c) No puede decirse que el daño moral sea consecuencia "directa e inmediata", pues dependiendo todo de la índole, carácter y modo de ser de la persona, lo que para algunas pudo haber sido una "catástrofe", para otra pasó desapercibido y no le causó ni la mínima molestia, en virtud de lo cual no puede hablarse de esa relación de causalidad, directa, inmediata, que exige la ley.
En fin, mientras en Venezuela rigen las normas contenidas en los artículos 1274 y 1275 del Código Civil a propósito de las obligaciones contractuales incumplidas no puede haber daño moral, el cual está limitado a los actos o hechos ilícitos.
En consecuencia, en el presente caso la reclamación de daños morales es improcedente por ser contraria a derecho. Así se declara".
Con las anteriores transcripciones y la opinión de este Tribunal expresadas en sentencias, es indiscutible:
g) Que existe el daño moral corporativo;
h) Que el daño moral obliga, con independencia de la existencia o no de relaciones contractuales.-
Ha dicho Ghersi que La conducta antijurídica supone una sociedad que establece, en protección de su propia existencia, principios superiores que determinan o condicionan la conducta de sus integrantes, es el deber ser social que impone el cumplimiento voluntario de cuanto garantiza la convivencia, el cual al incumplirse produce consecuencias o efectos en el orden jurídico, que si afectan a otro integrante de dicha sociedad, lesionando su patrimonio material o moral, debe ser reparado. El daño moral no està circunscrito a la persona natural, sino a la persona que integra la sociedad, en la cual participa la persona jurídica.
De esa manera quedó definido mi criterio sobre el daño moral corporativo.
CONFUSIONES DEL DAÑO MORAL Y EL LUCRO CESANTE:
Es muy frecuente observar en muchos libelos de demanda solicitudes de daño moral que, técnicamente, corresponde en su esencia al lucro cesante, sobre todo cuando se reclama obligaciones por operaciones no realizadas; y, otras veces hasta llega a confundirse con el daño emergente como cuando se realiza reclamaciones por perdida crediticia o por gastos ocasionados y pagados cuyo resarcimiento se solicita.
El concepto de daño en sentido general es el deterioro, perjuicio o menoscabo que por la acción de otro recibe una persona en si mismo o en sus bienes. Entre las varias clasificaciones del daño se señala de un tipo de daño por el tipo de consecuencia patrimonial y en sentido se dice que el daño es: a) emergente; b) de lucro cesante.
El daño es emergente cuando la perdida sobrevenida a una persona por culpa de otra se traduce en una disminución inmediata y directa en su patrimonio, equivale a la perdida efectivamente causada en el patrimonio de la víctima, porque es la disminución patrimonial efectiva y directa que una víctima experimenta en su patrimonio personal (disminución del activo o incremento de su pasivo); en tanto que el daño es de lucro cesante cuando se priva a una persona de su potencialidad económica futura, se le frustra en una previsible ganancia. Según Karl Larenz (derecho de obligaciones, citado por Gert Kummerow) es lucro cesante es el ausente acrecimiento patrimonial que se habría verificado verosímilmente de no producirse el acto antijurídico generador del deber de resarcir. La unión o el complemento de estas dos clases de daños genera la institución de los daños y perjuicios, es decir que ella se integra, con el daño emergente y con el lucro cesante, ya que el la expresión daños y perjuicios, es, en el fondo, una redundancia ya que todo daño provoca un perjuicio y todo perjuicio proviene de un daño. Para Magali Carnevali de Camacho (pag 44) "Por daños y perjuicios se entiende, toda disminución o pérdida que experimente una persona en su patrimonio o acervo material o en su patrimonio o acervo moral".
Esta institución, conteniendo los dos tipos de daños se encuentra consagrados en el artículo 1.273 del código civil vigente que a la letra es del tenor siguiente:
Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones a continuación.
El daño moral no es el lucro cesante ni la pérdida sufrida, o la utilidad de que ha sido privado el acreedor; ni se extienden a esas pérdidas o privación de utilidad que resulten consecuencia inmediata y directa de un incumplimiento. Todo eso es parte de los daños y perjuicios y es lucro cesante.
En sentido estricto el daño "moral" no es una pérdida ni una utilidad dejada de ganar. El sentido del artículo 1.275 es limitado a lo material, a lo patrimonial, a lo económico, pero nunca a lo moral o afectivo. La pérdida sufrida es una pérdida material, representada en bienes, en dinero, en cosas, en objeto de valor, pero no una "pérdida moral. La utilidad de que ha sido privado alguien es una ganancia en dinero, es un beneficio material, un logro económico o patrimonial, pero no una utilidad moral. Quien sufrió en su intimidad quien fue víctima del escarnio o de un dolor físico o espiritual, nada ha perdido en lo material y ninguna utilidad se le ha privado por el solo hecho de ese dolor. Desde luego, alguna molestia puede conducir a una pérdida, en el caso en que sea necesario invertir dinero para recuperar la salud física o mental quebrada o afectada, pero éste no es el caso de autos.
CUANTIFICACION DEL DAÑO MORAL (PRETIUM DOLORIS).-
Para Gert Kummerow (Esquema del daño contractual resarcible, según el sistema normativo venezolano) los límites dentro de los cuales ha de ser calibrado el contenido del daño resarcible pueden estar determinados en el plano legislativo. La medición en términos monetarios de la sanción conectada a la conducta del incumpliente, que constituye el campo genérico de la liquidación legal, resulta de tal modo una hipótesis mas de limitación de su contenido normal, reflejada en la suma dineraria debida por el obligado. Determinar el monto económico que debe pagar el agente de un daño a la víctima, afectada también en su ámbito moral, es tarea no definida normativamente; de tal forma que existen principios a obedecer y pautas a seguir que orientaran la decisión de un juzgador en este asunto.- Entre esos principios y pautas tenemos:
l) La fijación definitiva del monto que el obligado debe a la víctima es de la competencia exclusiva del Juez, quien debe estar consciente que la eventual indemnización que acuerde no son ni constituyen una ecuación matemática o una tabla taxativa y rígida que consagra el precio del dolor, ni que el monto por el cual va a dictar la condena va a reparar en forma absoluta o totalmente compensatoria el dolor.
m) La única referencia que tiene el Juez va a depender de la petición de la parte que solicita el resarcimiento por daño moral, de tal manera que tal pedimento es un "techo" o "límite" del que no puede excederse el fallador.-
n) El monto a fijar debe ser suficiente para mitigar el dolor en un equivalente sancionatorio.
o) El Juez puede acudir a la experticia o a la asesoría para que se le señalen elementos de valoración que pudiera tomar en cuenta, en el entendido que tal experticia es referencial y no obligatoria o vinculante. En el derecho venezolano existen precedentes singulares e importantes como el caso en que Rene de Sola sirvió de asesor al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Apure en la reclamación de la familia Gioiella y otros en la contra la Compañía Anónima Fuerza y Luz Eléctrica de San Fernando; en el cual dicho asesor señaló (13 de enero de 1950) que debe existir una "justa y equitativa" reparación moral proponiendo la indemnización por daño moral.- En la jurisprudencia colombiana es citado el caso de León Villaveces quien habiendo comprado una bóveda en el cementerio del Municipio Bogotá para sepultar el cadáver de su esposa, le fue exhumado dicho cadáver. La Corte Suprema de aquel País dictaminó el 21 de julio de 1922 que la reparación no puede limitarse al daño patrimonial y por ello ordenó el avalúo de los perjuicios morales, en la cual los peritos señalaron que para efecto del resarcimiento debía tomarse en cuenta el nivel del dolor "traducido en los desvelos y demás alteraciones en un viejo, sin duda reclama y admite un valor que indemnice el daño causado.-
p) El Juez debe tomar en cuenta las circunstancias, elementos y características de cada caso, pues en algunos de ellos la perdida total de credibilidad, de afectación, de dolor, están condicionados por elementos sociales, culturales, religiosos, psicológicos, económicos, morales personales y especiales de la víctima; así como la forma en que se cometió el hecho dañoso, la naturaleza y gravedad del hecho, sus efectos en el orden personal y social de la víctima, la conducta del agraviante y la relación entre el agente y la víctima. Pese a que el Juez tiene el derecho potestativo y discrecional (que no soberano) para ordenar una indemnización por daño moral está obligado a considerar, como se ha dejado sentado, elementos que permiten cualificar, patentizar y definir el asunto. Hay quienes han expresado que la condicionante para medir o tabular el monto indemnizatorio es la Culpa, o la gravedad de la culpa, o el grado de culpabilidad del agente del daño.-
q) El artículo 1196 le otorga soberanía al juzgador para conceder indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, cuando se trata de un hecho de muerte. En los dos apartes del artículo 1196 del código civil el legislador utiliza la palabra "puede", en el primer aparte señala que "El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada"; y en el segundo aparte con referencia al supuesto de muerte de la víctima se señala que "El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido", por lo tanto queda claro que la soberanía y libertad de otorgar la reparación corresponde al fallador, ya que aquí es aplicable el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil que señala que "Cuando la ley dice: ''El Juez o Tribunal puede o podrá", se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad".
r) La condena pecuniaria por daño moral es producto de una necesidad jurídica de sancionar la conducta ilícita de un agente determinado para poner freno a los desmanes, para evitar la impunidad por hechos iguales o similares y para que el derecho sea realmente instrumento de justicia para la comunidad social, quien su propia defensa y como forma de convivencia y de respeto entre sus integrantes estimula la sanción por daño al patrimonio moral. Siendo como es la sociedad imperfecta, su irrespeto impune a sus integrantes e instituciones generaría el caos.
s) El monto de la condena no debe ser especulativa, ni lucrativa, ni simbolizar un premio al dolor. Es reparación ética, proporcional y justa o una indemnización razonable.- No se acuerda para el enriquecimiento de la víctima o de sus familiares, ni para el empobrecimiento del agente. No se ha consagrado el daño moral como sinónimo de daño lucrativo o simple daño punitivo (punitive damages).- Cuando estos sucede, cuando se degenera el concepto de reparación en materia de daños morales como en Estados Unidos, surgen sectores sociales en procura de oportunidades para sufrir daños morales que le permitan hacerse de un lucro de por vida. Allí se pierde la filosofía y la razón de ser de la indemnización civil por hechos ilícitos y por daños morales.- La expresión integral que se aplica como calificativo al daño moral, a pesar del contenido de extensión que conlleva, sirve de límite y freno, porque enriquecimiento y abuso contrarían la integralidad. Siempre ha existido el temor y existirá que al "destaparse" el grifo que somete al juzgador a una legalidad exigente, se liberarán pasiones ocultas, rencores, abusos y odios sociales que pervertirán esta institución, quedando en manos de la casación y, quizás (solo quizás) de los tribunales superiores, regresar a la justicia. Señalo la casación a conciencia pese a las ambivalencias demostradas en demasiadas sentencia, porque considero que allí debe estar y concentrarse el control de la legalidad y la justicia.
t) El fallador o sentenciador debe saber que condena económicamente por daño moral como el único medio sustitutivo de los efectos y de las causas del hecho.-
u) No existe reparación simbólica y declarativa; y por tanto, solicitudes y decisiones con esos signos son saludos a la nada que poco aportan a la ciencia del daño moral.
v) No importa que el daño moral surja en ejercicio de un derecho pues el abuso de derecho es causa del hecho ilícito y por tanto del daño moral.-
w) El daño moral es concepto indexable cuando se ha solicitado con la demanda.- La razón de aceptación de la posibilidad indexatoria se genera a partir del concepto valor que tiene en un momento dado el requerimiento indemnizatorio de daño moral por las mutaciones que todos los valores de signo económico tienen en una sociedad inflacionaria. Es una obligación de valor, un débito de valor, (débito reductible a numerario) y como tal queda afectado por las oscilaciones inflacionarias de la moneda y de los valores que determinan una diferencia sustancial entre el momento en que se solicita y el momento en que la eventual condena pasa con autoridad de cosa juzgada, o, que se produzca el pago real de aquello condenado.- El que se requiera ser solicitado con la demanda es el acatamiento y compartimento de la actual doctrina de Casación que considera que en el mundo privado, distinto del social, tal petición debe ser objeto del debate, como se establece también para el caso de la mora, los intereses etc.
La cuantificación de un daño moral, como de cualquier controversia de contenido económica sometida a la jurisdicción, solo se concreta, deja de ser abstracta, al quedar la condena firme desde el punto de vista procesal, pues es, en ese momento en que deben actualizarse los valores reclamados.- Son cuatro momentos diferenciados en el camino a la indemnización o al resarcimiento en esta materia, el primero al momento de la ocurrencia del daño; el segundo al momento de su reclamo en la sede jurisdiccional, el tercero al momento en que la condena producida queda firme; y la última cuando el pago realmente se produce.- Lamentablemente a los sentenciadores no les dable juzgar y decidir por el lapso que surge entre la condena firme y el pago real y efectivamente realizado.-
Debe quedar claro que la indexación no es parte del daño, ni un daño propiamente dicho, sino que constituye un factor que afecta y regula los reclamaciones de contenido económico.
Hay quienes han pretendido establecer una limitación al quantum de los eventuales daños y perjuicios, y por tanto, a los daños morales a partir de la exigencia contenida en el, ordinal séptimo del articulo 340 del Código de Procedimiento Civil que impone que en el libelo de la demanda se deberá expresar cuando se "demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de éstos y sus causas". Ni la determinación del daño, ni las causas que los provocaron de cualquier orden y dentro de las previsiones normativas, dejan entrever limitaciones en cuanto al monto a exigir, reclamar, condenar o liquidar el resarcimiento posible por daño moral, lo cual como dijimos es de la completa incumbencia del Juez (soslayamos la expresión "soberanía" intencionalmente), con la determinación referencial a nivel de limite máximo, de la pretensión actora de la víctima del daño moral.- Dar mas de lo pedido es imposible porque la sentencia quedaría viciada de ultrapetita a tenor de lo consagrado en el artículo 244 del nuestra ley adjetiva.
Siempre he sostenido la inconveniencia de la experticia complementaria del fallo para estos efectos, sin embargo se trata de un mecanismo lícito y legal que permite que la apreciación la realicen expertos que marginan los problemas de derecho que aumentan o disminuyen las derechos y obligaciones procesales, y se limitan al hecho en su existencia, sus causas y sus efectos.- El criterio discrepante deviene del hecho de tener el juzgador, en primer lugar la referencia del petitorio y el conocimiento total de la causa, que incluye además de los elementos que serán del conocimiento de los expertos, la calidad de las pruebas y las razones subyacente en la producción del daño y por último la potestad legal para la declaración, partiendo del supuesto que el llamado precio del dolor, no requiere de elementos técnicos que lo calibren y tabulen.
En bastantes demandas de vieja data que hemos visto con motivo de recabar informaciones para este trabajo, hemos visto una formula de los litigantes, que ab initio dejaban en manos de expertos la determinación del daño, cuando peticionaban un monto por concepto de daño moral "a justa regulación de expertos".
No se debe permitir reparación del daño moral implique aceptar que el dolor, en si mismo, tiene precio, cuando en la verdad de los hechos, ninguna suma acordada compensa el posible daño infringido y por la otra no todos lo daños conllevan un daño moral. No existe opción para que el daño moral pueda valorarse con exactitud, quedando sometido al imperio arbitrario y subjetivo de un Juez. Tampoco debe permitirse que la institución del daño moral se convierta en un objeto propio del comercio, del clientelismo tribunalicio, porque se peticionarán siempre y en todo caso, daños morales para lograr indemnizaciones que formen parte de la política del Tribunal o de las complacencias propias del Juez obtener prebendas y resarcimiento económico. Si ello se permite se multiplicarán las acciones por daño moral sin una filosofía cierta de la institución.- Por ello es que algunos autores han considerado que el daño moral, siempre ha sido y será un enriquecimiento sin causa, porque el dolor y derechos subjetivos son siempre intangibles.
Cuando el legislador quiere expresar una situación lo hace y consagra el supuesto de hecho con el efecto querido y cuando calla, omite u olvida una opción entra a funcionar la interpretación; opero en el caso de la legislación venezolana, el legislador ha querido determinar la obligación por daño moral y así quedó plasmado en el artículo 1196 del código civil vigente. No puede el Juzgador olvidar lo que consagra nuestra legislación sustantiva
Por lo señalado podría pensarse que el juez de la causa está en capacidad de hacer las operaciones numéricas destinadas a actualizar el monto del daño, tomando en consideración el índice de inflación o el precio de los bienes y servicios prevalecientes al momento de ordenar su liquidación; sin embargo, no todos los casos en que aplique la Indexación judicial van a resultar de tal sencillez, sino que pueden surgir dificultades de cálculos que rebasen los normales conocimientos técnicos que posea el juez, por lo que aparece entonces más conveniente que la actualización se efectúe mediante una experticia complementaria del fallo, una vez que ésta definitivamente firme.
Cuando se ordena una reparación por daño moral se pretende compensar por equivalente, al menos en el orden económico, a la víctima, el agravio sufrido en una proporción justa, como ha quedado señalado. El monto tiene como referencia inicial una pretensión del propio agraviado que en el devenir del tiempo puede hacerse desproporcionada o simbólica, como se explicó antes. Esa situación de dos tiempos, el primero en que se inicia el proceso y el segundo y último en que se produce la firmeza de una sentencia pasada con la autoridad de cosa juzgada, tiene que ser atendida por el Juzgador en aras de la justicia y la equidad, y no existe mejor manera en el mundo de lo económico, que la Indexación, o, al menos, el que se analice los valores entre esos dos tiempos.
Dispone el artículo 12 del Código Civil que el juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencias; por lo que siendo la inflación un hecho notorio, el efecto que produce sobre el poder adquisitivo de la moneda es fácilmente inferible a través de los conocimientos de hecho del juez. El empleo de las máximas de experiencias conduce fácilmente al juez a deducir que el aumento en el valor de la cosa dañada es una consecuencia de la contingencia inflacionaria y que resulta indispensable para reponerlo, o repararlo emplear una mayor cantidad de dinero que aquella en que fue estimada al momento de producirse la lesión.
Recordemos que las máximas de experiencia, según un autor venezolano, (Ricardo Henríquez La Roche) aceptadas por la Casación venezolana en Sentencia del 26 de junio de 1991, son reglas que contribuyen a formar el criterio del Juzgador para la apreciación de los hechos y de las pruebas, son verdades generales obvias, principios abstractos que informan el entendimiento especulativo y entendimiento práctico en orden a la comprensión de los hechos y sus consecuencias. Se diferencian de los hechos notorios porque éstos, como su nombre lo indica, son hechos, en tanto las máximas de experiencias son normas de criterios.
Como tesis extremas u opciones reparatorias se ha hablado de la reparación integral y de reparación gradual, por la primera se impone una indemnización a la totalidad de un perjuicio y por la segunda se exige una graduación de culpa para llegar a lo que se ha denominado "justicia proporcional".- El principio de la reparación integral responde a un predominio del elemento daño sobre otros conceptos, en tanto que la justicia proporcional responde a la gravedad de la culpa. Dentro de la tesis de la reparación integral ha surgido la frontera establecida por el equivalente en los daños materiales, mediante el cual no se puede otorgar por daño moral mas de aquello que podría acordarse por daño material (emergente y lucro cesante), lo cual es un limite irracional, porque sucede con demasiada frecuencia que el daño moral es mayor que cualquier posibilidad material alcanzable o estimable.- En la segunda de la tesis surge el inconveniente que existe y también con frecuencia responsabilidad sin culpa.
PRUEBA DEL DAÑO MORAL.-
Siguiendo a Eduardo Juan Couture (Fundamentos del derecho Procesal civil, pag 215 ) señalamos que prueba es la acción y el efecto de probar; y probar es demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación. La prueba es utilizar los medios necesarios para demostrar la verdad de nuestros alegatos porque, de lo contrario, las afirmaciones y las verdades se consideraran procesalmente falsas.
En el mundo del daño moral la prueba tiene características propias que la diferencian de otras instituciones y conceptos como objeto de prueba; a pesar de participar de los principios fundamentales de toda la materia probatoria, como son los principios de la contradicción, bilateralidad y voluntad individual de aportación probatoria, etc.-
La primera característica de la prueba en el daño moral es que requiere de una demostración preliminar, distinta del daño moral: la prueba del hecho ilícito.- Para probar que existe daño moral hay que probar primero que existe un hecho ilícito, lo que también implica demostrar la existencia de un daño material y real.-
Obvio que para probar el hecho ilícito y el daño real, todos los medios probatorios previstos por la ley son pertinentes y procedentes.- Recordemos, siguiendo al maestro Couture que prueba pertinente es aquella que versa sobre las proposiciones y hechos que son verdaderamente objeto de prueba.- La prueba procedente o admisible es la que tiene una correlación proporcional y lógica con el medio que se utiliza para probar.-
Son pruebas procedentes y admisibles en materia de hecho ilícito todos los medios probatorios que consagran las leyes sustantivas y adjetivas, desde la prueba de testigos, documental posiciones juradas, presunciones, experticias, inspecciones judiciales u oculares, juramentos varios, hasta las denominadas pruebas modernas o de reciente aceptación legal que involucran reproducciones, fotografías, elementos técnicos y/o científicos, máximas de experiencias, hechos notorios, hechos evidentes, etc.
La segunda característica de la prueba en el daño moral es que la afectación al denominado patrimonio moral no está sujeta a prueba directa, sino que se infiere a partir de los mismos hechos que sirvieron para probar el hecho ilícito a nivel de silogismos, presunciones e indicios, todo dentro de una soberanía del juzgador.- Extremando esta posición hay quienes afirman mas categóricamente que el daño moral no se prueba, que los jueces no están sometidos a restricción alguna para acordarlo que su potestad arbitraria otorgada por la ley es absoluta y que no necesita ni siquiera de las presunciones, sino el leal saber y entender del Juez.- Esta última posición choca con la exigencia motivacional de todo fallo ya que no puede señalarse que el juez simplemente haciendo uso de sus atribuciones soberanas acuerda el daño moral. Se requiere motivación lo que también significa justificación del como y el porque se acuerda el daño moral, las razones en que se funda el Juez para acordarlo; todo lo cual evita la posibilidad de arbitrariedades por parte del juzgador, porque con la motivación las partes obtienen el derecho de la contradicción en etapas, grados o instancias superiores (derecho de la defensa) y la justificación para el ejercicio de los recursos.
¿Como probar el dolor, o la afección, o los sentimientos?. Con testigos imposible porque ellos evidencian hechos que se han exteriorizados o visualizados y estos conceptos contenidos en el daño moral son íntimos, internos.- Con experticia solo se pueden conocer los efectos del daño moral, que no es el daño moral en si mismo.-
En esta materia siempre esta presente la eventualidad de confundir el daño moral con el lucro cesante a que nos hemos referido anteriormente; eso hay que tenerlo claro para diferenciar ambas instituciones.-
En la materia de las presunciones siguiendo la dirección y el análisis de la institución de la presunción que realiza LUIS MUÑOZ SABATE (La Prueba de la Simulación. Semiótica de los negocios jurídicos simulados) y que denominó SEMIOTICA, entendida como la ciencia de los indicios, o también de los signos y síntomas, lo que logra el señalado autor acudiendo a la heurística o disciplina metodológica que tiende a la averiguación pre extraprocesal de los hechos para su alegación y probación. Ello, no obstante de los retractores de esta metodología.
La presunción es el medio probatorio que permite sacar o inferenciar de un hecho conocido uno desconocido o por conocer, y para Muñoz Sabaté es la inferencia lógica, el proceso discursivo que permite inducir o deducir de un dato otro dato, o de un hecho otro hecho, que en criterio de BONNIER la inducción que conduce del uno al otro es tal rápida que pasa desapercibida. Para Serra Domiguez(citado por Muñoz Sabate) es una actividad intelectual del juzgador que partiendo de un indicio, afirma un hecho distinto, pero relacionado con el primero causal o, lógicamente, o mas bien la actividad intelectual probatoria realizada en la fase de fijación por la que se afirma un hecho distinto al afirmado por las partes instrumentales. Aunque muchos autores consideran que toda prueba lleva incito una presunción o dinámica inferencial, integrada por una gama de inducciones y deducciones mas o menos complejas (el mismo autor citado a quien seguiremos en esta parte del trabajo) solo nos atendremos al estudio de la presunción como medio de prueba; y en especial para efectos cautelares, con la calificación de grave en referencia vinculante al derecho subjetivo alegado. En esta dirección la presunción queda integrada por indicios que es una sustancia fáctica que en la litis opera accidentalmente de catalizador lógico al potenciar procesos inferenciales destinados a la fijación de los hechos controvertidos.
Se ha confundido los términos de presunción, indicio, conjetura, sospecha. adminículo etc.; pero, en materia civil, la presunción es el universo o el genero, en tanto que los indicios son las especies que se contienen en aquellas. El indicio es toda sustancia fáctica, cualquier dato de hecho, fuerte o débil, singular o plural que se incardine en el proceso civil, que provoca al juzgador y por tanto así lo piensa el proponente, una asociación de ideas encaminadas a la prueba de otro hecho.
La presunción o aquello que la integra o compone debe provocar una sensación de verdad, de que si no hubiere contienda, antagonismo, controversia, la propuesta que se trata de probar con ella parecería suficiente; pero en verdad NO ES SUFICIENTE. Se dice y el autor citado concurre en esa opción errada que la presunción actúa generalmente, por no decir siempre, sobre una base integrada por unas pluralidad de indicios, ya que uno solo de ellos no tendría casi nunca potencia argumental definitiva , al menos, claro está, en el plano consciente La potencia de los indicios es pues una potencia sindrómica y la estructura de la presunción deviene usualmente y por este mismo motivo bibásica, tribásica, o polibasica. No es definitivo a nuestra manera de ver, que la presunción tenga pluralidad de sus componentes porque la significación y trascendencia de uno, de la hipótesis de la presunción o de varios de ellos entrelazados y correlacionados son los que van a provocar esa sensación de verdad. No es una prueba de verdad, ni una plena prueba, ni tampoco, como dicen algunas sentencias una semiprueba, es una presunción con una teleología definida, suficiente y bastante para provocar esa sensación de verdad. Si es posible, en nuestro criterio, que una presunción, que un indicio tenga la potencia argumentativa y la sustancia suficiente para convencernos de la verdad de un alegato.
Nuestro citado autor expresa que los indicios tienen una característica AXIAL presuponiendo que es necesaria la concurrencia de variados, plurales y fundados indicios señalando que por si solos serían incapaces de inferir el thema, pero que sin ellos toda la restante masa indiciaria se desintegraría. El indicio en el criterio Carneluttiano tiene una naturaleza relativa y accidental, por lo que niega en consecuencia una consideración trascendente o sustancial
Cuando el componente de la presunción, que es el indicio, se presenta ante el juzgador este ve estimulado su pensamiento por lo que de lógico, mas que de psicológico, de ella se infiere. Presumir equivale al acto de pensar inteligentemente, mas sin embargo, la estructura de ese pensamiento, la forma de combinar los datos, en una palabra, la inferencia, todo eso pertenece al dominio de la lógica (Muñoz Sabaté, ob. cit, pag 59). En términos mas jurídicos podríamos decir que nace en el juzgador un juicio de valor que va a condicionar un criterio que al momento de la decisión se presume ausente.
El Juez y el abogado venezolano sienten retracción por los indicios y por la presunción que de ellos deriva. Cuando se dicta un auto de detención fundado en plurales y concordados indicios de culpabilidad se entiende que el mundo psicológico del Juez ha estado influenciado por factores externos, por un estilo de comportamiento prejuicioso frente al hecho juzgado, por una obediencia muy subordinada frente a la opinión pública que ha extrovertido los hechos que se enjuician, por una intuición nacida al calor de la experiencia por ignorancia supina de la institución o por el poco bagaje jurídico sobre el derecho probatorio, pero casi nuca se piensa que ha habido un juicio de valor, de inteligencia racional y objetiva, de conclusiones lógicas en la decisión tomada. El autor reseñado habla de la utilización de un efecto pantalla sobrepuesto y en vez de la presunción para justificar una decisión. En materia civil la presunción es recibida con la misma categorización e hipovaluaciòn, con la salvedad en materia cautelar en que con la exigencia del Fumus Boni Iuris o presunción grave del derecho reclamado, que se deriva, casi siempre, de la aportación probatoria inicial, se deciden o decretan actos de cautela en una relación causa a efecto entre lo presumido con las aportaciones probatorias y el telos de la acción perseguida. Aún en materia simulatoria la jurisprudencia ha venido de menos a mas para entender que el síndrome probatorio de las presunciones pueden hacer y en efecto hacen plena prueba del hecho simulatorio.
Entre las características de la presunción se habla que ella responde a fenómenos según la dirección y nivel en que se combinen los instrumentos y los indicios de unos y otros entre si (Muñoz Sabaté, ob. cit., pag 74). Se hablan de los fenómenos de acumulación y concatenación para señalar que la presunción siempre es axial, polibásica, colectiva y plural integrado por una seria de indicios que situados a un mismo nivel se interrelacionan e interefuerzan, de modo que la inferencia resultante viene a constituir no la suma de esos indicios, sino el producto de ellos y que el indicio conocido, visto y existente puede a su vez convertirse en dato instrumental fijativo de otro indicio. Esta concatenación final permite derivar presunción de la misma presunción por razón de lógica coherente y al obtener un dato de otro dato, un hecho de otro hecho, unos desconocido de uno conocido, significa que se ha llevado al mundo consciente del juzgador un juicio de valor que es una verdad hasta que se demuestre lo contrario. Esta expresión final va a resultar a la postre muy importante al momento de determinar si existe o no una anticipación de opinión o una declaración adelantada del juzgador que le obligue a inhibirse a tenor de los dispositivos de esa institución (art. 82, ord 15 del CPC) , como quedó insólitamente planteado en la sentencia de la Casación venezolana, conocida en el medio forense como el caso café Fama de América", que mediante una decisión de amparo consagra conceptos sobre la cautela que desdice de la naturaleza cautelar y que mutan su existencia actual.
Las presunciones se han dividido en presunciones medio y presunciones de resultado la primera es un prueba que informa o nutre a otra prueba para que pruebe, que no demuestran el thema de la prueba, sino otros themas o subthemas distintos relacionados con la Primera (M.S ob cit). Es una prueba instrumental, un facilitador que permite la relación, vinculación o concatenación. Son indicios que pueden ser autónomos o surgir de otra prueba, que por si solos no permiten su valoración. La prueba de resultado es aquella que permite inferir o deducir uno hecho o varios alegados y controvertidos, es la presunción propiamente dicha, tal como la conocemos y la hemos aplicado porque con ella se logra el convencimiento procesal de lo afirmado y fijado por las partes para que traduzca en un hecho cierto e inmutable por decisión de la jurisdicción.
La presunción, muchas veces, no es invocada como prueba por el litigante, ni se refiere a ella como resultado de sus propio acervo probatorio, porque la presunción se induce o se deduce, a veces, espontáneamente del propio acontecer procesal y al ser valorada el Juez no excede su misión ni extralimita su función porque ella ha surgido de la propia aportación probatoria de las partes, aunque no promovida o alegada como tal y es obligación del juzgador, en aras de la justicia y de la seguridad jurídica, valorar esa existencia de autos. En nuestra experiencia forense hemos detectado este genero de presunciones en situaciones de estar representada la parte demandada por un defensor ad litem, quien con un estereotipo genérico de "rechazo, niego y contradigo la demanda tanto en los hechos alegado como en el derecho deducido, mantiene la carga de la prueba en el actor (onus probandi) quien aporta su acopio probatorio para demostrar la verdad de los hechos alegados, que sin embargo en una labor de análisis (para no decir heurístico) se detectan presunciones que desfavorecen los derechos del actor proponente único de pruebas. También hemos observado presunciones deducidas e informadas por las partes en casos de rebeldía o confesiones ficta (expresión que se considera desafortunada porque el ficta viene de ficción y no hecho, como muchas veces se le ha traducido) y donde mas la provoca la propia parte es en la prueba testifical y con motivo del contrainterrogatorio.
Sobre este aspecto, nuestro citado autor al señalar que el indicio entre otras propiedades tiene la universalidad, la disjerarquia y la polivalencia, ha señalado que la disjerarquia metafóricamente permite considerar que los indicios son democráticos en tanto en cuanto su eficacia no depende de la persona o del tribunal que en un momento dado los haya aplicado ni del orden cronológico en que se han ido descubriendo. Ello posibilita que se exponga libremente por el investigador o el probatorista prescindiendo de toda ordenación jerárquica o temporal. Lo que caracteriza al indicio es su potencia lógica, lo que denominaremos logicidad, y esta circunstancia todos sabemos que se encontrará en función del thema litigioso (Muñoz Sabaté, ob. cit pag 105). En orden las propiedades señaladas debe decirse que la universalidad del indicio está determinado porque no sirven solo para un juicio determinado y específico sino para cualquier causa civil y que su polivalencia representa la capacidad del indicio para acodarse a varios themas, hecho o conducta.
La casación venezolana, a pesar de vacilaciones intermitentes, ha mantenido una postura coincidente con nuestra posición de que el daño moral no requiere de prueba directa, sino de una previa prueba del hecho ilícito y por tanto del daño propiamente dicho. En efecto tal posición puede leerse en sentencias del 13 de octubre de 1964, del 28 de octubre de 1969, del 12 de agosto y 18 de noviembre de 1970, 5 de diciembre de 1971 y 30 de enero de 1975. La Sala Política Administrativa también formuló pronunciamiento similar en sentencia del 19 de julio de 1984.
No obstante la declaración principista señalada, se observa que el artículo matriz del daño moral genera dos mundos distintos a efectos de la prueba y de los señalamientos previos que hemos realizado.- En efecto dicho artículo consagra la indemnización por daño moral en los supuestos de lesión corporal, de atentado al honor, a la reputación, al honor y reputación de su familia, a la libertad personal, a la violación del domicilio, a la violación de un secreto concerniente a la parte lesionada y a la muerte de la víctima (derecho a la vida), sin que nada consagre con respecto a otros supuestos que afectan el denominado patrimonio moral, con lo cual ha surgido una tesis que señala que solo tiene soberanía el Juez para declarar el daño moral en dichos supuestos y que para supuestos distintos si se requiere prueba directa y pertinente. Esto, además de ser un contrasentido, no responde a los principios generales sobre interpretación y aplicación de la ley que permite la analogía y la interpretación extensiva.- Sostenemos que los principios de pruebas que se pautan para los supuestos señalados son válidos y eficaces para supuestos distintos.-
Hay quienes como Enrique Lagrange han manifestado preocupación por las consecuencias de la soberanía absoluta del juzgador pensando que podría llevarnos a la hipótesis de decisiones que acuerden daños morales "no alegado o distinto de alegado" por considera que ello sería "incurrir en extrapetita, como sería ultrapetita acordar reparación de un daño moral alegado y probado, pero por una suma mayor que la pedida", para rematar que "la raíz del vicio está en no haber hecho la necesaria distinción sobre que una es la carga de alegar y otra la de probar.- El estar relevado de la segunda (cuando se lo esté) no significa necesariamente estarlo de la primera".
El mismo autor citado considera que no es cierto que el daño moral no sea susceptible de prueba, "pero que como la ley manda repararlo, el juez puede acordar discrecionalmente reparación de daño moral no probado (y aún no alegado). No será siempre posible la prueba directa, pero si la indirecta y a veces la prueba vendrá in re ipsa…"
El principio señalado del in re ipsa que es una presunción que permite la prueba a partir del propio hecho o del escrito, es una tesis acogida por autores como Brebbia, tantas veces citado por nosotros.
Creemos que al Juez debe alimentársele con reglas, referencias y supuestos en el ámbito legislativo para que con ellas pueda determinar o considerar probado la existencia del daño moral.
Autor:
Simón Jiménez Salas
| Página siguiente |