Abuso del derecho

Si es legitimo usar los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos. Si bien, la ley es la base en razón de la cual la persona puede desarrollar sus actividades sin temor de perjudicar a terceros, si esto se produce se debe aplicar una pena.
1. Producto de la colisión de dos máximas igualmente respetables: qui jure suo Utitur, Neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y neque malitiis indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad), la teoría fue admitida en el derecho romano a través de textos de Gayo y de Paulo, según la doctrina prevaleciente.
  La noción del abuso del derecho subyace a todo sistema jurídico, y su rastro se puede seguir en el pensamiento contemporáneo. Las primeras apariciones expresas de la teoría del abuso del derecho se dan en la jurisprudencia Francesa, específicamente en su ámbito civil, ya que se considera que una litis que no se pueda resolverse por la palabra, ni por la ley, tendrá resolverse por leyes análogas (supletoriedad) y, en el caso que resultara dudoso, será resuelta por los principios generales del derecho.
  Aunque se encuentra presente en el derecho positivo mexicano, en el que los actos contrarios a las buenas costumbres pueden ser objeto de los actos jurídicos. Los juristas observan con desconfianza a esta institución, ya que aún prima la visión positivista, en la que la ley tiene el poder y la obligación de limitar las actividades del ser humano mientras estén dentro de sus limites, por lo que el individuo puede saber de antemano que es lo permitido y lo prohibido y actuar en consecuencia.
2. Antecedentes
3. Concepto.
Abuso del derecho

El abuso del derecho es el ejercicio de un derecho cuando sea contrario a las exigencias así como la buena fe o los fines de su reconocimiento o sea será abusivo cuando tenga por fin exclusivo daños a terceros el cual debe ser indemnizado. El ejercicio abusivo del derecho, es considerado como un acto ilícito y en el ambiente jurídico es tratado como un acto ilícito abusivo que se diferencia del acto ilícito común porque en este se violan las normas legales.

Esta teoría fue también denominada por otros autores como:

"Logomaquia" por Planiol
Abuso de los textos legados o reglas jurídicas por Appleton
Abuso de la libertad por Ferion

En nuestro derecho positivo encontramos algunos señalamientos que nos pueden ayudar a esclarecer este concepto, de la siguiente manera:

"El ejercicio legitimo de un Derecho, configura, desde el punto de vista penal, una circunstancia que exime la responsabilidad siempre que la conducta efectuada este amparada por la necesidad de ejercitar ese derecho, que no exista abuso o extralimitación en tal ejercicio, Y que exista una proporcionalidad entre el resultado lesivo cometido y los medios del ejercicio del derecho"

"En el ámbito penal el ejercicio de un derecho tiene un gran alcance mediante el ejercicio de acciones judiciales (denuncia o querella), a través de las garantías procésales (pruebas para un mejor conocimiento de los hechos), ejercitando los derechos constitucionales de ámbito penal (plazos de detención, de pasar a disposición judicial, de prisión preventiva, etc.)"

"Por otra parte, el código penal castiga el ejercicio ilegítimo de un derecho mediante el tipo delictivo de realización arbitraria del propio derecho en el que se engloba el supuesto de apoderarse con violencia o intimidación de una cosa perteneciente a su deudor para cobrarse con ella."

En esta definición del ejercicio del derecho, se observa que su acción debe estar debidamente fundamentado en la norma, de lo contrario es ilegítima y debe ser sancionada una acción que no cuente con ese sustento, lo mismo que debe guardar proporción con el compromiso o agravio realizado, de tal forma que no implique un exceso que la ley pueda considerar como un abuso tanto en la proporcionalidad cuando se pretenda obtener bienes con valor superior al previamente establecido, así como en los procedimientos utilizados, estos deben ser conforme a lo que los procedimientos que la propia norma ha establecido. Para el caso del abuso del Derecho subjetivo, el propio diccionario lo define como "el ejercicio de un derecho excediéndose de sus naturales y adecuados límites, lo que genera perjuicio a terceros sin utilidad alguna para el titular.

A este respecto es ilustrativo que en muchos aspectos, el titular de la cierta propiedad, puede disponer como le plazca dicha propiedad pero en cuanto que se uso puede llegar afectar a terceros y que a acción no le reditúe beneficios, se considera como un abuso del derecho subjetivo.

Por la necesidad de afirmar la existencia de los derechos subjetivos, es necesario que se cuiden de los excesos en el que las partes pueden incurrir al ejercitar sus respectivas acciones, ya que si la ley los reconoce con un fin justo y útil, puede suceder que en ciertas circunstancias se tornan decisiones injustas, con graves consecuencias para el vencido.

Se puede discutir él termino abuso del derecho (que tiene fuerza expresiva y ha sido incorporado definitivamente al léxico jurídico) pero no se puede discutir el ejercicio de los derechos mas allá de los limites de la buena fe, estos derechos no pueden estar a disposición de la maldad porque tiene una base que es un espíritu (la cual es la razón del porque la ley los entrego). No se puede pensar que esta facultad en manos de los jueces, puede transformarse en un instrumento de seguridad jurídica y así negar al ser humano los derechos que estos tienen, es por esto que la elección de los jueces aleja a estos de la política y los separa de la tentación demagógica (que es lo que ocurre en un legislador al dictar leyes con el fin de ganar clientela política).

Una aportación importante en este sentido, es la que determina que la inducción al cumplimiento de una obligación y el ejercicio de un derecho no es un acto ilícito por el solo hecho de ejercerlo, sino que se considerará abuso todo aquello que exceda a la moral y a las buenas costumbres.

La legislación extranjera distingue tres grupos:
1-. Formado por los países que dan la reprobación del abuso del derecho, sin definir en que consiste dicha reprobación Ej. : Código Suizo.
2-. Formado por los países que nos se limitan a dar una declaración reprobatoria de abuso, sino que además definen el ejercicio abusivo del derecho. Ej.: Código Soviético, Código de Obligaciones del Líbano, Código de Venezuela.
3-. Formado por los países que adoptan el abuso del derecho. Ej.: Código Civil Argentino.
Legislación comparada.
Cuando debe reputarse que un derecho ha sido ejercido abusivamente.

El abuso del derecho estaría en el ejercicio anormal del mismo, en la falta de diligencia, en la desviación del fin social y económico, en la falta de intereses legítimos, serios y reales y en el ejercicio de un derecho con mala intención.

El embargo indebido de bienes de un deudor es considerado abuso de derecho, en el cual el embargante es el responsable. Se estima que hay abuso del derecho por la invasión del propio fundo por construcción vecina y luego se quiere la demolición parcial y la reivindicación de la porción del terreno ocupados; si se realiza una obra nueva interrumpiendo la construcción empezada con mala fe o error grave, demolición de ornamentos del edificio vecino que avanzan pocos centímetros sobre el jardín de demandante a una altura determinada, cuando se instala un prostíbulo perjudicando a los vecinos, cuando a una persona le niegan un servicio que es prestado a otra en igualdad de condiciones, cuando un padre ejerce derechos sobre el hijo provocándole perjuicios.

La aplicación de la teoría abuso del derecho, piensa el ejercicio de un derecho dentro de limites establecidos por la ley.

Para resolver que un derecho es licito o abusivo, existen 3 criterios:

Subjetivo:

Se identifica el abuso del derecho por el ejercicio efectuado por su titular con la intención de perjudicar (expuesta por Josserand), pero este criterio es insuficiente porque nunca el titular ejerce su derecho solo con el objeto de perjudicar al otro, sino que persigue un interés propio.
El abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular. Este criterio amplía levemente al anterior porque no solo considera abusivo al ejercicio doloso de los derechos, sino también al ejercicio culpable de los mismos. El titular puede ejercer el derecho de acuerdo a varias direcciones y es responsable cuando produce un daño a un tercero mediante su actuación, siempre que ese daño pudiera haber sido evitado. La culpa sujeta a la gente a la indemnización por los daños causados.
El abuso consiste en ejercer el derecho sin interés o utilidad (sugerida por Saleilles y mantenida por Bonnecase y Ripert). La ausencia del interés al ejercer un derecho, que causa daño en una persona indica que el titular actúo con intención de provocar ese daño, por lo tanto no puede ser amparado por la ley. Al faltar interés o utilidad en el titular del derecho, su conducta involucra una intención dolosa o culposa.

Objetivo:

El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin económico y social del derecho. Esta posición exagera la función social de los derechos, porque muestra como fin esencial del derecho un destino económico o social, mostrandoce contrario al fin individual del mismo.
El abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su institución. Este criterio se refiere a que un acto se considera abusivo cuando es contrario al objeto por el cual fue creado el derecho, a su espíritu y finalidad.
Abuso como ejercicio del derecho contrario a la moral y a las buenas costumbres.

Mixto:

Es imposible crear una noción del abuso del derecho que se pueda aplicar a todas las clases porque para algunas situaciones se toma la intención de perjudicar, para otras la culpa y la ausencia de un motivo legitimo.

La Sanción del ejercicio abusivo.

El abuso del derecho es un acto ilícito, y no esta protegido judicialmente, quien lo haya cometido debe hacerse responsable por los daños y perjuicios coaccionados.

En una resolución el juzgador debe tener en cuenta.

Intención de daño.
Que no haya interés.
Si entra las opciones de ejercer el derecho, se ha elegido las más dañosas para otros.
Si el prejuicio es anormal o excesivo.
Si la conducta es contraria a las buenas costumbres.
Si actúa de manera no razonable.

Para concluir, solo basta decir que los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha concedido; es evidentemente ilegitimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley (Josserand).

El derecho no puede amparar ese proceder inmoral. No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad, en manos de los jueces, pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurídica y en una manera de negar a los hombres los derechos que la ley les reconoce. Además, los jueces no pueden proceder arbitrariamente; están unidos por la disciplina del cuerpo y por la jerarquía de su organización. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud a la conducta de una persona que ha ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando que ha habido abuso, será porque su dignidad de magistrado y su sentido moral les imponen necesariamente esa solución. Es muy elocuente la prudencia con que los jueces del mundo entero han usado de este poder; es preciso dejar sentado que la experiencia practica ha demostrado la inconsistencia de los temores manifestados por los adversarios de esta teoría, que hoy se baten en franca retirada.

Ejemplos en jurisprudencia

Novena Epoca

Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO.

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Tomo: XVII, Febrero de 2003

Tesis: V.1o.25 C

Página: 967

ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR EL EJERCICIO ABUSIVO DE UN DERECHO. SUS ELEMENTOS. El artículo 1912 del Código Civil Federal, que preceptúa: "Cuando al ejercitar un derecho se causa daño a otro, hay obligación de indemnizarlo si se demuestra que el derecho sólo se ejercitó a fin de causar el daño, sin utilidad para el titular del derecho.", acepta en sus términos la tesis doctrinal del abuso de los derechos de Julien Bonnecase, que sostiene que la verdadera noción del abuso del derecho se reduce a su forma psicológica, como el ejercicio de un derecho sin utilidad para su titular y con un fin exclusivamente nocivo y se compone de cuatro elementos: El primer elemento consiste en el poder de acción, representado por un derecho, que recibe del legislador una organización, en cierta forma material, respecto de la cual su titular puede estrictamente limitarse con la intención secreta de servirse únicamente para dañar a otra persona. El segundo refiere a la ausencia de toda utilidad derivada del ejercicio del derecho, entendido ello como la ausencia de todo "interés serio y legítimo", en donde los tribunales no deben admitir fácilmente, con motivo de su ejercicio, la ausencia de toda utilidad por su titular, esto es, no deberán limitarse a registrar la falta de interés actual, sino prever el futuro y examinar si el acto, desprovisto momentáneamente de utilidad, es susceptible de producirla en lo porvenir. El tercer elemento se trata de la intención nociva en su sentido psicológico, es decir, tal y como la comprendemos, la cual constituye la característica esencial de la noción de abuso de derecho; la intención nociva debe estar absolutamente caracterizada y absorberse a la noción de dolo del derecho común, es decir, a la intención de dañar, cuya materialización no tenga un significado dudoso y revele la intención con que se ha realizado. Y por último, el perjuicio ocasionado a otra persona, elemento absolutamente necesario que en el orden del procedimiento es el primero en aparecer y que conduce a verificar la existencia de los otros elementos en donde agota su papel para no reaparecer sino hasta el momento de valorar el monto de la reparación debida (Tratado Elemental de Derecho Civil. Volumen I. Bonnecase, Julien. Editorial Harla, México, Distrito Federal, 1997, páginas 824 a la 827). En consecuencia, habrá lugar a la indemnización por el abuso de un derecho, siempre y cuando se actualicen los señalados elementos, a saber, el ejercicio de un derecho, la intención dañina en el ejercicio del derecho, la ausencia de utilidad para el titular de ese derecho y el perjuicio ocasionado a otra persona; ya que no puede considerarse que hubo ejercicio abusivo de un derecho cuando no obstante la intención nociva del titular en dañar a otro, su ejercicio conlleve un beneficio a su favor, o bien, cuando sin haber ese beneficio para su titular, no exista intención de provocar el daño causado.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO.

Amparo directo 6/2002. Pesquera Mare, S.A. de C.V. 14 de octubre de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Mario Pedroza Carbajal. Secretaria: Laura Catalina Maldonado Arce.

Novena Epoca

Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SÉPTIMO CIRCUITO.

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Tomo: XVIII, Agosto de 2003

Tesis: VII.3o.C.37 C

Página: 1763

INDEMNIZACIÓN POR EL EJERCICIO ABUSIVO DE UN DERECHO. PROCEDE CUANDO SE PRESENTA UNA DENUNCIA EN FORMA INTENCIONAL Y DOLOSA CON EL FIN DE CAUSAR UN DAÑO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE VERACRUZ). Los artículos 1843, 1845 y 1848 del Código Civil del Estado, esencialmente establecen, que si obrando ilícitamente se causa un daño a otro existirá el deber de repararlo, salvo que se demuestre que se produjo por culpa o negligencia de la víctima; que cuando el daño se originare al ejercitar un derecho, hay obligación de indemnizarlo si se demuestra que se hizo con el fin de causarlo y sin utilidad para el titular del derecho, y que su reparación debe consistir en el restablecimiento de la situación anterior, o bien, en el pago de daños y perjuicios. Ahora bien, cuando una acusación o denuncia formulada en forma intencional y dolosa en contra de una persona (a sabiendas de que no se realizó el ilícito que se le atribuye), derive en la privación de su libertad y se concluya con posterioridad que el denunciante simuló actos, hechos y pruebas con el único objetivo de causarle ese perjuicio, se estará en la hipótesis a que alude el numeral 1845 antes citado y, por tanto, procede indemnizar al que fue injustamente acusado. Por otra parte, es verdad que la Constitución Federal de la República consagra el derecho a todo ciudadano de contar con la posibilidad de acudir ante la autoridad investigadora para denunciar hechos probables de constituir un delito, empero, en el caso de que tal evento ocurra con la única intención de dañar sin utilidad para quien lo ejerció, puede surgir la posibilidad de que a su vez la parte acusadora incurra en un hecho ilícito por el ejercicio abusivo de ese derecho.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SÉPTIMO CIRCUITO.

Amparo directo 64/2003. 31 de marzo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Hugo Arturo Baizábal Maldonado. Secretaria: Esther Carús Medina.

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