El derecho de autor frente al derecho de acceso a la cultura: propuestas de flexibilización al régimen actual (página 3)

Otro aspecto fundamental de este derecho se funda en la Convención sobre la protección y promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales (2005)98, la cual al sostener la función vital que desempeña la diversidad cultural en aspectos tanto individuales como a un nivel general del desarrollo de cada nación, estipula en su art.2°, inc.5, el "Principio de complementariedad de los aspectos económicos y culturales del desarrollo" al destacar que "Habida cuenta de que la cultura es uno de los principales motores del desarrollo, los aspectos culturales de éste son tan importantes como sus aspectos económicos, respecto de los cuales los individuos y los pueblos tienen el derecho fundamental de participación y disfrute". Se entiende por aspecto económico de la cultura el carácter rentable del derecho de autor (participación activa del "acceso"), y cuyas ganancias sirven no sólo como un estimulo para el autor en forma singular, sino que además, se suma el rol de las industrias culturales que cubren un margen considerable en el PBI de varios Estados99, al influir de esta forma en cuestiones que, en principio, eran ajenas al derecho de autor, esto es, sus aspectos comerciales (los cuales son observados en los TRIPS) y cuya incidencia en el acceso a los bienes culturales se ve plasmada por ejemplo en el "precio" a pagar por un uso lícito ante la carencia de excepciones al régimen de propiedad intelectual. Del principio descripto se desprende la idea de una ausencia de jerarquía entre los aspectos de orden económico con los culturales, por lo que a su vez no corresponde decir que se oponen, por el contrario, se complementan y nutren mutuamente. En efecto, la complementariedad a la que alude el inciso tiene por objeto evitar que ante una controversia en la que estuvieren implicados ambos derechos, automáticamente se adopte una postura en la cual prevalezca el derecho de autor por sobre el acceso a la cultura, lo cual también implica la no superioridad de esta última con respecto a la primera sino antes bien, la consideración y análisis de la naturaleza y efectos (presentes y potenciales) del caso particular, con el fin de discernir de manera ecuánime, en un marco de equilibrio normativo no contradictorio.

Se agrega a ello, que el derecho de acceder a una diversidad cultural debe ser equitativo, de manera que se logre un acceso libre, general e igualitario a las obras que conforman además de un acervo cultural nacional, la conciencia expresiva misma del ser humano por medio de la toma de conocimiento de obras también internacionales. En este orden de ideas, el art.2° inc.7 de la Convención avala el "Principio de acceso equitativo", para lo cual, "El acceso equitativo a una gama rica y diversificada de expresiones culturales procedentes de todas las partes del mundo y el acceso de las culturas a los medios de expresión y difusión son elementos importantes para valorizar la diversidad cultural y propiciar el entendimiento mutuo". A fin de garantizar lo preceptuado se tenderá no sólo a la protección de éstas expresiones culturales en el orden nacional (art.6°) sino también a su promoción (nacional-internacional). Así en este último caso, el art.7° dispone que las Partes de dicha Convención deberán procurar crear en su territorio un entorno que "incite" a las personas y grupos a: "(a) crear, producir, difundir y distribuir sus propias expresiones culturales, y tener acceso a ellas, prestando la debida atención a las circunstancias y necesidades especiales de las mujeres y de distintos grupos sociales, comprendidas las personas pertenecientes a minorías y los pueblos autóctonos" y además, "(b) tener acceso a las diversas expresiones culturales procedentes de su territorio y de los demás países del mundo".

Ahora bien, ¿cómo regula nuestra Ley Fundamental este derecho?, vale decir en rigor de verdad que el derecho de acceso a la cultura, al menos en lo que hace a sus características (conforme panorama internacional) se encuentra fragmentado, esto quiere decir que no hay una expresa mención al mismo en la Constitución Nacional pero sí a los principios que lo rigen, por medio de una serie de artículos puntuales. En este sentido, al conciliar este derecho con el derecho a la educación, claramente el art.14 última oración determina "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: …de enseñar y aprender", puntualmente es el derecho de "aprender" (término vago por cierto), el eje sobre el que se sustenta el acceso a la cultura. A su turno, y ya dentro de la parte orgánica de la Constitución, el art.75 (sobre las Atribuciones del Congreso), incisos 17-18-19 destacan el papel preponderante de la cultura y ciertos aspectos relacionados a ella. El inc.17 aborda una cuestión referida puntualmente a lo que hace a la "diversidad cultural" y su debido respeto, en particular, hacia los "pueblos indígenas argentinos", de forma que se cumpla el "respeto de su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural…". Por su parte, el inc.18 determina que es una atribución del Congreso "proveer lo conducente (…) al progreso de la ilustración100", es decir, al desarrollo del conocimiento, de las ciencias y las artes, los cuales constituyen un cimiento sólido para el cumplimiento de los demás objetivos consignados en el mismo inciso, en particular a "la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias". Finalmente, y en una mayor correspondencia con el derecho en análisis, el inc.19 esboza en lo que hace a esta materia que el Congreso promoverá "la investigación y el desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento", para luego al final indicar que podrá dictar leyes que "protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales", es en esto último donde ha de ponerse el acento, más aún en "la libre creación y circulación de las obras del autor", verdadero aspecto del acceso a la cultura que en conjunción con lo reseñado, conforma el argumento dogmático de su existencia y reconocimiento en la Constitución Nacional.

Por último es preciso efectuar algunas aclaraciones en orden a esclarecer la connotación o enfoque dado al "Derecho de acceso a la cultura" en el presente trabajo, para lo cual, se acerca un concepto tentativo del mismo al considerarlo como: facultad de todo individuo a participar en forma pasiva de la diversidad cultural humana, a través del acceso efectivo a obras culturales que lo componen en sus tres órdenes genéricos: ciencia, literatura y arte, y cuyo deber de prestación recae en los poderes públicos (Nación, provincia, municipio) a través de servicios esenciales para su satisfacción (bibliotecas, archivos, escuelas, universidades, entre otros), en conjunción de un orden positivo que facilite su ejercicio.

3. Derechos concomitantes: educación y libertad de expresión.- Motivo de la amplitud de significado del derecho descripto es que a su vez se observan vínculos para su pleno ejercicio con otros derechos claramente humanos y reconocidos no sólo por nuestra Carta Magna sino también por instrumentos internacionales con jerarquía constitucional:

3.1. Derecho "a" la educación (arts.14, 41 2do párr., 42 2do párr. y 75 inc.19 C.N. / art.26 Declaración Universal de los Derechos del Hombre / art.13 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales / art.26 Convención Americana sobre Derechos Humanos / arts.28-29 Convención sobre los Derechos del Niño): se trata, desde un aspecto formal, de la instrucción básica y superior prestada por el estado al ciudadano en forma gratuita y obligatoria que otorga una formación base a los fines de un correcto desempeño en sociedad en igualdad de oportunidades, aunque, desde un aspecto más abstracto, versa sobre el perfeccionamiento del individuo a través de la captación de la teoría y su correcta aplicación práctica de todo conocimiento útil a los fines de satisfacer sus necesidades variables a lo largo de su vida. Al respecto, "el mínimo y el máximo de esa educación está dado por factores diversos, como ser: la propia capacidad, la propia pretensión, los medios de que individual y socialmente dispone, y las políticas que la constitución impone al estado"101.

3.2. Libertad de expresión (art.14 C.N. / art.19 Declaración Universal de los Derechos del Hombre / art.13 Convención Americana de Derechos Humanos): se proyectará este derecho vinculado al acceso a la cultura desde el plano individual, esto es, del ejercicio efectivo que realizan los habitantes en la manifestación de su pensamiento ya sea en forma singular o colectiva pero no en relación con la prensa ("libertad de prensa"), aspecto último, que no será por ende objeto de análisis. En tal caso, se expone que "la libertad de expresión es el derecho a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, críticas, imágenes, creencias, etc., a través de cualquier medio; oralmente; mediante símbolos y gestos; en forma escrita; a través de la radio, el cine, el teatro, la televisión, etcétera"102 (se incluye Internet), esto desde una perspectiva general de lo que "expresión" supone, dándole énfasis a su carácter de producto "final" de todo pensamiento (su exteriorización). Vale incluir en su caracterización, el rol fundamental que cubre el ejercicio de este derecho como difusor del conocimiento al ser una herramienta eficaz cuyo máximo provecho se puede obtener por medio de la cooperación asentada en "compartir" ideas y datos, lo cual, sumado a los servicios que debe brindar el estado, hace a cada individuo partícipe de la cultura, promoviendo la diversidad y engrosando las vías de acceso cultural.

A la postre, para una mejor comprensión del carácter "concomitante" de estos derechos, se sostiene por un lado que el "derecho a la educación" es aquél extracto inseparable del "derecho de acceso a la cultura", pues aquel surge desde el inicio de la vida del sujeto para formarlo académica y humanamente de manera tal que medie un desempeño óptimo de éste en sociedad, lo cual reporta un beneficio no sólo personal sino también colectivo, de manera que se parte desde una concepción ligada al término griego Paideia, es decir, aquella base de la educación que dota al sujeto de un carácter verdaderamente humano, tomando sus aptitudes en forma idónea para el ejercicio de sus deberes cívicos. Ahora bien ¿qué herramientas son utilizadas para garantizar este fin?, lo cierto es que son los mismos bienes culturales los cuales permiten un acceso al conocimiento evolucionado del hombre, sin ir más lejos, libros de enseñanza primaria- secundaria por ejemplo, indispensables para cumplir con los mínimos objetivos consignados en los programas de estudio que fueron aprobados por las autoridades públicas competentes, del mismo modo que una vez finalizada la enseñanza básica del individuo (la "escuela"), éste a lo largo de toda su existencia tendrá la necesidad de seguir nutriéndose de conocimiento, más aún, en los tiempos actuales donde la información ha dejado de ser un privilegio para consagrarse como una necesidad de supervivencia en el porvenir (se requiere en teoría de más conocimiento para un mejor "trabajo"), "hasta no sería osado sugerir que la educación y la cultura hacen al denominado desarrollo humano", aún más "…ya no es suficiente adquirir alfabetización, ni siquiera alcanzar niveles de enseñanza secundaria y superior" por lo que "…el estado debe alentar la cultura, estimular los emprendimientos de cuantos trabajan en su área, y asignarle un lugar preponderante en el presupuesto de gastos y recursos"103.

Por otro lado, el sujeto del derecho de acceso, tendrá la necesidad de "expresarse", y es una conclusión atrayente notar que toda expresión de ideas parte de la base lógica y obvia de que por existir ideas, existe la expresión de ellas, lo que motiva la pregunta: ¿sin un adecuado acceso al conocimiento no se estaría violentando la libertad de expresión del individuo, al menos como fase previa a la manifestación externa de su pensamiento? La respuesta pareciera ser afirmativa, aún más si se admite que "la libertad de expresión también supone la de reunir y facilitar información como un requisito previo esencial para que alguien pueda forjarse sus propias opiniones y creencias"104, último aspecto contrastable con el art.13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al especificar que aquél derecho comprende "la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección". La carencia o deficiente ejercicio de este derecho sería asimilable al supuesto de una persona que goza, conforme su anatomía, de cuerdas vocales en perfecto estado, pero que al momento de utilizarlas, sólo emite sonidos ininteligibles de difícil interpretación (similar al mero flatus vocis). Sumado a ello, la premisa de que la inspiración creadora del autor como forma de expresión tiene su origen en un plano físico, esto es, los medios materiales a su alcance ya sean nacidos de la naturaleza o de la misma voluntad creadora del ser humano por medio de las ideas expresadas en un libro o arte, supone la creencia de que la innovación tiene parcial o totalmente su fuente en los elementos externos al individuo y no sólo en el tan mentado "germen de genialidad" que se le atribuye al autor, como artífice unipersonal de su obra. Es por ello que la promoción de un mayor acceso a los bienes culturales potencia "cualitativamente" el nivel de expresión del sujeto, le confiere herramientas útiles para forjar mejores ideas, lo que conlleva a una amplificación "cuantitativa" de obras intelectuales por el reflujo continuo de inspiración, estimulada por el acceso a mayor cantidad de obras del acervo cultural (ya sea nacional o bien internacional), generando así un ciclo sostenible de producción que se retroalimenta y contribuye al bien común.

4. La impronta de la regulación de los derechos de autor en el acceso a la cultura.- La ley nacional 11.723 de propiedad intelectual es una de las más rígidas en cuanto a la protección de los derechos del autor en la región y el mundo, así surge de un estudio independiente realizado por Consumers International105 en el año 2010 el cual versa sobre el estado de acceso al conocimiento en 34 países, del cual Brasil ocupa el séptimo puesto y Argentina se posiciona en sexto lugar dentro de los países "peor valorados", superada en la región sólo por Chile, que ocupa el primer lugar. Por otra parte, quienes encabezan la lista de países "mejor" valorados son: 1. India; 2. Líbano; 3. Israel. Es interesante notar en el estudio que no hay un patrón común que determine las causas por las cuales un país se encuentra comprendido dentro de la lista de "peor" o "mejor" valorados, más aún "el nivel de desarrollo de un país no influye mucho en la configuración de su legislación sobre derecho de autor"106, lo cual no impide suponer, que si existen excepciones al derecho de autor en países muy subdesarrollados, aquello se deba a que su mercado de consumidores no representa un margen de ganancias significativo para las grandes industrias culturales. En cuanto a los parámetros manejados por el estudio así como los datos que fueron de interés al mismo, se partió de la premisa de que la ausencia de excepciones al derecho de autor vulnera el acceso al conocimiento y por ende corresponde una calificación negativa, además, se incluyó la existencia o no del criterio del fair use en las legislaciones nacionales, instituto de derecho que corresponde más propiamente a los sistemas jurídicos del common law. En el estudio actualizado del año 2012107, Consumers International determinó nuevas estadísticas obtenidas en el campo de la regulación nacional sobre propiedad intelectual, basado esta vez sobre 30 países, de los cuales la República Argentina se posicionó en segundo lugar (subió cuatro posiciones en relación al 2010), dentro de la lista de "peor" valorados. El cambio de resultado se supone fue dado por la consideración esta vez de 49 criterios, los cuales versan sobre el alcance y duración de los derechos principalmente: para individuos / para centros educativos / online / para creadores de contenido / para la prensa / para bibliotecas / para discapacitados / en asuntos de interés público / libertad para compartir y transferir / administración y aplicación. La Argentina en todos ellos obtuvo una baja calificación salvo, para el caso de acceso a la información por asuntos de interés público (por ejemplo discursos públicos), en la cual obtuvo el máximo puntaje positivo, dado por la existencia clara de una excepción al derecho de autor en este punto (de acuerdo con art.27 de la ley 11.723).

En consecuencia se destaca, acorde los resultados de los estudios aludidos, la rigidez normativa vigente que observa Argentina en su ordenamiento desde la perspectiva de los consumidores (léase para el caso: lectores, que no cuentan con los beneficios de alguna limitación del derecho de autor a su favor), de lo cual es dable preguntarse: ¿Hasta qué punto influye la ley de propiedad intelectual en el legítimo ejercicio del acceso a los bienes culturales?, la respuesta es determinante a los fines de esta tesina, para lo cual, es necesario remitirse al fin que persigue por un lado el derecho de autor y por el otro el objetivo ideal que busca garantizar el derecho de acceso a la cultura. El primero tiende a la protección eficiente no sólo del derecho económico que le corresponde al autor producto de su esfuerzo intelectual volcado a la creación de una obra, sino además al reconocimiento de su autoría, por tanto se protege una individualidad por generar aquella un beneficio a una generalidad, es decir, a la sociedad como receptora de tales obras. El fundamento sencillo y clásico que válida una regulación legal de protección esta dado por la hipótesis de qué, si media una indefensión del autor (en su derecho patrimonial y moral), se generará una desmotivación a crear, lo que, si bien directamente perjudica al autor, en forma indirecta, afecta a la sociedad al dejar de percibir las obras de aquél. Esta aseveración, ya explicada con anterioridad108, es totalmente justificable e incluso se adhiere a una afirmación de tales proporciones, sin embargo se está ante un interés privado, más allá de que tal interés revista una importancia tal, que su no existencia generaría la ausencia de un interés general (sin autor no hay obra, sin obra no hay público, sin público no hay interés). Lo que aquí se sostiene es la búsqueda, por demás dificultosa, de un equilibrio entre ambos intereses, y, caso de confrontación inminente entre aquellos, que indefectiblemente se apele a la protección del interés social por sobre el privado, sin que aquello constituya un acto arbitrario, sino por el contrario, un acto a derecho, de acuerdo con el principio general de la supremacía del interés público (similar por analogía a lo que sucede en la "expropiación" con el "sacrificio especial" que realiza el ciudadano para favorecer al bien común). Para ello, será vital contar con una ley que brinde una solución ecuánime al conflicto descripto, en el cual la naturaleza del problema escapa o bien supera el aspecto exclusivamente jurídico y abstracto, y se aboca a esferas más conocidas y palpables por el individuo común, sin ir más lejos, en las situaciones que presenta la rutina diaria del trabajo o el estudio, e incluso el mero entretenimiento. Nuevamente se apela en este sentido a la "complementariedad" entre ambos derechos. En tal dirección, la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos de la ONU, mediante Resolución Nº 2000/7, ya había advertido que "…habida cuenta de que la aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC no refleja adecuadamente el carácter fundamental y la indivisibilidad de los derechos humanos, inclusive el derecho de toda persona a disfrutar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones (…) existen contradicciones aparentes entre el régimen de derechos de propiedad intelectual consagrados en el Acuerdo sobre los ADPIC, por una parte, y el derecho internacional relativo a los derechos humanos, por otra parte", lo cual viene a afirmar por un lado la mercantilización del derecho de autor, y por otro, recordar "la primacía de las obligaciones en relación con los derechos humanos sobre las políticas y acuerdos económicos"109.

Es dable advertir que el inconveniente relatado no es nuevo, y el derecho ha sabido dar en sus inicios una solución a esta "confrontación", a través de un remedio de tipo salomónico: fijar un límite de tiempo dentro del cual media un derecho exclusivo del autor (no perpetuo) para disponer y administrar libremente su creación, vencido el cual, la obra ingresa a un dominio público en que se garantiza el acceso general a la obra por parte de la sociedad sin restricciones unilaterales que pudiere invocar el autor, pero siempre respetando el reconocimiento de su autoría (el derecho moral sí es perpetuo). Para el caso de Argentina, tal como se ha descripto, el plazo de "protección" general es durante toda la vida del autor y hasta 70 años luego de su muerte (de acuerdo con el art.5° de la ley nacional), al cabo del cual la obra ingresa en el dominio público (que en nuestro ordenamiento es "pagante", no literalmente gratuito, por cuanto se abona un canon destinado al fomento de actividades culturales110). La inquietud en este punto se plantea no luego de vencido el plazo, sino durante la vigencia del mismo, atento que un gran número de consumidores (estudiantes, investigadores, académicos, entre otros), requieren del acceso a obras actualizadas que en consecuencia, no se encuentran dentro de este "dominio público". Por ende ¿Cómo se garantiza su ingreso?, para tales supuestos y ante circunstancias que impiden acceder a tales obras debido a escases de recursos o bien falta de publicación por parte de las editoriales encargadas de la explotación, existen servicios de gran interés público que solventan la necesidad de dichos interesados, como ser el caso de las bibliotecas y archivos, ya sean privadas/os o públicas/os, por ello, se justifica la debida atención que debe volcarse a estas instituciones para constatar su correcto funcionamiento y cumplimiento de los objetivos que las/los rigen. Es en este último caso que, cuando se argumenta la falta de recursos para acceder a obras requeridas por planes de estudio o para fines de investigación, los defensores del derecho de autor vigente apelan por ejemplo al uso de la biblioteca pública, como medio idóneo para garantizar el acceso a la obra sin vulnerar el derecho de autor, como sucede cuando se utilizan medios no lícitos pero más económicos como ser la descarga desde internet de material protegido o bien el uso de fotocopias, sin pago previo al autor. Este argumento, que no obstante resulta válido desde un plano netamente teórico, pareciere omitir el área práctica y la regulación que al respecto la ley dispone en torno a estas instituciones, como ser en el caso de la Argentina, la ausencia absoluta de excepciones a favor de las mismas111, lo que genera un real desafío a la hora de cumplir con los servicios esenciales para los cuales son creadas. En este sentido se ha dicho que quienes no tienen medios económicos y hacen uso de internet para acceder a obras de forma ilícita "…cuentan con la posibilidad de acceder a la cultura por otras vías, si así lo desean (bibliotecas, becas educativas, etc.)"112, argumento que como se ha expresado, debe contrastarse con la práctica y los límites actuales impuestos.

Vale decir que el caso de internet (en particular la Red Informática Mundial o por sus siglas en inglés: "World Wide Web" – WWW –), engloba una problemática en un grado de mayor complejidad en relación al caso de las "fotocopias", puesto que, entre otras razones, media un enorme inconveniente por garantizar su regulación a través de una autoridad central que de algún modo filtre la información y constate que contenidos distribuidos en forma masificada están infringiendo los derechos de autor, al tiempo que "acceso" y "copia" son acciones cuya diferencia se encuentra desdibujada en la red, puesto que al tener la garantía de un acceso continuo y "perpetuo" con sólo conectarse a la página web que aloja el contenido deseado, la acción de "acceso" cubre las características típicas de una copia, en particular, la libre disponibilidad de uso del material en cuestión. Aún más, la falta de regulación en la materia ha sido motivo en gran parte por las presiones que han ejercido innumerables grupos sociales bajo el argumento central que un control discrecional puede derivar en un potencial daño a las libertades consagradas hoy en día en este medio, muy en particular, la libertad de expresión y "globalización" del contenido cultural113. Se recuerdan las palabras del Dr.

Lessig al decir "Los legisladores no deberían diseñar normativas a partir de una tecnología en transición. Deberían diseñarlas sobre la base de lo que será la tecnología en un futuro. La pregunta no debería ser: ¿cómo deberían regular las leyes este mundo? La pregunta debería ser: ¿qué leyes exigiremos cuando la Red se convierta en lo que claramente se está convirtiendo?" y concluye, "La cuestión no debería ser como regular internet para eliminar el intercambio de archivos (la Red resolverá ese problema, eliminándolo). La cuestión, por el contrario, debería ser como asegurar que se pague a los artistas durante esta transición entre modelos de negocio del siglo XX y tecnologías del siglo XXI"114. En efecto, una de las principales críticas que se le hace a la postura clásica de que Internet debe ser controlado por filtros y autoridades centrales, es que se intenta proteger en el trasfondo de dicha medida un modelo de negocios donde, dado el vuelco que ha experimentado el mundo con el avance tecnológico, lo que antes era rentable hoy no rinde ganancias, pues las mismas industrias culturales que antaño fueron las promotoras del desarrollo cultural, hoy son bajo la forma de multinacionales, sus principales opositoras.

Estos puntos presentan sin dudas desafíos a considerar si a esto se suma el caso de las excepciones al derecho de autor y su aplicación en Internet, en particular, limites genéricos como ser el caso de "copia privada sin fin de lucro": ¿cómo se constata el fin de lucro?; ¿qué mecanismos permitirían conceder la presunción de que la descarga de determinado contenido es para uso privado? Por supuesto que será necesario para responder tales incógnitas un análisis de cada caso en particular y dónde el aspecto probatorio será únicamente necesario si la acción de "descarga" de contenido se judicializa, debiendo el juez conforme las propias reglas de la sana crítica y atento el posible silencio de la ley, interpretar y aplicar según las circunstancias del hecho, lo que infiere que, las probabilidades de un actuar ilícito (al menos como peligro potencial de estar infringiendo la ley), pueden llegar a incidir negativamente en el acceso a los bienes culturales ante el miedo de los usuarios de ser procesados, aspecto último al que sin duda deberá dar respuesta una correcta técnica legislativa de reforma acompañada de jurisprudencia sólida en la materia.

5. La ineficacia del derecho de autor: síntomas de una imperiosa flexibilización.- Se observa una acción repetida y acopio de casos que tienen como eje conductor el ejercicio del acceso a los bienes culturales de una manera que contraría el régimen actual de la propiedad intelectual, cuyos factores de origen si bien son diversos, evidencian el incumplimiento masificado no al orden jurídico, pero sí a la norma jurídica particular que regula los derecho de autor, que en el caso de Argentina, se trata de las leyes nacionales ya comentadas (11.723 y 25.446), conducta que por su parte, se ve reflejada a nivel mundial. Esto da cuenta del rol de la "eficacia" en el plano material de aplicación del derecho, es decir, la correspondencia externa que observa la vigencia de una norma jurídica en relación a sus destinatarios y las conductas por ellos adoptadas, a fin de constatar si media una armonía entre lo que dispone la norma y lo que sucede en la realidad práctica. El derecho no escapa a esta premisa, no puede concebirse un orden positivo ajeno a aspectos económicos, sociales y culturales con los cuales confluye, y más precisamente, cuando aquél los tiene presente a la hora de armonizar la conducta social a las normas imperantes; dejar de lado materias que no son típicamente jurídicas pero cuyo ámbito de acción sopesa en ellas constituiría un error, una falta de objetividad a la realidad que el mismo derecho tiende a regular, para caer en un formalismo abstracto115. Bajo esta concepción se toma el término "eficacia" (dejando a un lado la validez de la norma jurídica116), en su sentido material o sociológico, para lo cual, se entiende aquella como la "capacidad de una norma para motivar, de hecho, la conducta de sus destinatarios o, en su defecto, para que se apliquen los efectos que se encuentran previstos para el caso de incumplimiento (efectos que, normalmente, consistirán en la nulidad, la reparación y/o la sanción)", de manera que "la norma sería eficaz si es cumplida por sus destinatarios o si, en su defecto, se sanciona a sus infractores"117. Si se considera pues está acepción de la "eficacia" no será trabajo arduo constatar que en la vida cotidiana de los individuos en sociedad son muchas las situaciones donde el desafío por acceder a obras que se desean con distintos fines choca antes los límites impuestos por la ley, a tal punto que un gran número de estos procede al incumplimiento de la misma. Por supuesto que los sectores sociales sobre los cuales recae esta conducta son disímiles (así también los fines que persiguen) e incluso son las mismas instituciones (públicas y privadas), cuyo trabajo se conecta estrechamente con los bienes culturales, las que también incurren en la falta de observancia.

Sobre el particular se aclara que, como se ha indicado en el punto 8 del capítulo I, lo que presta mayor complejidad al caso de la inobservancia radica en el art.72 inc. a) de la ley 11.723 y además el art.29 de la ley 25.446, ambos consignan una conducta tipificada cuyo extracto esencial se vuelca a los derechos reprográficos y la pena de toda acción que tienda al "copiado" sin autorización previa del autor (o editor; o sociedad gestora colectiva) y su debida compensación económica.

Es imperioso cotejar de una manera lo más objetiva posible este entramado de sujetos comprendidos en la disyuntiva, entre cumplir la ley o privarse del acceso, y más aún, lograr pasar aquella masa indefinida de infractores al campo de lo lícito, sobre todo cuando los fines que persiguen gran parte de estos se sustentan en objetivos loables o como garantía de satisfacción de otros derechos. Así por ejemplo será el caso del estudiante o el investigador, profesor, bibliotecario, académico o científico respecto de las obras escritas, cuando tienden al acto típico de "fotocopiar" sin autorización ni retribución económica previa al autor, para cumplir con un plan de estudios o ante tareas de investigación o con fines de conservación del conocimiento, todos ellas beneficiosas en distinta medida para la sociedad. Sin embargo, ha de sumarse a la cuestión el caso de Internet como otro medio de "evasión" del cumplimiento formal, plataforma digital en la cual la identificación del sujeto no es tan sencilla como ante actos materiales (fotocopiar), y donde a su vez los fines de "uso" no se hallan perfectamente definidos. Por otra parte, parece clara la aquiescencia colectiva adoptada por la sociedad que, en un gran porcentaje, es "indiferente" hacia las normas que regulan la propiedad intelectual, y esto no es debido a la ignorancia acerca de su existencia y vigencia118 pues son numerosas las campañas llevadas a cabo tendientes a garantizar la protección e incluso un tanto por ciento del total es hasta pleno conocedor de la normativa (en algunos espacios del ámbito académico, incluso en carreras como Abogacía, se promueve esta conducta), sino que simplemente media una carencia de interés por cumplir, como si no fuere "reprochable" adoptar una conducta antijurídica e incluso asumir como normal, legítimo y justo la violación sistemática de la ley. Al respecto el Dr. Zaffaroni manifiesta: "Todo texto tiene un contexto, tanto discursivo como social (…) El cambio de contexto discursivo acarrea problemas que son más graves cuando los generan cambios en el contexto social, cultural o tecnológico (…) el problema se complica cuando, debido a uno de estos cambios, el texto aparece abarcando un ámbito de prohibición inusitadamente amplio (…) Es el caso del subjuntivo reproduzca de la ley 11.723 (art.72) de propiedad intelectual. En 1933 sólo era posible reproducir con los mismos recursos técnicos con que se producía. No se consideraba reproducción a la copia manual de una página o de un capítulo de un libro ni de todo un libro. La tecnología permite hoy la copia íntegra de un libro o de cualquiera de sus partes a costo inferior al precio comercial. La conducta se ha generalizado y no sería posible criminalizar a todos los que copian páginas de libros para uso personal. Si a ello se suma los que registran o graban emisiones radiofónicas o televisivas, prácticamente la mitad de la población –incluyendo a todos los investigadores- estarían incurriendo en delitos conforme al texto y cualquiera de ellos podría ser criminalizado arbitrariamente (…) En estos casos se debe tomar en cuenta el contexto cultural del texto legal, y cuando se comprueba un fenómeno de inusitada extensión prohibitiva, se impone una reducción histórica"119.

Desde una visión económica, la conducta descripta tiende a incidir en el desenvolvimiento del mercado a tal punto que sus efectos cubren un margen tal que es el mismo mercado, representado en las industrias culturales, quien se readecúa independientemente de las normas que lo protegen, para adaptarse al cambio, al menos una porción considerable (Ej.: venta online de libros –"eBooks"-; utilización de métodos tecnológicos de protección; publicidad y marketing por toda la red, en particular blogs y redes sociales, entre otros), al tiempo que otro porcentaje enfoca sus esfuerzos a la eliminación o bien reducción de aquél grupo denominado "piratas", y a su acción de "piratería"120 como una forma de control a través por ejemplo de "sanciones ejemplificadoras"121 que persuadan al resto de no caer en la tentación de lo "ilícito". En el caso puntual de las obras escritas se adopta por su parte el término piratería editorial, de la cual la acción típica que la configura es el "fotocopiado" no autorizado y la descarga o uso libre en el ámbito digital de una obra protegida.

Sin ánimo de una extensión mayor en este punto a fin de no excederse de los objetivos de ésta tesina, ha de sostenerse que el enfoque dado generalmente a los efectos que rodean la llamada "piratería" no han sido ni son claros y del todo correctos en su totalidad, pues median variantes que, independientemente de la ilicitud manifiesta, demuestran factores que de hecho no son considerados por los intereses de tipo comercial en pugna. En este sentido, a través de un estudio realizado para la OMPI por Carsten Fink, se han esbozado algunos argumentos por demás interesantes, como ser el caso de la piratería informática y los beneficios (a largo plazo) de que un grupo x de individuos obtengan una copia ilícita del producto original, lo cual generaría una publicidad no oficial del producto que lo hiciere conocido a vastas regiones y luego, cuando fuere lanzada una actualización u otro producto ligado al primero, las posibilidades de una venta oficial serían mayores atento la dependencia que se originó con el producto ilícito obtenido (basta mencionar el caso del sistema operativo Windows y sus productos ligados en América Latina y el grado de dependencia que se ha creado en sus usuarios habituales).

A su vez, sobre el grado de veracidad de los estudios económicos que se han realizado acerca del impacto de la piratería en las ventas de productos originales o bien del perjuicio que ocasionó a las industrias culturales, se ha sostenido que "la mayoría de los estudios de instituciones académicas son de naturaleza teórica, es decir, que en ellos se desarrollan modelos de oferta y demanda para establecer de qué manera los usos ilegítimos de la propiedad intelectual influyen en diversos actores de la economía (…) estos modelos no pueden detectar las sofisticadas complejidades del funcionamiento real de los mercados de productos protegidos por derechos de P.I. en la práctica (…) toda afirmación sobre las repercusiones económicas de la infracción de los derechos de P.I. inevitablemente conllevará algún tipo de suposición sobre el funcionamiento de los mercados"122 y lo que es peor y común, la aseveración de que toda "copia ilícita" hecha supone directamente la pérdida de una "venta lícita", asumiendo con un grado de convicción que raya la omnipresencia, que todo usuario hubiere optado por la compra del producto original de no haber existido la oportunidad de "copiar" aquél (lo cual demuestra en parte lo relativo de tales estudios económicos)123. Pero independiente de esto, Fink agrega un dato revelador: "es muy posible que los efectos en los precios frente a una mayor observancia de los derechos de P.I. sean limitados si la distribución de los ingresos es tal que sólo unos pocos consumidores puedan permitirse pasarse de productos infractores de los derechos de P.I. a los productos legítimos", y sobre esto vuelve más tarde para sintetizar "…es el crecimiento económico sostenido lo que producirá reducciones sustanciales de los niveles de piratería en los países menos adelantados"124, lo cual vuelve a probar la importancia del bienestar económico para el acceso a la cultura de una forma lícita, atento la conexión de esta con la satisfacción previa de necesidades básicas. Pero además, aquella observación de Fink constituye un argumento favorable a la hipótesis de que una regulación estricta del derecho de autor potencialmente pueda afectar a un amplio sector de la sociedad en su derecho a acceder a los bienes culturales.

Nótese que si bien las causas que motivan la inobservancia son relevantes, cubre un pragmatismo destacado el arribar a soluciones que al menos brinden una mitigación a tales infracciones, por lo que se sostiene nuevamente que una forma de satisfacer esta premisa será indubitablemente la re-adecuación de la normativa vigente a las necesidades imperantes en la "sociedad informacional"125, logrando un beneficio no sólo al público general sino a los mismos autores, artífices de la cultura expresada. En torno de este particular sostenía P. Roubier que "a partir del momento en que el orden jurídico presenta lagunas, a partir de lo que concretamente establece, resulta del todo natural ir a buscar en el orden social espontáneo, es decir, en el contenido aportado por la experiencia de la vida y las necesidades de las nuevas relaciones, los elementos que permitirán colmar tales lagunas"126 y si bien se refiere al orden positivo genérico, y no a la singularidad de algunas normas jurídicas, no deja de ser menos cierto que al observarse una faceta de la conducta humana tan chocante con las leyes de derecho de autor, y a nivel planetario, es un síntoma claro de que median falencias y es necesario un "replanteamiento" de lo vigente (en vez de insistir con un modelo más riguroso) que permita dar un sentido armónico a la letra de la ley con la realidad que regula, para evitar caer en meras abstracciones y especulaciones propias de quienes resisten este cambio.

6. Copyleft: hacia un cambio de paradigma.- 6.1. Su inicio y consistencia.- El movimiento conocido como "Copyleft"127 tiene su origen a partir de la concreción de un proyecto iniciado en 1984 en Estados Unidos de América. Richard M. Stallman, ingeniero y programador informático renunció a su empleo en el Laboratorio de Inteligencia Artificial (Al Lab) del MIT motivo del descontento que le generó no poder abocarse al desarrollo de su actividad en la comunidad en que se desempeñaba de un modo "cooperativo" entre sus colegas, a través de la distribución de la información y los avances en su investigación de un modo "libre" dado el acuerdo de confidencialidad que exigían los titulares de software y atento que los sistemas operativos con los cuales debieron comenzar a trabajar eran "propietarios", es decir, sujetos al copyright, de modo que ante la necesidad de compartir datos con otros colegas, no le era posible revelar información, en particular, el código fuente de los programas con los cuales trabajaban. Incluso él fue víctima de esto al negársele el código fuente del programa de control de una impresora con la cual trabajaban en el laboratorio. Esto lo llevó a tomar la resolución de crear el "software libre" (free software) a partir del proyecto GNU por medio de la "Free Software Fundation" fundada en 1985, que vio resultados positivos luego de algunos años con la creación definitiva del primer sistema operativo libre conocido como "GNU/Linux" en 1992, junto con el valioso aporte de Linus Torvalds, creador del núcleo "Linux" en 1991.128

Se aclara que en sus inicios, el Copyleft tuvo un enfoque limitado a la informática, en particular como una alternativa al "software propietario" que imponía tanto a programadores como usuarios una libertad reducida puesto la no revelación del código fuente, necesario para poder transformar, re-adaptar o modificar el programa a fin de mejorarlo o adecuarlo a las necesidades que tuviere su adquirente. Por ello surge lo que se conoce como bien antes se dijo, el "free software", free en el sentido de libertad enfocada al "uso" y no free en el sentido de gratis lo cual es importante resaltar para que no medien apreciaciones incorrectas, por lo que el mismo Stallman sostiene que "el software libre no significa que sea «no comercial» (…) es preferible evitar expresiones como «regalar» o «gratis» porque entonces caeremos en el error de interpretarlo como una mera cuestión de precio y no de libertad", a su vez "¿qué es lo que la sociedad necesita? Necesita información que esté verdaderamente a disposición de sus ciudadanos –por ejemplo, programas que la gente pueda leer, arreglar, adaptar y mejorar, no solamente ejecutar. Pero lo que los propietarios de software ofrecen de forma característica es una caja negra que no podemos estudiar ni modificar"129.

Ante esto, se adopta como eje funcional del esquema free, el sistema de copyleft el cuál es importante resaltar utiliza como plataforma legal al copyright pero a través de especificaciones típicas plasmadas en una serie de licencias concedidas por el autor en forma voluntaria, lo que hace que atento la potestad que tiene el propietario de los derechos intelectuales para explotar con libertad su obra, este brinde una serie de libertades al usuario distintas de las reguladas genéricamente por el copyright, mientras que, el derecho moral de aquél sobre su creación permanece inalterado en cuanto a su autoría. Se suma a ello que las obras derivadas que del producto resultaren, deberán respetar las características de las licencias bajo las cuales fue creada o bien publicada la obra original. Lo que se logra es la concesión de "permisos anticipados de uso" de manera que se agiliza la creación futura, dado que: 1º la autorización previa del titular de los derechos (Ej.: para el caso de obra derivada), está ya comprendida en la licencia al fijarse los usos permitidos; 2º Media ahorro de recursos para el interesado al no erogar gastos destinados a localizar al autor/titular de los derechos cuando se quiere hacer uso de su obra.

¿Cómo funciona entonces? Supongamos que eres un programador, creas un software (programa) "A", y decides que el mismo va a estar sujeto a una licencia de "software libre", por lo cual aplicas una licencia creada por la Free Software Fundation a tu creación (puedo si lo deseo comercializar el producto o bien distribuirlo gratuitamente), y resulta que luego de un tiempo uno de los usuarios de este producto "A" se interesa y comienza a analizar el código fuente, lo modifica y decide lanzar al mercado con tu obra un producto mejorado "B". La licencia a la que adheriste al inicio, va a exigirle a este usuario: 1. Revelar el código fuente del producto derivado "B", independientemente de si la obra la comercializa (fin de lucro) o la libera gratuitamente; 2. No cobrar una suma demasiado excesiva que impida terminantemente poder acceder a dicho código fuente; 3. Tiene el deber de mencionar expresamente quien es el autor original y que se trata de una modificación; 4. Debe en cada copia publicada acompañar la licencia consignada por el autor original a fin de que todo usuario conozca cuales son los derechos que posee en relación a aquella, respetando siempre el "estatus" libre de la obra. Por lo demás, podrá copiar, distribuir, readecuar o modificar a su gusto el producto "A" en tanto respete las condiciones de la licencia pues de no hacerlo infringe directamente el copyright.

Este es el principio base de free, bajo el sistema de Copyleft inicial, más amplio que el denominado "software de código abierto"130, a través del uso de las licencias voluntarias, las cuales se agrupan en dos tipos generales:

A- Licencia sobre software: comprende… – GNU-GPL (Licencia Pública General): presenta las características antes descriptas en el ejemplo y es la más utilizada por todo software libre.

– GNU-LGPL (Licencia Pública General Menor): se aplica en forma restringida para ciertos tipos de software que combinan "software propietario".

B- Licencia sobre documentos escritos: se trata de la GNU-FDL (Licencia de Documentación Libre), que si bien observa una caracterización similar a la GNU- GPL, su objeto es "permitir que un manual, libro de texto u otro documento escrito sea «libre» (…) asegurar a todo el mundo la libertad efectiva de copiarlo y redistribuirlo, con o sin modificaciones, de manera comercial o no (…) esta licencia no se limita a manuales de software; puede utilizarse para cualquier trabajo textual, sin tener en cuenta su temática o si se publica como libro impreso"131. Por supuesto que el autor original conserva la autoría y el debido reconocimiento al tiempo de exonerarlo de responsabilidades por las modificaciones futuras que incorporen terceros al documento. Stallman incorpora este tipo de licencia para que sea posible la distribución (incluyendo la comercial) para que cada copia de programa libre este acompañada con su correspondiente manual, puesto que, de lo contrario, al contar con los límites típicos de un manual sujeto a copyright en forma genérica, no sería posible modificarlo, distribuirlo o ir incorporándole nueva información a fin de completar o mejorar su parte técnica.

6.2. Licencia Creative Commons: Resulta de sumo interés la licencia GNU-FDL descripta, la cual ya observaba al momento de crearse, su potencial aplicación en obras escritas ajenas a la informática.

Sin embargo, esto no impidió que sirviera de inspiración para la creación posterior de otro tipo de licencia más completa en cuanto comprende una amplia gama de obras además de las escritas y cuyo campo de restricciones moderadas queda al arbitrio del autor: la Licencia Creative Commons. Aquella fue creada a partir de "Creative Commons" (Bienes Comunes Creativos en español), una asociación civil internacional sin fines de lucro, fundada por Lawrence Lessig y cuya oficina central se encuentra en Mountain View, California (EE.UU.). Su objetivo es aportar una versión razonable del copyright vigente, por medio de un equilibrio entre el derecho privado del autor y el derecho de la sociedad de acceder a los bienes culturales. Para cumplir con esto, la licencia concede libertades que "están más allá de las libertades prometidas por el fair use132. Sus contornos precisos dependen de las decisiones que tome el creador (…) puede escoger una licencia que permita solamente usos no comerciales. Puede escoger una licencia que permita cualquier uso en tanto que las mismas libertades le sean otorgadas a otros usuarios (…) o absolutamente cualquier uso en países en vías de desarrollo. O cualquier uso en un sampleado, en tanto que no se hagan copias completas. O, finalmente, cualquier uso educativo"133. Argentina por su parte, se sumó a esta iniciativa a partir del 1º de octubre de 2005 con la creación de "Creative Commons Argentina"134, cuya actividad implica una colaboración conjunta con Fundación Vía Libre135, Wikimedia Argentina136, la Organización Bienes Comunes137, entre otros. Se observa una adhesión a este "movimiento" también en Europa, a través de países como España con la "Fundación Copyleft"138, o el caso de Francia por medio de la "Licencia Arte Libre" (LAL)139.

Hasta aquí se contrasta cual han sido los objetivos que desde su origen alberga el Copyleft. El basamento de su ideología radica en la difusión del conocimiento, así "parte de la premisa de que el conocimiento como tal no pertenece a nadie, que cualquier conocimiento actual tiene su origen en otros conocimientos anteriores y que en definitiva toda obra es una copia en mayor o menor medida de una obra anterior"140. La utilización de licencias voluntarias, a través de las cuales se instrumenta el Copyleft, posibilita su armonía con la regulación actual del copyright, en particular en el caso de Argentina, aquél no contraría los preceptos de la ley nacional 11.723, toda vez que como se desarrollase ya en el Capítulo I, el derecho de autor al conceder una explotación exclusiva de la obra a su creador, habilita a este para disponer como mejor considere su creación, por lo que no impide adherirse a una licencia de las características reseñadas. Es por este fundamento central que no se comparte las alegaciones vertidas por algunos defensores de la propiedad intelectual, en catalogar al copyleft como contrario o negativo para los derechos del autor (o como "detractor del copyright"), puesto que desde su origen el mismo constituyó una herramienta legal útil incluso para los mismos autores a los fines de ampliar la difusión de sus obras, creando por su parte un ámbito de conciencia en torno a las problemáticas prácticas que presenta no rever las disposiciones vigentes. Sobre este particular aclara Lessig: "Creative Commons es solamente un ejemplo de los esfuerzos voluntarios por parte de los individuos y creadores para cambiar la composición de derechos que ahora gobierna el campo de la creación. El proyecto no compite con el copyright; lo complementa. Su meta no es derrotar los derechos de los autores, sino facilitar a los autores y creadores el ejercicio de sus derechos con mayor flexibilidad y a menor precio. Esa diferencia, creemos, permitirá que la creatividad se difunda más fácilmente"141, por ende constituye un paso, un ejemplo más del conjunto de casos actuales que tienden a dar apoyo a la ideología del "copyleft" sobre la que descansa el interés por lograr la flexibilización del régimen actual, y en tal sentido abogan por una free culture ("cultura libre"), término que quizás puede prestar a confusiones como el caso del "software libre", cuando son utilizados en campañas públicas que tienden a desprestigiar los fines que persigue, lo que abre la puerta a interpretaciones negativas en torno a sus objetivos, y ante su uso despiertan un "significado emotivo"142 que lejos está de representar las justificadas pretensiones que acoge. Nuestra propia Constitución Nacional adopta el término "libre" en lo que hace a la "creación y circulación de las obras del autor" (conforme art.75 inc.19, última parte).

Actualmente el "copyleft" ha dejado de ser un ideal reducido a un campo del conocimiento, para pasar a cubrir un espacio creativo vasto en su intento por palear los efectos negativos de la aplicación a secas que brinda el derecho de autor y su ausencia de excepciones "actualizadas" conforme los tiempos que corren. Aquello representa indudablemente el malestar que ha generado en algunos sectores de la sociedad la normativa vigente, conducta que ha incidido en la eficacia como se ha visto y que por otra parte ha motivado la concreción de alternativas de solución inmediata dentro del marco legal de copyright, a través del mecanismo de las licencias voluntarias de innovación, aunque la duda subsiste: ¿no es otro síntoma el copyleft de los efectos de la eficacia?; ¿no es acaso una manifestación social de disconformidad que tiende a evidenciar la necesidad de una reforma?, si la respuesta es afirmativa entonces la incógnita se revela: ¿cómo lograr un "viraje" en la legislación actual que respete los principios del derecho de autor? 7. El test de las tres etapas o "criterio triple": la solución del Convenio de Berna.- Cuando se trata de "excepciones" o "limitaciones" al derecho de autor para la promoción de determinados fines, existe un criterio legal aceptado a nivel internacional que busca conciliar políticas unificadoras y a la vez tácitamente afirmar el carácter no absoluto del mismo. Imaginemos que ya desde 1886 con el origen del Convenio de Berna "Para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas" se ha adoptado este postulado. Así su art.9º inc.2 manifiesta:

"Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor".

La revisión llevada a cabo en 1971 no ha modificado tal disposición, lo que supone una ratificación de la misma por la comunidad internacional. En ella se observa una especie de "filtro" o "test" por el que debe pasar toda "excepción" para ser considerada válida a un nivel legal, entonces ¿Cuáles son los pasos a seguir por el legislador nacional?, se dividen en tres fases:

1. Casos especiales: aquellos varían según la política "cultural" que sea de trascendencia para el estado que las adopta, aunque por lo general versan sobre actividades ausentes de fin de lucro, uso personal o bien para actividades de interés público realizadas por ciertas instituciones, de manera que, lo que importa en este supuesto es no dar una "excepción" genérica, sino antes bien, una enunciación taxativa de los casos que la comprenden o categórica de los "fines" habilitados.

2. No afectación de la explotación normal de la obra: independientemente de los casos a los cuales se aplique la excepción, esta, en su ejercicio, no debe vulnerar la retribución económica que sirve de impulso para la creación.

3. No causar un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor: aquél además del aspecto económico comprende otras esferas, para lo cual, la excepción o limitación no sólo debe evitar ocasionar un daño a ciertos aspectos del derecho patrimonial del autor (comunicación pública de la obra y/o transformación) sino también a su derecho moral (divulgación de la obra; reconocimiento; integridad del contenido original; entre otros vistos).

A primera vista resulta evidente el grado de "vaguedad" con el cual esta disposición brinda contenido a las bases sobre las cuales se erige todo límite al derecho autoral, lo cual no constituye por sí una crítica pues aún cuando no falte a la verdad, aquello cumple con al menos dos fines: 1º Permite su adecuación tanto en la legislación de países de tradición latina como ante países del common law; 2º Deja abierta la posibilidad futura de una regulación de excepciones para el entorno digital.

Con posterioridad a la última revisión del Convenio de Berna, se vuelve sobre esta disposición de "límites y excepciones", con el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de 1996, el cual reitera los lineamientos genéricos de aquella por medio de su art.10 inc.1, para lo cual determina: "Las Partes Contratantes podrán prever, en sus legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones impuestas a los derechos concedidos a los autores de obras literarias y artísticas en virtud del presente Tratado en ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor". Se incluye también la "Declaración concertada respecto del Artículo 10" cuyo fin es otorgarle la potestad a las Partes Contratantes para la aplicación y ampliación de limitaciones y/o excepciones en el entorno digital, siempre de conformidad con el Convenio de Berna y las reservas que allí hubieren efectuado.

Por su parte, resulta de interés notar que el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), de 1994, si bien redunda en torno a la letra de las condiciones previamente mencionadas143, reemplaza como sujeto de protección al "autor", para incorporar directamente al "titular de los derechos", lo cual implica engrosar la lista de personas (física/jurídica) a cuya defensa de intereses se apunta además del autor, como ser: herederos o derecho- habientes, sociedad colectiva, y muy particularmente industrias culturales como editoriales, discográficas y cinematográficas las cuales detentan por lo general los derechos del creador144. A su vez, amplía la naturaleza de excepciones admisibles, puesto que el Convenio de Berna sólo se limita a casos de "reproducción" para obras literarias y artísticas. Así dispone su art.13: "Los Miembros circunscribirán las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos a determinados casos especiales que no atenten contra la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos". Su observancia se torna obligatoria para los países miembros de la OMC (Organización Mundial del Comercio), conforme el carácter imperativo de la palabra "circunscribirán", diferente de los vocablos "permitir" o "podrán" de los otros tratados. En consecuencia en el hipotético caso de que se conforme un grupo especial en el marco de la OMC, motivo de la infracción al acuerdo, y el país denunciado no quiera justificar su normativa interna ante aquél, el "criterio triple" del art.13 constituirá un argumento válido para eximirse dicho estado de ser objeto de sanciones económicas, siempre que, hubiere cumplido con las condiciones que de él surgen.

Si nos avocamos a la legislación interna de los estados que comparten esta política regulatoria, se podrá considerar el caso de la Unión Europea la cual por medio de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y el Consejo se incorporó el test en su art.5.5145, lo cual supone una invitación a los países miembros para que se incorpore a su orden positivo interno al tiempo que constituye un ejemplo factible de ser imitado. Sin embargo, el pragmatismo de este método a nuevas formas de aplicación está aún por verse, lo que no quita su lógica prometedora.

Por último se suma a lo expuesto el art.10 del Convenio de Berna sobre "libre utilización de obras en algunos casos" que en referencia a las obras escritas, dispone en su inc.2: "se reserva a las legislaciones de los países de la Unión y de los Arreglos particulares existentes o que se establezcan entre ellos lo que concierne a la facultad de utilizar lícitamente, en la medida justificada por el fin perseguido, las obras literarias o artísticas a título de ilustración de la enseñanza por medio de publicaciones, emisiones de radio o grabaciones sonoras o visuales, con tal que esa utilización sea conforme a los usos honrados"146. Se interpreta que tal disposición tiene por objeto a la enseñanza en todos sus niveles, impartida en instituciones educativas y universitarias ya sea municipal, estatal o privado y cuyo fin es promover mediante una limitación al derecho de autor, la difusión del conocimiento pero sujeto su ejercicio a los "usos honrados" (lo razonablemente aceptado por los usos sociales), similar por cierto al fair use, esto es: con un fin carente de lucro (no comercial), académico, según el porcentaje de la obra utilizada y limitado al ámbito educativo a partir de su uso únicamente en las instituciones mencionadas147.

8. Sobre la prueba de los tres criterios: nuevas pautas de interpretación.- Presta a un debate significativo las últimas etapas exigidas por el art.9 inc.2 del Convenio de Berna y tratados concordantes, sobre cuándo es válida la concesión de una excepción al régimen de la propiedad intelectual referida a las obras del autor.

Corresponde aclarar qué es lo que se entiende por "explotación normal" de una obra, lo cual puede llegar a constituir un factor altamente subjetivo de interpretación aún cuando se admita en forma tácita que se refiere a un aspecto económico, y esto es así, por el grado de confusión al que se presta el término: "normal". Del mismo modo, el "perjuicio injustificado" lejos está de constituir un requisito claro en aras a su cumplimiento. Sumado a ello, una correcta interpretación demandará la necesidad de evitar juicios infundados motivo de un razonamiento sesgado por factores excluyentes (como ser exclusivamente económicos o gramaticales), y además la de enmarcar el texto internacional en análisis (y sus concordantes en la materia) de acuerdo con la regla hermenéutica del art.31 ("regla general de interpretación"148) y art. 32 ("medios de interpretación complementarios") del Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados (1969)149, cómo guía de comprensión objetiva.

Sentado aquello, para arribar a un esclarecimiento (como mínimo inicial), se toma como referencia el informe desarrollado por el Grupo Especial (establecido el 26/05/1999) que fue encargado de examinar el asunto "Estados Unidos – Artículo 110 (5) de la Ley de Derecho de Autor de los Estados Unidos"150, del año 2000. En este caso la Comunidad Europea solicitó al Órgano de Solución de Diferencias (OSD) de la OMC, la conformación de aquél a fin de que examinara la procedencia o adecuación de la legislación estadounidense en materia de derechos de autor (copyright) con el TRIPS y también, por consiguiente, con el Convenio de Berna. La ley de Copyright de los EE.UU. determina ciertas exenciones denominadas de "uso doméstico" y "empresarial" por las cuales se exonera del pago a los autores por ciertas transmisiones públicas de obras musicales "no dramáticas" (a través de la radio por lo general), llevadas a cabo en establecimientos comerciales, ya sea minoristas como bien aquellos que prestan servicio de comida y bebida, pero estando sujeto el ejercicio de la exención a una determinada extensión máxima de superficie que puede ocupar el establecimiento (Ej.: para uso de comercio minorista es: 186m2) aunque, aún cuando se excediese se podrá ser beneficiario sólo si el aparato de transmisión es del tipo utilizado habitualmente en los hogares privados. Motivo de todo ello la Comunidad Europea entendió que mediaba una infracción esencialmente al párrafo 1ero del art.9º del Acuerdo sobre los ADPIC (aplicación de arts.1 a 21 del Convenio de Berna), conjuntamente con art.11, párrafo 1ero, punto (2) y art.11bis, párrafo 1ero, punto (3) del Convenio de Berna (sobre el derecho exclusivo del autor a autorizar la comunicación o transmisión pública de su obra). El argumento de EE.UU. por su parte se basa en el art.13 del Acuerdo sobre los ADPIC, referente a "limitaciones y excepciones" del derecho de autor y la adecuación correcta del triple criterio a su normativa local en análisis, para lo cual el Grupo Especial hace un análisis particular en el párrafo 6.97 y siguientes del informe. Bajo la óptica de la doctrina de las "pequeñas excepciones" (nacida del art.9º inc.2 del Convenio de Berna), aquél manifiesta que las tres condiciones tienen carácter "acumulativo", es decir, ante la falta de alguna de ellas el resultado será la inefectividad de toda excepción o limitación reconocida por legislación nacional al amparo del art.13 mencionado.

A continuación se acompañan algunos argumentos vertidos por el Grupo Especial en torno a estos criterios:

I) "Determinados casos especiales"151: la excepción o limitación tiene que estar bien definida y ser de aplicación limitada (aspecto cualitativo) o de alcance restringido (aspecto cuantitativo) conforme la interpretación del vocablo "especial", por lo sugiere un ámbito reducido así como un objeto característico; además, el "caso" podrá describirse de acuerdo con quienes son los beneficiarios de la excepción o, por el equipo utilizado o, la naturaleza de la obra u otros factores.

II) "Que no atente contra la explotación normal de la obra": en primer lugar implica la consideración de la totalidad de derechos exclusivos del autor en relación a la "obra" como un todo, y no sólo alguno de ellos. Aún más, no se justifica que un posible acto atente contra la explotación normal de un determinado derecho exclusivo porque ese mismo acto reporte mayores ingresos en el ejercicio de otros derechos, para ello basta considerar el caso de que se concedan licencias sobre ciertos derechos exclusivos, supuesto en el cual, habría al menos un licenciatario perjudicado y otro/s favorecido/s. En segundo lugar el término "normal" brinda una doble connotación: a) de carácter empírico: se toma en cuenta la explotación que es regular, usual, típica u ordinaria; b) de carácter normativo (según su ajuste a un tipo o norma). Además de las formas de explotación que generan ingresos importantes actuales ha de considerarse como normal la explotación que potencialmente pueda tener la obra, dado que las condiciones comerciales y tecnológicas que hoy prevalecen en el mercado pueden variar en un futuro, y aún cuando este recaudo suponga caer en el peligro de la "especulación". Ahora bien, ¿Cuándo media una afectación?, se sostiene efectivamente que "…una excepción o limitación a un derecho exclusivo en la legislación nacional llega a atentar contra una explotación normal (…) si las utilizaciones, que en principio están comprendidas en ese derecho pero se hallan exentas en virtud de la excepción o a la limitación, entran en competencia económica con las formas en que los titulares de derechos consiguen normalmente un valor económico de su derecho de obra (…) y por lo tanto los priva de percibir utilidades económicas importantes o apreciables".152

III) "Ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos"153: en este caso es necesario prestar una conceptualización de los siguientes términos: 1) "intereses": consiste en un derecho o título legal a un bien o el uso o beneficio de un bien, lo que supone una extensión del significado a aspectos que no se encierran únicamente en un provecho o menoscabo económico ya sea real como también potencial; 2) "legítimo": corresponde al rasgo lícito otorgado por el orden positivo a través de su reconocimiento por norma jurídica y su debida protección de conformidad con los derechos exclusivos (de estar comprometidos); 3) "perjuicio": denota por efecto una lesión o daño; 4) "injustificado": supone la necesidad de proporcionalidad entre el fin perseguido y el perjuicio ocasionado. Se excluye de la aclaración lo referido a "titular de los derechos" (el cual no obstante, fue tratado en el acápite anterior – punto 7). Luego de delimitar, al menos de manera superflua, los alcances del significado de cada término en relación al tratado, y aún cuando la palabra "intereses" tiene una connotación no exclusivamente económica, el Grupo Especial considera que media "perjuicio injustificado" cuando una excepción o limitación causa o puede causar una pérdida de ingresos injustificada al titular del derecho de autor, y para ello toma como prueba la información sobre las condiciones de mercado que fueron presentadas por las partes.

Sin ánimo de caer en una tautología de lo expuesto, otros planteos han de adicionarse a lo resuelto en la cuestión precedente, puesto que aún con los fundamentos acompañados por el Grupo Especial154, quedan aún ciertas lagunas por resolver con el fin de adunar pautas de comprensión, en particular respecto de los puntos II y III. En efecto, la interpretación sobre "explotación normal" dada en el caso "…implica un número importante de supuestos peligrosos (…) podría imponer un statu quo e impedir toda extensión de las excepciones a situaciones nuevas no previstas textualmente, pero que podrían entenderse en razón del espíritu del texto" y quizás más azaroso resulte la referencia a las explotaciones potenciales de la obra puesto que "corre el riesgo de paralizar excepciones cada vez que una evolución técnica permite el control de ciertas utilizaciones no controlables con anterioridad, dando como consecuencia la posibilidad de creación de nuevas posibilidades de explotación"155, y a esto debe añadirse la advertencia antes dada en relación a los estudios que se refieran al "impacto económico", en este caso, de la excepción concedida, motivo de su relativa fidelidad a las condiciones reales del mercado, peor aún, cuando tiendan a sondear sobre resultados potenciales ya que la cuantificación del valor económico del perjuicio futuro es a todas luces una presunción falible que daría lugar, de tomarse como prueba suficiente, a una incipiente inseguridad jurídica desfavorable para los beneficiarios comprendidos en la excepción, por lo que es justo aseverar: "No es concebible que la inseguridad jurídica sea aceptable cuando beneficie a los titulares de derechos e inaceptable cuando beneficie a los usuarios"156.

Para el caso de la tercera etapa, el perjuicio tiene que ser "injustificado", es decir no motivado, ausente de razones convincentes o carentes de proporcionalidad. Lo que importa hacer notar es que la utilización del término "injustificado" influye categóricamente en la extensión del "perjuicio" al que se alude, ya que a contrario sensu, se admitirían perjuicios "justificados". Por ello se considera que "el titular del derecho no debe tener el poder de controlar todas las utilizaciones de sus obras, en virtud de que algunos perjuicios están justificados por la consideración de algunos valores que se estiman superiores a los intereses del titular del derecho"157. En esta línea, el valor superior por excelencia lo constituye el "fin social" que se le asigna al derecho de autor como promotor del conocimiento.

Asimismo y en otro orden de ideas, cada una de las "condiciones" examinadas ¿cómo deben ser tratadas en su conjunto?, puede mediar un doble tratamiento: a) el informe descrito anteriormente apelaba a su consideración en forma de "etapas", lo que quiere decir que su estudio y aplicación debe ser hecho "paso por paso", lo cual implica un tratamiento restringido de acuerdo al orden que surge del texto de marras; b) las condiciones pueden ser tomadas en forma de "criterios" que han de tomarse como referencia a fin de sopesar los intereses en disputa, apelando a un equilibrio "justo".

Con todo, el legislador nacional hará bien en reparar sobre estas dificultades. Justamente, será imprescindible un debate parlamentario minucioso ante el tratamiento de un proyecto de ley abocado al ordenamiento positivo interno cuyo objeto sea la creación de excepciones al derecho de autor no sólo para verificar la concordancia de aquél al precitado "test de las tres etapas"; también se requerirá una tarea de elaboración particular que se expida sobre los alcances específicos de cada una ellas, en particular las dos últimas (las que prestan mayor desconcierto), de modo tal que una vez hecho ley se evite un grado elevado de discrecionalidad por parte del juez cuando deba tomar conocimiento de litigios nacidos de la nueva normativa, aunque un mínimo de maniobrabilidad será forzoso (y es lo deseable) dado que tampoco se podrá pretender dotar al legislador de una omnipresencia absoluta que garantice que aquél ha podido considerar la totalidad de casos particulares y sus variantes frente a la aplicación de la nueva norma.

En este sentido, adhiero a la postura de considerar las condiciones del art.9º inc.2 del Convenio de Berna (y concordantes) como "criterios", al tiempo que disiento de una consideración exclusivamente económica en torno a la existencia del "perjuicio injustificado" en los intereses legítimos del titular de los derechos, toda vez que aquello supondría dejar fuera de estudio los intereses también legítimos de los usuarios/consumidores amparados por el derecho de acceso a la cultura, razón por la cual se reitera, como pauta de interpretación a la que se aspira, el precitado "Principio de complementariedad de los aspectos económicos y culturales del desarrollo" (art.2º inc.5) de la Convención sobre la protección y promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, de la que es parte la República Argentina. Aún más, aquella dispone en su art.20 que las partes deberán cumplir de buena fe las obligaciones nacidas de ella y por ende, sin subordinarla: "cuando interpreten y apliquen los demás tratados en los que son Parte o contraigan obligaciones internacionales, tendrán en cuenta las disposiciones pertinentes de la presente Convención" (conf. inc.1-b). En cuanto a tal disposición, aquella renuncia a determinar una jerarquía entre derechos de distinta naturaleza como ser el derecho del autor y el de acceso a la cultura en caso de una potencial colisión, por lo que conforme palabras de la Dra. Navarrete "la solución adoptada (…) no será suficiente al no establecer una jerarquía dónde los derechos culturales tengan reconocido un lugar por encima de los derechos de las empresas"158. Se suma a ello que la Convención determina un procedimiento de conciliación en el marco de la UNESCO (art.25 y Anexo) a cargo de la "Comisión de conciliación" (creada ad-hoc), para el caso de existir controversias con relación a la interpretación o aplicación de su articulado, aspecto que resulta de sumo interés si se tiene en cuenta lo hasta aquí plasmado respecto a las dificultades que presentan las excepciones y limitaciones al derecho de autor y las condiciones a cumplir para su procedencia. A la fecha no ha habido planteos en este sentido, lo que no quita que en un futuro inmediato, los "fallos"159 de la Comisión ante posibles controversias, podrían constituir valiosos aportes de cara al esclarecimiento de estas "lagunas de interpretación normativa" (siempre que los informes se hagan públicos), más aún cuando las disposiciones de la Convención prestan, como se ha expuesto, a tomarlos como una guía novedosa de sopesar los derechos en pugna.

9. Consideraciones finales: proyecto de reforma.- Consecuentemente a todo lo expuesto ut-supra, es plausible proponer un proyecto de reforma que observe las complejidades analizadas previamente, y en particular, otorgue aquél una garantía de ejercicio legítimo a los sujetos del derecho de acceso a la cultura en su faz pasiva160, contrastable por su parte, con los intereses de los autores y titulares de derecho del régimen actual el cual es considerado en este trabajo como "perfectible", es decir, pasible de ser readecuado positivamente a los desafíos que ha despertado la modernización de la sociedad en el campo de la propiedad intelectual, mediante las nuevas formas de acceso a través de medios tecnificados y tecnológicamente evolucionados. Para ello, el proyecto tendrá por destino preferente a las obras literarias-científicas de toda naturaleza y extensión en formato escrito, y en forma secundaria a las obras artísticas, dado el límite del objeto al cual apuntan las reformas a proponer. Según se desprende de las definiciones que acompaña el art.36 de la actual ley 11.723, el término "obras literarias" comprende a la "poesía, cuento, novela, filosofía, historia, ensayos, enciclopedias, diccionarios, textos y todos aquellos escritos en los cuales forma y fondo se combinen para expresar conocimientos e ideas de interés universal o nacional". Por su parte, por "obras científicas" se alude a los "tratados, textos, libros de divulgación, artículos de revistas especializadas, y todo material relativo a la ciencia o la tecnología en sus diversas ramas".

La propuesta será dividida en dos grupos a saber:

a) Excepciones al derecho de autor a favor de bibliotecas, archivos, centros de documentación, instituciones científicas y/o educativas.

b) Excepción al derecho de autor para uso personal, con fines de enseñanza, investigación u académicos en conjunción con causales de procedencia de la doctrina del fair use.