individual. Se ha sostenido que "Para los usuarios de buena fe, las obras huérfanas son una frustración, un riesgo de responsabilidad civil, y una causa importante de parálisis en el mercado digital (…) la Oficina de Derecho de Autor está interesada en qué ha cambiado en los entornos y negocios legales durante los últimos años que pueden ser relevantes para la resolución del problema y qué otras soluciones legales, reglamentarias o voluntarias merecen deliberación en este momento"201. Para lo cual bajo el nombre Orphan Works Act of 2008202, el proyecto de reforma plantea algunas soluciones mediante un marco legal que regula los pasos a seguir para limitar la responsabilidad por daño ante ausencia de autorización previa, a través de la adición al Capítulo V, Título 17 de la Copyright Act de los Estados Unidos, del art.514 titulado "Limitation on remedies in cases involving orphan works", en el cual el infractor tendrá derecho a pagar una indemnización "razonable" si en general: a) realizó y documentó una búsqueda diligente de buena fe para localizar al propietario de los derechos antes de usar la obra, pero no logró ubicarlo; b) da aviso de uso al Registro de Derechos de Autor caso de proceder a la utilización. Estos requisitos no serán necesarios si la infracción emana de una institución educativa, biblioteca, archivo u organismo público de radiodifusión, el cual deberá demostrar que: 1- la infracción no tuvo por objeto ningún beneficio comercial; 2- la infracción fue esencialmente por cuestiones educativas, religiosas o de caridad; 3- inmediatamente luego de recibir la notificación de infracción y de realizar una búsqueda de buena fe motivada por dicha noticia, cesó el uso.

3.2.3. Unión Europea: Será objeto de análisis en este caso la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre "ciertos usos autorizados de las obras huérfanas". Para una comprensión integra sobre aquella, será necesario acompañar brevemente los fundamentos que le dan origen, por lo que se mencionan como antecedentes:

I) Recomendación de la Comisión 2006/585/CE (24/08/2006), sobre "Digitalización y accesibilidad online del material cultural y la conservación digital"203: se pondera el rol de ciertas instituciones (bibliotecas, archivos y museos) para la preservación y acceso a toda la ciudadanía europea a su acervo cultural a través del aprovechamiento de las nuevas tecnologías de la era digital, en particular, los beneficios que arroja Internet y la herramienta de la digitalización como medio idóneo para el cumplimiento de este fin, al tiempo que, encomienda a los Estados miembros innovación legislativa local que tienda a garantizar estas propuestas siempre que se observe una armonía entre derechos internos. En tal sentido entre las consideraciones de la Comisión, se sostiene que "…debe fomentarse la digitalización del material de bibliotecas, archivos y museos…" (párr.3), dado que "La digitalización es un medio importante para ampliar el acceso al material digital; en algunos casos, es el único para asegurar que las generaciones futuras podrán acceder a él" (párr.6), y puesto que se advierte que"…no existen actualmente en los Estados miembros políticas claras y globales sobre la conservación de los contenidos digitales" (párr.12).

II) Comunicación de la Comisión COM(2010)245 final (19/05/2010), titulada "Una Agenda digital para Europa"204: con destino al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las regiones, constituye uno de los siete pilares de la "Estrategia Europa 2020" (planificada como consecuencia de la crisis económica), cuyo objetivo es lograr una explotación óptima y eficiente del potencial que presentan las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), a fin de promover la innovación, crecimiento económico y progreso de las ciencias, todo ello en aras al fortalecimiento de la economía de la UE. La introducción reza como principio base que "La finalidad genérica de la Agenda Digital es obtener los beneficios económicos y sociales sostenibles que pueden derivar de un mercado único digital basado en una internet rápida y ultrarrápida y en unas aplicaciones interoperables". Entre los objetivos que adopta la Comisión para la concertación de un mercado único digital dinámico, se encuentra (conf. anexo 1), una propuesta de directiva sobre obras huérfanas con el fin de facilitar la digitalización y difusión de obras culturales en Europa, la cuál será vista a continuación.

III) Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo COM(2011)289 final (24/05/2011), sobre "ciertos usos autorizados de las obras huérfanas"205: dentro de la exposición de motivos, comienza aquella con una advertencia, al decir, "Las bibliotecas u otras instituciones que dan acceso a obras en línea al público sin autorización previa corren el riesgo de vulnerar los derechos de autor". Atento el fracaso de la Recomendación de la Comisión adoptada en el año 2006 producto de que pocos Estados miembros adoptaron legislación sobre obras huérfanas, el objetivo central de esta propuesta es "…crear un marco jurídico que garantice el acceso transfronterizo en línea legal a las obras huérfanas contenidas en bibliotecas o archivos digitales en línea gestionados por diversas instituciones que se especifican en la propuesta, cuando tales obras se utilizan en el ejercicio de la misión de interés público de esas instituciones". Para arribar a una pronta solución, se apela a la activa intervención del sector privado para que en coordinación con las autoridades públicas competentes e instituciones habilitadas, se lleva a cabo la reforma, a través del fomento por ejemplo de acuerdos contractuales (conf. párr.18).

En consecuencia, el 25 de octubre del año 2012, el Parlamento Europeo y el Consejo emitieron la Directiva 2012/28/UE206 antes mencionada, cuyo contenido comprende gran parte de su propuesta antecesora207. En ella, se observan como puntos sobresalientes:

Objetivo específico: "establecer un marco jurídico que facilite la digitalización y divulgación de las obras y otras prestaciones, que estén protegidas por derechos de autor o derechos afines a los derechos de autor, y cuyo titular de derechos no haya sido identificado o, si lo ha sido, esté en paradero desconocido" (conf. párr.3). Se excluye el supuesto de obras "fuera del circuito comercial", dado que serán aplicables las soluciones específicas que adopten los Estados miembros al respecto (párr.4). En consecuencia tiende a "…garantizar la seguridad jurídica en relación con el uso de las obras huérfanas…", siempre que se observe uniformidad entre derechos internos (conf. párr.25).

Instituciones beneficiadas (art.1º, inc.1): bibliotecas / centros de enseñanza / museos (de acceso público), archivos, organismos de conservación del patrimonio cinematográfico o sonoro y organismos públicos de radiodifusión. Obras comprendidas (art.1º, incs.2/3/4): comprende una amplia gama de creaciones, pero siempre, en reglas generales, que ellas estén dentro de las colecciones de las instituciones mencionadas o bien hayan sido producidas por aquellas.

Definición de "obra huérfana" (art.2º inc.1): es aquella en la cual "…ninguno de los titulares de los derechos sobre dicha obra o fonograma está identificado o si, de estarlo uno o más de ellos, ninguno está localizado a pesar de haber efectuado una búsqueda diligente de los mismos debidamente registrada…".

Requisito esencial para la existencia del beneficio (art.3º): para que la institución esté facultada a hacer uso de la obra huérfana se requiere como paso previo la existencia de una búsqueda diligente y de buena fe por cada obra, para identificar y/o localizar a los titulares del derecho de autor por medio de "fuentes adecuadas" y así obtener la autorización correspondiente. Las fuentes de las que se valdrá la institución para justificar la suficiencia de la búsqueda serán determinadas por cada Estado miembro (inc.2).

Efecto suspensivo (art.4º/5º): acreditados los recaudos para la procedencia de declaración de una obra como "huérfana", aquella se extiende a todos los Estados miembros. No obstante, los titulares de derechos sobre una obra en principio reputada como huérfana podrán en todo momento retomar todas las potestades que hacen a su derecho en tanto procedan a la acreditación del mismo, y sólo únicamente respecto de los derechos que ostentan.

Usos autorizados (art.6º): en tanto y en cuanto los Estados miembros prevean normativa tendiente a brindar excepciones y limites al derecho de autor en beneficio de las instituciones reseñadas respecto de las obras huérfanas, los empleos permitidos sobre estas serán: disposición al público de la obra (inc. a); reproducción con fines de digitalización, disposición al público, indexación, catalogación, conservación o restauración (inc. b).

4. Antecedentes en Argentina: sobre excepciones a favor de las bibliotecas.- En 1974, y previo al boom de la era digital, tuvo lugar en la República Argentina una propuesta de reforma al régimen de derecho de autor vigente en aquél momento a través del "Anteproyecto de Ley de Derecho de Autor", desarrollado por la Comisión Reformadora que fuera nombrada por resolución del Ministerio de Justicia 82/74, en la cual se observaba bajo el título "Reproducción Fotográfica de Obras Protegidas", una serie de excepciones a favor de usuarios y bibliotecas que los exceptuaba del amparo consagrado al autor en sus derechos reprográficos, en particular, el ya mentado requisito genérico de autorización previa y retribución económica por el uso dado a la obra, al tiempo que también, por consiguiente, se los excluía de la conducta tipificada por arts.71 y 72 (inc. a en especial) de la ley nacional 11.723. Los artículos del anteproyecto que se refieren a esta cuestión son:

Art.108 – "Licencia para obras fotográficas: Es lícita la reproducción fotográfica o por medios análogos a la fotografía de las obras protegidas, para uso privado y fines estrictamente personales". Determina por ende una excepción a favor de todo individuo, al tornar lícita la reproducción fotográfica o a través de otros medios análogos siempre que se cumpla el requisito de ausencia de lucro y prohibición de difundir la obra más allá de la esfera privada del sujeto que ejerce la excepción.

Art.109 – "Licencia para bibliotecas: Las bibliotecas que no persigan fines de lucro pueden, sin pago de derecho de autor, proporcionar a los interesados, para uso y fines estrictamente personales, una sola reproducción de un artículo de revista y otra publicación periódica o de fragmento de obras, en la extensión que justifiquen expresados por el peticionante, de lo que se dejará constancia". En este caso media una distinción importante respecto de las bibliotecas y es que pese a las funciones de interés público que estas desempeñan, no debe mediar fin de lucro en su actividad para que sean sujeto de la excepción. Por otra parte, es interesante notar que la reproducción de la obra que realice la biblioteca para el usuario no tiene por límite porcentaje alguno (como es común que suceda en los convenios que se celebran entre ciertas sociedades de autores con las bibliotecas), por el contrario, el límite de la extensión de la reproducción estará dado por el grado de justificación que brinde el usuario y la necesidad del caso, por lo que en consecuencia, queda esencialmente a discreción del bibliotecario.

Art.111 – "Microfilmación: Las bibliotecas que no persigan fines de lucro pueden realizar, para conservación de sus colecciones, reproducciones microfilmadas de revistas o publicaciones periódicas que puedan obtenerse del editor. El número de copias hechas no puede ser superior al de los ejemplares de la obra registrada en catálogos". Se refiere al supuesto de conversión de formato con el fin de conservación de la obra, en este caso, a través de la reproducción microfilmada que era, para el momento en que se elaboró el anteproyecto, la tecnología más apta, siendo actualmente la más idónea para el caso la conversión en formato digital debido a su bajo costo, rapidez y perdurabilidad.

Art.112 – "Reproducciones para otras bibliotecas: Las bibliotecas públicas pueden reproducir, para el fondo bibliográfico de otras bibliotecas también públicas, una copia de las obras agotadas, depositada en sus archivos. Estas copias sólo pueden ser reproducidas por la biblioteca que las reciba en caso de ser necesaria su conservación". Se refiere a un servicio entre bibliotecas únicamente públicas que ayuda a la preservación de material entre ellas, lo que representa conforme una interpretación extensiva del artículo, un doble beneficio: 1. A los usuarios, quienes independientemente del área geográfica nacional en que residan, potencia la posibilidad de tener acceso al mismo abanico de obras que otros usuarios cuya residencia es distinta, por lo que se garantiza una "igualdad de oportunidades" en el acceso al conocimiento siempre que la biblioteca solicitante hubiera adquirido en algún momento las obras objeto del préstamo; 2. Al acervo cultural nacional, pues permite ampliar la conservación ante la posible pérdida que sufra una biblioteca de algún material bibliográfico, al tener la opción de recomponer las obras que se entiende se encuentran "agotadas" (fuera del mercado o descatalogadas), a través de los préstamos interbibliotecarios.

Corresponde hacer una mención, en el plano internacional, a la Ley Tipo de Túnez de 1976 sobre "Derecho de Autor para los Países en Vías de Desarrollo", confeccionada por la secretaría de la UNESCO y la Oficina Internacional de la OMPI, en la cual se preveía una serie de excepciones en particular en la sección 7 titulada "fair use", a favor tanto de usuarios en forma individual (uso personal y privado – sección 7, inc. i, apartado a.), cómo también para el caso de bibliotecas públicas, centros de documentación no comercial, instituciones científicas o establecimientos de enseñanza para satisfacer las necesidades de sus actividades en tanto y en cuanto se respete la prueba del "criterio triple" (sección 7, apartado v.). Se agrega, conforme Crews, que "La excepción en beneficio de las bibliotecas en la Ley Tipo es sencilla si se la compara con las disposiciones detalladas de muchos países" por lo que en ejercicio de tal excepción aquellas podrán "reproducir por un procedimiento fotográfico u otro análogo una obra literaria, artística o científica, ya lícitamente accesible al público (…) con la condición de que dicha reproducción y el número de ejemplares se limiten a las necesidades de sus actividades y siempre que esa reproducción no afecte a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor…"208.

Cómo se podrá saber, ni el anteproyecto de 1974 ni los lineamientos de la Ley Tipo de Túnez de 1976 tuvieron asidero positivo en el Congreso de la Nacional, más aún, luego de casi siete décadas de la sanción de la ley 11.723, no había mediado modificación alguna en los "derecho reprográficos" de los autores. Recién en el año 2001, a través de la promulgación de la ley 25.446 del "Fomento del Libro y la Lectura" se volvió sobre el tema. Sin embargo, aquella norma contiene objetivos disímiles a los reseñados, puesto que generó un aumento de la rigurosidad de la sanción penal ante reproducción ilícita al tiempo que consagra a la figura del "editor" como titular de derecho habilitado a ejercer acción penal o civil (legitimación activa – art.23) ante incumplimiento del art.29 de la ley de marras o del art.72 de la ley 11.723. Ante tal panorama legislativo la Dra. Morelli en su artículo citado sobre "Consideraciones sobre el delito de reprografía" desliza una aserción llamativa al decir que conforme "…la solución consagrada en la referida norma, es dable concluir que ésta introdujo una nueva figura penal destinada a castigar la reproducción facsimilar no autorizada de un libro o parte de él, que en modo alguno admitió excepciones al derecho exclusivo del autor, haciendo en consecuencia caso omiso de las soluciones consagradas en las legislaciones extranjeras" y argumenta, "Resulta difícil pues comprender cuál es la ratio de la ley 25.446, en tanto mal puede admitirse que el legislador hubiera tenido la intención de transformar a científicos, alumnos e investigadores en delincuentes por el sólo hecho de fotocopiar material", a lo que apresura una respuesta: "Quizás, ello se deba a una actitud apresurada por parte de nuestros legisladores, quienes en el afán de evitar el menoscabo de los derechos de autores y editores, han dado lugar a la sanción de una herramienta legal prematura"209.

Motivo entonces de los inconvenientes que refleja el derecho de autor en la Argentina para con los servicios bibliotecarios y atento el fracaso del anteproyecto de 1974 así como ante ausencia de otros proyectos en la materia que tuvieran por resultado su sanción, es que en el año 2010 se presentó en el Congreso de la Nación un proyecto de reforma de las leyes 11.723 y 25.446 titulado "Reforma a las Leyes de Propiedad Intelectual y de Fomento del Libro y la Lectura – Excepciones a Favor de Bibliotecas, Archivos y Museos", realizado por la Asociación de Bibliotecarios Graduados de la República Argentina (ABGRA)210, el cual no ha tenido al día de la fecha tratamiento y aprobación en la cámara de inicio (diputados). El mismo propone la modificación del art.36 inc. b (art.1º del proyecto) e integración de un art.36 bis en la ley 11.723 (art.2º del proyecto), así como la reforma del art.29 de la ley 25.446 (art.3º del proyecto), a fin de garantizar la incorporación de excepciones a favor de: 1. Bibliotecas; 2. Centros de Documentación; 3. Archivos / ya sean todos ellos "públicos o pertenecientes a instituciones sin fines de lucro, a instituciones científicas o a establecimientos de enseñanza". Para ello modifica lo siguiente (resaltado en negrita):

Y Art.36: "los autores de obras literarias, dramáticas, dramático-musicales y musicales, gozan del derecho exclusivo de autorizar (…) b) La difusión pública por cualquier medio de la recitación, la representación y la ejecución de sus obras. Sin embargo, será lícita y estará exenta del pago de derechos de autor y de los intérpretes que establece el artículo 56, la representación, la ejecución y la recitación o lectura de las obras literarias o artísticas ya publicadas, en actos públicos organizados por establecimientos de enseñanza, vinculados al cumplimiento de sus fines educativos, planes y programas de estudio; o por bibliotecas, archivos y museos, dentro de sus programas o actividades de extensión cultural, siempre que el espectáculo no sea difundido fuera del lugar donde se realice y la concurrencia y la actuación de los intérpretes sea gratuita…".

Y Art.36 bis: "Se exime del pago de derecho de autor y de requerir la autorización a su titular: a) El servicio de préstamo de obras protegidas, que integren las colecciones de bibliotecas, centros de documentación o archivos; sean públicos, o pertenecientes a instituciones sin fines de lucro, científicas o de enseñanza. b) La reproducción, por cualquier medio, de obras científicas, literarias o artísticas, siempre que sea realizada por bibliotecas, centros de documentación y archivos, públicos o pertenecientes a instituciones sin fines de lucro, a instituciones científicas o a establecimientos de enseñanza, en tanto la reproducción se limite al ejercicio de sus actividades y servicios, y no afecte la explotación normal de la obra, ni cause un perjuicio injustificado en los intereses legítimos del autor. Se entenderá, a los fines de este artículo, que no podrán afectar la explotación normal de la obra, ni causar un perjuicio injustificado en los intereses legítimos del autor, las reproducciones: a) íntegras con fines de conservación o preservación, o para incorporar el ejemplar de una obra no disponible en el mercado; b) íntegras de partituras y artículos de publicaciones periódicas, y parciales de otras obras, en tanto no excedan el 30% de cada una, siempre que se realicen a requerimiento de usuarios con fines de investigación y educación". Y Art.29 (ley 25.446): "Quienes reproduzcan en forma facsimilar un libro o partes de él, sin encontrarse comprendidos en ninguna de las excepciones previstas por la ley 11.723, y sin autorización de su autor y de su editor, serán sancionados con multa de pesos setecientos cincuenta a diez mil…".

Nótese que la reforma puesta a consideración del Congreso Nacional ha hecho hincapié a los fines de la procedencia de las excepciones observadas, de los lineamientos desarrollados previamente sobre la prueba del "criterio triple" 211, para lo cual en este caso se tiende a especificar de la manera más clara posible qué supuestos son, como regla de interpretación, los que no vulneran la "explotación normal" del autor así como su "interés legítimo" de manera injustificada.

Como dato adicional al proyecto ut-supra, ha de mencionarse que aquél tenía un contenido distinto en su etapa inicial de confección, dado que observaba el agregado de una excepción que finalmente fue excluida en la presentación que se hizo en el Congreso Nacional. Se trata del proyecto del año 2008 titulado "Reforma a las Leyes de Propiedad Intelectual y de Fomento del Libro y la Lectura – Excepciones a Favor de Bibliotecas y para Uso Personal", el cual había sido elaborado por la Subcomisión de Propiedad Intelectual, Acceso a la Información y Libertad de Expresión (SPIALE) de la ABGRA y presentado ante la Comisión Directiva de la ABGRA luego de su aprobación por Acta Nº757, tras tres años de trabajo ininterrumpido212. En efecto, conforme lo pone en evidencia su título, aquél proponía la incorporación a la ley 11.723 de una excepción a favor de todo usuario de obras científicas o literarias (se excluye las artísticas), a fin de eximirlo del pago de derechos del autor así como del requisito de la autorización previa, en tanto y en cuanto el uso que realizare de la obra fuera "exclusivamente individual y sin fin de lucro". Para ello, se postulaba la incorporación de un artículo individual a la ley, el "art.36 Ter.", que determinaba: "Se exime del pago de derecho de autor y de requerir la autorización a su titular a la reproducción por cualquier medio de obras científicas o literarias siempre que dicho acto se realice para uso personal de quien la utilice. Se entenderá por uso personal la utilización exclusivamente individual y sin fines de lucro". Vale decir que aún en vista de la excepción que omitió añadir el proyecto presentado en el 2010 al Congreso Nacional, aquél agrega expresamente a los museos dentro de las excepciones que regula así como la modificación del art.36, cuestión no observada por el proyecto del 2008. Sin perjuicio de aquello, se desconoce cuál habrán sido las razones que llevó al Comité Directivo del ABGRA a la modificación del proyecto inicial. En cuanto a los fundamentos que se esgrimieron en la propuesta de reforma (aclaración: se reiteran los mismos que los del proyecto del 2008), varios puntos sobre los cuales ABGRA alega la necesidad de modificación de la ley 11.723 son sustancialmente los mismos a los que se puede leer en el presente trabajo, incluso, cierta cantidad de bibliografía compartida. Resulta de interés al caso, y en consonancia a lo ya expuesto, el rol que asigna el proyecto a las bibliotecas, para lo cual dice: "Las bibliotecas son las garantes – por antonomasia – del derecho de acceso a la información por parte de la comunidad a la cual prestan servicio, poniendo el conocimiento a disposición de todos los ciudadanos, sin importar edad, raza, credo, género o posición. Por su parte, los bibliotecarios tienen por misión fundamental e irrenunciable atender las necesidades de información de la comunidad de lectores y usuarios a los que sirven. Al mismo tiempo, el acceso a la información constituye uno de los sustentos de la libertad de expresión, siendo ambas piedras angulares de las sociedades democráticas, indispensables para la formación de la opinión pública. En este contexto debe destacarse que las bibliotecas han contribuido y contribuyen al desarrollo de las sociedades, sirviendo al traspaso del conocimiento de generación en generación y es por ello que puede afirmarse que la democracia y las bibliotecas tienen una relación simbiótica, siendo imposible tener a una sin la otra".

5. Nuevas consideraciones: replanteo del proyecto de ley de ABGRA.- Atento lo que surge de los antecedentes reseñados, y dado que, la propuesta que aquí se plasmará no es enteramente original sino que, por el contrario, es complementaria de elaboraciones previas; el contenido de la reforma constituye en este punto, la ampliación del enfoque dado en otros trabajos, a través de una "reconsideración" del proyecto presentado en el Congreso Nacional. En este sentido, de las loables reformas propuestas por ABGRA en beneficio de las bibliotecas, archivos, centros de documentación y museos, no se ha incluido las vicisitudes que presentan actualmente la existencia de medidas tecnológicas de protección en caso de que, producto de su uso en programas de software o archivos y atento la tácita "prohibición" de evasión de las MTP213, se prive a las instituciones favorecidas por la excepción de ejercer su derecho de reproducción para los fines autorizados, lo cual se insiste, son problemas que requieren de solución normativa. Al respecto la IFLA sostiene que "Las medidas tecnológicas de protección del derecho de autor constituyen una cuestión importante para las comunidades de bibliotecarios y de personal docente del mundo porque pueden anular y eliminar con eficacia cualquier excepción al derecho de autor. Ello se debe a que estas medidas tecnológicas no hacen distinción entre los usos que no están autorizados por el titular del derecho de autor, pero que están autorizados por la ley, por un lado, y los usos que no están autorizados por el titular y que también constituyen infracciones", y acompaña un ejemplo "el mismo mecanismo de control de las copias, que impide que una persona efectúe copias de una obra protegida que infringen el derecho, puede también impedir a un estudiante o a una persona visualmente discapacitada que realice copias legítimas con arreglo al uso leal o el trato leal"214.

Del mismo modo, no se ha dispuesto en la propuesta de ABGRA ningún artículo relativo al uso de la World Wide Web como plataforma de intercambio entre bibliotecas o bien la posibilidad de que el material bibliográfico sea de público acceso por vía digital mediante conexión a internet, sin perjuicio del genérico beneficio que se les concede por el uso de los términos "reproducción por cualquier medio", lo que posibilita estar al amparo de la excepción aún en un futuro incierto donde nuevas invenciones tecnológicas modifiquen los mecanismos o formas de hacer copias. Sin dudas, todo ello denota en cierta medida la ausencia de contenido en la propuesta de reforma que verse sobre tales características y potencialidades que presenta la tecnología moderna como condicionante del rol y funciones de las instituciones amparadas por la excepción que se intenta incorporar. A su vez, tampoco se observa mención alguna a los conflictos de acceso a obras de naturaleza "huérfana", es decir, de autor/titular desconocido de quien en principio no se puede obtener el permiso previo.

Por lo expuesto, se acompaña en lo que sigue, la modificación al art.36 bis del proyecto, de acuerdo con lo analizado, de manera tal que aquél sirva como lineamiento base para un futuro debate parlamentario en la materia:

Art.36 bis: Se exime del pago de derecho de autor y de requerir la autorización a su titular: a las bibliotecas, centros de documentación o archivos; sean públicos, o pertenecientes a instituciones sin fines de lucro, científicas o de enseñanza; en casos de: 1. Servicio de préstamo de obras protegidas, que integran sus colecciones. 2. Servicio de consulta en línea de la bibliografía digital o digitalizada que integran sus colecciones. 3. La reproducción, por cualquier medio, de obras científicas, literarias o artísticas, siempre que sea realizada sólo por tales instituciones, en tanto la reproducción se limite al ejercicio de sus actividades y servicios, y no afecte la explotación normal de la obra, ni cause un perjuicio injustificado en los intereses legítimos del autor. Se entenderá, a los fines de este artículo, que no podrán afectar la explotación normal de la obra, ni causar un perjuicio injustificado en los intereses legítimos del autor, las reproducciones: a) íntegras con fines de conservación o preservación; b) íntegras para incorporar el ejemplar de una obra no disponible en el mercado; c) íntegras de obra reputadas huérfanas para su disposición al público; d) íntegras de partituras y artículos de publicaciones periódicas; e) parciales de otras obras, en tanto no excedan el 30% de cada una, siempre que se realicen a requerimiento de usuarios con fines de investigación y educación" El uso que otorga el inc. (2) es claramente la aplicación del inc. (3) pero a través de Internet, y dada la complejidad de este caso, será necesario observar una serie de supuestos de manera tal que no se vulnere el derecho de autor por un lado, y por otro, que la financiación de tal emprendimiento sea factible. Para ello se considera:

I. Forzosa creación de una página web de la institución a los fines de ejercer la excepción. Si la misma tiene éxito y genera un ciclo continuo de visitas, una manera efectiva de generar medios de financiación será la colocación de publicidad la cual hará rentable a la página y será de ayuda para solventar los gastos que demanda el cumplimiento de las funciones de las instituciones beneficiadas.

II. Sistema de registro gratuito para todo usuario como requisito previo a la descarga de material bibliográfico. Esto quiere decir que para la mera consulta del material no será necesario ser usuario registrado puesto que incluso se dispondrá una herramienta de bloqueo para que lo se vea en pantalla no pueda ser copiado. Ahora bien, un problema patente que puede presentar este servicio es resolver el desafío de cómo garantizar que la descarga masiva de contenido alojado en la página no constituirá una amenaza a los derechos del autor. Para ello, y en sintonía con el inc. (3) última parte, que se refiere a los límites de la reproducción, se considera que:

a) La descarga de la obra podrá ser en forma íntegra si se trata de partituras y artículos de publicaciones periódicas; b) La descarga para otras obras podrá ser sólo de hasta un 30% y únicamente con fines de investigación y educación. En primer lugar, ¿cómo se respeta el límite del porcentaje máximo? Para ello la página podrá contar con un algoritmo que lo resuelva. Por ej.: si se trata de una novela de 350 páginas cuyo 30% es 105 páginas, y uno está interesado en consultar sólo una parte de ella, se procederá a marcar qué páginas serán objeto de la descarga, como ser de la "16 – 75" a través de una opción creada al efecto. Si se está dentro de los límites permitidos comenzará la descarga, caso contrario, se indicará que media un error y se deberá nuevamente realizar la operación. En segundo lugar, ¿cómo se constata que el usuario hará uso con fines de investigación o educación del material descargado? En este caso, previa descarga, se prestará una declaración jurada mediante una opción facilitada al efecto, y de acuerdo con los datos verídicos insertos en la solicitud del registro del usuario (Ej.: nombre completo, DNI, entre otros).

Por otra parte, en cuanto al límite genérico de copia del 30% para obras de naturaleza distinta a la partitura o publicaciones periódicas, habrá también que considerar el caso de que tal obra no se encuentre disponible en el mercado editorial, lo que supone por un lado la imposibilidad de acceso para el usuario de la obra de su interés mediante la compra del ejemplar y por el otro, la supuesta falta de explotación económica de la obra por los titulares del derecho de autor. La existencia de ambos elementos haría factible extender en consecuencia el porcentaje permitido de copia a un grado mayor e incluso, según las circunstancias, que sea en forma íntegra tal como surge del art. en el párrafo último, enumerado b). Asimismo, para la procedencia del enumerado c), el cual versa sobre las obras huérfanas, se toma como referencia a los fines de una posible reglamentación para su constatación y existencia, lo desarrollado en el punto 3 del presente capítulo, en particular, los usos autorizados del art.6º de la Directiva 2012/28/UE, de la Unión Europea, al menos como punto de partida que valga de justificativo de aplicación de una "reproducción íntegra" de aquella.

Corresponde agregar, como último aspecto dentro de la excepción desarrollada, la inclusión de un artículo más que se refiera exclusivamente a las medidas tecnológicas de protección, para lo cual, un art.36 ter dentro de la ley 11.723 podría decir:

Art.36 ter: Se autoriza a las bibliotecas, archivos y centros de documentación; ya sean estos públicos o pertenecientes a instituciones sin fines de lucro, a instituciones científicas o a establecimientos de enseñanza; a eludir una medida tecnológica de protección sólo cuando aquella prive a tales instituciones del ejercicio legítimo de la excepción reconocida por el art.36 bis. Uno de los mayores impedimentos frente al ejercicio fáctico de la elusión por estas instituciones está dado quizás, en primer orden, porque carecen de personal calificado con conocimientos técnicos de informática que brinden una solución frente a la falta de acceso a la obra digital o bien de los usos restringidos con los que fue adquirida lícitamente aquella, producto de la existencia de una MTP. En segundo orden, como consecuencia del primero, es si existe la posibilidad de obtener en el mercado la prestación de tal servicio o desarrollo del software necesario y si este mismo puede resultar una actividad comercial lícita, atento a que su objeto de negocios (la elusión de MTP) puede ser reputado como ilegal215. Este último aspecto desemboca en una serie de interrogantes que bien podrán ser objeto de otras investigaciones y propuestas, como ser la regulación de la actividad comercial descripta mediante autorizaciones especiales concedidas por la administración pública de acuerdo a la jurisdicción donde radiquen, similar a la solución dada por el legislador respecto de la excepción del art.36 actual, incorporada por ley 26.285, en cuanto a "entidades autorizadas". Por último, sería apropiado acompañar al mini-glosario del actual art.36 de la ley 11.723 una definición de "medida tecnológica de protección", en cuyo caso sería de referencia útil las que han ido desarrollando diversos especialistas en doctrina tanto nacional como internacional.

6. Fair use en EE.UU. e Israel: origen y conflictos.- Para entender los alcances de esta propuesta en particular, se requiere acudir a las fuentes que la nutren, motivo por el cual, es indispensable hacer mención al instituto del fair use, cuyo origen emana de la legislación estadounidense y ha sido utilizado también en la legislación de derecho de autor de Israel, siendo ambos países los únicos en el mundo en reconocer por ley tal instituto.

En Estados Unidos, la ley de derecho de autor (Copyright Act), art.107, Capítulo I, título 17 que forma parte del United States Code, determina un supuesto de excepción al derecho exclusivo del autor (consagrado en los arts. 106-106A del mismo cuerpo), en el cual la reproducción en copias, fonogramas o por cualquier otro medio, no constituye una infracción al copyright si tal acto tiene como propósito un fin de: a) crítica; b) comentario; c) información periodística; d) enseñanza (incluyendo múltiples copias para uso en el aula); e) beca estudiantil o; f) investigación. En este punto se aclara que el "uso justo" tiende a enunciar cuáles son los supuestos de los que se vale su procedencia, por ende no es taxativo como sí sucede con el "fair dealing" de la doctrina anglosajona general, en particular, en el Reino Unido.

Continúa el art.107 en su 2da parte con una serie de consideraciones que sirven a modo de guía interpretativa para constatar la existencia de un caso pasible de ser subsumido en un "uso justo", a saber:

a) Si media o no fin de lucro en el uso y por tanto, el destino de la reproducción es para fines comerciales; b) La naturaleza de la obra protegida; c) Cantidad e importancia de la parte de la obra que ha sido objeto de la reproducción en relación con la integridad de la misma en un todo; d) El efecto de la copia hecha sobre el mercado potencial o el valor de la obra.

Vale agregar que en caso de obra inédita, aquello no impedirá que el uso que se haga sobre la misma pueda ser considerado "justo" por un tribunal de justicia y por ende no mediar infracción atento a que se reputa suficiente, el cumplimiento de los supuestos y requisitos analizados. Además, el artículo no hace mención alguna del tipo de obra amparada por este beneficio, lo cual permite entender, que la reproducción puede tener por objeto todo tipo de obra en tanto se observen las condiciones antes dichas.