El derecho de autor frente al derecho de acceso a la cultura: propuestas de flexibilización al régimen actual

Introducción

La propiedad intelectual se refiere en términos extensos a todas las creaciones cuyo origen es el ingenio humano. La misma suele dividirse en dos grandes ramas como ser el "Derecho de Autor" y la "Propiedad Industrial". El primero (sin perjuicio del segundo), tiende en el plano jurídico a la protección de bienes inmateriales, de naturaleza intelectual y de contenido creativo cuyo distintivo básico yace en la originalidad. Aquél es el que presenta en tiempos actuales grandes desafíos en lo que se refiere a su correcta regulación y hace al objeto del presente trabajo, mediante una concreta propuesta de reforma legislativa que torne un obrar masivo – tipificado, antijurídico y punible – por necesidades justificadas, en un ejercicio legítimo del derecho sin vulnerar los principios base del derecho de autor.

En consecuencia, la máxima distinción de los alcances de esta tesina, reside en torno a la interacción del Derecho de Autor frente al Derecho de Acceso a la Cultura desde la perspectiva de este último derecho humano, por medio de un análisis pormenorizado de los problemas que experimentan instituciones cuyo rol es garantizar el acceso a los bienes culturales (bibliotecas, archivos, centros de documentación, entre otros), del mismo modo que en forma individual, los sujetos activos de la leyes nacionales 11.723 (puntualmente art.72 inc. a), denominada "Régimen Legal de la Propiedad Intelectual", y 25.446, denominada "del Fomento del Libro y la Lectura", ven disminuidas sus facultades de uso sobre las obras de autor que gozan de protección, debido a la rigidez que presentan aquellas en su aplicación.

Motivo de ello, la hipótesis principal que se sostiene en primer orden, tiende a afirmar que:

"La existencia mínima de excepciones en la aplicación de la ley 11.723, en particular restricciones de carácter no remunerativas que exoneren de responsabilidad al usuario de obras literarias, científicas o artísticas, con fines educativos y/o de investigación sin previa autorización de su autor y pago por dicho derecho, atenta contra el derecho de acceso a la cultura y su difusión" En segundo orden, y a colación de lo anterior, se presentan como hipótesis secundarias algunas afirmaciones que, dado su principio accesorio, se encuentran unidas a la principal:

1) La aplicación del art.9D párr. 2do, del Convenio de Berna y por ende, reforma de la ley nacional 11.723 (Propiedad Intelectual), dará lugar a la promoción de la cultura y un debido acceso a ella.

2) Los límites excesivos con que cuenta la ley N° 11.723 para la explotación/uso de una obra protegida vulneran el funcionamiento de los servicios bibliotecarios como consecuencia de la ausencia absoluta de excepciones a su favor.

3) La protección dada al autor de una obra literaria/científica/artística por la normativa vigente sin regular la situación particular de las obras huérfanas, hace lícitamente imposible su difusión, generando una perdida en el patrimonio cultural.

4) La "originalidad" como presupuesto de existencia de la protección reconocida por el derecho de autor, guarda un estrecho vínculo en su origen con la inspiración que nace y crece con el debido acceso a la cultura y hace por tanto necesaria, una re-definición de sus alcances.

Con el fin de contrastar estas deducciones, el trabajo toma como referencia una amplia variedad de bibliografía actualizada, la cual comprende como base documental:

Y Análisis de instrumentos jurídicos (nacional / extranjero / internacional), sobre los cuales se realiza una traducción del inglés al español, caso de normativa estadounidense para fines de derecho comparado; Y Recolección de doctrina y jurisprudencia (nacional / internacional). En este caso puntual, el trabajo se vale de:

– Libros: tanto de autores nacionales reconocidos en la materia (Lipszyc, Goldstein, Emery, Villalba, Busaniche, entre otros), como extranjeros que tratan de manera profundizada el Derecho de Acceso a la Cultura (Navarrete, Lessig, Stallman, entre otros).

– Artículos especializados: en su mayoría publicados en la revista jurídica La Ley por autores nacionales, entre otros.

– Estudios de investigación: de manera fundamental, se hace uso de estudios especiales que fueron encomendados por UNESCO y la OMPI a diversos especialistas de distintas nacionalidades. Sólo en algunos casos se acude a estudios que no provienen de estos organismos.

Y Lectura y transcripción de documentos no jurídicos: conferencias / ensayos / opiniones. Última fuente de manera excepcional, con fines de complementar la información agregada.

La metodología de trabajo empleada por ende, versa sobre un desarrollo esencialmente descriptivo de la problemática tratada, a través de la aplicación de un método mixto inductivo-deductivo, sobre ciertos aspectos que nutren a la cuestión, desde la evaluación de las incidencias económicas y socio-políticas que confluyen en las relaciones entre los estados que conforman la comunidad internacional respecto de la regulación del derecho de autor – en cuyo caso adquiere relevancia el uso del derecho comparado y los estudios que se acompañan – hasta las particularidades que se presentan en el orden nacional producto de la normativa vigente en contraste con ciertos derechos humanos individuales como ser el acceso al conocimiento, cultura y educación, como estadios previos para una íntegra libertad de expresión, elementos que en su conjunto son indispensables para una vida digna, y esto motivo de la concepción del derecho que se adopta en el presente, en particular, su correlato y adecuación al medio social y su incipiente vínculo al bien común.

En cuanto a la estructura de desarrollo del trabajo y con el objeto de lograr una dinámica comprensible a modo de guía, el presente se divide en tres (3) grandes capítulos, ha saber:

Capítulo I): se delimitan las características esenciales que hacen al Derecho de Autor conforme legislación nacional y normativa internacional, de modo tal que se comprenda en un sentido abarcador su importancia en el plano no solo de los derechos humanos sino además su impronta en el obrar creador de los individuos que conforman la sociedad, para lo cual, el desarrollo de antecedentes históricos, naturaleza jurídica, objeto y sujetos del derecho, duración de la protección, aspectos penales y excepciones y límites actuales son algunas de sus características analizadas. No obstante, se acompañan también una serie de objeciones a ciertos institutos que lo rigen, lo cual sirve de antesala para enunciar las incidencias negativas que se observan en la práctica y motivan los argumentos posteriores para el advenimiento de una reforma legislativa en la materia.

Capítulo II): exclusivamente se desarrolla lo que se entiende por "estado del arte", esto es, la interrelación del Derecho de Autor frente al Derecho de Acceso a la Cultura en el plano internacional y su relación en el orden local, aportando al caso no sólo aspectos jurídicos que comprende la temática elegida, sino a su vez, cuestiones de índole sociológica y económica que innegablemente penetran en el campo de estudio en análisis, los cuales constituyen las causas y fundamentos generales de la propuesta de reforma legal que se acompaña al final del mismo, de modo enunciativo.

Capítulo III): se expone, como última etapa del trabajo, las causas puntuales que dan origen al planteo de reforma de las leyes 11.723 y 25.446, en cuanto a la creación de excepciones que comprendan la situación actual de las bibliotecas, archivos y centros de documentación en general frente a la regulación vigente, junto con la problemática de las "obras huérfanas", del mismo modo que se incluye el "uso personal" como otro tipo de excepción frente a los derechos reprográficos de los autores. Se acompañan a su vez, una serie de antecedentes sobre otros proyectos ya presentados en el Congreso Nacional junto con críticas puntuales en cuanto a la redacción y/o extensión de los mismos. También, con el fin de sacar provecho de la experiencia vivida en otros países, se hace uso del derecho comparado como mecanismo de referencia para los cambios propuestos. Finalmente, por cada excepción sugerida, se presenta una redacción personal del artículo a incorporar a las leyes mencionadas, para su futuro trámite parlamentario, las cuales se contrastan con la conclusión final del trabajo.

El objetivo clave detrás de estos lineamientos, el cual se reitera es de carácter revisionista para con las normas positivas en análisis, tiene su origen en la propia experiencia como alumno universitario y las vicisitudes en la obtención de material de estudio actualizado y accesible, lo cual ha servido como incentivo para una interiorización de la temática señalada, a modo de contribuir mínimamente a la pronta resolución del estado de ineficacia generalizada que observa el régimen jurídico actual. Atento esto, y de manera adicional, del listado bibliográfico que se acompaña al final del trabajo se transcriben los links desde los cuales se podrá consultar por Internet una serie de obras que se encuentran sujetas a una licencia Creative Commons o bien, aquellas que han sido dispuestas para su consulta por sitios oficiales autorizados para ello.

CAPÍTULO I

Derecho de autor

– Análisis introductorio – "Incurren en nuestra severa condenación aquellos que, robando los escritos a los demás, los hacen pasar como propios. Y de la misma manera, los que no sólo utilizan los verdaderos pensamientos de los escritores, sino que se vanaglorian de violarlos, merecen reprensión, incluso un severo castigo como personas que han vivido de una manera impía." Marco Vitruvio (Roma – siglo I a.C.) SUMARIO: 1. Antecedentes del Derecho de Autor. 2. Derechos de Propiedad Intelectual: diferencias de la propiedad industrial con el derecho de los autores. 3. Derecho de autor: sobre su naturaleza jurídica. 4. Características del derecho de autor: diferencias con el copyright. 5. Límites y excepciones al derecho de los autores: ley nacional 11.723. 6. La gestión colectiva de derechos: la sociedad de autores. 7. Medidas tecnológicas de protección: ¿la elusión es lícita? 8. Aspectos penales del derecho de autor: regulación de las leyes nacionales 11.723 y 25.446. 9. La importancia del derecho de autor: su doble incidencia.- 1. Antecedentes del derecho de autor.- A lo largo de la historia, la preocupación relativa a la autoría de obras intelectuales y su conservación ha sido tema de debate y disidencia. Pese a ser un asunto actualmente en boga dado por las implicancias de la globalización, en particular, la expansión de las fronteras de la información a través sobre todo del uso de Internet como plataforma de intercambio, la "autoría" es una concepción que ha estado presente en la humanidad desde el surgimiento principalmente de la escritura, luego de superada la etapa de la exclusiva transmisión del conocimiento oralmente (con los riesgos que conlleva el estudio de enseñanzas de forma memorística y pérdida de contenido al pasar de generación en generación). En un principio señala la Dra. Delia Lipszyc "la creación intelectual se regía por el derecho de propiedad común. Al crear una obra literaria o artística el autor producía una cosa –el manuscrito, la escultura- de la cual era propietario y que podía enajenar como cualquier otro bien material", además es importante resaltar que "copiar y hacer circular el libro de otro autor podían ser consideradas como loables actividades" 2. La Dra. Mabel Goldstein señala por su parte que "el antecedente histórico más remoto del derecho de autor se encuentra en Cicerón, quien en su obra Los tópicos, se refirió a la 'cosa incorpórea' como algo diferenciable de otras cosas o bienes jurídicos."3

La creación de la imprenta por Gutenberg potenció la difusión de ideas, de un plano reducido de habitantes a una masificación de receptores dado por, continúa Lipszyc, el abaratamiento de costos y la reproducción de libros en grandes cantidades, haciendo ya abandono del sistema de reproducción manuscrito que se extendió por dos mil años (V a.C. – XV d.C.). Esto dio lugar, pese al alto índice de analfabetos, a un negocio que requería nueva regulación normativa a fin de delimitar los parámetros dentro de los cuales se explotaría comercialmente la difusión del conocimiento, sin considerar en principio, el derecho moral del autor. La primera solución histórica fue la concesión de privilegios de imprenta, es decir, monopolios de explotación que el poder público concedía a impresores y libreros durante un plazo estipulado siempre que hubieran superado la prueba de la censura, la cual básicamente consistía en el control estatal que se ejercía sobre doctrinas que fueran peligrosas a los soberanos de turno. El más antiguo privilegio concedido proviene de la República de Venecia, en 1469 a favor de Giovanni da Spira, por un plazo de cinco años4.

En 1710, el Estatuto de la Reina Ana de Inglaterra, fue la primer respuesta concreta a las inquietudes plasmadas por los autores en referencia a sus derechos y a la libertad de imprenta, donde medió una sustitución de privilegios feudales (lo que era un monopolio de imprenta, comandado en Londres por la Stationers Company), por el reconocimiento de derechos exclusivos a favor de los autores por catorce años, pudiendo ser extensibles por otro plazo igual si aún continuaban con vida. Media posteriormente para el autor un cambio en su derecho que, al decir la Dra. María Huerta, "le es propio por derecho natural sin necesidad de que le sea jurídicamente otorgado"5.

El cumplimiento de este Estatuto sin embargo no fue inmediato, dado que el monopolio editorial sustentaba la tesis de un derecho a perpetuidad, basándose en la jurisprudencia, al entender que aún vigente esta regulación, aquella era independiente de lo sentenciado por los jueces en otras causas. Recién en 1774 a través del caso Donaldson contra Beckett, la Cámara de los Lores "con una mayoría de dos a uno (22 a 11) votaron en contra de la idea de los copyrights a perpetuidad. Sin importar cómo se entendiera la jurisprudencia existente, el copyright estaba ahora fijado por un tiempo limitado, después del cual la obra protegida por el copyright pasaba al dominio público."6

Comienza a surgir por esos años, en diversos Estados de Europa y EE.UU., legislación que tiende a otorgarle al autor cada vez más derechos particulares. Se observa como ejemplo claro7:

– Inglaterra (1833): sanción de la Dramatic Copyright Act, que reconoce el derecho de representación y ejecución pública de las obras. Luego se regularía la protección sobre obras artísticas (1862) y musicales (1882).

– España (1763-1764): el rey Carlos III dispuso a través de real ordenanza la facultad exclusiva que tiene el autor de imprimir su obra, privilegio que luego de su muerte se extiende a sus herederos.

– Francia (1777): se dictaron seis decretos emanados de Luis XVI por los cuales se "reconoció al autor el derecho de editar y vender sus obras y se crearon dos categorías diferentes de privilegios", una para editores y otra reservados a los autores. Posteriormente en 1789 la Asamblea Constituyente de la Revolución derogó los mismos y dictó recién en 1791 el decreto 13-19 complementado por el decreto 19-24 de 1793. Ambos fueron de importancia al beneficiar al autor con el derecho exclusivo de representación, distribución y venta, haciendo abandono de la filosofía focalizada en las restricciones a la copia, de la Reina Ana.

– Estados Unidos de América (1790): la ley federal de copyright siguió el modelo inglés.

La inclusión del derecho de autor en la Constitución nacional de muchos países de finales del siglo XVIII permitió por otra parte a los tribunales de justicia aplicar tal derecho sin la existencia previa de una ley específica dictada para tal efecto.

A partir de fines del siglo XIX comienza un cambio profundo a nivel internacional con la celebración en primer lugar de tratados bilaterales en materia de derecho de autor entre diversos Estados, lo que devino en la actualización de sus leyes nacionales en la materia. En el año 1886 con la suscripción al Convenio de Berna "Para la protección de obras literarias y artísticas"8, los Estados Parte pasaron a formar una "Unión internacional" comprometida a garantizar la protección de los derechos del autor sobre dichas obras, dando comienzo a una serie de convenciones multilaterales que son de vital importancia para el devenir de la propiedad intelectual, a saber:

• Declaración Universal de Derechos Humanos (1948): proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, se reconoce al derecho de autor como un derecho humano en el art.27 inc.2 de la misma.

• Convención Universal sobre Derechos de Autor (1952/1971): firmada en Ginebra y revisada en 1971 en París, reafirma el compromiso de los Estados a nivel mundial para la protección de tal derecho, agregando a su vez, a las obras científicas dentro de dicho marco.

• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966): se receptan los principios del art.27 de la Declaración Universal de 1948, en el art.15, inc.1 (c).

• Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (1967): firmado en Estocolmo, da origen a la OMPI a fin de mejorar la comprensión y colaboración entre los Estados miembros para la estimulación de la actividad creadora y protección de la propiedad intelectual.

• Acuerdo sobre los ADPIC (Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio – 1994): también conocido por sus siglas en inglés: "TRIPS". Se llevó a cabo en Marrakech, Marruecos, y tiene en principio por objeto, evitar que en el marco del Sistema Multilateral de Comercio, las medidas y procedimientos destinados a la aplicación y regulación de los derechos de autor no se tornen en un obstáculo para el comercio legítimo.

• Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (1996): conocido por sus siglas en inglés como "WTC", innova en materia de regulación internacional al considerar el impacto ocasionado por las tecnologías de la información y comunicación (TIC). Pondera la protección dentro del marco de los derechos de autor de: programas informáticos / sistema de base de datos / medidas tecnológicas de protección / entre otros.

Respecto a los tratados internacionales regionales, es de importancia mencionar que en lo que hace a la propiedad intelectual en materia "literaria", se observan los siguientes acuerdos:

Tratado de Montevideo sobre Propiedad Literaria y Artística (1894); Convención sobre la Propiedad Literaria (Buenos Aires – 1910); Convención Interamericana sobre Derechos de Autor en obras literarias, científicas y artísticas (Washington – 1947) En cuanto al derecho interno argentino, se considera en primer orden la Constitución Nacional que en su art.17, 5ta oración, expresamente determina: "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley". Así, desde mitad del siglo XIX y hasta 1933, "se presentó una serie –bastante numerosa- de proyectos legislativos cuyo objetivo fue la regulación del derecho de autor; si bien no todos prosperaron, dos de ellos dieron como resultado la ley 7092 del 23 de septiembre de 1910 y la ley 9510 del 10 de octubre de 1914, ambas insuficientes, por lo que finalmente, fueron derogadas por la ley 11.723, publicada el 30 de septiembre de 1933"9. Ya en 1994, la reforma constitucional en principio no modificó lo dispuesto en la materia por el art.17, no obstante en la parte orgánica, sobre las "Atribuciones del Congreso", art.75 inc.19, última parte, se dispuso:

"dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras de autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales", lo cual bien puede interpretarse como una complementación.

2. Derechos de Propiedad Intelectual: diferencias de la propiedad industrial con el derecho de los autores.- Es preciso puntualizar que los derechos de propiedad intelectual se encuentran categorizados en dos ramas definidas de diferente naturaleza: "derecho de autor" y "propiedad industrial". Al respecto la especialista en la materia, Dra. Delia Lipszyc, determina que "mientras algunos se originan en un acto de creación intelectual y son reconocidos para estimular y recompensar la creación intelectual (derecho de autor), otros, medie o no creación intelectual, se otorgan con la finalidad de regular la competencia entre productores (propiedad industrial)"10. En este sentido, las patentes, marcas, dibujos y modelos industriales así como la protección dada contra la competencia desleal son materia de regulación del derecho de propiedad industrial. Mientras que, las obras literarias, musicales, científicas y artísticas, en un sentido abarcador, lo son para el derecho de autor. Ambos no obstante, tienen por objeto bienes inmateriales.

La Convención de Estocolmo de 1967, enmendada en 1979, que como se dijo diera origen a la OMPI, brinda una conceptualización general de lo que se entiende por "propiedad intelectual". A partir de su art.2° determina "que a los efectos del presente Convenio se entenderá por Propiedad Intelectual los derechos relativos:

– a las obras literarias, artísticas y científicas (derecho de autor), – a las interpretaciones de los artistas intérpretes y a las ejecuciones de los artistas ejecutantes, a los fonogramas y a las emisiones de radiodifusión (derechos conexos), – a las invenciones en todos los campos de la actividad humana (derecho de patentes), – a los descubrimientos científicos (derecho de los científicos), – a los dibujos y modelos industriales (derecho de dibujos y modelos industriales), – a las marcas de fábrica, de comercio y de servicio, así como a los nombres y denominaciones comerciales (derecho de marcas), – a la protección contra la competencia desleal, y todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industriales, científico, literario y artístico (disciplina de la competencia desleal)."11

Si bien las diversas materias comprendidas en los derechos intelectuales tienen su propia área de regulación, no es posible una completa separación dado los elementos homogéneos que se pueden presentar en el desarrollo de la labor inventiva humana, por ejemplo y como puede suceder a menudo, caso de dibujos y modelos industriales en contraposición a las obras artísticas. Empero la distinción en dicho caso podría estar dada por la aplicación material o no de la expresión u obra artística en un producto, ornamento, u otros supuestos. Sin embargo se agrega que, conforme Goldstein, "la expresión derechos de autor indica una referencia exclusiva a los derechos humanos, motivo por el cual no se puede hablar de sinonimia entre esta expresión y la de propiedad intelectual"12.

Pese a estas distinciones, el trabajo tendrá únicamente en cuenta dentro del espectro de "derechos intelectuales", la normativa vigente (nacional/internacional) referida exclusivamente al "derecho de autor", excluyendo la rama puntual de "derecho de propiedad industrial", haciendo uso no obstante del término genérico "propiedad intelectual", pero siempre referido al primer supuesto salvo aclaraciones expresas.

3. Derecho de autor: sobre su naturaleza jurídica.- Como primer supuesto se entiende, conforme manifiesta Lipszyc, que el derecho de autor "reconoce en cabeza del creador de dichas obras intelectuales facultades exclusivas, oponibles erga omnes, que forman el contenido de la materia", las cuales se dividen en dos derechos13:

Derecho moral: se trata de "facultades de carácter personal" (por ende, extrapatrimonial), en principio ilimitadas, que tutelan la "personalidad del autor en relación con su obra" a fin de garantizar (y respetar con el reconocimiento) sus "intereses intelectuales". Aquél comprende siguiendo a Lipszyc:

– Derecho de divulgación: se refiere en particular, a la facultad de optar por la no publicación de la obra manteniéndola "reservada en la esfera de su intimidad".

– Derecho al reconocimiento: es decir, distinguir su "paternidad intelectual" respecto de la obra.

– Derecho a la integridad y respeto de su creación: la no modificación, alteración, adulteración, o vulneración de su obra, garantizando la conservación del contenido original salvo que mediará expresa autorización en contrario.

– Derecho de arrepentimiento: se refiere al retiro de la obra del circuito comercial por cuestiones libradas a la voluntad exclusiva de su autor, por ejemplo por "cambio de convicciones".

Derecho patrimonial: su contenido claramente es de carácter económico, de duración limitada, basado en la "explotación de la obra", a fin de redituarle al autor un beneficio pecuniario. Su ejercicio es personal o por tercero autorizado para la:

– Reproducción: en soporte material a través de edición, reproducción mecánica, digital, etc.

– Comunicación pública: por la vía oral a través de ejecución pública, radiodifusión (radio–televisión), exposición, recital, lectura, etc.

– Transformación: implica una readaptación o modificación de la obra.

Esta composición de derecho doble, unido sobre el eje común del derecho de autor, al menos conforme se sostiene actualmente por parte de la doctrina a través de la Teoría de los derechos intelectuales, es lo que permite distinguir a aquél del denominado "derecho real", al concebir la existencia de un derecho de orden personal: el derecho moral. Así lo sostiene por ejemplo la Dra. María Huerta, quien expresa: "las diferencias entre los derechos intelectuales y el derecho real de dominio son varias y profundas: pero la más importante es la presencia del derecho moral"14.

En el orden nacional, la ley 11.72315 no hace una clara distinción entre ambos derechos que conforman la propiedad intelectual, sin perjuicio de ello, la doctrina ha identificado que en lo que se refiere a derecho patrimonial, aquél es reconocido a partir de su art.2°: "el derecho de propiedad de una obra científica, literaria o artística, comprende para su autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, y exponerla en público, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier forma". Mientras que, más difícil ha sido lograr una identificación del derecho moral en la normativa vigente, aunque a mediado una asertiva vinculación de aquél con el art.52 de la ley nacional, la cual expresa: "Aunque el autor enajenare la propiedad de su obra, conserva sobre ella el derecho a exigir la fidelidad de su texto y título, en las impresiones, copias o reproducciones, como asimismo la mención de su nombre o seudónimo como autor". Sin perjuicio de ello, el Convenio de Berna en su art.6 bis determina la existencia del derecho moral en forma independiente del derecho patrimonial.

En cuanto a las características de los derechos que comprende el derecho moral, agrega Goldstein, "son inalienables, irrenunciables, inembargables, inejecutables e inexpropiables a favor del autor y más allá de la negociación que hubiera efectuado sobre su obra, son consideradas normas absolutas e inherentes a su persona; por lo tanto inderogables por acuerdo de partes"16. Por ejemplo, en la transmisión de dominio de una cosa corpórea a través de la venta conforme a las reglas del derecho interno (civil- comercial), no existe el arrepentimiento por exclusiva voluntad del enajenante aún cuando medie pago de daños y perjuicios (salvo supuestos particulares como incluir una cláusula de retroventa en el contrato de compra-venta, donde no obstante la voluntad no es exclusiva sino que media un consentimiento mutuo de ambas partes). Diferente es el caso del derecho de autor, donde la transmisión de los derechos patrimoniales como ser la explotación económica de la obra por tercero, no es permanente, y el arrepentimiento opera como un acto lícito (sin perjuicio de una indemnización al afectado). No obstante la distinción, el Dr. Guillermo Borda señalaba que "Esta dicotomía entre derecho patrimonial y moral de autor sólo puede aceptarse para facilitar la exposición del tema y para sistematizar las distintas facultades emanadas del derecho de autor. Pero sustancialmente, éste es uno. Lo que la ley protege es la creación, la obra intelectual. Y lo hace porque es una emanación de la personalidad; un parto espiritual, un desprendimiento —casi diría un desgarramiento— del artista o científico. Es decir, que el fundamento de la protección legal está más allá, es más profundo que lo meramente patrimonial. Aunque también se protege las derivaciones patrimoniales de la creación artística o científica; pero lejos de ser este derecho patrimonial lo esencial, no es sino una derivación o consecuencia de la protección integral al artista o científico y su obra"17.

Esto hace a la naturaleza jurídica del derecho de autor, y aún cuando otras teorías conformen perspectivas doctrinales divergentes18, el objetivo de este trabajo no es abordar la complejidad del caso, dado los límites del mismo. Sin embargo, es dable advertir la dicotomía entre la "propiedad común" propia de los Derechos Reales, y aquella que surge de la llamada "propiedad intelectual", poniendo el acento no sólo en la doble concepción (moral/patrimonial) de esta última, sino además, la no asimilación entre ambas por la tradición jurídica argentina. Y es que, el propio derecho positivo internacional determina una regulación particular, con reglas propias e interpretaciones que distan al momento de su aplicación, de ser considerados ambos tipos de propiedad, como naturalmente iguales. Así en lo que se refiere por ejemplo al derecho positivo estadounidense, donde prima la concepción del copyright, el especialista en derecho constitucional e informático, Lawrence Lessig ha expresado: "siempre hemos tratado los derechos en el campo de la propiedad creativa de una manera diferente a los derechos otorgados a los dueños de cualquier otra propiedad. Nunca han sido iguales. Y nunca deberían ser iguales, porque, por mucho que parezca ir contra nuestra intuición, hacer que fueran iguales debilitaría fundamentalmente la oportunidad de crear para los nuevos creadores. La creatividad depende de que los dueños de la creatividad no lleguen a tener un control perfecto"19. Basta con mencionar como ejemplo claro lo que nuestra propia Constitución Nacional consigna en el art.17 al determinar lo que por interpretación parece ser una distinción de "propiedades". La primera parte hace referencia a la "propiedad común" sujeta al supuesto de expropiación previa indemnización y declaración por ley de utilidad pública, lo cual, es distinto en caso del autor/inventor respecto de su obra/invento, cuya propiedad exclusiva está sujeta a un plazo definido por ley interna lo que permite inferir la no necesidad de expropiación y posterior afectación para que aquella, cumplido el plazo, pase a formar parte del llamado "dominio público". Por último, si se parte desde una concepción ius-naturalista, bien puede sostenerse que el derecho de autor no es un "derecho natural" (en su faz patrimonial), por el contrario, se trata de un sistema creado y regulado por el Estado, que establece un monopolio "artificial" y "temporal" de explotación.

4. Características del derecho de los autores: diferencias con el copyright.- A continuación se mencionan los elementos distintivos de este instituto, cuyo análisis se acompaña con lo regulado por la ley nacional 11.723 del "Régimen Legal de la Propiedad Intelectual":

4.1. Sujeto del derecho: Se trata en principio de una persona física, creadora de la obra, admitiéndose sólo por excepción la pluralidad de autores, como ser el caso de: 1) obra colectiva o; 2) en colaboración. La diferencia entre una y otra radica en que, en el primer supuesto media una indeterminación acerca de quiénes son los autores creadores de la obra, y cuyo objeto de creación escapa a los mismos. Distinto es el segundo supuesto, donde si bien existe pluralidad, la individualización es posible por destacarse las capacidades de los intervinientes en el proceso de creación, y por ende, no ser factible la división de la propiedad sin alterar la naturaleza de la obra (conforme art.17, ley 11.723). Por otra parte, se incluye en el art.8° de la ley de propiedad intelectual a las personas jurídicas como sujetos de derecho, para las cuales la extensión del plazo de protección es menor en comparación con el de las personas físicas.

El art.4° de la ley nacional menciona: "Son titulares del derecho de propiedad intelectual: a) el autor de la obra; b) sus herederos o derechohabientes; c) los que con permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la nueva obra intelectual resultante; d) las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de computación hubiesen producido un programa de computación en el desempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en contrario". No obstante se distingue dentro de la clasificación la no asimilación total entre autor-titular, puesto que no es lo mismo quien es efectivamente el creador de la obra y quienes se hayan facultados para el ejercicio de los derechos que le corresponden a dicho creador (ejemplo claro es en particular el inc. –b–). A su vez, se diferencia autor original de autor derivado, aunque en rigor, ambos sean autores. Por último y sin especificarlo la ley, el inc. (d), agrega el supuesto de creación de una obra en el marco de un contrato de trabajo, donde si bien se concede la potestad de ejercer los derechos de autor al empleador, no se aclara si el carácter de "autor originario" o "creador de la obra" también le corresponde a este, aunque en principio se estaría en presencia de una obra de tipo colectiva. Goldstein expone que "se puede sostener que en la obra colectiva los autores reales han hecho una cesión legal del ejercicio de sus derechos al organizador de la misma, aunque la ley no lo diga expresamente"20. En este sentido el art.16 de la ley nacional expresa "Salvo convenios especiales los colaboradores de una obra disfrutan derechos iguales; los colaboradores anónimos de una compilación colectiva, no conservan derecho de propiedad sobre su contribución de encargo y tendrán por representante legal al editor".

4.2. Objeto del derecho: La creación intelectual, en particular, obras que revistan originalidad o individualidad sobre el "producto de la creación"21, son el objeto de protección por excelencia del derecho de autor. Comprende como se dijo, una doble custodia: moral/patrimonial. Se aclara que la protección jurídica que brinda este instituto recae sobre la obra, entendida esta como "la expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se manifiesta bajo una forma perceptible, tiene originalidad o individualidad suficiente, y es apta para ser difundida y reproducida"22. De lo dicho surge que lo que resguarda la ley es la expresión del autor, no la idea. Así, en el ámbito internacional, el art.2° del WCT (Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor), puntualiza: "la protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí" (en idéntico sentido: art.9° inc.2 del TRIPS). Por su parte, en el plano nacional, el art.1°, 2da parte, de la ley 11.723 aclara: "la protección del derecho de autor abarcará la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí".

Se incluye dentro del objeto de protección tanto la obra original como así también la obra derivada de ella, pues en ambos casos media una creación que implica un ejercicio intelectual por parte del autor, a partir de un modo particular de expresar la idea. En consecuencia, "puede existir creación a partir de una obra absolutamente nueva, en cuyo caso, decimos que es originaria, o puede haber creación a partir de una o varias obras ya creadas, esto es, una forma original de presentar obras existentes y; en esta ocasión, hablamos de obras derivadas, como podría ser, por ejemplo, una orquestación, una antología, un extracto, una adaptación, una traducción, una recopilación, una base de datos u otros"23. Se aclara que a los fines de la validez de la obra derivada, será requisito sustancial la expresa (no tácita) autorización por parte del autor originario, sin cuyo cumplimiento, la creación posterior se tornaría ilícita.

De manera extensa, el art.1°, 1era parte, de la ley 11.723 enumera de forma no taxativa las obras comprendidas dentro de la protección que brinda el derecho de autor, en particular las obras científicas, literarias y artísticas que incluyen "escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramático-musicales; las cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencias aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y fonogramas, en fin, toda producción científica literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción". Vale aclarar que el título de la obra se encuentra sujeto a la protección siempre que sea original y la existencia de la obra se pueda verificar, esto así dada la integridad que se le concede a la misma aún cuando la norma de fondo no se expida sobre este particular.24

4.3. Génesis de la protección: El resguardo legal concedido a todo autor de una obra que reviste "originalidad" nace con su creación. El goce y ejercicio del derecho no está sujeto al cumplimiento de trámites de registro. En el caso de Argentina bien puede mediar una confusión ya que pareciere admitir el registro como requisito constitutivo del derecho. Es necesario distinguir por tanto "obra inédita" de "obra publicada" a los fines registrales y de acuerdo con lo regulado por ley 11.723. En el primer supuesto (obra inédita), el registro es a los fines de otorgar fecha cierta sobre la creación al tiempo que sirve como una presunción de autoría de quien presenta la obra para registrar, y conforme ello el art.59 de la ley 11.723 determina que el Registro Nacional de la Propiedad Intelectual procederá a publicar diariamente en el Boletín Oficial las obras presentadas a inscripción por un plazo de un mes, cumplido el cual, si no median oposiciones (ejemplo: denuncia de plagio), el Registro inscribirá definitivamente la obra, otorgándole al autor si así lo solicita, el título de propiedad definitivo. Para el segundo caso (obra publicada), si bien se debe cumplir con lo anterior y el registro es igualmente voluntario25, la diferencia radica en que para el correcto resguardo del monopolio de explotación de la obra será necesario que aquella se inscriba, puesto que de acuerdo con lo que dispone el art.63: "La falta de inscripción trae como consecuencia la suspensión del derecho de autor hasta el momento en que la efectúe (…) sin perjuicio de la validez de las reproducciones, ediciones, ejecuciones y toda otra publicación hechas durante el tiempo en que la obra no estuvo inscripta", lo que quiere decir que terceros ajenos al autor podrán reproducir, ejecutar o realizar otros actos sobre la obra sin necesidad de autorización previa del autor ni pago de suma de dinero por el tiempo que dure la suspensión, la cual por ende funciona con efectos iguales, al de un verdadero dominio público.