Hecho ilícito y Daño moral (página 3)

9.- TODO HECHO QUE PROVOQUE UN DAÑO DEBE SER REPARADO.-

Este es un principio fundamental de la teoría del daño, sobre lo cual hemos realizado explicaciones que consideramos bastantes. Lo relevante del daño a la persona que lo afecta, a la sociedad, obliga al legislador a consagrar normas reparatorias o sancionatorias, frente cualquier daño producido.

En lo elemental Ghersi (Reparación del Daño, Carlos Ghersi 1992. Buenos Aires) señala que existen dos razones, a saber; a) la necesidad de conservación individual y social de los bienes y servicios desde un punto de vista económico y por su escasez ya alto costo; por respeto al ser humano en su sola existencia. Esta característica nos lleva a las instituciones del daño y de la reparación, la primera que es parte de este capítulo y la segunda, que la estudiaremos en el siguiente capitulo.

La ilicitud del hecho y la antijuridicidad

Este hecho definido y ambitado en plano teórico y doctrinario es calificado de ilícito cuando transgrede un dispositivo normativo, por lo cual lo ilícito es siempre y en todo caso lo antijurídico. Entonces tenemos que ilícito es la conducta contraria al ordenamiento jurídico, por ello es que se afirma que si un ilícito no provoca daños al derecho, como un producto de la cultura, no tiene relevancia en el mundo jurídico. Debe tenerse cuidado en no confundir el acto involuntario con el acto puro sin trascendencia jurídica, porque, como veremos posteriormente, existen actos involuntarios que afectan derechos, que son ilícitos y que son objeto de reparación.

De allí que el hecho ilícito es, como todo acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la intención, la imprudencia, impericia, negligencia mala fe, abuso de derecho e inobservancia normativa de una persona (agente) que tiene por contrapartida una responsabilidad civil en favor de otra persona (perjudicado o víctima ) que debe cubrir el agente del daño. Del artículo matriz, citado al comienzo de este capítulo (Artículo 1.185) se desprende que son fundamentalmente tres los elementos básicos que le dan existencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño. Esta disposición es una norma general y subsidiaria de toda la responsabilidad consagrada en el código civil y en las leyes especiales, de forma que cuando no exista una tipificación con algún supuesto en un daño cualquiera esta norma entra a justificar la obligación de reparación y por ende de indemnización.

Ghersi (164y 165) Lo antijurídico se da cuando una conducta violatoria del ordenamiento jurídico no encuentra en él o en su contexto valorativo una causa de justificación. Existir el antijurídico con la sola violación del fin de la ley, sin que ello implique la violación de un derecho de otro.

Ghersi (Pág. 165) al Definirlo como la conducta (actividad: acción u omisión) de una persona jurídica (substrato) que objetivamente contraría el interés tutelado por el ordenamiento jurídico (resultado), entendiendo por tal al conjunto de normas en unidad, y con coherente aplicación de consecuencias analítica de prohibiciones y permisiones, de prohibiciones y permisiones, sitúa en forma determinada los elementos que componen e integran ilícito civil.

LO ANTIJURIDICO Y LO ILICITO

Definido el hecho como institución jurídica queda por definir el calificativo que, formando un todo, lo institucionaliza: "lo ilícito" para, teniendo conceptuado los elementos que integran el hecho ilícito poder definir y entender dicha institución, como el soporte fundamental para establecer la responsabilidad extracontractual.- Lo ilícito y lo antijurídico son nociones que viniendo de fuentes distintas terminan teniendo similar significación.

La Antijuridicidad, en forma general, es todo acto u hecho que es contrario a una norma legal o que contraviene la legalidad expresa- En un concepto mas universal participa de la Antijuridicidad no solamente las normas escritas sino también todo aquello que constituye principio fundamental no escrito del ordenamiento jurídicos del País.- Para Helmund Mayer (citado por Alfonso Reyes Echandía "La Antijuridicidad, 1981, Universidad externado de Colombia) lo antijurídico implica violación de lo que él denomina "normas de cultura", vale decir, "aquel conjunto de mandatos y prohibiciones que, derivadas de la moral, la religión o la costumbre , crean un modo de sentir y de pensar y regulan la vida en comunidad. El mismo autor refiere que participa de esta tesis el maestro Jiménez de Asúa (tratado de Derecho Penal, Editorial Losada, Buenos Aires, 1977), para quien las leyes son encarnación positiva del derecho, que esta surge del conjunto de normas de la cultura.a las que hay que acudir para determinar la Antijuridicidad si la ley no ha definido en sus concretos casos, cuando el acto se halla justificado". También cita a Hans Welzel (derecho Penal Alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970) para quien "la Antijuridicidad es una pura relación (una contradicción entre dos miembros de una relación), lo injusto es, en cambio, algo sustancial: la conducta antijurídica misma. Es también el contraste entre un hecho y el derecho como norma objetiva de valoración, un contraste entre un hecho humano y el orden jurídico. La Antijuridicidad es un predicado, lo injusto un sustantivo. Lo injusto es la conducta antijurídica misma: la perturbación arbitraria de la posesión. La Antijuridicidad es una cualidad de estas formas de conducta y precisamente la contradicción en que se encuentra con el ordenamiento jurídico", concluye Reyes que es una concepción que supedita la Antijuridicidad del hecho a la trasgresión de aquellas normas que en un momento dado de la existencia de la comunidad conforman su acervo cultural.

La Antijuridicidad es un término para muchos, no para quien suscribe este trabajo, equivoco o superado, y en esa dirección hablan de ilicitud como vocablo mas apropiado. Otros señalan que es preferible el concepto de injusto para intimar y conectarse con la justicia como paradigma y la injusticia como el acto antagónico (recordamos que en la trajinada expresión Justinianea Justicia es dar a cada uno lo que le pertenece). Edmundo Mezger, en su tratado de derecho penal propone utilizar indistintamente los vocablos injusto y antijurídico; y al efecto dice que "el juicio que afirma que la acción contradice al derecho, al ordenamiento jurídico, a las normas del derecho, se caracteriza objetivamente como acción injusta o antijurídica. El proceso fáctico es, sustancialmente, un injusto, una Antijuridicidad. ". Se dice que el injusto es simplemente un No derecho, mientras que lo antijurídico es un antiderecho.- Todos ellos son problemas semánticos ya que lo interesa es definir, contextar, explicar y entender cuando un hecho es relevante y produce sanciones en el orden socia y en orden jurídico, para lo cual el derecho es mas compatible con el término Antijuridicidad.

Para Welzel la Antijuridicidad es "juicio negativo de valor" sobre conducta típica, pero aclara que la expresión debe tomarse en sentido figurado porque "el sujeto de ese juicio negativo de valor no es un hombre individual (ni siquiera el Juez ) sino el ordenamiento jurídico como tal.- Lo antijurídico es lo relevante para el tema que estudiamos, porque aunque el legislador calificó el hecho antijurídico como "hecho ilícito", lo consagró como hecho antijurídico, porque cualquier otro acto que se adapte a las exigencias de derecho, que cumpla las conductas sociales exigida, no trascenderán, porque el bien que actúa no debe sufrir las consecuencias en orden a sanciones legales. Solo la conducta que enfrente las reglas del convivir y de la sociedad, que afecte el derecho y el ordenamiento jurídico y que lesiona derechos de terceros, es el que aparece reproducido en supuestos de hecho normativos con efectos sancionadores.

Con la filosofía Kelseniana (Hans Kelsen, La idea del derecho Natural y otros ensayos, editorial Losada, Buenos Aires, 1958) Reyes señala que en estricto sentido el concepto de lo justo y de lo injusto es anterior y mas amplio que el de lo jurídico y lo antijurídico; en efecto, los hechos del hombre en sociedad fueron calificados de justo o injusto en la medida en que estaban orientados o no al bien común, al logro de la felicidad, y solo en razón de esa valoración social surgió el concepto de lo jurídico para calificar legalmente acciones injustas, fenómenos histéricamente prejuridicos, son conceptos metajurídicos de contenido fundamentalmente éticos.-

Nuestro derecho ha preferido, al calificar un hecho para establecer responsabilidades personales, el término de ilícito y así aparece consagrado en el artículo 1185 del código civil vigente. El ilícito, repetimos, en estos casos, debe interpretarse como el hecho antijurídico, porque lo que no es antijurídico, se congela en el plano ético y no puede asignársele consecuencias jurídicas. Hay quienes, en vez de asimilar ambos conceptos consideran lo ilícito una especie dentro del genero de lo antijurídico, y en este sentido dicen que una cosa es ilícita porque es antijurídico , pero lo ilícito al igual que lo antijurídico es lo que no está permitido legal, social o moralmente (Jiménez de Asúa, ob. Cit.) "La ilicitud significa mas que lo antijurídico. Lo ilícito es lo opuesto a la moral (y también al derecho) y puesto que el circulo ético es de mayor radio que el de jurídico, lejos de aproximarnos a un lenguaje exacto, propio del jurista, nos desviamos de él y caemos en la imprecisión del hablar corriente".

Difícilmente podamos observar en el foro venezolano, pese al calificativo de ilícito del hecho, a los efectos de las responsabilidades extracontractuales, una acción por un hecho ilícito no previsto en una norma legal, sino en una norma moral o de la cultura, porque a la hora de aplicar el derecho a los alegatos, el juzgador determinará, con mucha razón, que en Venezuela, por el principio de la legalidad, lo que no esta regulado normativamente no tiene efectos jurídicos.- La ilicitud, como la Antijuridicidad es toda conducta, activa o pasiva, contraria o que contraría el ordenamiento jurídico de un País en cualquiera de sus manifestaciones, desde una norma hasta un instructivo, desde los principios generales del derecho hasta órdenes de autoridad; es decir viola una prohibición legal existente, o, como lo señala Kelsen (Principios metafísicos del derecho) cuando se actúa contra "el descripto legal", sin que encuentre legalmente causa alguna de justificación o de excusión.- Cuando esta conducta antijurídica vulnera, lesiona o enerva un derecho subjetivo, se produce un daño moral.

La ilicitud es igual a Antijuridicidad y cada vez que a la institución nos referimos usamos indistintamente ambos conceptos, porque todo lo antijurídico es ilícito, aunque no todo lo ilícito sea antijurídico; mas nosotros preferimos el uso indistinto porque aquello que sea ilícito y no este presupuestado por la norma, no tiene valor a efectos de la institución que estudiamos.-

La conducta ilícita o antijurídica supone una sociedad que establece, en protección de su propia existencia, principios superiores que determinan o condicionan la conducta de sus integrantes, es el deber ser social que impone el cumplimiento voluntario de cuanto garantiza la convivencia, el cual al incumplirse produce consecuencias o efectos en el orden jurídico, que si afectan a otro integrante de dicha sociedad, lesionando su patrimonio material o moral, debe ser reparado.

(Reyes, Pág. 19, citando a Giandomenico Delitala, en su obra Contribución al estudio del Reato. Roma 1926, Pág. 17) afirma por su parte que "la ilicitud es antítesis entre un comportamiento jurídicamente obligatorio y el comportamiento efectivamente seguido por un sujeto y que la Antijuridicidad es la no conformidad de un estado de hecho con un estado querido por el derecho; la lesión no solo de un deber jurídico, sino también de un interés que el derecho protege; la violación no solo de la obligación jurídica, sino además de la norma jurídica".- Lo lícito es lo que debe hacerse, lo ilícito es lo que no debe hacerse, porque si se realiza, el autor queda sensibilizado hacia las consecuencias, porque, así como la juridicidad es un juicio de valor "que debe ser analizado no sólo a la luz del choque producido entre la conducta y el "deber" impuesto por el ordenamiento jurídico, sino también en consideración al "valor cultural protegido", aun cuando no surja expresamente de ese mismo derecho, de tal forma que la conducta adjetiva como en "situación de juridicidad" coincida con la idea de lo "socialmente justo" para ese lugar y para ese tiempo" (Ghersi Pág. 173).

La síntesis de la confrontación de las dos instituciones es que, ciertamente, lo ilícito pareciera tener un ámbito mayor que lo antijurídico, porque lo ilícito contiene lo injusto, lo deplorable, lo malquerido, es decir, que se refiere no solo a la violación de una norma legal, sino también al orden social, moral, al derecho subjetivo difuso, no normativo y a lo ético, los cuales son conceptos metajurídicos y, muchos de ellos no presentan efectos en el orden de las responsabilidades civiles. Lo antisocial es todo aquello que se opone a la sociedad, que contraría el orden social, que vulneran los principios abstractos, consagrados en forma subyacente para la convivencia y la interrelación personal. Todo acto contrasocial o antisocial es una conducta que, además de ser rechazada por la sociedad donde se ha generado, suele producir la segregación, aunque no sea perceptible, del agente que lo ha causado.(Reyes, Pág. 20, citando a Filippo Grspingni, Introducción a la sociología criminal, Turín, 1925, Pág. 182) lo califica "como actos de oposición, contrapuestos a los de colaboración, que impiden o retardan la convivencia armónica entre los miembros del grupo.

Al derecho solo interesan aquellos actos que rompen el equilibro armónico de la sociedad y que, por lo tanto, le es obligante al legislador consagrar para ello una sanción que será impuesta en la medida que la reacción represiva de la sociedad, lo exija, o la potestad individual adquirida por una víctima lo convierta en acción jurisdiccional. Por ello lo moral, lo justo, lo ético lo social, por si mismo, son expresiones carentes de contenido jurídico; y, por tanto, sin que importe al derecho, porque para ello es necesario que el hecho o el acto sea antijurídico, aunque, al momento de su calificación, se imponga la expresión ilícita.-

Al igual que lo antijurídico los hechos ilícitos son aquellos que contrarían la norma expresa o los principios fundamentales del derecho, por vía a contrario serán lícitos los actos permitidos, autorizados o tolerados por el derecho.-

El mejor ejemplo de una conducta antijurídica esta referida, casi siempre, al delito, porque es la mejor expresión del acto del hombre que rompe la paz y el equilibrio social, realizando, en forma evidente, una conducta que contradice la exigencia contenida en la norma jurídica quien la ha precalificado como delictual, dañosa para la sociedad en general y para la víctima o víctimas en particular. Señalamos el delito porque nos va a permitir explicar el llamado proceso de tipificación pues (Reyes Pág. 26-27) "Cuando un determinado comportamiento humano encuadra plenamente en la amplia descripción de que él hace el legislador, Dícese que la conducta es típica; cumplida esa fase propedéutica el Juez debe indagar mediante juicio de valor, si al propio tiempo ella lesiona o pone en peligro, sin justa causa, el interés jurídico que el Estado pretende tutelar; si la conclusión es positiva, la conducta enjuiciada, además de típica, es antijurídica". Con esa idea se sostiene que no hay Antijuridicidad en la conducta punitiva, sino juridicidad porque el delincuente ajusta su conducta a un tipo penal preestablecido. Esa adecuación entre su conducta y el tipo penal es lo que pone a funcionar el efecto sancionador. Por ello (reyes Ob. cit. Pág. 28) considera que lo que resulta lesionado por la conducta típica es el ordenamiento entendido como unidad.- Entre los autores del derecho penal Francisco Cardara (programa de Derecho Criminal, Edith. Temis, Bogotá. 1956, volumen I, Pág. 51, nota 1) señala que "el delito es una disonancia armónica", pues el hecho o la conducta "ataca el derecho, lo viola, lo conculca, turba, pues la armonía el derecho", por lo cual el legislador se ve obligado a consagrar el delito por "necesidad ontológica , sobre el antagonismo del hecho con la Ley y de la ley con el hecho", finalizando su concepto reiterando que el delito es una disonancia armónica en el reino del derecho. Un ente que resulta de un estado de contradicción no puede designarse sino con una fórmula contradictoria, y la fórmula contradictoria no es errónea, sino exacta".

En ese universo de la conducta penal hay que diferenciar la Antijuridicidad de la culpabilidad, pues la "Antijuridicidad es juicio sobre el acto, a tiempo que la culpabilidad es juicio sobre el autor". La culpabilidad apunta hacia la persona la que debe traducir una conducta del que infiera una tipificación con la norma que consagra el supuesto adecuado a dicha conducta.- Es el tipo penal.- La culpabilidad ha sido vista como "una adjetivación dirigida a calificar la actitud de desatención o descuido, de las diligencias en el actuar (como resultado de la actividad humana sobre la sustancia)" (Ghersi. Pág. 167).

(En esta misma línea Aldo Moro, La Antijuridicidad, editorial bibliográfica. Argentina. Buenos Aires. 1949) también cree que el "ordenamiento en su totalidad decide sobre la conformidad de una acción con el derecho, de modo que, lejos de detenerse en el doble esquema del hecho típico en particular, es preciso promover una consideración profunda y atenta "de todo el sistema de las apreciaciones ético sociales de valor, de que la ley es expresión fundamental, pero no única".- (Eduardo Novoa Monreal, Curso de Derecho Penal Chileno, editorial jurídica de Chile, Santiago 1960, Pág.. 330) señala que la determinación de la naturaleza intrínseca de una conducta típica como conforme a las normas jurídicas o disconforme con ellas, solamente puede lograrse mediante una valoración de ellas, frente al despacho concebido como un todo unitario y orgánico" dentro del cual han de comprenderse sus ramas pública y privadas.

Esta tipificación de la conducta con la norma es el soporte del principio mediante el cual no existe crimen ni pena sin Ley (Nullum Crimen, Nullum Poena Sine Lege).

(Kelsen, la idea del derecho natural y otros ensayos, Pág. 242, editorial Losada, Buenos Aires 1946) conceptúa la Antijuridicidad como "la aseveración de una relación positiva o negativa entre la conducta y la norma, cuya existencia presupone la persona que hace el juicio" y que lo antijurídico es aquella "conducta del individuo contra el cual se dirige la sanción, entendiendo que esta se orienta respecto a quien ha realizado la acción que el legislador ha considerado perjudicial para la sociedad"

Estos supuestos normativos, tipos delictuales o determinativos de responsabilidades en cualquier orden o género del derecho debe responder a criterios superiores para no confundir la conducta desviada de la norma que reprime el efecto lesivo a la sociedad. Cuando se afecta una parte de esa sociedad, la expresión humana que la materializa en su dialéctica, las creencias o los valores no se afecta el corazón social de dicha sociedad. Los llamados valores superiores requieren siempre la consagración del supuesto que le caracteriza, porque de lo contrario, se agotará en lo puramente ético o moral. Cuando se exacerba la moral la cultura o lo ético, con una preponderancia a ultranza, entramos indefectiblemente en el camino de la arbitrariedad, porque tales valores "no pocas veces, son patrimonio de Minorías (Reyes. Oc. Cit Pág. 31).-

Se advierte siempre el peligro de colocar normas de cultura como norma de toda la sociedad, ya que quienes no participen de los criterios allí contenidos, que pueden ser muchos y hasta la mayoría, sienten la necesidad de protegerse, de proteger su esencia y su existencia; y, en la reacción, inmediata, mediata o lejana, habrá de generar una confrontación social o conflicto social, cuyas proporciones no son previsibles y habrán de depender del nivel lesionador de aquella imposiciones en los derechos del individuo y de la sociedad y, de la gravedad de la norma impuesta, se traducirá la reacción de dicha sociedad, su comportamiento social. El mejor ejemplo que se ha otorgado esta imposición de valores segregacionistas la trae la historia, cuando por esos motivos, produjeron la llamada II Guerra Mundial, pues los "…espantables homicidio contra la indefensa población judía, no fueron considerados como antijurídicos por la judicatura alemana, precisamente porque no eran ofensivos de la norma de cultura imperante, conforme a la cual el Judío era (según el Nacional Socialismo Alemán) "una creación de la naturaleza que biológicamente aparece de la misma especie del hombre, con manos, pies y una especie de cerebro, con ojos y boca, que, sin embargo, es una criatura totalmente distinta, terrible, que solo tiene del ser humano la apariencia " y cuya existencia ponía en peligro la supremacía de la raza aria.

Estas normas silenciosas, obligantes y no escritas de la cultura social son mandatos, principios, y prohibiciones que adquieren su existencia a partir de la moral, la religión, la raza, la costumbre, la ética, la historia, el espacio y el tiempo, porque extrovierten la manera de pensar, coexistir y sentir entro de una sociedad determinada. No todas ellas van a producir una existencia legal, un supuesto normativo, unas porque perecen o se agotan en su realización, otras porque son un síntoma temporal; y las mas, porque su enumeración casuística sería imposible concluir. Por ello se agrupan en géneros y supuestos generales, se describen sus características, se clasifican, pasando a ser solamente consagradas aquellas que permiten arropar a un sinnúmero de situaciones que la conducta antisocial pueda acomodar a supuestos de hechos convertidos en supuestos normativos.- Luego que se tiene la creación legal del espejo conductual, se establece la sanción o el efecto a la norma.

La misma adaptación al supuesto normativo exigido para la vía penal, existe en el mundo civil, cuando una conducta determinada se tipifica dentro de un supuesto legal, significa que aquella conducta ha lesionado el interés o el derecho subjetivo de un titular de ese derecho, porque el mismo le pertenece, es su propiedad y dominio, siendo indiferente que el contenido sea material, espiritual o jurídico, porque tal derecho a ser preservado o defendido es un bien de la vida que le pertenece, es el derecho subjetivo al respeto, a la preservación y conservación en su propia esfera personal.

El Juzgamiento por el Juez de una conducta antijurídica es un juicio negativo de valor que el Juez "emite sobre una conducta típica en la medida que ella lesione o ponga en peligro, sin derecho alguno, el interés jurídicamente tutelado (Reyes.ob cit.pag. 40).- Existe en el hecho que provoca la reacción del derecho una conducta típica, normada por la Ley como prohibitiva, que genera en el Juzgador un "Juicio desvalorativo" o un "Disvalor de la conducta enjuiciada" (Reyes).- El Juez debe trasplantar en ficción el hecho, su descripción, y su naturaleza al supuesto normativo del artículo 1185 o siguientes del código civil vigente para tipificarlo y determinar, por consiguiente, si son aplicables las sanciones civiles allí consagradas. En ese análisis debe determinar que no existe eximente de responsabilidad, en cualquiera de sus manifestaciones (Causa extraña no imputable, fuerza mayor, hecho de la víctima, caso fortuito).

En estas causas de justificación o eximentes de responsabilidad en que un elemento superior aparece como causa y razón del mismo, aunque en lo inmediato aparezca el ser humano o una persona como agente, ha existido un fenómeno que trasciende la fuerza individual, desplazando la causa del daño mas allá de toda acción u omisión del aparente culpable, por lo que no es posible aplicar al sujeto la sanción, pues tal hecho lo exime, pues como afirman alguno preexistió un factor desencadenante que extrañan objetivamente toda condición de culpabilidad.

La propia existencia humana determina la necesidad de derechos subjetivos que deben ser ejercidos dentro de un principio de legalidad, legitimidad y licitud, sin excederse en el uso del mismo, sin traspasar, lesionar o chocar con otros derechos subjetivos, con la buena fe y las buenas costumbres.

Abuso de derecho y buena fe

Cuando una persona utiliza indebidamente su derecho subjetivo, cuando en el ejercicio de ese derecho subjetivo irrespeta el derecho subjetivo de los demás, porque excede la frontera existencial establecida, se dice que se produce un abuso del derecho, o un uso excesivo de su derecho, que tal comportamiento al límite de su exceso es un obrar sin derecho subjetivo, pues la ley de la sociedad y la ley material le imponen limites al uso de su derecho, a la forma de expresarlo y de ejecutarlo o realizarlo, o, como dice Dagin (ya citado) al usar mal de él (el derecho subjetivo), su titular se evade de su derecho, pues solo tenía derecho para usarlo bien, en el sentido de la función y para el provecho de la función. Cualquier mal uso (sigue Dagin) pone al titular al margen de su derecho, exactamente igual que si hubiera transgredido una disposición formal de la ley. Para que el abuso pueda insinuarse como categoría específica, entre los actos jurídicamente reprensibles, es preciso que se trate de tipos de derechos en lo que es preciso el abuso sin constituir por si mismo una falta a la legalidad.

El uso de todo derecho, sea objetivo o subjetivo, tiene limites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el mismo derecho objetivo, y otras veces, por la fuente del derecho mismo, la vida, la existencia el ser social, la costumbre y la personalidad que cada quien ha desarrollado. Porque como señala el tantas veces citado, Gabin si los derechos se conceden en interés de sus titulares, no deben estar menos en armonía con el bien de todos, no solo de un modo negativo, para impedir que se haga un uso de ellos contrario al interés general, sino de forma positiva regulándolos de tal suerte que concurran con el bien general al mismo tiempo que al bien particular; pues desde el mismo momento que el limite legal ha sido franqueado el uso del derecho ya no se discute, porque el mismo derecho esta fuera de toda discusión y, por consiguiente, sin derecho alguno. El acto es ilegal pura y simplemente.

En el enfrentamiento de derechos puede existir un derecho que supone el obrar o el ejercicio del mismo para su existencia, pues los derechos pueden ser y son derechos dinámicos, como es el caso del derecho al libre comercio; pero al ejercer dicho derecho existen en la sociedad otros derechos que no se deben ni pueden vulnerarse impúdicamente. Se trata de otro derecho subjetivo que también existe y esos casos, el ejercicio de cada derecho impone y obliga al respeto del derecho subjetivo de los demás.

El abuso de derecho nace con el mal uso del derecho subjetivo, con el uso equivocado o con el equivocado concepto de su uso.- En el abuso del derecho el derecho subjetivo se ejerce, su dinámica adquiere vida, pero excede la frontera o el limite establecido, hurgando, traspasando o penetrando en otro derecho subjetivo. Esfera a la que no fue invitado ni tolerado y aunque exista una relación jurídica que vincula a dos o mas sujetos, la misma relación "per se" no otorga el derecho de invasión a la esfera de los derechos subjetivos de los otros.

En todo abuso o exceso de derecho, existe el ejercicio de un derecho, o el original ejercicio legal de un derecho, que excedió el limite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos.- Por principio al penetrar un derecho subjetivo en la esfera de otro derecho subjetivo, existe una lesión, porque el traspasar los limites concedidos a su derecho subjetivo, es un hecho ilícito y un acto ilegal. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás.

Para Josserand (el espíritu de las leyes) el acto de uso engendrador de daño anormal, sin ser ilegal, sin ser inclusive abusivo, sería sin embargo excesivo, pues es la ruptura de equilibrios entre los derechos. Nace no del acto en si mismo, no de los móviles que lo han inspirado, sino de sus efectos, de su potencial nocividad.El acto tan eminente y anormalmente dañoso es constitutivo de riesgos: aquel que ha dado lugar a tales riesgos, debe soportar sus consecuencias: responsabilidad sin falta y responsabilidad puramente objetiva. Luego el mismo Josserand señala que no es el acto lo excesivo sino el daño, pues solo se dice que el acto es excesivo por razón del exceso del daño.- Para este autor los derechos subjetivos deben ser ejercidos con la finalidad social que le atribuye el derecho objetivo al crearlos.- Todo derecho tiende a cumplir un fin social colocado muy por encima de los intereses individuales, de modo que es necesario analizar la dirección que su titular le imprime a su derecho. Si infringe la finalidad social para la cual le fue conferido ese derecho, el acto de ejercicio del derecho se convierte en un acto abusivo que el ordenamiento jurídico positivo no debe tolerar.

La licitud de una actividad, o el ejercicio de un derecho subjetivo por una persona natural o jurídica, no presupone que su ejercicio todo, esté tutelado por la ley quien no puede impedirle el ejercicio del derecho subjetivo, porque le causaría un daño a su propio derecho subjetivo. No, todo derecho tiene un límite y lo que es licito hasta un momento o un espacio deja de ser licito en otro momento y espacio, al traspasar el limite que se le impone a su derecho, y toda invasión al derecho de los demás es un exceso en el ejercicio del derecho subjetivo, debe ser reparado por el derecho objetivo que le dio nacimiento.- Todo ejercicio de un derecho tiene siempre como límite el interés colectivo y los derechos subjetivos de los demás integrantes de la comunidad.

¿Entonces en donde surge un daño civil o moral si la secuencia y diversidad de los actos que realiza la presunta agraviante son actos lícitos?.- Surge de excederse en el ejercicio de sus derechos legítimos, lo cual, es sin lugar a dudas un abuso de derecho o un exceso en el ejercicio de sus derechos propios, pues rompe el equilibrio necesario entre varios derechos subjetivos e invade la esfera del derecho subjetivo de los demás; pues toda invasión al derecho subjetivo de otra persona es una lesión a su derecho (subjetivo).

Si se traspasa el limite del derecho subjetivo y se invade la esfera de otro derecho subjetivo, dijimos, existe, en principio, una lesión, por lo cual, dicha lesión debe ser reprimida o limitado el exceso a sus verdaderos limites o dimensión. (Orgaz Pág. 65) "La necesidad de la pacifica convivencia de los derechos, impone como límite objetivo, el respeto al derecho ajeno que se le opone".- Cuando el limite impuesto para el ejercicio de un derecho subjetivo, se franquea, se traspasa, cruza una frontera prohibida por la ley.

El limite al ejercicio viene dado en nuestro derecho por el llamado principio de la buena fe, cuando en el artículo matriz del hecho ilícito (1185) al hablar del abuso o exceso en el ejercicio del derecho señala que ese exceso deviene de traspasar "los límites fijados por la buena fe".- Expresión que en otras normas vienes acompañada de las buenas costumbres.

La buena fe es hija de los principios morales y sociales. La moral y los principios sociales han estado en contienda permanente con el derecho, basado en aquello que el derecho permite muchas cosas que la moral prohíbe, pero como el derecho no puede legislar en específico todo acto y todo supuesto queda una zona libre, no regulada, ni siquiera por los reglamentos y leyes de menor escala, porque sería imposible, contener en leyes cada particular característica de un acto o de un derecho que ejercen los integrantes de la sociedades.- En esa zona en que el derecho no ha señalado límites, concurren con sus propios limites, principios que trascienden la normativa, dentro de los cuales la buena fe y las buenas costumbres adquieren carta legal. En esa zona abstracta, impredecible y difícil de contextar, la buena fe y las buenas costumbres constituyen la mejor frontera legal, para impedir que el ejercicio de un derecho se constituya ciertamente en abuso.-

Orgaz (Pág. 97) ha señalado que "subordinar enteramente el ejercicio de los derechos a las estimaciones de la moral -de toda la moral, y no solo de partes de la, como la buena fe o las buenas costumbres- es desnaturalizar los derechos individuales en su misma esencia. Ni siquiera los deberes jurídicos son necesariamente deberes morales" Y mas adelante añade que la buena fe y las buenas costumbres tienen también un fundamento ético: aquella que indistintamente podían servir como límites del ejercicio, si se quería aún más este ejercicio. Las buenas costumbres constituyen una pauta mas objetiva que la buena fe, en cuanto aquellas son como cristalizaciones de la moral media en una sociedad determinada.- La buena fe supone un criterio mas elásticos y por esto suele ser frecuencia ensalzada".

La buena fe como las buenas costumbres son conceptos éticos que no aparecen escrito en ninguna norma y que pertenecen al dominio intelectual de la razón, en especial del conocimiento personal del juzgador.- La buena fe implica que no existe mala fe, como las buenas costumbres implica que no se trata de malas costumbres; pero la buena fe está en relación directa con la lógica, con lo que de antemano se supone es el deber ser de la cosa o del acto. La buena fe es la intención clara y diáfana del como, del para que y del porqué del derecho subjetivo que se va a ejercer.- Es una suposición previa y predeterminada incita en el derecho, sin que puede describirse.- Es la subyacencia ética y moral en cada acto.-

Las buenas costumbres son la expresión de principios sociales que han servido y sirven de acicate a la paz social buscada. También con contenido ético, pero devenida de experiencias, estándares, lógicas que han servido como tal a la sociedad.

Elaborar un concepto general de la buena fe resulta imposible, ya que, más bien, se trata de una serie de criterios de orientación que requiere en cada caso de una precisión distinta. La buena fe como aparece consagrado en al artículo 1185 tantas veces citado es un limitación teórica, pero estricta de la libertad de la persona en su actividad ordinaria, es una limitación a su derecho potestativo, y por tanto a su derecho subjetivo, fundamentada en una serie de factores fundamentalmente históricos y sociales; y allí reside la razón por la que es dificultoso producir un principio conceptual o definirlo en términos precisos, por cada colectividad y cada momento, como también cada tipo de acción y la naturaleza de las cosas van a condicionar el concepto de la buena fe.

No basta, en consecuencia, con la simple creencia de que es necesario que el sujeto haya puesto la diligencia necesaria para alcanzar el exacto conocimiento de las circunstancias fácticas y legales de sus hechos y actos.

Hoy día ha adquirido, a partir del derecho administrativo (pese a lo antiguo del concepto), singular importancia, la llamada desviación del derecho, que es una especie dentro del genero del abuso del derecho, es decir cuando el ejercicio del derecho subjetivo se desvía de su fin natural, objetivo y utilitario, de su función social o de la razón legitima con que se ha consagrado. Es decir dentro un criterio funcional del ejercicio de los derechos subjetivos.- (Orgaz Pág. 79, citando a Josserand) ) "los derechos subjetivos, productos sociales, concedidos por la sociedad, no nos han sido conferidos abstractamente y para que lo usemos discrecionalmente, ad nutum; cada uno de ellos tiene su razón de ser, su misión a cumplir: cada uno de ellos está animado de un cierto espíritu que no incumbe a su titular desconocer o alterar; cuando lo ejercemos, debemos ajustarnos a este espíritu y mantenernos en la línea de la institución; sin esto, desviaremos el derecho de su destinación, abusaremos de él, cometeremos una culpa que obliga naturalmente nuestra responsabilidad".

La finalidad del derecho es un concepto inespacial, trascendente e histórico, que la sociedad en su tiempo y en su nivel, lo interpretarán conforme a los principios de la sociedad en un momento dado, ya que la concepción original, no puede ser absoluta, porque la sociedad de ayer por la propia etapa de sus historia es diferente a la sociedad de hoy y éste es diferente a la sociedad de mañana.- La velocidad tecnológica y comunicacional, aunado a las exigencias cada día distintas y mayores de sus integrantes, imponen la legislación sobre materias cada día mas específicas, de mayor número, o de distinta cualificación; y, en todas ellas, aparece una finalidad que va a constituir un límite en el ejercicio de los derechos subjetivos.- Límites que de irse amoldando a cada hito histórico en que la norma tenga vigencia.- Ni siquiera el concepto de la buena fe ha permanecido intangible.-

La culpa

El hecho ilícito no es de generación espontánea, ni el agente se encuentra robotizado (Para Alfredo Orgaz La ilicitud, editorial Lerner, Córdoba Buenos Aires , 1973, Pág.. 24) la ilicitud de un acto "es independiente de las circunstancias relativas a los sujetos que realizan la acción; así el acto contrario a derecho es siempre y por estos solo ilícito, aunque haya sido practicado por un sujeto sin voluntad o que ha obrado sin culpabilidad" y ello nos transfiere al problema de la culpa.-

La culpa es la simple violación materializada de un derecho subjetivo de otra persona o la actividad no consciente (que no es lo mismo que inconsciente) que produce una invasión a la esfera de los derechos subjetivos de otra persona.- Para Josserand (Curso de Derecho Civil Positivo Francés, París 1930, Pág. 426) cometer una culpa delictual es lesionar un derecho sin poder aducir un derecho superior o, al menos, equivalente.-

La culpa es una actuación indebida de un persona que produce un daño o la actuación inesperado de un agente, que de racionalizarlo, no lo hubiere realizado.- La culpa a diferencia del dolo no es un acto consentido en la razón de aquel que produce el daño.- Para los Mazzeaud la culpa es un error de conducta.- Culpa o culpabilidad, que podemos definir rápidamente como: una adjetivación dirigida a calificar al actitud de desatención o descuido, de las diligencias en el actuar, como resultado de la actividad humana sobre la sustancia.

De la gama infinita de actuaciones culposas nuestro artículo 1185 consagra solo además del dolo (la intención), la negligencia, la imprudencia, la y el abuso de derecho.- El tenor de la norma citada señala:

El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

Esa misma culpa que transgrede normas civiles, puede tener consecuencias también en el orden penal, lo que nos transporta as un deslinde necesario entre lo que pudiéramos denominar el delito civil con el delito penal, para saber y conocer la interconexión sustancial y procesal de ambas instituciones del derecho.-

Los delitos, los cuasidelitos y los actos dolosos, también producen daño moral y generan acciones civiles de la misma especie, bien formando parte de la acción penal o en forma independiente como lo consagra el código orgánico procesal penal, que permite el acuerdo reparatorio de tipo patrimonial y la acción civil como consecuencia de la condena.

El daño moral por excelencia surge como consecuencia de un acto culposo, entendida la culpa como el acto jurídico realizado sin una voluntad individualizada y racionalizada en los efectos de dicho acto, identificándose con el hecho ilícito contenido en el artículo 1185 del código civil, en el que se determina la existencia del hecho ilícito por la concurrencia de factores que se desprenden de la personalidad de una persona determinada, como son la intención, la negligencia, la imprudencia, la impericia y el abuso de derecho , conceptuado este último, como el exceso de una persona, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho. Entre el elemento objetivo de la ilicitud del hecho y el elemento subjetivo conformado por cualesquiera de los conceptos señalados que sean imputable a una persona, aunque no exista la razón y la voluntad en la existencia y los efecto del hecho, configuran un hecho ilícito productora, a su vez, de un daño moral resarcible.

Al existir seres humanos carentes de voluntad real o legal, sus actos, por tanto carecerán de ese generador de culpa y los actos que realicen, aunque sean ilícitos no han sido realizados por culpa del agente.- La ilicitud se presenta, a veces, sin culpa, así como el daño puede existir sin que exista ilicitud.- Si un acto es lícito debe presumirse que son lícitas las consecuencias de ese ato, lo que debiera significar una conducta ajustada a derecho sin consecuencias en el orden de las obligaciones.

Visto como ha quedado descrito la institución individual del ilícito o de lo antijurídico, podemos caracterizar al hecho ilícito consagrado en el artículo 1185 del código civil, señalando que:

• a)  El hecho ilícito requiere la presencia de una víctima.

• b)  el hecho ilícito debe afectar el derecho subjetivo de otra persona, natural o jurídica o como o dice Orgaz (obra citada Pág. 25) debe suponer la invasión en la esfera jurídica de otra persona. Significa que debe producir un daño, porque de no haber daño entramos a campos de la moral y la cultura, vistos como causas, y ellos no tienen sanciones legales, sino en el mismo orden y universo que los identifica.-

• c)  la conducta del agente, que no del responsable, debe tipificarse en un supuesto legal normativo y vigente.-

(Magali Carnevali de Camacho Página 9) La concepción tradicional de la responsabilidad civil, caracterizada primordialmente por la exigencia de la culpa, tiene una adecuada eticidad, sin que ello implique la identificación de la culpa civil con la culpa moral…La teoría de la responsabilidad subjetiva, fundada en la culpa, constituye en el criterio de Colin y Capitant, una conquista de la ciencia jurídica, un progreso importante respecto de las concepciones antiguas, y en este orden de ideas, basta retroceder en la historia del Derecho para apreciar como la exigencia de la culpabilidad para la atribución de responsabilidad significa avance logrado a través de los siglos.

La culpa o culpabilidad ha nacido como el nexo causal admitido por nuestra legislación a partir del artículo 1185 que consagra el hecho ilícito; pero por contrapartida se ha presentado la teoría del riesgo, mediante el cual la decisión de asumir una conducta en procura de objetivos propios, tiene, por contrapartida, la responsabilidad subyacente por las eventuales consecuencias que la decisión asumida, o por la actividad desplegada, produzca, con independencia total de la noción de culpa o, como dice Magali Camacho, (Pág. 10) defendiendo la teoría del riesgo, cuando señala que es su "paradigma de imputación estriba en atribuir el daño a todo el que introduce en la sociedad un elemento virtual de producirlo". Saleilles, citado por la misma autora, para justificar su adherencia a la teoría del riesgo, señala "Toda actividad que crea para otro un riesgo, hace a su autor responsable del daño que pueda causar, sin que haya necesidad de averiguar si hubo o no culpa de su parte".

Esto ha enfatizado la clasificación teórica de la fuente generadora del daño, donde el soporte de culpabilidad se integra a la teoría de responsabilidad subjetiva, en tanto, que el soporte en el riesgo que asume el agente se denomina teoría de responsabilidad objetiva.-

Como quiera que estamos en el desarrollo del tema del hecho licito, conviene afirmar enfáticamente que en esta materia, la teoría del riesgo no tiene aplicación, aún cuando realicemos una elástica interpretación del articulo 1185, porque el soporte legal claro que se infiere del dispositivo señalado apunta hacia la culpa y no hacía el riesgo.- El riesgo es aplicable a las responsabilidades especiales, que por ello se les denomina responsabilidades objetivas.-

La culpa es la plataforma cierta en que se funda la responsabilidad por hecho ilícito, la intención es culpa, aunque también el dolo el culpa; la negligencia es culpa, la imprudencia es culpa y el abuso de derecho es culpa.- De forma que el hecho ilícito se fundamenta en la culpa.

Todo ello pese a la batería pesada que los defensores de la teoría del riesgo han lanzado contra la teoría de la responsabilidad subjetiva, pues señalan:

• a) que es reducir la responsabilidad a un estado teórico, pues probar la culpa es tarea difícil.- Expresan que esta tesis invierte la carga de la prueba y pone en la víctima, la obligación de probar el daño.- No hay tal inversión, puesto que quien demanda siempre es la victima y como actor corresponde la carga de la prueba de conformidad con el Art. 1354 del código civil y 506 del Código de Procedimiento Civil;

• b) La noción de culpa no solo reduce la responsabilidad a un estado teórico sino que ella en si mismo es reducida porque los factores que la conforman pertenecen al mundo subjetivo, ya que la intención es subjetiva, la imprudencia, la negligencia y la impericia también son subjetivas.- Es verdad que los condicionantes que integran la noción de culpa son subjetivos, pero, por una parte, es la norma vigente; y, por la otra, es tanto como pensar que existe responsabilidad sin culpa, ,o cual es posible por excepción. Josserand estima que no existe responsabilidad sin culpa, ya que tal criterio "fue elaborado para los hombres que viven aislados o que no tienen sino relaciones poco frecuente, pero no para una sociedad que ha cedido ante los progresos de la ciencia y el desarrollo, que considera al hombre no como una individualidad abstracta, sino como una unidad social" (citado Magali Pág.. 13).

• c) La culpa no presupone en tanto que el riesgo si, lo que se demuestra con los actos que por su naturaleza pueden catalogarse de peligrosos, lo que presupone un estado de riesgo y no una opción de culpa.- Las diferencias son iguales, el presuponer no significa realizar o ejecutar; de forma que ocurrido el daño, debe probarse, y algo tan difícil en la prueba es la presunción de peligro, como prueba de una responsabilidad.

La culpa supone toda conducta contre legem o sine legem, u omisiva; lo primero, por lo antijurídico como matriz del hecho ilícito; lo segundo, por inobservancia a la conducta típica de la ley; y, lo tercero, porque la omisión es negligencia y la negligencia es culpa.

Domat, citado por Magali (Pág. 70) a quien califica como el más grande de los jurisconsultos franceses del antiguo Derecho, señala que "… distinguía ya tres tipos de culpa originadores de daño: las que se dirigen a un crimen o a un delito y que por tanto engendran responsabilidad penal; la culpa contractual en la que incurren las personas que incumplen los compromisos de las convenciones, verbigracia, la del inquilino que no realiza las reparaciones que están a su cargo y la culpa por negligencia o por imprudencia, que no rige a un crimen o a un delito".

Además de esas clases de culpas se habla de grados de culpa, para crear en compensación conceptual sanciones proporcionales, al grado de culpa.- Es así que se habla de culpa grave, media, menos grave, leve y levísima, clasificación que originalmente tenía tres clases o grados de culpa: la culpa lata, la culpa leve y la culpa levísima. La culpa lata según Pothier citado por Magali Pág. 72), "es aquella que consiste en no aportar a los negocios de otro, el cuidado que las personas menos cuidadosas y más estúpidos, no dejan de aportar a sus negocios", la culpa leve, Pothier compara el sujeto cuya conducta se quiere calificar con un hombre normalmente cuidadoso, comúnmente diligente. En la culpa levísima, la comparación se establece sobre la base de la conducta de un hombre extraordinariamente diligente.

Mazeaud-Tunc, citado por (Magaly pagina 69): "En realidad es muy probable que cuando comenzó a aparecer la idea de culpa, hubo que limitarse a una culpa cualquiera, puesto que, con anterioridad no se exigía ninguna. Poco a poco se fueron imponiendo mayores restricciones, al advertirse que la pena no podía existir sin una culpabilidad del agente; este último deberá haber incurrido en una culpa caracterizada". (80 MAZEAUD-TUNC, Ob. CIT. PAG 45).

Ya SABEMOS como nace el supuesto normativo, por lo cual la opción de hecho ilícito va requerir que la conducta calificada como tal encuadre y se adecue a ese supuesto para derivar del mismo las consecuencias que la propia norma consagra. Mas no toda la normativa pauta solo supuestos positivos y activos, puesto que en algunos casos derivaran de supuestos negativos, de prohibiciones expresas.-

Hay que recordar el principio que todo lo que la ley no prohíbe debe entenderse permitido, por aquellos que no está prohibido es licito, y pertenece, por principio al derecho trascendente de la libertad de todos y dada uno de los individuos.-

(Orgaz, Pág. 48) "por otra parte, en lógica formal o abstracta, la relación entre principio y excepción muestra una subordinación de esta a aquel, en el sentido de que la excepción no tiene existencia autónoma sino, al contrario, accesoria y dependiente del principio. Por eso duele decirse, en general, que las excepciones deben ser expresas, con lo que podría entenderse también aquí, que deben ser expresas las causas de justificación". Mas, esta necesidad determinativa de las causas de excepción no son expresas en cuanto al instituto del daño o de las responsabilidades, sino que ella aparecen dispersas dentro del libro de las obligaciones, porque al fin y al cabo, la responsabilidad es una obligación de reparar.-

EXIMENTES DE LA CULPA CIVIL:

Mas que excepciones en forma expresa podríamos hablar de situaciones excepcionales que eximen la responsabilidad del agente, no obstante que la acción o reacción productora del daño devino de su persona y que el daño ciertamente lesionó un derecho subjetivo de otra persona.- El derecho no solo debe plasmar los supuestos que producen una consecuencia, sino que debe ahondar en sus causas, en la fuente generadora de la conducta, para concluir sobre la procedibilidad de las condiciones o presupuestos que permiten imputar o eximir una acción dañosa, de sus sanciones específicas.

No pretendemos agotar el tema de las causales de justificación y exención en materia de responsabilidad por hecho ilícito y daño moral, sino de puntualizar cuales son esas causas eximentes. En nuestro criterio serían:}

1.- Causa extraña no imputable.-

2.- Fuerza mayor o caso fortuito

3.- Consentimiento de la víctima.

Por causa extraña no imputable entendemos .. (copiar el criterio)

Dentro del concepto de causa extraña no imputable nosotros colocamos dos instituciones que aparecen etiquetadas como penales, pero que tienen vigencia en el mundo civil: la legitima defensa y el estado de necesidad.}

En el ejercicio del derecho subjetivo existe, a veces, no solo un exceso y un abuso del derecho, en términos que invade la órbita del derecho de otro, sino que se presenta en forma tal que el afectado puede verse en la necesidad de reprimirlo para que su propia integridad patrimonial o moral sobreviva, subsista o no sufra alteración mayor. Este exceso se produce a veces (Orgaz Pág. 68) ". con respecto al contenido del derecho, arrogándose el titular facultades no comprendidas en aquel… Otras veces, se incurre en exceso relativamente a la defensa el derecho, sea recurriendo el titular a vías no autorizadas, sea empleando medios desproporcionado al fin legitimo de la defensa" del derecho subjetivo, porque cuando el derecho subjetivo se ejerce para la defensa del mismo, el medio a emplear para ello debe ser proporcional a la fuerza de la acción.- La reacción no debe exceder la fuerza de la acción. Algunos autores señalan que además de la proporcionalidad debe tenerse en cuenta la racionalidad del medio, la autorización legal y el estado de necesidad.

Este derecho subjetivo en reacción se denomina legítima defensa, que para una gran parte de los abogados tiene carta de ciudadanía penal, pero que, junto con el estado de necesidad, tiene vigencia y aplicación en el derecho civil; pues se trata de una situación de hecho ilegítima, actual e inesperada que requiere en forma urgente de una represión por parte de un derecho habiente, que la ley legitima; es decir, que la reacción o represión al hecho que puede causarle un daño a una persona determinada, por imperio del principio señalado se convierte en l ejercicio de un derecho subjetivo, porque es lícita y porque es una defensa de su propia integridad, llámese como sé llame el hecho de ataque (hecho delictual civil).-

Por fuerza mayor entendemos (copiar el criterio)

El consentimiento de la víctima en algunos supuestos de responsabilidad civil por hecho ilícito pueden ser eximentes; pero no siempre, de allí que la filosofía que justifica que dicho consentimiento, parcial y para supuestos específicos exonere al agente, está fundada en que la acción así realizada es licita; y lo licito, así como el ejercicio regular de un derecho o el cumplimiento cabal de una obligación, no debe producir, en principio, consecuencias de orden dañoso y, si las produce, no debe tener reacción sancionadora. Es decir, que el consentimiento de la víctima como causa de justificación y eximente de responsabilidad no es general, sino específico, según el caso de que se trate, correspondiendo al Juez calificar la relación causal que exime la autorización con el hecho.

En un plano filosófico argumentativo algunos autores señalan que el elemento que permite una conclusión en cuanto a la exención por razón del consentimiento viene dado por el sentimiento jurídico y la apreciación natural del hecho que produce el daño.- Mas que el sentimiento jurídico y la apreciación natural del hecho productor del daño debe tenerse en cuenta que las autorizaciones tienen que ser para una conducta ilícita, porque autorizar conductas ilícitas no pueden constituir causas de exención. Nadie puede autorizar para que otro realice un acto antijurídico, aunque dicho acto solo va a penetrar y afectar el mundo privado del autorizante.- Por ello no es correcto afirmar como afirma Orgaz acción jurídicamente permitida y derecho son sinónimos, porque lo prohibido legalmente, no puede generar exoneración o justificación.-

Claro que la materia civil es estrictamente de orden privado y para reclamar el resarcimiento o la reparación se requiere la acción de la víctima, que ha autorizado, en el supuesto que estudiamos, al agente para la realización del daño. Frente a él y a efectos puramente civiles es posible que tal autorización implique una exención, pero como fuerza generadora de un daño, el inicio y fin del mismo, es imponderable y ese mismo hecho, por ilícito, por ilegal, por antijurídico, ha generado un presupuesto para el reclamo pertinente de cualquier otra persona afectada o que pudiera quedar afectada. Y, lo que es peor, existen supuestos en que el propio autorizante al reclamar el daño producido pueda enervar la eficacia de la autorización. El ejemplo que traen los autores consultados es el caso de la autorización para una intervención quirúrgica con consecuencias en la vida o existencia de la persona que autorizó dicha operación.- No se trata de un riesgo calculado, sino de como el agente desarrolló la autorización, si era previsible el desenlace o no existían experiencia previas, o si estaba facultado (destreza, conocimiento y legalidad) para realizar una operación de esa magnitud.- De forma que la autorización por si sola no es causa eximente, sino que cada caso requiere estudiarse por separado, pero el principio es que es posible que la autorización sea causa de justificación.- Como por ejemplo el comodato gratuito de un inmueble para fines de un proyecto político partidista, en que el daño al inmueble era previsible y no obstante ello, el propietario autorizó el uso, mediante comodato gratuito del inmueble. Allí no podrá el propietario reclamar responsabilidad, reparación o indemnización alguna.-

En el plano de las autorizaciones equivale a ella, la tolerancia demostrada para que el hecho productor del daño se realizara.

El hecho ilícito requiere que se haya producido con motivo de una situación de dolo o de culpa, que nuestra legislación delimita por los conceptos de negligencia, imprudencia, impericia, intención, dolo y abuso de derecho.-

Veamos cada uno de estos componentes:

• 1.  El dolo es

• 2.  La culpa ya la hemos delitmitado

El primer elemento de deslinde es determinar la competencia jurisdiccional para atender aquellos actos que abracen ambos ordenamientos legales; y he aquí un principio que disgusta a los procesalistas civiles, porque subordina la instancia civil a la instancia penal.- El principio determina que cuando se produce un daño privado que contiene naturalezas de competencia plurales, el conocimiento de la causa penal queda atribuida en forma absoluta a la jurisdicción penal, quien puede abrazar: conocer y decidir, las consecuencias dañosas de orden civil. Subsecuentemente debe entenderse que al usar el verbo poder (puede o podrá) significa que la jurisdicción civil tiene competencia material para conocer en forma autónoma, diferenciada y distinta el daño civil, sujeto a la opción de una prejudicialidad penal condicionante de la acción civil.-

La existencia de un daño privado que tenga consecuencias penales y civiles otorga a la víctima el derecho a: I) solicitar que la jurisdicción penal, que es inderogable e irrenunciable, se pronuncie sobre el daño civil; II) No requerir del Tribunal competente en lo penal resarcimiento civil, y ejercer en forma autónoma la acción de daños civiles por hecho ilícito, que puede integrar también la opción de daños morales; pero a sabiendas que la prejudicialidad penal puede diferir el pronunciamiento del Juez civil hasta que la sentencia penal quede firme.-

La sentencia penal, con independencia de las eximentes, puede ser condenatoria o absolutoria.- En el primero de los casos constituye un presupuesto para declarar el haber lugar a la acción civil; en tanto que el segundo supuesto, la declaración de inocencia o absolución, no condiciona la existencia del daño civil o de la condena en vía civil.-

En la misma problemática de la jurisdicción la competencia de conocer varía, pues el Juez penal siempre es el Juez del lugar de los hechos que producen consecuencias en el orden penal; en tanto que el Juez civil es el Juez del domicilio del demandado o agente del daño. Eso nos situaría ante la posibilidad que el hecho penal sea conocido por un Juez de un competencia territorial distinta, una jurisdicción regional distinta, al que debe u pudiere conocer el de la acción civil.-

Hay quienes sostienen que para la eficacia de la prejudicialidad penal, el conocimiento inicial del Juez competente debe anteceder al ejercicio de la acción civil; y la verdad, es que pareciere que tal afirmación se aproxima a la realidad, cuando la acción penal se hubiese aperturado antes del acto en que es procedente presentar cuestiones previas en la jurisdicción civil, porque el legislador consagró la prejudicialidad como una cuestión previa (art. 346, ord. 8°) que es mecanismo decantado de vicios procedimentales, la que debe producirse en un estadio predeterminado del proceso.-

¿Que ocurriría si la prejudicialidad se opone con posterioridad al acto de la litiscontestatio, en que la parte demandada debe oponer dicha prejudicialidad?.-

Lo correcto y técnico es que dicha prejudicialidad se deseche por caducidad en el ejercicio del derecho correspondiente; pero lo recomendable es que, a todo evento y en todo caso, el Tribunal, en el acto de sentenciar realice un análisis de la situación, porque si se trata de acciones en que la legitimidad procesal requiera de una culpabilidad previa en materia penal, lo sensato es esperar la decisión penal.- En legislaciones distintas, lo penal y lo civil, funcionan totalmente independiente y una absolución penal no conlleva la falta de legitimación civil, ya que esta se define en forma autónoma.-

Otro aspecto importante en el deslinde penal y civil lo constituye las pruebas, la cual presenta situaciones distintas en cuanto a la carga de la prueba, la traslación probatoria y la, ya referida, sentencia de una de las jurisdicciones que conoce de los hechos.-

La carga de la prueba en materia civil es siempre de la parte actora en virtud de lo dispuesto en los artículo 1354 del código civil y 506 del código de procedimiento civil en tanto que en materia penal la carga de la prueba se distribuye entre la fiscalía que actúa en nombre del Estado y la propia parte agraviante, agente del daño, cuando estime pertinente realizar actuaciones probatorias.-}

La materia de la traslación probatoria se puede determinar señalando que..

(copiar lo que tengo sobre el particular )

En materia de sentencias la decisión de un Tribunal civil no condiciona la decisión de un Tribunal penal y el contenido de la decisión solo servirá como cúmulo presuntivo a los efectos del análisis del mérito probatorio.- En vía contraria hay supuestos en que la decisión penal influye en la decisión civil, que son los casos que realmente causan prejudicialidad. Ello significa que una absolución en la jurisdicción penal puede conllevar a una falta de cualidad e interés en la jurisdicción civil.

• e)  Entre el agente y el daño producido debe existir un nexo de causalidad.-

No hay duda que la relación de causalidad entre el agente y el daño debe ser demostrado y en caso contrario o de duda debe tenerse por ilegitima la imputación accionaria contra el pasible de autos.

Esta relaciòn de causalidad es fundamental en la determinación de un hecho ilícito, de un daño, sea moral o material, contractual o extra contractual, ya que establece la ligazón entre un obrar humano definido y determinado y el resultado dañoso, de tal forma que nos ayuda a resolver el problema de la autoría material, para efectos de la reparación. Entre el daño y la persona del agente debe existir una relación de hecho o de derecho, del que se pueda derivar la responsabilidad, pues un extraño causal, una persona ajena a todo vínculo con los hechos, que se encuentra distante, que no conoce , ni el espacio, ni el tiempo, ni los protagonistas, ni las cosas, ni la lesiòn, mal puede sufrir las consecuencias de un hecho dañoso. En leyes extranjeras se consagra en forma expresa que la importancia de la relación de causalidad no aplica solamente en la posibilidad de conectar al hecho humano con el resultado dañoso, sino que, en ciertas vías específicas de reparabilidad, resulta fundamental para medir la extensión de la reparación de acuerdo a las consecuencias

Ese acto de tipificación necesario para declarar una responsabilidad fue producto de conclusiones a las que arribó nuestro legislador, quien consideró que, en la necesidad de proteger a la sociedad toda, y a los individuos que la conforman, respetando sus derechos, su yo interno, sus bienes y sus valores fundamentales, debía contenerse en supuestos de hecho normativos, y, a los cuales debía otorgarle una eficacia sancionadora. "al estudiar el comportamiento del hombre en sociedad encuentra que algunas modalidades del mismo ofenden condiciones de vida que deben ser legalmente protegidas; en esos casos toma patrones comportamentales y los traslada al ámbito del derecho, los regula en el ordenamiento jurídico y señala sanciones en caso de que se viole la regulación. La descripción de esos modelos de conducta se hará en aquellas áreas del derecho en la que el legislador considera adecuadamente protegido el bien jurídico en cuya conservación está interesado (civil, laboral, administrativo, penal, etc.) Producida l concreción legal del hecho humano, pasa a ser teóricamente antijurídico, cualquiera que sea el ordenamiento legal en donde haya sido ubicado"(Reyes.ob. cit. Pag 46).-

Al ejercerse la acción en la jurisdicción se plasma en el libelo de la demanda hechos y alegatos que se soportan en el derecho normativo; a partir del cual se solicita del Juez que aplique la sanción correspondiente a la norma vulnerada.- El Juez por mandato de la ley no tiene porque determinar lo justo o injusto del reclamo, sino la licitud o ilicitud del mismo, porque nuestro derecho, repetimos, es legalista, responde al principio de legalidad, para sobreponer la seguridad y la confianza jurídica, por encima de la justicia.- El Juez, cuando juzga, no es un censor de la moralidad, de la cultura o socialidad de los individuos que requieren justicia en el nivel procesal, él es, simplemente, juzgador de una conducta antijurídica, ilícita, debiendo determinar si ella vulnera derechos subjetivos o intereses sociales jurídicamente tutelados; es decir, que el comportamiento del juzgador civil debe ser objetivo al determinar o calificar si el hecho que le ha sido presentado es un acto o hecho ilícito.

El declarado responsable por la ley (la sentencia es la voluntad de la Ley) sería condenado irremediablemente a indemnizar los perjuicios ocasionados, o, a compensar o resarcir económicamente los daños que su conducta produjo.-

Intención

La intención es característica, como el acto de discernir en concreto, y que su ingrediente fundamental es la "deliberación" a nivel del raciocinio, deliberación que actúa como "guía" por una causación externa.

La intención es una fuerza interna del ser que provoca una conducta en el mismo, sin que nivel de conocimiento afecta su existencia, pues la ignorancia cultural o legal, no exime los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos.

Es la capacidad de hecho en concreto, o sea la capacidad que se tiene por decidir por uno mismo, con discernimiento, la realización de un acto. La intención es la voluntad dinamizada y puesta en movimiento por el mundo interior con miras a la realización de uno o varios actos determinados o la deliberación a nivel de nuestra propia razón para motivar una conducta. Mientras el discernimiento es la aptitud abstracta de la persona la intención es la aptitud concreta.

La intención es "facultad o aptitud" de conocer, aplicada a un "acto en concreto", así como la representación" de las consecuencias del mismo. Puede excluirse cuando exista un conocimiento erróneo o nulo acerca del acto particular o de sus consecuencias; esto está en íntima relación con las etapa de Paulhan o Malapert en la fase interna de gestación del obrar humano ( Henoch Aguiar, Hechos. cit., t. I, pág. 72.)

Intención y voluntad son hijos del mismo supuesto. La intención no es una chispa que se agota al nacer, imperceptible en el tiempo. Es una camino o una existencia que nace, se desarrolla, se manifiesta y se extingue.- Para Paulhan (citado por Ghersi) las etapas del acto voluntario son tres: deliberación (deseo y temores que se suceden, el poder ejecutar o no el acto); decisión (elegir para obrar: hacer o no hacer que surge de la preferencia después de una comparación) y la ejecución (elección de medios). Recién a partir de aquí comienza la exteriorización y con del la opciòn de determinar no solo el agente del daño, sino el cumplimiento del requisito contenido en el art. 1185 del còdigo civil, que trae por consecuencia la obligaciòn de reparaciòn.

Malapert (citado por Ghersi) también admite las etapas de Paulhan pero añade una previa que denomina "concepción" y que define como función del espíritu que nos permite pensar separadamente un objeto cualquiera desprendiéndolo de todo otro, dándole individualidad y entidad intelectual.

La intención ha sido identificada con la culpa como elemento que supone la actuación cierta de una persona que actúa con negligencia, imprudencia, impericia y abuso de derecho en la realización de un daño moral resarcible.

Es conveniente recordar que la intención queda excusada de aquellos actos de las personas que aún teniendo discernimiento y capacidad concreta de conocimiento, hayan realizado un acto por error o contra su voluntad, lo que nos lleva a la instituciòn de la IMPUTABILIDAD, sobre el cual hemos de ofrecer algunas breves consideraciones, ya que esta constituye el elemento fáctico de la culpabilidad o mas bien el elemento determinante y subjetivo de una conducta exteriorizada, PUES es la capacidad de conocer el deber ser de las conductas en sociedad; o mas bien la capacidad de comprensión.

Nos explicamos, para que un hecho materializado en el mundo exterior tenga, en principio, efectos en el orden jurídico, se requiere que sea realizada con voluntad; es decir con discernimiento, intención y libertad. Se especifica la materialización exterior porque lo que no se manifiesta se queda en el mundo interno y no tendrá consecuencias jurídicas. Los pensamientos no matan, ni perjudican, solo los actos y los hechos pueden traer consecuencias jurídicas.

Discernir es la capacidad de hecho para conocer en general la relación que se tiene en relación a los actos que realizamos. Este conocimiento se va adquiriendo en el proceso de desarrollo del individuo, como parte de una comunidad, hasta que en un momento determinado se tiene (se adquiere por absorción cultural, señalan algunos autores). Como no existe un momento de la vida en que se puede determinar el discernimiento pleno, porque va a depender de muchos factores, desde biológicos hasta familiares, desde comunidades a grupos sociales, desde crianzas cerradas, religiosas o mágicas hasta liberales, el derecho y la ley de cada País se encargará de fijar el momento o edad cronológica en que, para la ley, una persona tiene discernimiento y por tanto puede ser imputable y responsable por sus actos, n Venezuela para los actos civiles la ley ha determinado que sean los 18 años la edad para que se entienda que una persona es hábil en derecho, es decir que tiene discernimiento.

Ello no significa que el hecho exteriormente manifestado sea lícito o ilícito según que el autor del hecho tenga o no discernimiento, porque dicho acto, con prescindencia de esa circunstancia, será objetivamente lícito o ilícito.

Una exclusión de la Imputabilidad por el rompimiento de la cadena causal respecto del acto o hecho concreto.

La intención es característica, como el acto de discernir en concreto, y que su ingrediente fundamental es la "deliberación" a nivel del raciocinio, deliberación que actúa como "guía" por una causación externa.

Página 124 y 125.Carlos Alberto Ghersi

La intención. es la tendencia dirección de la voluntad esclarecida por el discernimiento.

No caben dudas sobre la claridad del autor, con quien coincidimos plenamente, ya que un cosa es la "aptitud abstracta genérica", y otra la " aptitud concreta particular o específica". (OJO)

Continúa diciendo Freitas: "Si el acto fue practicado con intención, seguro que el agente ha obrado con discernimiento, y por consiguiente la falta de discernimiento excluye la falta de intención.pero el agente puede estar en pleno goce de sus facultades y el acto puede ser practicado sin intención.en sus resultados.las falta de discernimiento del agente equivale a la falta de intención.por cuya razón los criminalistas colocaron en una misma línea los actos practicados por menores o locos y los practicados con ignorancia o error excusable." (la bastardilla es nuestra). (OJO)

La ignorancia

Hay ordenamientos en los cuales la ignorancia insuperable, el error de hecho o el error de derecho permiten consideraciones excluyentes de los efectos del hecho ilícito.

"La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos" (Ver el art. 456 de Freitas). Y el art. 930 expresa: "En los actos ilícitos la ignorancia o error de hecho sólo excluirá la responsabilidad de los agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto ilícito".

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"La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos".

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La seguridad jurídica ha condenado ab initio a los menesterosos e ignorantes!

IMPRUDENCIA

concepto

IMPRUDENCIA

"Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos". "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación (legal o convencional), y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y lugar". "En los actos ilícitos la ignorancia o error de hecho sólo excluirá la responsabilidad de los agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto ilícito".

El código Argentino consagra que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos y que la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación (legal o convencional), y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y lugar.

IMPERICIA

LA IMPERICIA SEGÚN NUESTRA DICCIONARIO DE LA Real Academia es la falta de pericia, en tanto que la percicia es la sabiduría, práctica, experiencia y habilidad en una ciencia o arte.

NEGLIGENCIA

concepto

El concepto denota descuido, omisión, falta de aplicación

Daño moral. Precisiones conceptuales de su vigencia

LEGITIMACIONES ACTIVAS Y PASIVAS CONDICIONANTES y GENERADORAS DE LA ACCION CORRELATIVA. ARGUMENTOS A CONTRARIOS CONTRA LA INSTITUCION DEL DAÑO MORAL. REFUTACION A LAS TESIS NEGATIVAS. CLASES DE DAÑO MORAL.- EL ARTICULO 1196 DEL CÓDIGO CIVIL. LA PRUEBA EN EL DAÑO MORAL. EL LLAMADO DAÑO MATERIAL CONTENIDO EN LOS ARTÍCULOS 1271 Y 1273

PRECISIONES CONCEPTUALES:

En lo trabajado hasta el momento ha quedado definido el daño moral como la lesión a uno o varios derechos subjetivos de la persona humana, producida consciente o inconscientemente por un agresor, que le otorga a la víctima el derecho a accionar para obtener una reparación de aquel que le ha provocado el daño.- Es una violación a los llamados derechos de la personalidad.

Ha quedado entendido que los daños morales no son daños patrimoniales de contenido económico y, que por tanto, son diferentes de los llamados daños y perjuicios patrimoniales, con los que pueden concurrir o separarse. De la misma forma ha quedado sentado que la mención de patrimonio es siempre con relación al patrimonio material de la persona susceptible de valoración económica y pecuniaria y que el llamado patrimonio moral es una ficción que identifica a los derechos subjetivos no patrimoniales, es decir, que per se no tienen una tasación o valoración metálica absoluta.

La existencia del daño moral no es creación actual pues tiene antecedentes en nuestro derecho romano, y un paseo por las legislaciones comparadas nos permite observar como mas tarde o mas temprano, en la historia de cada uno de esos países, apareció la institución del daño moral y, aunque, en casos no estuviere legislado en la materia civil como ocurrió en España, la jurisdicción suplantó la carencia y hubo de reconocerla.- Se trata de una decisión del 6 de diciembre de 1912 en la que una publicación periodística fue condenada a pagar, a una joven, un daño moral en virtud de una noticia difamatoria publicada en dicho diario, que al afectarle su fama y honor de mujer, le impidió contraer matrimonio. Ello significa que su actual reconocimiento ha sido producto de una larga tradición, en la cual el legislador, para hacerse eco de una realidad inocultable, estaba obligado a plasmarla como norma.- La historia de la humanidad y de la sociedad es como una fabrica que va generando productos nuevos, hechos distintos, que al participar del colectivo, necesitan ser regulados, porque tales expresiones en el mercado social, no pueden quedar huérfanas, porque, en muchos casos, serian aceptaciones de impunidad.-

La velocidad con que la sociedad produce hechos nuevos y distintos de los conocidos va a impedir que la labor legislativa marche al ritmo de ese fenómeno real, por ello es que los juristas buscan desesperadamente normas preexistentes de tipo general, en que englobar el hecho, para que el mismo no quede en estado de orfandad con las previsibles consecuencias señaladas. Esto adquiere relieve trascendente cuando lo que se afecta es el patrimonio moral de los hombres, de quienes integran la sociedad o de sus producciones corporativas, abstractas, necesarias o ficcionales. "El ritmo agitado de la vida en los grandes centros urbanos, el cumplimiento acelerado de etapas históricas por parte de los pueblos, etc., son factores que han generado tensiones, conflictos que golpean a ese "ser", que muchas veces es sólo un triste espectador de ese devenir vertiginoso. El acuerdo implícito entre los miembros de la comunidad, es hija de necesidad y, como tal, podríamos decir, jurídicamente involuntaria, ya que a nadie se le pide tal consentimiento, ni expreso ni implícito" (Ghersi pag 185).

"El valor colosal que hoy tienen los servicios personales profesionales, categoría de bienes que podemos afirmar se halla en trance de sobrepasar la importancia de los objetivos o tangibles; todos estos hechos realidades innegables de la vida presente, obligan a tener muy en cuenta de una manera permanente la categoría del daño moral, ya que, en gran número de ocasiones, la lesión producida a esa clase de valores no tiene una inmediata y objetiva trascendencia patrimonial" Maduro Luyando Pag 166)".

"El daño moral es susceptible de existencia, como nos demuestra el diario transcurrir de la vida. Y si el daño moral puede existir y, como tal daño, afectar perjudicialmente a las personas, se evidencia inmediatamente la necesidad de que la ley provea los medios conducentes a la reparación del mismo(Maduro Luyando Pag 166).

"Aunque la estimación de la existencia del daño moral no pueda considerarse exclusiva de los tiempos modernos, es dado afirmar, sin embargo, que su diferenciación como concepto, la concreción de su contenido, su elevación a categoría jurídica con propia personalidad, su incorporación como figura propia al positivo, es consecuencia del proceso general de profundización y especialización a que la ciencia del derecho se encuentra sometida desde más de una centuria con la iniciación del movimiento codificador, a cuyo calor maduraron tantos frutos en el campo de la misma (Maduro Luyando, pag 165)".

El patrimonio moral, que es la expresión que materializa los derechos subjetivos de la personalidad, tiene una extensión ilimitada, casi infinita, indefinida e indefinible, muchas veces, en términos que se hace difícil regular casuísticamente, por lo que se impone un concepto que permita contener todas esas situaciones en que la intimidad de una persona, su dolor, su espíritu, su sufrimiento, que tienen consecuencia en el orden de su patrimonio moral, puedan determinar una sanción al agente causante del daño, como simple medio compensatorio.-

En el mundo de la filosofía del derecho algunos autores han señalado que lo que caracteriza jurídicamente la noción de daño no es la lesión a un bien, sino transgresión a la tutela otorgada por la norma al sujeto poseedor del bien menoscabado.

Dentro de la visión señalada el concepto del daño moral mas genérico que encontramos es el que lo define como el daño no patrimonial, como el daño que no afecta directamente bienes objetivos de valoración económica; o, también el daño a la personalidad o a los derechos subjetivos de la personalidad.- En la lejana generalidad, en un plano extrajurídico, meramente filosófico, se dice que el daño moral es el daño que se causa al espíritu.-

Para Maduro Luyando (Pag 167) el Daño moral es, por exclusión el daño no patrimonial, es el daño que no recae directamente sobre el patrimonio de una persona, o que cayendo sobre bienes, ocasione o no lesión material en los mismos, causa perturbación anímica en su titular, cualquiera que sea el derecho que sobre ellos se ostente. El daño moral es, pues, daño espiritual, daño inferido en derechos de la estricta personalidad, o en valores que pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material, económica. El daño moral es la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona afectiva desfavorable producida por los daños materiales". El mismo augtor luego señala que el daño moral comprende todos los dolores y todos los sufrimientos provocados en el hombre por la pérdida o el daño de cualquiera de los bienes que él posee. En general daño moral es la lesión que se produce en los derechos de la personalidad, que por su contenido espiritual, subyacente a la realidad, no tienen una exacta valoración económica.