Hecho ilícito y Daño moral (página 4)

DALMARTELLO citado por Roberto Brebbia pag 82 (111) caracteriza los daños morales daños expresando que son aquellos constituidos por "la privación" o disminución de aquello bienes que tiene valor preciso en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos".

Debe distinguirse entre el agravio moral de la persona jurídica, que podríase llamar "perjuicio social" por el cual puede esa persona pedir la respectiva reparación y el daño moral sufrido individualmente por sus miembros. El primero afecta al patrimonio material o moral de la asociación o corporación; el segundo, en cambio, afecta sólo al patrimonio como atributo del miembro o asociado". (Aunque la definición global no esta clara es bueno para casos como el del Banco latino y otros).

Los daños morales, caracterizándolos como aquellos producidos por la lesión a los derechos extrapatrimoniales o de la personalidad (527), otros pronunciamientos, teniendo en cuenta al contenido mas que al elemento externo o propiamente jurídico de tales daños, pretenden individualizarlos atendiendo al dolor, sufrimiento, disgusto, padecimientos soportados a raíz del hecho dañoso.

Algunos tratadistas, v.g. MINOZZI, ob. Cit., pág 21, critican, por considerarla ambigua, la denominación de daño moral, a la vez que hacen moción para suplantarla por la de daño extrapatrimonial (danno non patrimoniale). Creemos por nuestra parte, que la designación de daño moral aunque adolezca de cierta impropiedad, ha adquirido en la actualidad carta de ciudadanía definitiva. (18)

Para Francisco Ricci "Nuestro patrimonio no es sólo material o pecuniario, sino que tenemos además otras dos clases de patrimonio: el uno, nuestra integridad y actividad personal; el otro, nuestro honor o la estimación de que gozamos entre las demás; ahora bien, la disminución de estos dos patrimonios, ocasiona un daño resarcible, según las leyes".

Brebbia (pag 56) El daño puede ser también de orden moral. Lo es, por ejemplo, un ataque a la reputación, a la consideración de una persona, procedente de conversaciones injuriosas o palabras o escritos calumniosos; lo es la ruptura injustificada de una promesa de matrimonio; lo es el hecho de una seducción dolosa. O también el perjuicio causado a un cónyuge por el adulterio del otro. Cuando un acto ha causado la muerte de una persona, concede a sus parientes próximos, una indemnización, no sólo por el perjuicio material y moral que esta muerte puede causarles, privándolos de los recursos procedentes del trabajo del difunto, y de la situación social que el accidente les ha hecho perder, sino también por la pérdida de afección por el dolor que les ha causado la desaparición de un ser querido".

Brebbia (pagina 61) Es necesario, pues, establecer que hay el daño moral en un sentido estricto y el daño moral lato e impropio. Es un daño de la primera especie el que no recae sobre ninguna cosa material perfectamente al que diga perjudicado, que no se advierte con los sentidos externos, sino que se siente interiormente por la persona misma que lo experimenta, consiste en la lesión de los afectos del alma. El daño moral es un fenómeno de naturaleza inmaterial o psíquico, que escapa si se quiere de los lindes del Derecho, no puede ocasionar extrañeza que los tribunales trataran de limitar en todo lo posible el principio que ordenaba la reparación de tales agravios.

Daño moral o impropio, es el que, si no toca al patrimonio material directamente, puede reflejarse sobre él y puede recaer en consecuencia sobre cosas materiales. La integridad corporal, la salud física, no son bienes patrimoniales; pero se necesitan para la actividad de la lucha por la vida y las alteraciones de esos elementos pueden dañar el patrimonio material. El descrédito mismo es un daño moral, porque no toca directamente ese patrimonio; pero puede afectarlo, ya que el buen nombre y la reputación juegan importante papel en la consecución y manejo de los bienes materiales. En todos esos casos de daño moral impropio, puede concretarse y medirse para apreciar sus consecuencias. En el daño estricto, en el dolor psicológico, es muy difícil, si no imposible alcanzar esa apreciación.

Brebbia (Página 220) Ya que el hombre es "causa y meta" de la normación jurídica. No basta con enunciarlo; es imprescindible asegurar y preservar su integridad moral y material, protegiendo sus derechos más elementales, sus necesidades básicas, lo que le asegurará el goce de una vida en plenitud.

LAURENT citado por Brebbia (Página 33): El espíritu de la ley no deja ninguna duda; ella quiere amparar todos los derechos del hombre; todos sus bienes; ahora bien: nuestro honor, nuestra consideración, no son el más preciado de los bienes? Son más, constituyen la esencia de nuestro ser.

Sin libertad interna no puede existir una cabal libertad externa pues aquella constituye la base de ésta. La libertad jurídica se conculca cuando se impide que los individuos realicen los actos no prohibidos por la norma; la libertad de conciencia se menoscaba cuando por la acción de terceros se pretende influir sobre ese trasfondo ético de la personalidad moral obligando al individuo a aceptar creencias o ideas que no comparte.

Sistematizando o agrupando los daños morales en géneros superiores, se puede afirmar que existen: a) Daños morales legalizados y nominales, que son los que quedan expresado en el artículo 1196 del código civil vigente, b) daño a derechos inherentes a la personalidad que es el patrimonio moral de una persona en la cual se incluyen todos los bienes de la intimidad.

No siempre ha sido fácil en estrados aceptar la existencia de daños morales, en España fue sobre los años de 1910, en Colombia en 1922 y en Venezuela hemos encontrado decisiones de casación de 1955 y de la Instancia de 1948. La doctrina del daño moral constituye una creación relativamente reciente de la ciencia jurídica y que no era lógico esperar, por tanto, que la misma fuera incorporada por vía jurisprudencial, en forma súbita y completa, a nuestro derecho positivo.

La repercusión refleja el daño moral indirecto no proviene de la conculcación de un derecho patrimonial del mismo sujeto, como en los casos anteriores sino del reflejo que produce sobre sus afecciones legítimas el daño sufrido por otra persona, que tiene por su parte acción personal contra el agente del hecho ilícito.

A los efectos de la reparación por daños morales se aplican las disposiciones sobre responsabilidad refleja por hechos de terceros y daños derivados de las cosas (se sobreentiende que siempre responde por hecho propio)

Brebbia (pag 310) La conciencia, verdadero núcleo moral de la personalidad, está formada por el conjunto de creencias e ideas que el individuo ha acumulado en el decurso de su existencia; de ese trasfondo de la personalidad surgen las decisiones que los individuos adoptan ante cada contingencia, decisiones que se traducen en pensamientos y se concretan en actos. Mientras no se traduzcan en acción, tales pensamientos y decisiones están reservadas exclusivamente al campo de la Etica, que las computa únicamente en cuanto son el resultado de un proceso de deliberación autónomo, ajeno a la presión de terceros.

La ley presume que todas las personas vinculadas entre sí por lazos de parentesco se hallan unidas por un lazo afectivo especial que constituye precisamente, la base moral de la institución de la familia.

Para Roberto Brebbia (157) El patrimonio moral presenta, a nuestro entender, dos aspectos distintos al ser enfocado analíticamente: un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo. El lado subjetivo de la personalidad moral se encuentra formado por aquellos bienes personales que los sujetos poseen en razón de su característica individualidad biológica y psíquica, como, verbigracia, las afecciones legítimas, la integridad física, etc., bienes éstos cuyo grado de conculcación sólo puede ser constatado por las demás personas de una manera indirecta, partiendo de la base de la indiscutible uniformidad de la naturaleza humana y generalizando las sensaciones sufridas en casos análogos por cada uno. Así, por ejemplo, sólo podemos saber que una persona ha sufrido una lesión en sus afecciones legítimas a raíz de la muerte de su padre.

Corresponde dejar establecido, por último, que la protección jurídica de los derechos de la personalidad no se efectúa solamente mediante el establecimiento de la obligación de resarcir el daño moral ocasionado.

Lo que caracteriza primordialmente al derecho de los países anglosajones en materia de daño moral, es la exigencia de una característica subjetiva especial (intención injuriosa o culpa muy grave) e la comisión del hecho generador de responsabilidad, para que surja la obligación de reparar el daño no patrimonial (OJO).

El resarcimiento en caso de daños nominales adquiere los caracteres de una reparación simbólica ya que la condena no busca indemnizar sino únicamente que quede vindicado o reconocido el derecho del demandante que ha sido menoscabado

Lo que caracteriza al daño moral no es ninguna especial sensación dolorosa, sino la violación de los derechos inherentes a la personalidad de su sujeto.

MINOZZI se confunde la cesión de un bien personal con la reparación de un bien de esta especie menoscabado por un hecho ilícito. Lo primero repugna, o a no dudar, los principios de moralidad y buenas costumbres, ya que no puede siguiera concebirse que una ponga en venta o transfiera su honor, integridad física, afecciones, etc., no así lo segundo, que trata de su supuesto muy diferentes, como lo es el caso de un sujeto que ha sufrido un agravio en algunos de los presupuestos de su personalidad y que aspira a que se le conceda una satisfacción que compense el mal causado, a la vez que su sentimiento de justicia lesionado por el acto injurioso, medio para atenuar en parte los efectos perniciosos y hasta cierto punto irrevocables del hecho dañosos.

La extrapatrimonial es sólo una de las características que califican a los daños morales, que por si sola debe considerase insuficiente para precisar su naturaleza. No basta decir lo que una cosa no es, para tener una idea exacta de lo que ella es. (18).

Con independencia de esas características el daño moral apareja consecuencias patrimoniales mediante el mecanismo de la reparación, sin que la percepción económica sea una traducción exacta del valor que tiene el derecho subjetivo violado, que solo adquiere vida material como pena privada o sanción específica, necesaria para castigar al agraviante, ya que los derechos subjetivos no tienen valoración determinada o determinable; que esa valoración pertenece al mundo de la potestad del Juez, quien no tiene referencias condicionantes en el orden legal, sino parámetros surgidos de la experiencia y la realidad, con elementos trascendentes que debe tomar en cuenta al momento de fijar el monto de una reparación. Es un arbitrio y una soberanía del juzgador cuantificar el monto de la reparación, en términos que, como veremos en este capítulo, atienda a los principios sobre los cuales se sustenta la institución.

Estos daños son y conforman parte de los derechos subjetivos del hombre definido en el capítulo primero, porque todo cuanto incide en su personalidad, su intimidad y su existencia como humano, como son el honor, la libertad, la integridad física, la tranquilidad de espíritu, el nombre, la honestidad; la libertad de acción, la autoridad paterna, la fidelidad conyugal, la integridad, la situación familiar, la posición social, la relación con el agresor, las afecciones legitimas, la seguridad personal, el derecho moral de un autor sobre su obra, el valor de afección de ciertos bienes patrimoniales, entre otros muchos, aunque no posea objetivamente una valoración pecuniaria, su lesión debe producir una compensación satisfactoria a la víctima.

"El campo de la moral es mucho más amplio que el del derecho, ya que la moral nos ordena fidelidad con nosotros mismos, con nuestra propia conciencia, mientras que el derecho no es impuesto sin tomar en consideración nuestras propias convicciones, y es por ello que comporta la coercibilidad, o sea, la posibilidad de constreñirnos a su cumplimiento (Magali Carnevali de Camacho Página 8)".

Existen daños calificados como el caso de los daños ejemplares (exemplary damages del derecho anglosejón) se imponen por vía de corrección y ejemplo para el bien público, a más de los daños morales, moderados, líquidos y compensatorios". El resarcimiento acordado a título de ejemplo se impone a favor de la parte ofendida como ejemplo o precedente para que situaciones iguales no se produzcan. Ellos se conceden generalmente en los casos en que el autor de la ofensa ha obrado con dolo o con negligencia excesiva, es decir con una intención manifiesta

Hay quienes sostienen que los daños morales son pasajeros y se desvanecen sin dejar huella; que mas tarde o mas temprano la aflicción y el dolor, dejan de existir y las sensaciones que afectan el espíritu tiene una características de Fugacidad imposible de cambiar, aunque no se sepa en que momento se va a producir o extinguir o apagar la afectación.

LEGITIMACION ACTIVA Y PASIVA:

La Legitimación, sea activa o pasiva, en materia de obligaciones tiene peculiaridades importantes, pues no siempre el agente de un acto es el responsable por los efectos de ese acto y no siempre la lógica de una sucesión civil es aplicable al caso de los daños morales. Expresado en la terminología de los procesalistas, los legitimados causales no son siempre los legitimados procesales.

La legitimación activa corresponde a la VÍCTIMA, la persona que ha sufrido un daño en alguno de los derechos subjetivos de la personalidad.-

Es legitimado pasivo en el hecho sustancial y por tanto legitimado pasivo en el proceso es la víctima, agraviado o damnificado de aquel hecho ilícito que ha tenido consecuencias en el orden de su personalidad, tanto en forma directa como en forma indirecta (caso de los causahabientes, tutores, incluyendo el caso de la concubina legal por su equivalencia con el cónyuge, etc.).

La víctima es parte de una comunidad social, participa de ella y está condicionada a ella, es decir, tiene regulada su conducta con respecto a los demás integrantes de la comunidad en que se desenvuelven permanente o circunstancialmente. Ella, la víctima, se ve interferida en su conducta normal por la conducta antijurídica de otro participante de la sociedad quedando afectada su personalidad, que como hemos dicho es la razón de ser de su existencia y la perfectibilidad humana se puede materializar solo en la medida de reconocerle a la persona sus derechos intrínsecos y sus derechos y obligaciones sociales, mediante el cual se convierte en sujeto capaz de tener y adquirir derechos y obligaciones. La personalidad es entonces una ficción que le otorga a la persona cualidad para ser sujeto de derechos y obligaciones; para identificar una existencia y para regularle su actividad social o interpersonal.

"El agente productor del daño es el "soporte" sobre el cual se efectúan las calificaciones, de las que hasta el momento hemos visto y diferenciado entre sí: la Imputabilidad, la culpabilidad y la Antijuridicidad (que responden básicamente al "como" y "de qué manera")(Ghersi. Pag 188). El llamado agente realiza un acto activo u omisivo, inmediato o mediato, lo que significa que, cuanto escapa a este concepto, con la excepción del daño por cosas inanimadas previstas en el código civil, como responsabilidades especiales y objetivas, deben ser causas de justificación, que podrían exonerar a dicho autor de las consecuencias legales consagradas.

Hablamos de actos activos u actos omisivos, acción u omisión en el actuar humano, la primera como consecuencia directa de la intervención del hombre produciendo un cambio en el mundo exterior, y la segunda, por una situación de abstención frente a un deber ser; es cuando el hombre evitando actuar, o influir en una situación en generación o en desarrollo, produce efectos dañosos, porque la omisión, en ese supuesto es causa del resultado dañoso.

También hablamos de actos inmediatos o mediatos, siendo está ultima aquella en que no es la actividad directa e inmediata la que produce el efecto dañoso, sino que ella deviene por consecuencia de actuaciones previas o por la intervención de otra persona o de una cosa.- Entre su actividad y el efecto se han presentado lapsos de tiempo, personas causantes directas del daño o cosas, que por razones explicables produjeron el daño. Cuando se trata de un daño mediato la apariencia exterior desvía la pretensa culpabilidad hacia otra esfera distinta, pues en verdad el responsable no es el agente causante del mismo. La obligación de reparación en estos supuestos surge por vía de la ley, pero justificado en función de una responsabilidad incita, consecuencia de un eventual deber incumplido.

La legitimación pasiva corresponde al RESPONSABLE porque se produce, en principio, en la persona productora de una situación dañosa, en el autor del daño, pero por vía excepcional, quedan obligados y legitimados terceras personas que no fueron quienes directamente causaron el daño con consecuencias en el patrimonio moral de la víctima. Estas terceras personas surgen como consecuencias de una relación jurídica o de hecho del responsable con el autor.-

No puede desestimarse la singular personalidad del autor del hecho dañoso al momento de analizar un daño moral a efectos de la justa reparación, pues aunque la relación causal va a estar determinado fundamentalmente por hechos inconsciente, como la impericia, la imprudencia y la negligencia, entre otros, la conducta habitual de éste como extroversión de su personalidad permite una referencia útil y necesaria

El daño moral por excelencia surge como consecuencia de un acto culposo, entendida la culpa como el acto jurídico realizado sin una voluntad individualizada y racionalizada en los efectos de dicho acto, identificándose con el hecho ilícito contenido en el artículo 1185 del código civil, en el que se determina la existencia del hecho ilícito por la concurrencia de factores que se desprenden de la personalidad de una persona determinada, como son la intención, la negligencia, la imprudencia, la impericia y el abuso de derecho , conceptuado este último, como el exceso de una persona, en el ejercicio de su derecho, a los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho. Entre el elemento objetivo de la ilicitud del hecho y el elemento subjetivo conformado por cualesquiera de los conceptos señalados que sean imputable a una persona, aunque no exista la razón y la voluntad en la existencia y los efecto del hecho, configuran un hecho ilícito productora, a su vez, de un daño moral resarcible. La diferencia se encuentra en la dirección afectada, u objeto lesionado.-

Toda persona tiene personalidad, pero cada persona tiene una personalidad distinta que lo caracteriza, individualiza y diferencia de los demás, con elementos propios y singulares y con elementos comunes, pero diferenciado en su calidad de los otros seres humanos que integran esa colectividad.- Es que cada persona tiene una especial y particular escala de valores, tanto en el orden objetivo como en el subjetivo, siendo éste último el que importa para conocer el nivel de afectación que puede sufrir con un daño cualquiera o singular.

CARACTERISTICAS:

• a)  El agente y el agraviado deben ser personas distintas.

• b)  debe producirse objetivamente un daño apreciable (repetir el concepto de daño)

• c)  Debe tratarse de una conducta dolosa o culpable del agente del daño que lo integra.

• d)  Es consecuencia de la protección al individuo como razón existencia y la familia como célula fundamental de la sociedad, porque al afectarse la personalidad, no solo sufre, la víctima, sino que con ella participa o en su defecto sufre la familia.

• e)  Que el hecho que ha provocado un daño moral pueda probarse, mediante la relación causal que vincula el agente, el hecho y la víctima y que incluye las causas, sus efectos y la reparación.

• f)  El daño moral abarca toda opción referida a la personalidad de la víctima, pues las referencias que realiza el artículo 1196 del código civil, son referenciales, cuando se refiere a la lesión corporal, el atentado al honor, a la reputación, o a los de su familia, a la libertad personal, a la violación de su domicilio y la de un secreto concerniente a la parte lesionada.

• g)  El daño moral no solo es reparable en cabeza de la víctima sino que conforme a la ley el Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, e incluso a la concubina, como reparación del dolor sufrido, fundamentalmente por causa de muerte de la víctima, y excepcionalmente en otro supuesto en que el reclamante, por alguna razón distinta, sea legitimado para esos efectos.

• h)  Son extrapatrimoniales, vale decir, no pueden ser evaluadas pecuniariamente.

• i)  Se adquieren y pierden con independencia de la voluntad específica de sus titulares.

• j)  Son absoluta, en cuanto se oponen "erga omnes".

• k)  Son incesibles, inalienables e imprescriptibles, pues los bienes que protegen se halan fuera del comercio jurídico.

CRITERIO NEGATIVOS SOBRE LA EXISTENCIA DEL DAÑO MORAL.

Aunque en Venezuela el daño moral es un hecho indubitable y aceptado legalmente, ya que se encuentra consagrado en el artículo 1196 del código civil, que permite afirmar que el daño moral, es una especie autónoma, distinta e individualizada, de los daños extracontractuales que devienen de la existencia del Hecho Ilícito, debemos reseñar que en el mundo doctrinario existen los detractores a ultranza que niegan vigencia al daño moral y que critican su consagración legislativa autónoma; desde los conservadores fundamentalistas hasta los conjugadores doctrinarios, para señalar que, mas que de daño moral debería hablarse de daños extracontractuales y hasta de daños extrapatrimoniales.

Los argumentos de los detractores del daño moral son, entre otras muchas, las siguientes:

• A)  Que carece de fundamento lógico su consagración, porque al no poder valorarse dicho daño con exactitud, quedando sometido al imperio arbitrario y subjetivo de un Juez, no puede hablarse de justicia frente a una reclamación determinada.

• B)  Que no se debe permitir reparación del daño moral porque implica aceptar que el dolor tiene precio, cuando en la verdad de los hechos, ninguna suma acordada compensa el posible daño infringido.

• C)  Que en la medida que la institución se desarrolla tiende a pervertirse hasta convertirse en un objeto propio del comercio, porque se procura ser pasible de un daño moral para obtener prebendas y resarcimiento económico.

• D)  Que con la reparación económica del daño moral se enaltece las acciones antijurídicas, permitiendo la impunidad y el imperio del poder económico.-

• E)  Como quiera que se justifique la reparación que se realiza de un daño moral es siempre un enriquecimiento sin causa, porque no se admisible moralmente que la causa de un enriquecimiento sea el dolor o la lesión a derechos subjetivos de por si intangibles.

• F)  No existe justicia en su esencia filosófica, ni siquiera la llamada justicia distributiva, porque por la discrecionalidad que se otorga al juzgador para supuestos iguales se conceden reparaciones desiguales.

Por ello han propuesto que en vez de daño moral debería hablarse de daños extracontractual o extrapatrimoniales, porque en la forma genérica con se le trata tiende a pervertirse hasta convertirse en un objeto propio del comercio, porque se procura ser pasible de un daño moral para obtener prebendas y resarcimiento económico, además que al otorgarse satisfacción económica se enaltece las acciones antijurídicas, permitiendo la impunidad y el imperio del poder económico.-

REFUTACION A LA TESIS NEGATIVA:

Es cierto que la consagración del daño moral tiene rango de excepción frente a la normativa restante que fundamenta sus supuestos de hecho y sus efectos sobre estadios definidos, pero fue la única forma que encontró la sociedad de penar privadamente la lesión a esos derechos de la personalidad y hasta tanto surja una fórmula mas justa o mas acabada, debemos concluir que es una institución inspirada en la justicia social y en el reconocimiento del hombre como centro de gravedad de la propia existencia social. Hay un supuesto que es objetivo y cierto; y es que se ha producido un daño, que existe una relación causal entre el daño y dos personas, una que aparece como agente generador de dicho daño, por acción o por omisión, y otra que aparece como la víctima del mismo.

La practica nos ha enseñado que la institución es sensible, pero tiene una reiteración continuada en la sociedad; y en la medida que la sociedad crece cuantitativa y cualitativamente, también crece la propensión a afectar la personalidad de miembros de nuestra sociedad. El argumento de la impunidad es a contrario, porque el peor daño que se le puede hacer a la sociedad es permitir que los daños se sucedan sin instrumentos legales que lo contengan y sin una pena a quienes lo cometen.-

Debemos recordar que todos los daños, a que nos referimos, son fundamentalmente de orden civil, incluyendo, claro está, los daños derivados del delito o de relaciones calificadas en otras jurisdicciones como el laboral, el administrativo o por razones de la Ley de Tránsito, y, así como la sociedad, en materia penal, reacciona frente al delito con penas personales, debe reaccionar imponiendo penas privadas en el orden patrimonial a lo que podríamos llamar sin escrúpulos el delito civil, representado por los daños a la personalidad o a los derechos subjetivos de un individuo.

El mismo patrimonio material de una persona, aún cuando tangible, también es creación normativa de la sociedad, por lo que a esos mismos efectos podemos señalar que se ha lesionado un patrimonio en la persona, que es su patrimonio moral, de forma que si legislamos para la protección del patrimonio material, no podemos dejar de legislar para proteger el patrimonio moral, porque sería dejar indefensa a la víctima de un hecho que ha alterado la vida individual y social con una conducta antijurídica.-

Los delitos, los cuasidelitos y los actos dolosos, también producen daño moral y generan acciones civiles de la misma especie, bien formando parte de la acción penal o en forma independiente como lo consagra el código orgánico procesal penal, que permite el acuerdo reparatorio de tipo patrimonial y la acción civil como consecuencia de la condena.

A modo de refutación a las tesis negativas podemos señalar que:

1. El daño moral existe debidamente tutelado por el derecho venezolano en el artículo 1196 que es del tenor siguiente:

Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

• 2.  El fundamento genérico del daño moral es que todo daño debe ser reparado, sea material, moral o mixto (afecta lo económico y lo moral), sea por hecho propio o por hecho ajeno que legalmente obligue.- La reparación, como veremos en el capitulo correspondiente, debe ser equitativa, compensatoria o como formula ética que contrarreste el nivel del daño causado.

• 3.  Lo moral forma parte del patrimonio de una persona, de forma que una lesión en el orden moral es una lesión patrimonial.- No todo interés, ni todo patrimonio es pecuniario, existe un interés distinto al pecuniario, que, muchas veces, es de mayor trascendencia que el material.

• 4.  Existe una necesidad jurídica de sancionar la conducta ilícita, evitando la impunidad; o, lo que es lo mismo, existe una necesidad jurídica de hacer efectivo el derecho.

• 5.  Las indemnizaciones no son ni constituyen una ecuación matemática, ni repara en forma absoluta o totalmente compensatoria. La cuantificación definitiva de una reparación por daño moral debe ser proporcional, no debe ser tasada y debe descansar en la prudencia y buen arbitro del administrador de justicia, con o sin experticia complementaria. sin que se confunda, como ha sucedido, daño moral con lucro cesante porque aún cuando ambos tienen matices identificatorios, son instituciones distintas y diversas. En mucho fallos también se ha confundido el conceptos de daño moral con el de daño patrimonial indirecto, incluso ordenándose reparación de este último en la creencia de que se estaba indemnizado el primero.

• 6.  La comunidad social exige la consagración del daño moral y su reparación como forma posible de convivencia y de respeto entre quienes integran la sociedad. Toda sociedad es imperfecta y los problemas entre sus miembros e integrantes, además de una realidad, tiene que ser reguladas o sancionadas por el derecho, no solo en las relaciones formales o contractuales, sino también para las extracontractuales. El daño moral existe sin que el dispositivo contractual importe, aun cuando en nuestro derecho ha sido consagrado expresamente en el referido artículo 1196 del código civil.

• 7.  Se justifica dejar en manos del Juez la fijación de la reparación por lo que representa en la sociedad: el poder moral, la expresión cierta y humana de la justicia, o la persona que decide entre la libertad y la privación de ella.- Nadie mejor que el Juez para fijar, u ordenar el monto de la indemnización por daño moral, quien tiene la capacidad intelectual y legal para calibrar el hecho, es decir analizar el derecho lesionado, las condiciones especiales, sociales, morales económicas y personales de la víctima, la forma en que se cometió el hecho dañoso, la naturaleza y gravedad del hecho, sus efectos en el orden personal y social de la víctima, la conducta del agraviante y las condiciones personales, sin que pueda exigir prueba documental y objetiva para la determinación de la reparación. En la relación víctima y agraviante la consideración mayor del juzgador es para la víctima.

• 8.  El único medio sustitutivo del daño moral es el vil dinero, pues no existe reparación simbólica y solamente declarativa. No importa que el hecho ilícito se cometa en ejercicio de un derecho para que exista el daño moral, pues ello constituye abuso de derecho.

CLASES DE DAÑO MORAL.-

Como toda institución jurídica al adentrarse en el mundo del conocimiento particular abundan las clasificaciones producto de mil razones, desde un prisma objetivo hasta la insustituible costumbre de alimentar el ego ofreciendo clasificaciones personales.- Para los efectos de esta trabajo vamos a referirnos a las categorías clasificadoras mas importantes, a saber:

• * El daño moral por su naturaleza.

• * El daño moral por sus efectos.

• * El daño moral por la jurisdicción a quien corresponde el conocimiento

EL DAÑO MORAL POR SU NATURALEZA:

Esta clasificación parte del criterio de deslindar los tipos de daños por la naturaleza del bien lesionado, ya que existen daños morales que surgen como consecuencias de un daño material y daños morales puros, que solo afectan los derechos subjetivos de la personalidad.- Ello nos permite varias afirmaciones:

• a)  El daño contractual, derivado de la existencia de un contrato, además de las sanciones previsibles en el orden del incumplimiento contractual pueden producir, y en efecto producen, daños morales, que son daños que deben y tiene que ser reparados, coetánea e independientemente de la reparación surgida de las sanciones especificas derivadas del contrato, sea formal o informal, escrito o verbal.

• b)  El daño extracontractual de tipo material, no solamente tiene reparación en orden al hecho ilícito o a la compensación que por ese hecho ilícito (que incluyen los llamados daños objetivos) imponga la norma o la razón, sino que también pueden haber consecuencias en el patrimonio moral de una persona, cuya resarcibilidad queda justificada.

• c)  El daño a los bienes patrimoniales, a la persona humana y a todo cuanto constituya una transgresión a la normativa social, en especial la punitiva o penal, puede producir, y en efecto producen, daños morales a la víctima a allegados a esta.

Para Maduro Luyando (pag 169) Se pueden distinguir dos clases de daños morales, teniendo en cuenta la naturaleza del bien o derecho lesionado: aquellos que recaen sobre bienes inmateriales, tales como los que lesionan dos derechos de la personalidad, y los que recaen sobre bienes materiales, pero que, independientemente del daño material producido, originan también un daño moral.

EL DAÑO MORAL POS SUS EFECTOS:

El criterio efectivo o de los efectos deviene de considerar que son grandes campos en que el efecto, es decir, la reparación, puede definirse. Bien cuando se trate de lesiones morales que pueden ser fácilmente estimables en dinero o de aquellos cuya estimación va a corresponder al arbitrio y subjetividad del juzgador, por tratarse bienes morales puros o de la lesión al puro patrimonio moral.

En los primeros hay una pérdida real, una posible o efectiva disminución en los ingresos de la víctima o en los incrementos que esta venia percibiendo; mientras que lo segundo la opción resarcitoria o la cuantificación resarcitoria va a depender del juzgador, de sus asesores o de una experticia complementaria del fallo que declare la existencia del daño moral. En los primeros aparece la confusión ya señalada con el lucro cesante porque aparecen como un dejar de percibir lo que real o potencialmente es demostrable o perceptible percibir.

"Ateniendo a sus efectos podemos también considerar la existencia de dos clases de daños morales: los morales susceptibles de una estimación pecuniaria, por producir una pérdida real, una disminución en el patrimonio de una persona o una disminución en sus ingresos o en el ritmo de sus ingresos, y los morales "stricto sensu", es decir, aquellos en que el afección no sale, ni por su origen ni por sus efectos, del campo de lo estrictamente, moral, del sujeto, no siendo susceptibles de valoración económica, bien por no producir daño o disminución ninguna en este terreno, bien por no ser posible establecer una relación que permita equipar el daño en lo moral con el daño en lo económico (Maduro Luyando. Pag 169)".

EL DAÑO MORAL POR LA JURISDICCIÒN A QUIEN CORRESPONDE EL CONOCIMIENTO:

El conocimiento y decisión de una causa en que se reclame la indemnización correspondiente a un daño moral puede corresponder a distintas jurisdicciones, porque aunque la naturaleza de la lesión al patrimonio moral, siempre es y será civil, la circunstancia de su causa y del conocimiento queda distribuida en las diversas jurisdicciones existente en el País, desde la jurisdicciones públicas hasta las privadas.- En este sentido tenemos:

• ? Daño moral de competencia civil para el conocimiento y decisión de los Tribunales con competencia en lo civil, Mercantil y Tránsito.

• ? Daño moral de competencia penal para el conocimiento y decisión de los Tribunales con competencia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Publico. Aunque como veremos, la acción por hecho ilícito y por daño moral puede arrancarse de la jurisdicción penal y traerse a la jurisdicción civil u ordinaria.-

• ? Daño moral de competencia laboral para el conocimiento y decisión de los Tribunales con competencia en lo laboral, por tratarse de daños producidos como consecuencia de una relación laboral.

• ? Daño moral de competencia administrativa para el conocimiento y decisión de los Tribunales con competencia en lo administrativo. Aquí tenemos la problemática de la responsabilidad del Estado frente al daño moral que hasta ahora su eventual condena ha sido restringida por consideraciones de orden supralegal, aunque ya tenemos y a ello nos vamos a referir condenas por responsabilidad extracontractual del Estado.

En todo daño moral existe una conducta antijurídica, por ello "La Antijuridicidad, como actitud valorativa del observador, fruto de la comparación entre la conducta o comportamiento del sujeto y el orden normativa, de la "aptitud" del sujeto para "conocer" (como fruto de cultura) la norma o pauta de conducta (.) De Antijuridicidad, de otros tan importantes como la Imputabilidad y la culpabilidad, que conforman conjuntamente la responsabilidad subjetiva."Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito. (Para Ghersi op cit Pag 161)".

"Los presupuestos necesarios para la Antijuridicidad están constituidos por la existencia de una "persona jurídica" y de un "ordenamiento", de tal forma que de la relación entre ambos surja el concepto como juicio valorativo del observador (Ghersi pag 162)".

Esos nos lleva a la determinación sobre los derechos por daño moral como bien susceptible de formar parte del patrimonio hereditario, o, si por el contrario, la legitimación de los herederos, en caso de fallecimiento de una persona (causante a estos efectos) es un derecho directo de dichos herederos.

Una primera posición se asoma entre quienes sostienen que el derecho material que nace del daño en general y del moral en especial, no es transferible a los herederos salvo que se trate de derechos litigiosos. A mayor abundamiento, los defensores de esta tesis citan a Esmein, quien ha afirmado que la acción de responsabilidad y reparación del daño es transmisible por causa de muerte, sólo en lo que se refiera a daños causados en los bienes. A partir de ese criterio se señala que los eventuales sufrimientos o afectaciones a la personalidad de una persona, no pueden ser transferibles porque siempre supondría un enriquecimiento sin causa; sin embargo, tal opinión queda congelado en el plano teórico puesto que el último aparte del artículo 1196 queda evidenciado que el Juez tiene potestad para conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

ESPECIFICIDADES DE LA REPARACION EN EL DAÑO MORAL:

Hemos dedicado un capítulo a la reparaciòn y, no obstante ello, consideramos que debemos puntualizar algunas especificidades de esta instituciòn, cuando de daño moral se trate. Ya señalamos que el daño moral nace de un hecho ilícito, con la singularidad que afecta derechos de la personalidad, pero al afectarlo se impone la reparaciòn del daño; y, si fuera el caso, la penalización del agente del daño en el plano personal, como reacción de la sociedad, por el hecho mismo, que se supone està previsto entre las penas consagradas en nuestro código peal vigente.- "La pena es la reacción de la sociedad en general frente al autor del hecho dañoso, como medida de defensa colectiva frente a la repetición de hechos de tal naturaleza. La reparación tiene un alcance privado, ha de desenvolverse dentro del marco de la esfera del patrimonio, material o espiritual, del ofendido, del ofendido por el simple motivo de que en todo caso este patrimonio constituirá la frontera del alcance del daño (Maduro Luyando pag 170)".

"La pena ha de mirarse, en el plano puramente personal, como sufrimiento impuesto al culpable, la pena mira al autor del hecho dañoso, a su persona. La reparación atiende al perjudicado, mira al restablecimiento de la situación anterior en que se encontraban sus bienes materiales o espirituales, bien mediante su reposición concreta en el mismo estado, cuando sea posible, bien atendiendo a su compensación (maduro Luyando pag. 170)".

El principio establecido y repetido incansablemente es que todo daño debe repararse y, por tanto, todo daño moral, debe repararse. En el hecho ilícito y en las responsabilidades especiales, la cuantificación del daño tiene referencias objetivas que permiten la reparaciòn, pero en el mundo de los derechos de la personalidad, por afectar derechos espirituales, propios de la existencia, la determinación del "cuanto" y del "como", constituye problema fundamental.- Por lo difícil, por lo complicado, por lo imposible de prestablecer, es que nuestra legislación ha dejado en manos del Juez, a su leal saber y entender, a su apreciaciòn subjetiva, la cuantificación de esos daños.

En doctrina se procura caracterizar esta intervenciòn judicial, fijando referencias y extremos, que limiten el poder soberano del Juez. Y aquì surge la primera especificación: CORRESPONDE AL PODER JUDICIAL LA DETERMINACIÒN DE LA REPARACION.-

Pero "La intervención de los órganos judiciales no debe tender nunca a sustituir o anular la participación de la víctima en la estimación de la reparación; por el contrario, dicha intervención judicial tendrá como principal finalidad la de conseguir que sea posible la reparación, mediante la imposición al autor del daño de la obligación de otorgar al ofendido la satisfacción que éste señale. Las partes son los principales personajes en escena e incluso atendiendo a esa subjetividad tantas veces señalada (Maduro Luyando pag 174)".

La fijación final la va a realizar el Juez, pero la primera frontera o límite a su soberanía, viene impuesta por la pretensiòn de la víctima, a quien corresponde en primer lugar, solicitar una indemnización por un monto determinado, sin que el monto de lo pretendido implique la concesiòn necesaria por ese monto, porque en la realidad sucede que las pretensiones se exageran para que las reducciones judiciales, afecten menos lo que intrínsecamente se quiere en verdad. Es el caso que frecuentemente observamos en las causas laborales en que los actores reclaman montos infinitamente superiores a la opción real de los derechos que soportan el reclamo. Se inventan rubros, se exageran actuaciones inexistente o existente en términos disminuidos. Con esto surge la segunda especificidad de la reparaciòn en materia de daños morales: LA PRETENSION DE LA VICTIMA ES EL LIMITE MAXIMO IMPUESTRO AL JUZGADOR A LA HORA DE ACORDAR UNA INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL.-

Se señala que no todo interés jurídicamente protegido importa un derecho subjetivo; pero sostenemos que tal afirmación queda en el plano teórico, pues jurídicamente no puede existir un interés jurídicamente protegido sin un derecho subjetivo que otorgue al titular de ese interés, el derecho de reclamar contra quien lo vulnere o de reclamar conductas que impidan que otra u otras personas observen una conducta que pueda causar un daño en la personalidad.

Roberto Brebbia, El daño Moral Página 59

164-A y 164-B

Frente a quienes señalan que por no estar consagrados tipos específicos de daños morales para ser protegidos, distintos de aquellos que en forma expresa consagra el artículo 1196 de código civil, debemos señalar que los señalamientos consagrados en la ley, además de pertenecer a una situación temporo espacial, y además de ser categorías genéricas que engloban otras muchas, debe señalarse que la personalidad, en si misma considerada, es el sujeto de todo derecho; mas trascendencia tienen los llamados derechos de le personalidad a los bienes materiales. No se trata de una indeterminación de los derechos de la personalidad, puesto que lo menos aconsejable sería inventariar, en forma casuística esos bienes, porque sería encasillar el concepto, porque lo que importa es que los elementos que lo caracterizan y definen se vea involucrado en un hecho, para saber que estamos en presencia de un derecho de la personalidad, es decir, de un daño moral.

"La caracterización negativa de los derechos de la personalidad, que los define por eliminación expresando que son aquellos que no poseen un contenido patrimonial. (Brebbia pag 62)"

El procedimiento de definir las cosas diciendo lo que ellas no son puede ser de cierta utilidad práctica, pero rara vez de interés científico. Para que la definición negativa cobre valor pleno debe mostrarse previamente que los entes o cosas cuyas características se pretende determinar sólo admiten dos clases de diversidad, de manera que, no perteneciendo uno de los elementos que se pretende clasificar, a un grupo, no pueda menos de concluirse automáticamente que pertenece al opuesto.

El punto crucial en determinar previamente el concepto de derecho subjetivo. Si por tal entendemos "la posibilidad de determinar jurídicamente en ciertas situaciones previstas por la regla jurídica el deber de una especial conducta en otra u otras personas (80), no pueden menos de concluirse que el grupo de facultades que protegen a aquellos bienes originarios del hombre constituyen verdaderos derechos subjetivos. La vida, integridad física, honor, etc., son verdaderos derechos subjetivos en el sentido indicado, pues, el titular de los mismos posee la facultad de determinar jurídicamente al grupo impreciso de personas que integran el resto de la sociedad el deber de observar una determinada conducta, o sea, la de no lesionar y respetar tal categoría de bienes personales. (SON LOS DERECHOS INHERENTES A LA PERSONALIDAD DERECHOS SUBJETIVOS APARENTEMENTE SI).

Página 60

El derecho de propietario a que se le respete su dominio sobre una cosa, al igual que el derecho que posee toda persona a mantener su integridad física, solo quedan al descubierto y evidenciados cuando tales derechos son desconocidos, pero no significan esto que los mismos adquieran el carácter de derechos subjetivos recién al ser conculcados.

Esta especie de derechos se cumple el requisito de que la amenaza de la sanción a imponerse al que los transgrede dependa de la voluntad del damnificado.

Página 61

(164) La personalidad no es en manera alguna el objeto de esta clase de derechos; la vida, integridad física, libertad, etc., no constituyen la personalidad, sino presupuestos a facultades de la misma, que hemos llamado bienes personales

Que tienen por objeto o finalidad la protección de aquellos bienes que hemos denominado personales, y que otros autores califican de facultades o presupuestos de la personalidad (DERECHO DE ESA PERSONALIDAD).

Página 63

Bienes o presupuestos, según dijimos, son aquellos inherentes a las personas que se adquieren y pierden con independencia de la voluntad de las mismas, no admiten traducción adecuada en dinero y son inalienables e imprescriptibles, hallándose en consecuencia fuera del comercio jurídico.

La norma jurídica, por el solo hecho de otorgar a los entes humanos la personalidad y autorizarlos a contraer ciertas relaciones especiales, los considera dotados originariamente de tales bienes o se los atribuye automáticamente al reconocerles una determinada situación o estado (DERECHOS PERSONALES 3 TEMPORALES).

La intraducibilidad en dinero, la no transferibilidad y la calidad extra commercium característico de los bienes personales, no son más que la consecuencia del carácter íntimo e inmediato de la relación que liga a la persona con los mismos.

Página 64

Estos derechos pueden ser distinguidos por las siguientes notas esenciales:

Definidos y caracterizado el grupo de derechos inherentes a la personalidad, ha quedado definida y caracterizada, por lógica implicancia, la categoría de daños jurídicos conocida con el nombre de daños extrapatrimoniales o morales. De acuerdo a todo lo expuesto, consideramos comprendidos bajo tal denominación a aquellos daños producidos a raíz de la violación de alguno de los derechos de la personalidad. (CONCEPTO DE DAÑO MORAL).

PEREZ VIVES y AGUIAR DÍAS. El autor colombiano primeramente citado dice: "El daño moral puede ser simplemente subjetivo, como cuando la lesión consiste en un perjuicio de afección o en un fenómeno de carácter psíquico objetivable, es decir, traducible y apreciable en una valoración económica, porque él incide directamente sobre el patrimonio ocasionando una lesión de orden pecuniario. No se trata solamente del "pretium doloris", sino que el quantum es susceptible de estimación en dinero, porque refleja un daño patrimonial (el subrayado es nuestro). Tal sería del caso del médico que, habiendo psíquico que le imposibilita el ejercicio de su profesión, en la cual ganaba sumas considerables.

Página 65

Daño patrimonial indirecto

Si bien la inestimabilidad (en dinero) de un bien lesionado, constituye la esencia del daño moral, no siempre representa el criterio distintivo respecto al patrimonial, conviniendo para caracterizarlo, comprender al daño moral en relación a su contenido (sensación dolorosa experimentada por una persona, según MINOZZI)" (ob. Cit., II, N° 226, pág. 373).

Página 66

El agravio moral como aquel que no lleva aparejado repercusión alguna sobre el patrimonio de la víctima.

El daño moral se configura por la lesión de un derecho extrapatrimonial.

Página 67

(OJO Una vez realizado el hecho dañoso, el Derecho no puede menos de aceptar la violación de una de sus prescripciones normativas como un acontecimiento irrevocable y limitarse únicamente a dirigir sus esfuerzos hacia el futuro a fin de borrar, en la medida de lo posible, o bien, atenuar, los efectos perniciosos del hecho ilícito, estableciendo, como bien lo expresa FISCHER, "una nueva cadena de acontecimientos que se acerque en lo posible al proceso causal truncado" (171).

Roberto Brebbia, El daño Moral En la imposibilidad de tratarse en metálico el perjuicio sufrido, la norma ordena el pago de una suma de dinero al damnificado para que éste pueda proporcionarse una situación equivalente al desasosiego sufrido. (17).

Roberto Brebbia, El daño Moral Página 75 y 76

Daño la violación de uno o varios (Daño genérico). (122), de los derechos subjetivos que integran la personalidad jurídica de un sujeto producida por un hecho voluntario, que engendra a favor de la persona agraviada el derecho de obtener una reparación del sujeto al cual la norma imputa el referido hecho; y por daño moral, la especie, comprendido dentro del concepto genérico de daño expresado, caracterizada por la violación de uno o varios de los derechos inherentes a la personalidad de un sujeto de Derecho (99).

La naturaleza jurídica del derecho subjetivo menoscabo calidad patrimonial o personal (extrapatrimonial) del bien tutelado.

Página 77

31.- Caracterización negativa de los daños morales.

Son daños morales todos aquellos que no pueden ser ocasionados como patrimoniales (Daño moral concepto en negativo).(18).

Página 78

"Hay perjuicio extrapatrimonial todas las veces que el pago de una suma de dinero no es susceptible de construir una reparación adecuada al daño". (18)

Cuando se trata de definirlos diciendo que son aquellos que no son susceptibles de una reparación adecuada en metálico, no se consigue siguiera un comienzo de caracterización, toda vez que existen daños patrimoniales que tampoco pueden ser reparados adecuadamente en dinero (18).

Página 79 y 80

MINOZZI.

Puede existir un daño patrimonial por lesión a un bien no patrimonial y viceversa, ya que la distinción entre daño patrimonial no se refiere al daño en su origen sino al daño en sus efectos. Si el daño repercute sobre el patrimonio será patrimonial y si cae fuera de la órbita de éste, extrapatrimonial o moral. (18).

El absurdo que constituye que una lesión sufrida en un bien personal tan característicamente extrapatrimonial como el honor, p.e., pueda ser considerado como daño patrimonial sólo por la circunstancia de que tal lesión ha traído aparejada también un perjuicio pecuniario al ofendido (18).

Los bienes personales, como verbigracia, la vida, integridad física, honor sentimientos, etc., son bienes característicamente extrapatrimoniales, pues no tienen una traducción adecuada en dinero, pero ello significa que sean insusceptibles de poseer un valor económico, en cuanto los mismos inciden o pueden incidir de una manera directa sobre la capacidad de producción del sujeto al que pertenecen. Un sujeto desacreditado no estará en condiciones de rendir económicamente. (18).

Debemos recordar que todos los daños a que nos referimos son fundamentalmente de orden civil y que no tienen una consagración en el orden penal y así como la sociedad, en materia penal, reacciona frente al delito con penas personales, debe reaccionar imponiendo penas privadas en el orden patrimonial a lo que podríamos llamar sin escrúpulos el delito civil, representado por los daños a la personalidad o a los derechos subjetivos de un individuo. El mismo patrimonio material de una persona, aún cuando tangible, también es creación normativa de la sociedad, por lo que a esos mismos efectos podemos señalar que se ha lesionado un patrimonio en la persona, que es su patrimonio moral, de forma que como se protege el patrimonio material, no podemos dejar de proteger el patrimonio moral, porque sería dejar indefensa a la víctima de un hecho que ha alterado la vida individual y social con una conducta antijurídica.-

A modo de conclusiones podemos sistematizar señalando que:

El daño moral existe debidamente tutelado por el derecho venezolano.

El fundamento genérico del daño moral es que todo daño debe ser reparado, sea material, moral o mixto (afecta lo económico y lo moral), sea por hecho propio o por hecho ajeno que legalmente obligue.- La reparación debe ser equitativa,, compensatoria o como formula ética que contrarreste el nivel del daño causado.

Lo moral forma parte del patrimonio de una persona, de forma que una lesión en el orden moral es una lesión patrimonial.- No todo interés, ni todo patrimonio es pecuniario, existe un interés distinto al pecuniario, que, muchas veces, es de mayor trascendencia que el material.

Existe una necesidad jurídica de sancionar la conducta ilícita, evitando la impunidad; o, lo que es lo mismo, existe una necesidad jurídica de hacer efectivo el derecho

Las indemnizaciones no son ni constituyen una ecuación matemática, ni repara en forma absoluta o totalmente compensatoria. La cuantificación definitiva de una reparación por daño moral debe ser proporcional, no debe ser tasada y debe descansar en la prudencia y buen arbitro del administrador de justicia, con o sin experticia complementaria, en el entendido que es difícil encontrar expertos en el sufrimiento moral y las afecciones psicológicas y en el dolor. Justipreciar unas bienes materiales es tarea técnica pero normal y, si se quiere, fácil, porque existen tablas de referencia, medidas, valores predeterminados, equivalencias con los cuales se arriban a conclusiones casi matemáticas; pero sobre el dolor, su intensidad, la forma de sentirlo, las diferencias entre una y otra persona, y los valores ecónomicos con que realizar la equivalencia ((Schmerzengeld o precio del dolor) es tarea harto difícil.

La comunidad social exige la consagración del daño moral y su reparación como forma posible de convivencia y de respeto entre quienes integran la sociedad. Toda sociedad es imperfecta y los problemas entre sus miembros e integrantes, además de una realidad, tiene que ser reguladas o sancionadas por el derecho, no solo en las relaciones formales o contractuales, sino también para las extracontractuales. El daño moral existe sin que el dispositivo contractual importe.

El juez, al fijar, u ordenar fijar el monto de la indemnización por daño moral, debe calibrar el hecho, es decir analizar el derecho lesionado, las condiciones especiales, sociales, morales económicas y personales de la víctima, la forma en que se cometió el hecho dañosos, la naturaleza y gravedad del hecho, sus efectos en el orden personal y social de la víctima, la conducta del agraviante y las condiciones personales, sin que pueda exigir prueba documental y objetiva para la determinación de la reparación. En la relación víctima y agraviante la consideración mayor del juzgador es para la víctima.

El único medio sustitutivo del daño moral es el vil dinero, pues no existe reparación simbólica y solamente declarativa. No importa que el hecho ilícito se cometa en ejercicio de un derecho para que exista el daño moral, pues ello constituye abuso de derecho.

Los delitos, los cuasidelitos y los actos dolosos, también producen daño moral y generan acciones civiles de la misma especie, bien formando parte de la acción penal o en forma independiente como lo consagra el código orgánico procesal penal, que permite el acuerdo reparatorio de tipo patrimonial y la acción civil como consecuencia de la condena.

El daño moral por excelencia surge como consecuencia de un acto culposo, entendida la culpa como el acto jurídico realizado sin una voluntad individualizada y racionalizada en los efectos de dicho acto, identificándose con el hecho ilícito contenido en el artículo 1185 del código civil, en el que se determina la existencia del hecho ilícito por la concurrencia de factores que se desprenden de la personalidad de una persona determinada, como son la intención, la negligencia, la imprudencia, la impericia y el abuso de derecho , conceptuado este último, como el exceso de una persona, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho. Entre el elemento objetivo de la ilicitud del hecho y el elemento subjetivo conformado por cualesquiera de los conceptos señalados que sean imputable a una persona, aunque no exista la razón y la voluntad en la existencia y los efecto del hecho, configuran un hecho ilícito productora, a su vez, de un daño moral resarcible.

Una primera aproximación no aproxima al tema al determinar que las personas jurídicas pueden ser legitimado por agravio directo siempre que el hecho dañoso sea dirigido contra los bienes o presupuestos personales de la persona jurídica de acuerdo a su particular naturaleza de ente colectivo, que sirve de sustrato a su personalidad, como es el caso del uso de la denominación comercial, de su lema, del honor corporativo o consideración social.-

En la orilla opuesta se señala que dichas personas jurídicas no pueden ser legitimados por agravio indirecto porque

• no sienten dolor

• no tienen parentesco

• no tienen afección o afectación.

Sobre la definición del daño moral corporativo, como Juez Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, me tocó tomar varias decisiones que puntualizaban mi opinión al respecto y que reproduzco a continuación en forma textual para que en este trabajo tenga la misma finalidad.-

En este caso, como en muchos otros, observé la confesión que se tiene entre el lucro cesante, como una manifestación del daño, y el daño moral como un segmento que afecta un patrimonio distinto en la víctima de un daño, por lo que se impone definir y contextar ambas instituciones, para luego analizar si es posible el daño moral corporativo, ante la afirmación enfática de la parte demandada de ser ". , pacífica y reiterada la doctrina venezolana en afirmar que las personas jurídicas no son posibles de sufrir daños morales". No solamente como daño moral corporativo, sino también para puntualizar la opción del daño moral en situaciones convencionales o contractuales, distintas de aquellas que pudieren preveerse, suponerse o estimarse en el contrato con la consiguiente sanción contractual acordada por los signatarios de una relación jurídica contractual.

"En varias sentencias dictadas por este Tribunal Superior se ha definido el daño moral, el daño moral corporativo y el daño moral, mediando relaciones contractuales. Transcribimos parcialmente, en primer lugar, la sentencia dictada por este órgano jurisdiccional (caso de JOSE CALZADO MAZA contra BANCO EXTERIOR, expediente 3720) y luego una sentencia, actuando como Tribunal constitucional en "amparo por lesión al honor", en que se puntualizó el concepto de derecho subjetivo y del abuso de ese derecho subjetivo, en términos que afecta el derecho de los demás ((Umberto Aprile y Barbara Bresner de Aprile, contra CREVENSA S.A, Exp. No 3689). – En la primera de las citadas sentencias se señaló"

"Al ejercerse la acción en la jurisdicción se plasma en el libelo de la demanda hechos y alegatos que se soportan en el derecho normativo; a partir del cual se solicita del Juez que aplique la sanción correspondiente a la norma vulnerada.- El Juez por mandato de la ley tiene que determinar, cuando se reclama indemnización por hecho ilícito, la ilicitud de los hechos presentados, que en criterio del juzgador implica una conducta antijurídica, porque nuestro derecho, repetimos, es legalista, responde al principio de legalidad, para sobreponer la seguridad y la confianza jurídica, por encima de la justicia.- El Juez, cuando juzga, no es un censor de la moralidad, de la cultura o socialidad de los individuos que requieren justicia en el nivel procesal, él es, simplemente, juzgador de una conducta antijurídica, ilícita, debiendo determinar si ella vulnera derechos subjetivos o intereses sociales jurídicamente tutelados; es decir, que el comportamiento del juzgador civil debe ser objetivo al determinar o calificar si el hecho que le ha sido presentado es un acto o hecho ilícito".

"Sostiene este juzgador que el hecho ilícito, como también en el daño moral, surge de un comportamiento alejado de la ley o de las exigencias legales, sin que la relación jurídica preexistente, o relación contractual constituyan fronteras prohibidas para la determinación de una conducta antijurídica no prevista, ni sancionada en el instrumento contractual, como tampoco escapa a la opción de reparación las personas jurídicas cuando hayan sido perjudicadas directamente".

Para Welzel la Antijuridicidad es "juicio negativo de valor" sobre una conducta típica, pero aclara que la expresión debe tomarse en sentido figurado porque el sujeto de ese juicio negativo de valor no es un hombre individual (ni siquiera el Juez) sino el ordenamiento jurídico como tal".-

"Se dan por supuestos los siguientes requisitos: 1) la causa debe ser un hecho dañoso, involuntario y antijurídico, 2) debe haber existido un desplazamiento patrimonial que puede tomar distintas formas, todo bajo el principio rector de que todo daño debe ser reparado.- La justificación de este axioma deviene, según la doctrina, de dos razones: la necesidad de conservación individual y social de los bienes y servicios, desde un punto de vista económico por su escasez y alto costo de reposición y el respecto al ser humano, por su sola existencia. El daño supone una alteración en el patrimonio del actor que el agente productor debe indemnizar".-

"Este hecho ilícito que debe ser reparado, producto de una conducta antijurídica, tiene una causa determinada por la ley y consagrada a partir del artículo 1185 del código civil vigente que consagra que como tal la intención, la negligencia, la imprudencia, el abuso o exceso en el ejercicio de un derecho y, obviamente (aunque no consagrado), el dolo".

"No se deben formular causas generales para fenómenos específicos, para evitar la abstracción o generalización, porque lo deseable es consagrar causas comunes a varias y múltiples relaciones.- La causa siempre es una dirección desde donde surge la responsabilidad".-

"En este sentido la conducta de la parte demandada en los hechos alegados, sucedidos en otro juicio, sin que tenga valor de cosa juzgada por no haber sido parte de una controversia jurídica, mediante el cual se presenta a hacer valer un crédito mayor a la verdadera obligación, constituye, sin lugar a dudas, una conducta antijurídica, ilícita, cuya causa puede perfectamente situarse en el concepto de intencionalidad y por tanto está obligada a repararla".-

"Pero, se trata de un daño de sustancia económica, que afectó una cantidad determinada de dinero, y, por tanto el patrimonio del actor; en cuyo caso, la reparación es en primer lugar, el monto de lo afectado, o pérdida que efectivamente causó el agente en el patrimonio del actor, es decir que produjo una disminución en su patrimonio (daño emergente), que fue requerido como repetición por cobro de lo indebido, analizado y decidido en capítulo anterior; y así se declara".-

"En segundo lugar se reclama un lucro cesante que es toda ganancia frustrada o el perjuicio reflejado hacia el futuro a partir del daño o como señala nuestro artículo 1273 del código civil la utilidad de que se le haya privado a la víctima. En este sentido al referirse el hecho en el que se produjo un daño en una cantidad determinada de dinero, en una cuantificación económica, la ganancia frustrada se conecta al beneficio de ese capital, cuyo primer escenario camina hacia los intereses, a menos que se prueba una eventual gestión frustrada con una carga económica determinable, porque no se trata de un proyecto incierto, o de un juego numérico y nada más, sino como bien lo ha señalado nuestra doctrina de la verosimilitud de la ganancia frustrada. En efecto, el Artículo 1.277 del código civil vigente señala que a falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales y n solo por retardo, sino en la medida que no prueba, como en el caso de autos, otra opción distinta".

(omissis…) "El daño moral puede ser definido como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor trascendente en una existencia determinada"

"Los valores de la sociedad, se dice, son trascendente, por cuya razón el derecho los tutela, y, dentro de esos valores, la persona, el hombre y las instituciones destacan en forma preponderante y por ello, el Estado no se conforma con señalarlo como algo filosófico sino que procura legislar para asegurar y preservar su integridad moral y material, protegiendo sus derechos más elementales, sus necesidades básicas, lo que le asegurará la existencia en plenitud".

"En estas necesidades básicas insurgen lo que se llama "las contingencias de la vida, sus pesares, dolores, las amenazas a la integridad física, a las facultades psíquicas o al espíritu, que el hombre debe soportar como mera posibilidad fáctica de la convivencia social". Ellas no pueden legislarse casuisticamente porque son fenómenos cambiantes y por ello se producen desfases entre la existencia legislativa y la solución, que es inadecuada a la era que vivimos.- El ritmo agitado de la vida de la sociedad actual que quema etapas históricas a una velocidad incapaz de frenarse son factores que han generado tensiones, conflictos que golpean a ese "ser", que muchas veces es sólo un triste espectador de ese devenir vertiginoso".

"Por estas necesidades básicas y en estas contingencias reposa la protección especial que se le ha otorgado a lo que se denomina el patrimonio moral de una persona, que es bien inescindible y autónomo, por considerar que tal patrimonio moral es mas valioso que el patrimonio material".-

"Esos valores morales que integran el patrimonio moral son realidades apreciables e inocultables, cuya lesión, por ser daño, tiene que ser reparada para lograr que la víctima de un daño moral vea reparado su patrimonio moral, con total independencia del agente que lo causó y de las razones que lo motivaron. En el daño moral como en cualquier daño el fundamento de la reparación es la necesidad social que surge de la solidaridad como valor de convivencia".

"Como realidades se asemeja al hecho dañoso de tipo punitivo cuya en la cual al existir una violación de una norma penal produce consecuencias en el orden personal del autor del hecho, sancionándole con un determinado castigo. Por ello, repetimos, como principio fundamental, ya señalado en el particular anterior que todo hecho del hombre que causa un daño a otro, obliga a aquel por cuya culpa ha sucedido el daño, a repararlo".

"Con ese fundamento se consagra el artículo 1196 del código civil vigente que señala".

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

"De esta manera la legislación acoge la doctrina del daño moral como expresión que garantiza la convivencia en la sociedad y en cualquier tiempo, porque de esa manera se protege los bienes y servicios como signo vital de su existencia social".

Estos nos lleva a varias afirmaciones:

• 1. El daño moral está contemplado en nuestra legislación.

• 2. El daño moral es consecuencia de un hecho ilícito.

• 1. El Juez tiene la potestad de fijar la reparación por concepto de daño moral.

• 2. El contenido del daño moral es ilimitado, y su referencia es solo una afectación al llamado patrimonio moral.

• 3. La prueba del daño moral se debe hacer a partir del hecho dañoso, la causa del daño, la existencia de una víctima y de un agente, sin especular sobre naturaleza y categoría de causas o las razones que generaron el hecho dañoso.

• 4. La circunstancia que la víctima sea una sociedad mercantil, que es una ficción de persona para estos efectos, en nada afecta los principios que se han establecido, porque se trata de la protección al colectivo o al hombre con sus creaciones (la sociedad es creación del hombre). Ningún principio ético o material puede apuntalar la segregación corporativa,, o la particularización de la protección al hombre como ser humano, porque la corporación tiene un patrimonio moral que se puede afectar como consecuencia de una conducta antijurídica. Las sociedades anónimas son organización que forman parte de la sociedad sin los cuales los fines sociales se podrían trucar. Cuando se habla del contrato social se señala que presupone un acuerdo implícito entre los miembros de la comunidad, y se enfatiza que ese acuerdo es hijo de necesidad. Y una corporación o sociedad mercantil es miembro de la comunidad, y por ello se les llama también sociedades intermedias, como a los gremios y otras instituciones.

• 5. El patrimonio moral de una persona jurídica es menos extenso que el de la persona natural, pero no por ello restringido a pocos conceptos. Es parte del patrimonio moral de una sociedad mercantil el Good will, el prestigio, la fama, su nivel de participación en el mercado, la ponderación estable y/o crecientes de sus estados financieros, los secretos de producción, etc.

"…faltaría por determinar en que medida aquel hecho ilícito afectó el patrimonio moral de los actores, tanto la persona natural como la persona jurídica demandante…"

En la segunda de las sentencias citadas para efecto de la decisión que se transcribe y en el mismo fallo se señaló los conceptos que ya previamente habíamos escrito en el capitulo de persona y personalidad, en la delimitación del competo de los derechos subjetivos, a partir de la afirmación reiterada por nosotros en este trabajo que toda persona, natural o jurídica situado dentro de un contexto social está subordinado a las leyes que la sociedad dicta; en la cual, la persona, como médula primaria y trascendente de la sociedad, es protagonista de esas leyes, activa o pasivamente, porque tiene derechos y obligaciones. Dentro de sus derechos en la sociedad tiene uno especial que se denomina derecho subjetivo.

Citamos, entonces, el criterio de León Duguit (traité de droit constitucionel) para quien la persona mas que como individuo, mas que derechos subjetivos, lo que tiene es una situación jurídica activa o pasiva que para él es la regla objetiva misma bajo su aspecto subjetivo, en cuanto que es aplicada al individuo. No hay ya ni derecho subjetivo ni obligación subjetiva de uno respecto a otro, ni aun por derivación del derecho objetivo. El individuo está simplemente situado respecto a la regla, activa o pasivamente. Y si la regla es violada, para sancionar esa violación se abrirá paso a una vía de derecho en beneficio de la persona interesada o de cualquiera otra designada por el derecho objetivo. En esa mima dirección citamos a

Para Jean Dabín (Profesor de la Universidad de Lovaina, "El Derecho Subjetivo") para quien una vez establecida la norma, el individuo no puede estar más que en la situación jurídica que le es impartida por la norma. Pero esta situación, así se reconoce, es activa y pasiva, traduciéndose en cargas o en ventajas. Si se traduce en ventajas el beneficiario tiene sin duda el derecho de aprovecharse de ella, de hacerla valer, de exigir su respeto. El individuo solo tiene derecho subjetivo en virtud de la situación que le corresponde por la regla. La regla está, jurídicamente, en el principio de su derecho.

Luego de varias transcripciones de nuestra opinión que aparecen en el primer capítulo de este trabajo insistimos en el concepto de derecho subjetivo señalando que es la prerrogativa, concedida a una persona por el derecho objetivo y garantizada con vías de derecho, de disponer como dueño de un bien que se reconoce que le pertenece, bien como suyo, bien como debido. Naturalmente, esta pertenencia y ese dominio solo existen en los límites más o menos estrictos, de extensión o incluso de finalidad, que les asigna el derecho objetivo. Pero dentro de estos límites el titular del derecho subjetivo tiene el pleno dominio de su bien; mas cuando se trata de los derechos denominados personalìsimos en la cual participa el honor.

El derecho subjetivo es, por tanto, un bien de la vida social que transita toda la existencia de cada ser humano y que le otorga titulo suficiente de reconocimiento existencial y de respeto al contenido de ese o esos derechos subjetivos, así como de su entorno. Por existir y desde que se existe se tienen bienes de la vida; y, por tanto, derechos subjetivos. Por tener derechos subjetivos surge la obligación de respeto a esos derechos, con limites infranqueables. Al traspasar esos límites se produce una lesión al derecho subjetivo.

Existiendo un daño entra a funcionar el derecho a la reparación, que en materia constitucional, con fundamento a la Ley Orgánica de Amparo es en primer lugar declarativa como toda sentencia o resolución judicial y luego de orden imperativa para que cese el daño o los actos que generan la lesión constitucional, con independencia de cuanto en el orden civil aquella lesión pueda significar, en cuanto a responsabilidad objetiva.-

La licitud de una actividad, o el ejercicio de un derecho subjetivo por una persona natural o jurídica, no presupone que su ejercicio todo, está tutelado por la ley quien no puede impedirle el ejercicio del derecho subjetivo, porque le causaría un daño a su propio derecho subjetivo. No, todo derecho tiene un límite y lo que es licito hasta un momento o un espacio deja de ser licito en otro momento y espacio, al traspasar el limite que se le impone a su derecho, y toda invasión al derecho de los demás es un exceso en el ejercicio del derecho subjetivo, debe ser reparado por el derecho objetivo que le dio nacimiento.- Todo ejercicio de un derecho tiene siempre como límite el interés colectivo y los derechos subjetivos de los demás integrantes de la comunidad.

De esa manera determiné mi posición sobre el daño moral corporativo, al que se agregué, algunas sentencias de casación, en virtud de haberse señalado en el expediente que sentenciaba que la jurisprudencia patria había sido negadora del llamado daño moral corporativo.

Las sentencias que cité y que reproduzco son las siguientes:

a) Sentencia de Casación 23 de abril de 1970 (Almacenes Triple A C.A. contra Sears Roebuck de Venezuela C.A.)

También las personas jurídicas (una compañía anónima en este caso) pueden sufrir y reclamar daños morales.

La tendencia de la doctrina tanto extranjera como nacional es la de admitir en los entes morales un patrimonio moral, que si bien carece de la afectividad y espiritualidad que caracteriza ese mismo patrimonio en las personas naturales, puede ser lesionado y menoscabado, restando reputación y prestigio comercial o industrial al ente moral.

En efecto, el alterum non laedere que Ulpiano destacó como uno de los preceptos del derecho, constituye aún hoy día el fundamento ético de las normas jurídicas, e impone a las personas, cualquiera que sea su naturaleza, la obligación de no invadir la esfera de actividad reservada a sus semejantes. Es pues la actividad ilícita del agente, culposa o dolosa, la que puede causar daño y crearle la obligación de indemnizar. Si falta esa ilicitud, la obligación desaparece, pues de lo contrario la vida de relación desapareciera.

En una sentencia de la casación de fecha 12 de agosto de 1970 (Juicio de José Briceño contra el Banco Italo Venezolano C.A.) (Ramírez & Garay, Tomo 27, pag 415, también citada en la Jurisprudencia Analítica de Venezuela del doctor Luis Laya, volumen II, Año 1970 y por Alejandro Pietri en su Obra "Valoración Jurídica del Daño Moral) nuestro máximo Tribunal señaló que

"Se queja la denuncia de que el Juez sentenciador hubiera condenado al demandado a pagar al actor una indemnización con base en que el hecho ilícito a que se refiere el juicio le causó un daño a la reputación personal y comercial del demandante, sin que esta circunstancia estuviera demostrada, así como tampoco el daño que se dice se le causó, puesto que éste acostumbraba a girar cheques sin fondos según aparece demostrado en la experticia que cursa en autos. Este alegato del recurrente carece de fundamento porque el hecho ilícito en que se fundo la demanda si aparece demostrado concretamente en autos y porque no era necesario que estuviera demostrado a los autos la buena reputación moral y comercial del actor ni tampoco el daño moral, para que el Juez condenare al demandado a pagarle la indemnización por este respecto. Solo bastaba el hecho ilícito alegado, como base de la acción, hubiese quedado demostrado en el expediente y que este fuera susceptible de causar una distorsión moral en el actor…"

Esta decisión fue ratificada por la misma Casación, en el mismo año de 1097 (18 de noviembre, Gaceta Forense Nro. 70, Segunda Etapa, página 378): insistiendo en que "…no es necesario probar el daño moral, conforme a la jurisprudencia de esta Corte, sino que una vez probado el hecho ilícito, el Juez es soberano para conceder una indemnización.".

En la materia de la opción de reparación de daño moral, existiendo de por medio, una relación contractual, la casación en fecha 6 de junio 1974 (juicio de Pedro María Coll contra Altagracia Sánchez de Robles y otros ) con fundamento primario en el artículo 1167 del Código Civil, estableció:

"…La doctrina de mayor aceptación sobre la naturaleza accesoria del derecho a reclamar daños y perjuicios derivadas de una obligación bilateral, compartido por el jurista venezolano Tulio Chiossone, antiguo Magistrado de la Corte Federal y de Casación. Dice lo siguiente: "Francamente que a mi modo de entender no encuentro la conveniencia se separar la acción de daños y perjuicios de bloque contractual a que pertenece. Por otra parte, esa separación, como se ha dejado apuntado, parece prácticamente irrealizable ya que el Juzgador se encontraría embarazado para evaluar los daños y perjuicios resultantes de la inejecución o del retardo. Salvo mejor criterio, esta es mi modesta opinión que deduzco de los principios contenidos en nuestra Legislación Civil, robustecida con los comentarios y apreciaciones de algunos juristas extranjeros".