Hecho ilícito y Daño moral (página 6)

Brebbia (pag 68) Con el daño moral, en su significación estricta no se ha establecido la unidad de medida, hay dos imposibilidades que señalan así: imposibilidad de encontrar una unidad de medida del daño moral e imposibilidad de traducir esta unidad de medida en una unidad dada de medida pecuniaria.

Cuando se consagró el daño moral en el artículo 1196 el legislador sabía, pues no otra cosa se infieren de las discusiones del código civil, que el dolor era difícil de tasar o de lograr su equivalencia

Quienes hemos estado en el foro por mas de tres décadas y media sabemos el peligro que significa el poder en manos del oportunismo y la ignorancia.- Lo que se ha otorgado al juez es un poder, que hasta ahora no ha estallado, pero siempre existe el temor que explote.- Al revisar decisiones hemos visto confusión entre lucro cesante y daño moral y hemos apreciado timidez del juez en otorgar las compensaciones que a veces son necesarias, pero mas temprano que tarde es una situación contenida y latente que va a desarrollarse y que tendrán los juristas y la Corte que ponderar y encausar. Si no se obtiene por imposible tablas y referencias, deben al menos establecerse conceptos que eviten la arbitrariedad.

Brebbia (pag Página 321) "Una verdadera decadencia de la jurisprudencia contemporánea en cuanto indica como en ella se infiltra el relajamiento del sentido moral, el utilitarismo, el materialismo de la época.

No es humano, ni ajustado a derecho que los daños morales queden sin reparación, como no es aceptable en justicia que el agente del daño se sienta impune, por la posibilidad de contagio que toda impunidad provoca.

Es cierto que existen personas con conocimientos especiales con respecto al valor que representan los bienes del espíritu según el tipo de daño moral, pero siempre su valorización metálica será de difícil conclusión su naturaleza y demás circunstancias del caso. (Brebbia pag 67) Los expertos deben reducir a cálculo el dolor interno, deben apreciar su intensidad o cantidad y luego darle el valor según el procedimiento establecido para el justiprecio de bienes. En una palabra hay que darle precio al dolor psicológico. Para esto no puede haber mayor inseguridad, ni en la ley, ni en la práctica se conoce equivalencia. En los expertos pueden ejercer influencia los diversos temperamentos para la apreciación; casi siempre quedará por saber si efectivamente son verdaderos expertos en el sufrimiento moral y si ese dolor ha existido con la intensidad que puedan medirle. No hay tarifa para la valorización del dolor porque la ley no la ha establecido y ni siguiera ha señalado el procedimiento que debe seguirse.

Hoy en día puede considerarse definitivamente superada, tanto en el campo de la pura doctrina jurídica como en el de la legislación, la teoría que niega reparación a los daños morales (186), no obstante que existen partidarios de esa tesis, al considerar que imposible demostrar jurídicamente la existencia de los agravios morales.

Ricci señala que "Estos daños son de tal naturaleza, que no se prestan a un cálculo matemático; porque es imposible obtener la prueba positiva y específica de los daños que uno ha sufrido por determinada injuria; ni la gravedad y el valor de los mismos. Las cualidades morales y reputación respectiva del ofensor y ofendido, a la condición social, estado de familia de uno y otro, causa de la injuria y demás circunstancias especiales".

Todo derecho lesionado requiere una reparación, a fin de que se conserve la armonía en la convivencia social. Así como la violación de un derecho de la personalidad puede originar, a la vez que un daño moral, un daño patrimonial indirecto, menoscabo o conculcación de un derecho de carácter patrimonial es susceptible de engendrar un daño moral indirecto. El daño patrimonial es siempre resarcible en razón de que dentro del concepto de daño patrimonial está comprendido el llamado daño emergente y lucro cesante y el referido daño patrimonial indirecto no es más que un caso de lucro cesante.

Pero toda condena aunque sea puramente pecuniaria, implica una reprobación moral del hecho perjudicial".)

El daño moral debe ser indemnizado, a menos de prohibición expresa en contrario, en todos los supuestos de responsabilidad civil, se encuentren o no calificados por la culpa del autor.

La suma cuyo pago se dispone como reparación de los morales no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido sino a acordar una satisfacción al damnificado. En otros términos: tratándose de agravios morales no se exige que haya una equivalencia absoluta entre el daño y la indemnización pues no se trata en este caso de reemplazar los valores destruidos por otros.

El juez otorgue al damnificado una suma de dinero que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., padecidos no como compensación porque no puede haber compensación entre dolor y dinero sino como retribución satisfactoria de tales quebrantos de ánimo.

La indemnización por perjuicio morales tiene un carácter ejemplar, no indemnizatorio, pues en el fondo no es sino una pena privada que sanciona un deber moral.

Siempre he sostenido la inconveniencia de la experticia complementaria del fallo para estos efectos, sin embargo se trata de un mecanismo lícito y legal que permite que la apreciación la realicen expertos que marginan los problemas de derecho que aumentan o disminuyen las derechos y obligaciones procesales, y se limitan al hecho en su existencia, sus causas y sus efectos.- El criterio discrepante deviene del hecho de tener el juzgador, en primer lugar la referencia del petitorio y el conocimiento total de la causa, que incluye además de los elementos que serán del conocimiento de los expertos, la calidad de las pruebas y las razones subyacente en la producción del daño y por último la potestad legal para la declaración, partiendo del supuesto que el llamado precio del dolor, no requiere de elementos técnicos que lo calibren y tabulen.

En bastantes demandas de vieja data que hemos visto con motivo de recabar informaciones para este trabajo, hemos visto una formula de los litigantes, que ab initio dejaban en manos de expertos la determinación del daño, cuando peticionaban un monto por concepto de daño moral "a justa regulación de expertos".

No se debe permitir reparación del daño moral implique aceptar que el dolor, en si mismo, tiene precio, cuando en la verdad de los hechos, ninguna suma acordada compensa el posible daño infringido y por la otra no todos lo daños conllevan un daño moral. No existe opción para que el daño moral pueda valorarse con exactitud, quedando sometido al imperio arbitrario y subjetivo de un Juez. Tampoco debe permitirse que la institución del daño moral se convierta en un objeto propio del comercio, del clientelismo tribunalicio, porque se peticionarán siempre y en todo caso, daños morales para lograr indemnizaciones que formen parte de la política del Tribunal o de las complacencias propias del Juez obtener prebendas y resarcimiento económico. Si ello se permite se multiplicarán las acciones por daño moral sin una filosofía cierta de la institución.- Por ello es que algunos autores han considerado que el daño moral, siempre ha sido y será un enriquecimiento sin causa, porque el dolor y derechos subjetivos son siempre intangibles.

Cuando el legislador quiere expresar una situación lo hace y consagra el supuesto de hecho con el efecto querido y cuando calla, omite u olvida una opción entra a funcionar la interpretación; opero en el caso de la legislación venezolana, el legislador ha querido determinar la obligación por daño moral y así quedó plasmado en el artículo 1196 del código civil vigente. No puede el Juzgador olvidar lo que consagra nuestra legislación sustantiva

Por lo señalado podría pensarse que el juez de la causa está en capacidad de hacer las operaciones numéricas destinadas a actualizar el monto del daño, tomando en consideración el índice de inflación o el precio de los bienes y servicios prevalecientes al momento de ordenar su liquidación; sin embargo, no todos los casos en que aplique la Indexación judicial van a resultar de tal sencillez, sino que pueden surgir dificultades de cálculos que rebasen los normales conocimientos técnicos que posea el juez, por lo que aparece entonces más conveniente que la actualización se efectúe mediante una experticia complementaria del fallo, una vez que ésta definitivamente firme.

Cuando se ordena una reparación por daño moral se pretende compensar por equivalente, al menos en el orden económico, a la víctima, el agravio sufrido en una proporción justa, como ha quedado señalado. El monto tiene como referencia inicial una pretensión del propio agraviado que en el devenir del tiempo puede hacerse desproporcionada o simbólica, como se explicó antes. Esa situación de dos tiempos, el primero en que se inicia el proceso y el segundo y último en que se produce la firmeza de una sentencia pasada con la autoridad de cosa juzgada, tiene que ser atendida por el Juzgador en aras de la justicia y la equidad, y no existe mejor manera en el mundo de lo económico, que la Indexación, o, al menos, el que se analice los valores entre esos dos tiempos.

Dispone el artículo 12 del Código Civil que el juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencias; por lo que siendo la inflación un hecho notorio, el efecto que produce sobre el poder adquisitivo de la moneda es fácilmente inferible a través de los conocimientos de hecho del juez. El empleo de las máximas de experiencias conduce fácilmente al juez a deducir que el aumento en el valor de la cosa dañada es una consecuencia de la contingencia inflacionaria y que resulta indispensable para reponerlo, o repararlo emplear una mayor cantidad de dinero que aquella en que fue estimada al momento de producirse la lesión.

Recordemos que las máximas de experiencia, según un autor venezolano, (Ricardo Henríquez La Roche) aceptadas por la Casación venezolana en Sentencia del 26 de junio de 1991, son reglas que contribuyen a formar el criterio del Juzgador para la apreciación de los hechos y de las pruebas, son verdades generales obvias, principios abstractos que informan el entendimiento especulativo y entendimiento práctico en orden a la comprensión de los hechos y sus consecuencias. Se diferencian de los hechos notorios porque éstos, como su nombre lo indica, son hechos, en tanto las máximas de experiencias son normas de criterios.

Como tesis extremas u opciones reparatorias se ha hablado de la reparación integral y de reparación gradual, por la primera se impone una indemnización a la totalidad de un perjuicio y por la segunda se exige una graduación de culpa para llegar a lo que se ha denominado "justicia proporcional".- El principio de la reparación integral responde a un predominio del elemento daño sobre otros conceptos, en tanto que la justicia proporcional responde a la gravedad de la culpa. Dentro de la tesis de la reparación integral ha surgido la frontera establecida por el equivalente en los daños materiales, mediante el cual no se puede otorgar por daño moral mas de aquello que podría acordarse por daño material (emergente y lucro cesante), lo cual es un limite irracional, porque sucede con demasiada frecuencia que el daño moral es mayor que cualquier posibilidad material alcanzable o estimable.- En la segunda de la tesis surge el inconveniente que existe y también con frecuencia responsabilidad sin culpa.

El objetivo de la reparación del daño moral es que el damnificado vea reparado su patrimonio moral, con total independencia de la calificación que pueda merecer el agente productor del hecho. El fundamento de la reparación de cualquier clase de daño es la necesidad social que surge de la solidaridad como valor de convivencia, sin que el mayor daño o la mayor culpa sean las condicionantes para acodar la indemnización o el monto de la reparación.

Recordamos que las personas poseen algo más valioso que su patrimonio material: su patrimonio moral un conjunto de realidades individuales y sociales que configuran su "patrimonio moral".

En este sentido señalamos antes con Ghersi que el daño moral ha sido definido como la privación y disminución de aquellas bienes que tienen un valor precioso en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, la integridad individual, que constituyen más gratos efectos- Las contingencias de la vida, sus pesares, dolores, las amenazas a la integridad física, a las facultades psíquicas o al espíritu, que el hombre debe soportar como mera "posibilidad fáctica" de la convivencia social, resultan un hecho real e incontrovertido, ya que sus causas próximas (fenómenos naturales o hechos del mismo hombre) no pueden evitarse por simple imperativo legislativo.

Los daños morales no son susceptible de ser evaluados con exactitud, por lo cual siempre y en todo caso la reparación tendrá diferencias de proporción; y es por ello que se deja a la soberanía (arbitrariedad dicen algunos) de los jueces en concepto de indemnización ya que no es posible una tasación adecuada en dinero para lograr una satisfacción compensatoria en favor del sujeto pasivo del agravio, quien por la naturaleza de su función no podrá ordenar pagos absurdos o fantásticos, o viles, o irrisorios, o simbólicos, sino la que resulte de las circunstancias particulares de cada caso, toda vez que siempre la cantidad de dinero cuyo pago imponga al ofensor deberá estar proporcionado a esas circunstancias.

PRUEBA DEL DAÑO MORAL.-

Siguiendo a Eduardo Juan Couture (Fundamentos del derecho Procesal civil, pag 215 ) señalamos que prueba es la acción y el efecto de probar; y probar es demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación. La prueba es utilizar los medios necesarios para demostrar la verdad de nuestros alegatos porque, de lo contrario, las afirmaciones y las verdades se consideraran procesalmente falsas.

En el mundo del daño moral la prueba tiene características propias que la diferencian de otras instituciones y conceptos como objeto de prueba; a pesar de participar de los principios fundamentales de toda la materia probatoria, como son los principios de la contradicción, bilateralidad y voluntad individual de aportación probatoria, etc.-

Resulta obvio que todo alegato de daño debe ser probado, conforme al artículo 1354 del código civil vigente, en concordancia con el artículo 506 del código de procedimiento civil, en especial cuando se ha señalado que aquel daño ha afectado la personalidad de la víctima, en aquello que conforma su patrimonio moral. Prueba que en lo general pareciera referirse no solo al hecho dañoso, sino también a la culpa de un agente determinado.

Sobran las razones para atemperar la calidad probatoria del daño moral frente a los daños materiales, a pesar que sin prueba no existe hecho sancionable.- Pero es que el "como" probatorio del daño moral, a nuestra manera de ver las cosas, es distinto, porque mientras el daño material puede ser comprobado objetivamente, sin entrar en pesquisajes etéreos, indagaciones de orden psíquico, o en plano espiritual puro, en el daño moral el escenario para probar es distinto, la forma de probarlo también y el "como" ya dijimos que tiene características especiales cuando se va a probar un daño moral.-

La primera característica de la prueba en el daño moral es que requiere de una demostración preliminar, distinta del daño moral: la prueba del hecho ilícito.- Para probar que existe daño moral hay que probar primero que existe un hecho que se puede calificar de ilícito de conformidad con lo previsto en el artículo 1185 del código civil; es decir que existe un agente (una persona) que actuando con intención, o negligencia, o imprudencia, o impericia o abusando de su derecho subjetivo o excediéndose de sus límites, ha producido un hecho causal del que se derivan consecuencias en el orden de afectar un patrimonio moral de otra persona (natural o jurídica).

La dificultad probatoria es mayor o menor según que el hecho que surge del ilícito civil produzca también un daño material, en cuyo caso la dificultad probatoria es menor, o mas bien normal; pero si del ilícito civil el hecho no tiene consecuencias en el orden material; o sea, no es un hecho dañoso sino un hecho autónomo, independiente, capaz solo de afectar el mundo intimo de la víctima, sin que técnicamente exista una opción que se pueda calificar de daño material, la dificultad probatoria es mayor. Es el caso de una publicación en la prensa, que no provoca un daño material, que no afecta la economía ni la presencia de la víctima en la sociedad, pero que afecta el patrimonio moral de dicha víctima. También hemos visto esta hipótesis en casos de denuncia, casi clandestina, poco conocida, pero que el hecho imprudente (para no decir intencional) ha provocado serios daños morales en la vida de la persona denunciada.- La prensa basta que no aprobemos el principio de la información veraz, es productor cde muchos daños morales y los jueces "maniflojas" han afectado familias enteras, destrozándolos moralmente.

Obvio que para probar el hecho ilícito y el daño real, todos los medios probatorios previstos por la ley son pertinentes y procedentes.- Recordemos, siguiendo al maestro Couture que prueba pertinente es aquella que versa sobre las proposiciones y hechos que son verdaderamente objeto de prueba.- La prueba procedente o admisible es la que tiene una correlación proporcional y lógica con el medio que se utiliza para probar.-

Son pruebas procedentes y admisibles en materia de hecho ilícito todos los medios probatorios que consagran las leyes sustantivas y adjetivas, desde la prueba de testigos, documentales, posiciones juradas, presunciones, experticias, inspecciones judiciales u oculares, juramentos varios, hasta las denominadas pruebas modernas o de reciente aceptación legal que involucran reproducciones, fotografías, elementos técnicos y/o científicos, máximas de experiencias, hechos notorios, hechos evidentes, etc.

La segunda característica de la prueba en el daño moral es que la afectación al denominado patrimonio moral no está sujeta a prueba directa, sino que se infiere a partir de los mismos hechos que sirvieron para probar el hecho ilícito a nivel de silogismos, presunciones e indicios, todo dentro de una soberanía del juzgador.- Extremando esta posición hay quienes afirman, mas categóricamente, que el daño moral no se prueba, que los jueces no están sometidos a restricción alguna para acordarlo, que su potestad arbitraria otorgada por la ley es absoluta y que no necesita ni siquiera de las presunciones, sino el leal saber y entender del Juez.- Esta última posición choca con la exigencia motivacional de todo fallo, ya que no puede señalarse que el juez simplemente haciendo uso de sus atribuciones soberanas acuerda el daño moral. Se requiere motivación lo que también significa justificación del como y el porque se acuerda el daño moral, las razones en que se funda el Juez para acordarlo; todo lo cual evita la posibilidad de arbitrariedades por parte del juzgador, porque con la motivación las partes obtienen el derecho de la contradicción en etapas, grados o instancias superiores (derecho de la defensa) y la justificación para el ejercicio de los recursos.

¿Como probar el dolor, o la afección, o los sentimientos?. ¿Con testigos?, imposible porque ellos evidencian hechos que se han exteriorizados o visualizados y estos conceptos contenidos en el daño moral son íntimos e internos.- Con ¿experticia?, tampoco, pues estos solo se pueden conocer los efectos del daño moral, que no es el daño moral en si mismo.- No se niega la posibilidad de existencia de personas capaces de penetrar el mundo interior, el "yo" intimo de cada persona, pero para efectos probatorios y procesales, tal opción es excepcional.

En esta materia siempre está presente la eventualidad de confundir el daño moral con el lucro cesante a que nos hemos referido anteriormente; eso hay que tenerlo claro para diferenciar ambas instituciones, sobre todo, cuando se trate de daños morales corporativos o de personas naturales que quedan afectados económicamente.-

En la materia de las presunciones siguiendo la dirección y el análisis de la institución de la presunción que realiza LUIS MUÑOZ SABATE (La Prueba de la Simulación. Semiótica de los negocios jurídicos simulados) y que denominó SEMIOTICA, entendida como la ciencia de los indicios, o también de los signos y síntomas, lo que logra el señalado autor acudiendo a la heurística o disciplina metodológica, que tiende a la averiguación pre y extraprocesal de los hechos para su alegación y probación. Ello, no obstante de la existencia de retractores de esta metodología.

La presunción es el medio probatorio que permite sacar o inferenciar de un hecho conocido uno desconocido o por conocer, y para Muñoz Sabaté es la inferencia lógica, el proceso discursivo que permite inducir o deducir de un dato otro dato, o de un hecho otro hecho, que en criterio de BONNIER es la inducción que conduce del uno al otro, en forma tan rápida que pasa desapercibida. Para Serra Domiguez (citado por Muñoz Sabate) es una actividad intelectual del juzgador que partiendo de un indicio, afirma un hecho distinto, pero relacionado con el primero causal o, lógicamente, con la actividad intelectual probatoria realizada en la fase de fijación, por la que se afirma un hecho distinto al afirmado por las partes instrumentales. Aunque muchos autores consideran que toda prueba lleva incito una presunción o dinámica inferencial, integrada por una gama de inducciones y deducciones mas o menos complejas, solo nos atendremos al estudio de la presunción como medio de prueba; y en especial para efectos del daño moral, como en alguna oportunidad realizamos en la materia cautelar. En esta dirección la presunción queda integrada por indicios que es una sustancia fáctica que en la litis opera accidentalmente de catalizador lógico al potenciar procesos inferenciales destinados a la fijación de los hechos controvertidos.

Se ha confundido los términos de presunción, indicio, conjetura, sospecha. adminículo etc.; pero, en materia civil, la presunción es el universo o el genero, en tanto que los indicios son las especies que se contienen en aquellas. El indicio es toda sustancia fáctica, cualquier dato de hecho, fuerte o débil, singular o plural que se incardine en el proceso civil, que provoca al juzgador; y por tanto así lo piensa el proponente, una asociación de ideas encaminadas a la prueba de otro hecho.

La presunción, o aquello que la integra o compone, debe provocar una sensación de verdad, de que si no hubiere contienda, antagonismo o controversia, la propuesta que se trata de probar con ella parecería suficiente; pero en verdad NO ES SUFICIENTE. Se dice y el autor citado concurre en esa opción errada que la presunción actúa generalmente, por no decir siempre, sobre una base integrada por una pluralidad de indicios, ya que uno solo de ellos no tendría casi nunca potencia argumental definitiva, al menos, claro está, en el plano consciente. La potencia de los indicios es pues una potencia sindrómica y la estructura de la presunción deviene usualmente, y por este mismo motivo, en bibásica, tribásica, o polibasica. No es definitivo a nuestra manera de ver, que la presunción tenga pluralidad de sus componentes porque la significación y trascendencia de uno solo, de la hipótesis de la presunción; o de varios de ellos, entrelazados y correlacionados, son los que van a provocar esa sensación de verdad. No es una prueba de verdad, ni una plena prueba, ni tampoco, como dicen algunas sentencias una semiprueba, es una presunción con una teleología definida, suficiente y bastante para provocar esa sensación de verdad. Si es posible, en nuestro criterio, que una presunción, que un indicio tenga la potencia argumentativa y la sustancia suficiente para convencernos de la verdad de un alegato.

Nuestro citado autor expresa que los indicios tienen una característica AXIAL presuponiendo que es necesaria la concurrencia de variados, plurales y fundados indicios señalando que por si solos serían incapaces de inferir el thema, pero que sin ellos toda la restante masa indiciaria se desintegraría. El indicio en el criterio Carneluttiano tiene una naturaleza relativa y accidental, por lo que niega en consecuencia una consideración trascendente o sustancial

Cuando el componente de la presunción, que es el indicio, se presenta ante el juzgador, éste ve estimulado su pensamiento por lo que de lógico, mas que de psicológico, de ella se infiere. Presumir equivale al acto de pensar inteligentemente, mas sin embargo, la estructura de ese pensamiento, la forma de combinar los datos, en una palabra: la inferencia, todo eso pertenece al dominio de la lógica (Muñoz Sabaté, ob. cit, pag 59). En términos mas jurídicos podríamos decir que nace en el juzgador un juicio de valor que va a condicionar un criterio que al momento de la decisión se presume ausente.

El Juez y el abogado venezolano sienten retracción por los indicios y por la presunción que de ellos deriva. Cuando se dictaba un auto de detención fundado en plurales y concordados indicios de culpabilidad se entendía que el mundo psicológico del Juez había estado influenciado por factores externos, por un estilo de comportamiento prejuicioso frente al hecho juzgado, por una obediencia muy subordinada frente a la opinión pública que ha extrovertido los hechos que se enjuician, por una intuición nacida al calor de la experiencia, por ignorancia supina de la institución, o por el poco bagaje jurídico sobre el derecho probatorio, pero casi nuca se piensa que ha habido un juicio de valor, de inteligencia racional y objetiva, de conclusiones lógicas, en la decisión tomada. Volviendo al autor reseñado, éste habla de la utilización de un efecto pantalla sobrepuesto y en vez de la presunción para justificar una decisión. En materia civil la presunción es recibida con la misma categorización e hipovaluaciòn, que se deriva, casi siempre, de la aportación probatoria inicial. Se deciden o decretan conclusiones en una relación causa a efecto, entre lo presumido con las aportaciones probatorias y el telos de la acción perseguida. Aún en materia simulatoria la jurisprudencia ha venido de menos a mas para entender que el síndrome probatorio de las presunciones pueden hacer, y en efecto hacen plena prueba del hecho simulado.

Entre las características de la presunción se habla que ella responde a fenómenos según la dirección y nivel en que se combinen los instrumentos y los indicios de unos y otros entre si (Muñoz Sabaté, ob. cit., pag 74). Se habla de los fenómenos de acumulación y concatenación para señalar que la presunción siempre es axial, polibásica, colectiva y plural, integrado por una seria de indicios que situados a un mismo nivel se interrelacionan e interefuerzan, de modo que la inferencia resultante viene a constituir no la suma de esos indicios, sino el producto de ellos; y que el indicio conocido, visto y existente, puede a su vez convertirse en dato instrumental fijativo de otro indicio. Esta concatenación final permite derivar presunción de la misma presunción, por razón de lógica coherente; y al obtener un dato de otro dato, un hecho de otro hecho, uno desconocido de uno conocido, significa que se ha llevado al mundo consciente del juzgador un juicio de valor que es una verdad hasta que se demuestre lo contrario.

Las presunciones se han dividido en presunciones de medio y presunciones de resultado, la primera es un prueba que informa o nutre a otra prueba, para que pruebe; que no demuestran el thema de la prueba, sino otros themas o subthemas distintos o relacionados con la Primera (Muñoz Sabaté ob cit). Es una prueba instrumental, un facilitador que permite la relación, vinculación o concatenación. Son indicios que pueden ser autónomos o surgir de otra prueba, que por si solos no permiten su valoración. La prueba de resultado es aquella que permite inferir o deducir de un hecho, o varios alegatos y controvertidos. Es la presunción propiamente dicha, tal como la conocemos y la hemos aplicado porque con ella se logra el convencimiento procesal de lo afirmado y fijado por las partes para que traduzca un hecho cierto e inmutable por decisión de la jurisdicción.

La presunción, muchas veces, no es invocada como prueba por el litigante, ni se refiere a ella como resultado de su propio acervo probatorio, porque la presunción se induce o se deduce, a veces, espontáneamente del propio acontecer procesal y al ser valorada el Juez no excede su misión ni extralimita su función, aunque cada vez que hemos visto a un Juez valorando una presunción no alegada (como si existiera obligación de alegar el derecho) se le ha acusado por violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil por no atenerse a lo alegado y probado en autos, por haber extraído elementos de convicción fuera de esos alegatos y pruebas, y, porque, afirman, ha suplido excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. Olvidándose que el mismo artículo 12 permite que el Juez pueda fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. Olvidan también los abogados que las presunciones han surgido de la propia aportación probatoria de las partes, aunque no promovida o alegada expresamente, pero es obligación del juzgador, en aras de la justicia y de la seguridad jurídica, valorar esa existencia de autos. En nuestra experiencia forense hemos detectado este genero de presunciones en situaciones de estar representada la parte demandada por un defensor ad litem, quien con un estereotipo genérico de "rechazo, niego y contradigo la demanda tanto en los hechos alegados como en el derecho deducido, mantiene la carga de la prueba en el actor (onus probandi) quien aporta su acopio probatorio para demostrar la verdad de los hechos alegados, que sin embargo en una labor de análisis (para no decir heurístico) se detectan presunciones que desfavorecen los derechos del actor proponente único de pruebas. En estos casos, si al actor resulta vencido la acusación o denuncia es automática. También hemos observado presunciones deducidas e informadas por las partes en casos de rebeldía o confesiones ficta (expresión que se considera desafortunada porque el "ficta" viene de ficción y no de "hecho", como muchas veces se le ha traducido) y donde mas la provoca la propia parte es en la prueba testifical y con motivo del contrainterrogatorio.

Sobre este aspecto, nuestro citado autor al señalar que el indicio entre otras propiedades tiene la universalidad, la disjerarquia y la polivalencia, ha señalado que la disjerarquia metafóricamente permite considerar que los indicios son democráticos en tanto en cuanto su eficacia no depende de la persona o del tribunal que en un momento dado los haya aplicado, ni del orden cronológico en que se han ido descubriendo. Ello posibilita que se exponga libremente por el investigador, o el probatorista, prescindiendo de toda ordenación jerárquica o temporal. Lo que caracteriza al indicio es su potencia lógica, lo que denominaremos logicidad, y esta circunstancia todos sabemos que se encontrará en función del thema litigioso (Muñoz Sabaté, ob. cit pag 105). En orden las propiedades señaladas debe decirse que la universalidad del indicio está determinado porque no sirven solo para un juicio determinado y específico sino para cualquier causa civil y que su polivalencia representa la capacidad del indicio para acodarse o servir a varios themas, hechos o conductas.

La casación venezolana, a pesar de vacilaciones intermitentes, ha mantenido una postura coincidente con nuestra posición de que el daño moral no requiere de prueba directa, sino de una previa prueba del hecho ilícito y por tanto de un hecho causal del daño moral. En efecto tal posición puede leerse en sentencias del 13 de octubre de 1964, del 28 de octubre de 1969, del 12 de agosto y 18 de noviembre de 1970, 5 de diciembre de 1971 y 30 de enero de 1975. La Sala Política Administrativa también formuló pronunciamiento similar en sentencia del 19 de julio de 1984.

El daño moral debe ser resarcido en la medida en que se produce un daño patrimonial concomitante; debe ser reparado el perjuicio moral únicamente cuando se sufre también agravio patrimonial, pero es necesario que se pruebe, aunque sea por la vía de las presunciones a que nos hemos referido supra, la existencia de este daño moral. Hay que justificar que con un hecho ilícito algunos de los derechos fundamentales del hombre o de la persona, que en alguna forma protegen ese patrimonio no material, ha sido lesionado, violado, o que los bienes personales, conocidos con el nombre de derechos inherentes a la personalidad, se encuentran afectados, por un hecho extraño a la víctima, como resultado de la conducta de un agente, que ha actuado, cuando menos, con culpa.-

La dificultad probatoria mayor a que nos hemos referido deviene del carácter subjetivo que tiene siempre el daño moral en su apreciaciòn, aùn cuando el hecho causal haya producido un daño real o material. La prueba del daño moral tiende primero a demostrar la existencia del hecho causal, y luego los efectos de ese hecho, dañoso o no, en los derechos de la personalidad de la víctima reclamante. Por ello es que se ha dicho que prueba por excelencia en esta materia es la prueba de presunciones.

Se ha señalado que existe imposibilidad o extrema dificultad para demostrar, en el terreno de la práctica, la realidad de la existencia de los daños morales; pues (Brebbia pag 88) la víctima herida en sus afecciones legítimas, no podrá acreditar la existencia del perjuicio no patrimonial sufrido, pues el Juez, en base a simples indicios exteriores fáciles de simular, ya que emanan de la misma víctima, carecen de suficientes elementos de juicio eficaces para dar por demostrado el daño moral. La comprobación de si el hecho de una persona ha violado o no algunos de los derechos inherentes a la personalidad de otro sujeto, constituye, como lo afirmó Brebbia anteriormente, una circunstancia de fácil demostración.

Será extremadamente difícil a la víctima demostrar la existencia del dolor íntimo sufrido, cuando dicho daño moral no va acompañado de un daño material que permita una presunción simple y evidente, como son los supuestos que consagra el artículo 1196 del código civil vigente en supuestos de lesión corporal, de atentado al honor, a la reputación, a la libertad personal, a la violación del domicilio, de un secreto concerniente a la parte lesionada y cuando ha habido un caso de muerte de la víctima; en cuyo caso se casi imperativo presumir que existe daño moral en los parientes, afines, o cónyuge de la víctima muerta, en cuyo caso el Accionante deberá acreditar solamente la existencia del vínculo de parentesco que une al damnificado mediato con la víctima inmediata del hecho ilícito. En este supuesto se presume q ue los parientes señalados, por la sola muerte de su familiar, ha demostrado que uno de sus derechos inherentes a la personalidad, contenido en el vínculo de parentesco, ha sido menoscabado por el evento que ocasionó la muerte de dicho familiar.

La valoración probatoria en el supuesto señalado no surge de presunciones hominis, sino de presunciones legales, es decir n o se genera por convicción del Juez sino por el legislador cuando consagró en el artículo 1196 los supuestos referidos.

No obstante la declaración principista señalada, se observa que el artículo matriz del daño moral genera dos mundos distintos a efectos de la prueba y de los señalamientos previos que hemos realizado.- En efecto dicho artículo consagra la indemnización por daño moral en los supuestos de lesión corporal, de atentado al honor, a la reputación, al honor y reputación de su familia, a la libertad personal, a la violación del domicilio, a la violación de un secreto concerniente a la parte lesionada y a la muerte de la víctima (derecho a la vida), sin que nada consagre con respecto a otros supuestos que afectan el denominado patrimonio moral, con lo cual ha surgido una tesis que señala que solo tiene soberanía el Juez para declarar el daño moral en dichos supuestos; y que para supuestos distintos si se requiere prueba directa y pertinente. Esto, además de ser un contrasentido, no responde a los principios generales sobre interpretación y aplicación de la ley que permite la analogía y la interpretación extensiva.- Sostenemos que los principios de pruebas que se pautan para los supuestos señalados son válidos y eficaces para supuestos distintos.-

El hecho que hemos afirmado sobre la especificidad de algunos daños contemplados en el artículo 1196 no significa que se soslayaron y marginaron del concepto los demás daños morales pues el hecho que señale algunos no significa que ha negado la procedencia en otros supuestos. El daño moral afecta el universo del derecho subjetivo interior en todo cuanto la integra y la puede integrar en el futuro, como son, entre otros, además de los consagrados en el artículo 1196 del código civil su personalidad, su intimidad, su existencia como humano, como son el honor, la libertad, la integridad física, la tranquilidad de espíritu, el nombre, la honestidad; la libertad de acción, la seguridad personal, la creación artística, literaria, la tranquilidad el nombre, la reputación, y así en una gama infinita de derechos de la personalidad. Para todo ello la comunidad social ha solicitado y obtenido protección legislativa, y espera que jurisdiccional, por razones de auto estima y respeto pata todos los integrantes de la misma, a partir de la afirmación que hicimos, de saber que la sociedad es imperfecta y que la mejor manera de lograr la convivencia en paz es a través de las leyes que le rijan. La sociedad tiene que protegerse y no puede aceptar que sus integrantes vulneren entre si el tesoro espiritual de cada quien. Esta circunstancia hace mas importante la figura del fallador, pues en estos supuestos de daño moral, distintos a los previstos en forma individualizada por el artículo en referencia, el Juez entonces, además de juzgador, debe ser analítico, observador, justo y equilibrado para determinar que a partir de una comprobación material que "puede repercutir" en lo intimo o en el patrimonio moral de una persona y a condición que la haya sido solicitado resarcimiento por daño moral, acodarlo en función d su propia convicción personal, sin que al plasmarse como motivo y dispositivo de una sentencia se presienta un favorecimiento especial. Debe existir un agente y una víctima en que se ha probado previamente el hecho ilícito, que haga presumir que se ha violado alguno de los derechos inherentes a la personalidad.-

Sistematizando o agrupando los daños morales en géneros superiores, se puede afirmar que existen: a) Daños morales legalizados y nominales, que son los que quedan expresado en el artículo 1196 del código civil vigente, b) daño a derechos inherentes a la personalidad que es el patrimonio moral de una persona en la cual se incluyen todos los bienes de la intimidad.

El resarcimiento que se acuerde debe ser integral (ver reparación integral) aún en los casos de responsabilidad sin culpa.

Hay quienes como Enrique Lagrange han manifestado preocupación por las consecuencias de la soberanía absoluta del juzgador pensando que podría llevarnos a la hipótesis de decisiones que acuerden daños morales "no alegado o distinto de alegado" por considerar que ello sería "incurrir en extrapetita, como sería ultrapetita acordar reparación de un daño moral alegado y probado, pero por una suma mayor que la pedida", para rematar que "la raíz del vicio está en no haber hecho la necesaria distinción sobre que una es la carga de alegar y otra la de probar.- El estar relevado de la segunda (cuando se lo esté) no significa necesariamente estarlo de la primera".

El mismo autor citado considera que no es cierto que el daño moral no sea susceptible de prueba, "pero que como la ley manda repararlo, el juez puede acordar discrecionalmente reparación de daño moral no probado (y aún no alegado). No será siempre posible la prueba directa, pero si la indirecta y a veces la prueba vendrá in re ipsa…"

El principio señalado del in re ipsa que es una presunción que permite la prueba a partir del propio hecho o del escrito, es una tesis acogida por autores como Brebbia, tantas veces citado por nosotros. La prueba de los daños morales surge de los hechos mismos.-

Creemos que al Juez debe alimentársele con reglas, referencias y supuestos en el ámbito legislativo para que con ellas pueda determinar o considerar probada la existencia del daño moral.

Brebbia (pagina 63) luego de una interrogante sobre ¿cómo se especifica el daño moral estricto, el dolor íntimo o psicológico?. ¡Cómo se da la medida de lo que se experimenta en el ánimo?. No puede haber duda, para perseguir el resarcimiento del sufrimiento moral, no es posible cumplir la determinación concreta que la ley señala, porque no hay base efectiva, segura, objetiva y por tanto, el actor debe apoyarse en mera presunciones, en conjeturas ineficaces para determinar el daño como lo ordena la ley, por lo que en caso la parte accionada, nunca estará en condiciones de poder combatir con fundamento la existencia y extensión del daño cuya causa se le impute.

Cada tipo de daño requiere presupuestos propios para su demostración, por ello es que cuando que el juzgador advierte que producido el daño material es presumible que se haya afectado el patrimonio moral, éste debe declararse.- es el caso de un daño físico en que se prueba el daño objetivamente, la razón que tuvo el agente para provocar el daño, el nivel y grado del daño, los instrumentos utilizados para provocarlo, la imposibilidad de la víctima de evitarlo, las circunstancias ambientales así como de espacio y tiempo en que se produjo, y cualquier otro elemento que permita declarar el daño material y presumir que esos mismos elementos han incidido en el patrimonio íntimo de la víctima

Puede suceder que la prueba se dirija a demostrar las consecuencias del dolor interno; pero ya esa demostración, entraría en el campo de los hechos, los que harían reflejar el daño moral.

Brebbia (pag 39) "La apreciación de los daños morales, no debe estar sometida a regla general, sino que debe tener por fundamento las circunstancias que acompañen a cada caso". Y probado el daño, el juez tendrá que valerse de muchos elementos, a fin de apreciar en lo posible todas sus consecuencia: la gravedad del hecho cometido, su naturaleza, sus efectos, como también precisa tener en cuenta la condición intelectual, moral, social y económica de agraviado y ofensor o de ambos. No dude, pues dejarse al Juez otra cosa que las inspiraciones de su conciencia y de su natural experiencia".

Sólo pueden considerarse damnificados morales aquellas personas unidas por una vinculación de parentesco con la víctima inmediata, lazo jurídico este que protege los sentimientos de afección de los integrantes de la familia.

La jurisprudencia de Argentina ha sido terminante "El daño moral no requiere demostración (C, 2ª C. La Plata, Sala 2ª, ab.19-960) y en otra señala "Basta que haya quedado demostrado la perpetración del delito para que corresponda la indemnización del daño moral. Es decir que no existe prueba ni necesidad de probar el daño moral para que se reconozca la existencia y la reparación. "La reparación del agravio moral no exige la justificación de su efectiva existencia y extensión (C.N.C., Sala "F" sep. 10-964), La Ley 116-74. "El daño moral no debe ser acreditado: existe por sólo acto antijurídico (C. 1ª Crim. Mendoza, nov. 3-954), La Ley 78-429.

Para algunos autores el necesario freno que puede contener el flujo de acciones al "destaparse" la válvula de las inhibiciones actuales, es exigiendo la prueba real de la existencia del daño moral, que es casi decir, que se requiere que se prueba lo imposible. En este aspecto insistimos que la prueba del daño moral es la prueba del hecho ilícito, que es lo mismo que decir la prueba del daño.-

Brebbia (pag 85) señala que siendo el agravio la consecuencia necesaria e ineludible de la violaciòn de algunos derechos de la personalidad de un sujeto, la demostración de la existencia de dicha transgresión importará, al mismo tiempo, la prueba de la existencia del daño.- Luego el mismo autor reitera que la determinación de la existencia de un daño moral puede efectuarse de una manera tan objetiva como la comprobación de un agravio patrimonial. Se hace necesario a tal fin solo confrontar un hecho con la norma jurídica que otorga a favor de un sujeto un derecho inherente a la personalidad, para comprobar si el primero constituye o no la violaciòn de lo preceptuado en la segunda.-

El derecho, como ciencia jurìdica de la sociedad, debe fundarse en lo demostrable que es lo externo.

Jose Melich Orsini produce señalamientos que consideran que la acción de daños y perjuicios que se deriva del artículo 1167 del código civil vigente (trabajo publicado en la revista de la facultad de Derecho de la UCV, No 43. A969) es una acciòn subsidiaria con fundamento al criterio de Casación del 28 de octubre de 1920 en que el alto tribunal asentó lo siguiente :

La indemnización de daños y perjuicios es un derecho accesorio del acreedor y no un derecho que se puede ejercer, en punto de contratos sinalagmáticos, por vía de acciòn directa y exclusiva ; esto es , independientemente de una acciòn de ejecución o de resoluciòn de contrato.

Partiendo de estos criterios se ha afirmado que en la relación contractual existe una obligación o elemento medular conformado por el cumplimiento de las obligaciones consagradas voluntariamente y la inejecución de esas obligaciones generan derechos en el otro contratante para solicitar por vía principal dicho cumplimiento, o en su defecto, la resoluciòn del contrato.- Como derecho subsidiario al ejercicio de cualesquiera de las acciones principales surge el derecho accesorio de reclamar, en ambos casos, la indemnización por daños y perjuicios.-

El propio autor sistematiza los soportes formulados por los adherentes a la tesis esgrimida y a tales efectos reproducimos parcialmente esos criterios, que son :

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ESQUEMA PARA UN TRABAJO SOBRE EL DAÑO MORAL

I

INTRODUCCION

En el año de 1996 en ejercicio de la Judicatura, en el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, llegó al Tribunal, por apelación, una demanda por daños morales, que llamó poderosamente mi atención. El supuesto de hecho se desarrolló en un edificio de Caracas, de clase media alta, en la que una propietaria de apartamento se encontraba recreándose en el jardín de dicho inmueble con su perro, cuando una persona que prestaba servicios domésticos se encontraba en el mismo sitio.- El perro de la propietaria se acercó a la muchacha de servicio y le acarició el pie; a lo que la dama en cuestión, al llamar a su perro, gritó en alta voz "deja de lamer a la cachifa, porque voy a tener que desinfectarte". Tal expresión produjo una acción de resarcimiento económico por daños morales, que en apelación debía decidir el Tribunal a mi cargo.- Aunque por la accidentalía de la judicatura sabía que la decisión correspondía a la titular del Despacho, me adentré a revisar el ámbito de los daños morales en Venezuela y a tomar las notas que se plasman en este trabajo.-

Mi idea inicial, en relación al hecho que estimuló el trabajo, era que la expresión aislada señalada, no podía constituir un daño moral y que el resarcimiento pretendido, en el mejor de los casos, era exagerado. Inicié la investigación a partir del hecho ilícito y del artículo 1196 del código civil vigente, buscando encuadrar el hecho conocido dentro de los presupuestos que integran el hecho ilícito; es decir, impericia, negligencia, imprudencia e inobservancia legal, para construir un tabestand en el caso de autos.

Me pregunté si era posible el daño moral resarcible sin culpa del eventual obligado y si podría haber un resarcimiento simbólico, sin resarcimiento pecuniario.

Encontré doctrina nacional y jurisprudencia, sin encontrar una línea acabada de pensamiento sobre el tema, por lo que consideré conveniente publicar este trabajo, y así lo dejó a los abogados en ejercicio y a los estudiantes, sin ninguna otra pretensión que la de contribuir al entendimiento del tema y como referencia a quienes necesiten de pequeños conocimientos.

II

LA PERSONA Y LA PERSONALIDAD

La persona humana. Noción artificial de personalidad. Distinciones.-

La persona humana al insertarse en la sociedad, al constituirse en el ser social, se convierte también en el centro de gravedad y el corazón del derecho, para garantizarle su propia realización.- Sin la persona humana el derecho no existiría y sin el derecho la existencia personal sería zoológica. Por ello se le garantiza a la persona derechos fundamentales en su existencia y le regula la actividad a desarrollar como ser social.-

Es cierto, pero semántico, que el derecho sea creación artificial del hombre o de la persona; a la vez que la persona sea también creación artificial del derecho. Es una verdad que se ha aceptado pero que no conduce a nada, porque forma un circulo vicioso. Lo importante es que a partir del derecho se reconoce a la persona como su razón de ser y la perfectibilidad humana se puede materializar solo en la medida de reconocerle a la persona sus derechos intrínsecos y sus derechos y obligaciones sociales.-

De la persona surge en el derecho y por el derecho el concepto de personalidad, mediante el cual se convierte en sujeto capaz de tener y adquirir derechos y obligaciones. La personalidad es entonces una ficción que le otorga a la persona cualidad para ser sujeto de derechos y obligaciones; para identificar una existencia y para regularle su actividad social o interpersonal.

Cada norma contiene un supuesto de comportamiento o de existencia (tabestand o supuesto de hecho) al que se le atribuye un efecto, que no siempre es sancionador, ni regulador, porque es también de reconocimiento existencial. Cuando el efecto atribuido es sancionatorio, su violación pone a funcionar la vitalidad del Estado en garantía de la señalada existencia y de la vigencia de la persona y de la sociedad. Cuando la conducta indica un comportamiento se dice que entramos en el mundo del deber ser, cuya incumplimiento genera la sanción, que es el punto que interesa a los efectos de este trabajo, porque dicha sanción, en muchos casos, supone una reparación.

En opinión de Roberto H Brebbia (el daño moral, segunda edición. Pag 18) la persona viene a ser, así el núcleo sobre el que se asientan un conjunto de derechos (y también deberes) que constituyen en resguardo, la protección jurídica que le otorga la norma. Una persona sin derechos, dentro de un sistema jurídico, vendría a ser como un animal vertebrado sin columna vertebral, en el campo de la Zoología, o un pentágono que no tuviera cinco lados, en geometría, vale decir, un absurdo. Mas adelante, el mismo autor citado señala que la amenaza de una violación, implícita en la norma, se hace efectiva, entonces, y se materializa en la imposición de una pena al infractor, obligando al mismo a reparar el mal causado; o bien imponiendo ambas cosas a la vez, pena y reparación.

Pena y reparación son dos conceptos que no caminan juntos, aún cuando pueden concurrir. Con la pena se impone al transgresor una sanción determinada que va a afectar su propia persona o su patrimonio individual, con la reparación se busca que el transgresor restablezca, la situación que su conducta afectó.- La transgresión o la conducta violatoria del supuesto de hecho es por si mismo una conducta antijurídica, que es el término que va a identificar al obligado a la reparación o el pasible de una pena determinada.

La obligación de reparación, surge, por consecuencia, de una conducta antijurídica, sea con voluntad (hecho doloso) sea sin la voluntad consciente (por culpa o hecho ilícito); sin embargo la obligación de reparación no siempre recae en el sujeto que tuvo la conducta antijurídica, sino en terceras personas, quienes tienen con el agente del daño una relación jurídica determinada. Es la llamada responsabilidad legal u objetiva

Para que exista reparación debe existir una conducta antijurídica, que a la vez supone la existencia de una norma (sea impuesta por el Estado o por una relación jurídica contractual) en la cual está establecida cual fue el hecho violatorio y cual es el efecto. Si falla algún elemento de la señalada ecuación no existe el deber de reparar.- Si no hay conducta antijurídica no hay reparación; si hay conducta antijurídica pero no existe una norma (legal o contractual) que establezca el supuesto de hecho violado, tampoco hay reparación; si existe una conducta antijurídica y una norma que establece el supuesto de hecho violado, pero tal supuesto no tiene efecto sancionador, tampoco existe reparación.-

Todo ello nos conduce a una afirmación que es importante para la comprensión cabal del trabajo: es necesario que la conducta antijurídica, legal o contractual, produzca un daño, en el entendido que nos movemos solo en el mundo civil.

Sebastián Soler (Derecho Penal) citado por Brebbia señala que para que se pueda decir que una determinada alteración del mundo exterior ha sido cometida, es necesario que entre la fase subjetiva de la acción (conducta corporal) y la fase objetiva de la misma (resultado) medie una relación. Con lo cual señala el autor la necesidad de una relación de causalidad que vincule al sujeto que ha obrado antijurídicamente con la causa prevista en la norma que es productora de un daño, sin la cual, el efecto de un hecho antijuridico carecerá de causa y la persona del agente carecerá de Imputabilidad, pues es el vínculo causal el que ata o encadena inexorablemente el hecho al sujeto.

La Imputabilidad resulta entonces como el presupuesto necesario que permite relacionar un hecho determinado con una persona determinada, sin que importe, a los efectos del tema que estudiamos (a diferencia de otras materias), que el hecho haya sido querido o no, consciente o no, voluntario o no. La voluntad jurídica no es el mero equivalente del proceso psíquico estudiando en Psicología, según Luis Recasens Siches (Vida Humana, Sociedad y Derecho) sino que es una construcción normativa que puede coincidir con la voluntad psicológica real, pero que también puede diferir de la misma.

El daño y la persona conforman una unidad existencial para que pueda haber reparación, porque no toda violación normativa constituye un daño, pues se requiere la presencia de la persona, con sus atributos, para que se configure legalmente la institución del daño. Al existir la persona debe entenderse en el orden social, referido a una situación plural, porque el daño autoinferido, en principio, no tiene consecuencia en el mundo patrimonial que estudiamos; y es por ello que la conducta de una persona supone conductas prohibitivas en las demás personas, sobre el derecho subjetivo de cada quien, la que se puede exigir.-

Esto significa que la persona posee un bien que tutela el orden jurídico que se denomina derecho subjetivo, inherente a la personalidad, el que las demás personas deben respetar para no provocar un agravio o lesión en ese interés jurídico protegido.

Toda persona, natural o jurìdica situado dentro de un contexto social está subordinado a las leyes que la sociedad dicta; en la cual, la persona, como médula primaria y trascendente de la sociedad, es protagonista de esas leyes, activa o pasivamente, porque tiene derechos y obligaciones. Dentro de sus derechos en la sociedad tiene uno especial que se denomina derecho subjetivo.

Para León Duguit (traité de droit constitucionel) es mas el individuo, mas que derechos subjetivos, lo que tiene es una situación jurìdica activa o pasiva que para él es la regla objetiva misma bajo su aspecto subjetivo, en cuanto que es aplicada al individuo. No hay ya ni derecho subjetivo ni obligación subjetiva de uno respecto a otro, ni aun por derivación del derecho objetivo. El individuo está simplemente situado respecto a la regla, activa o pasivamente. Y si la regla es violada, para sancionar esa violación se abrirá paso a una vía de derecho en beneficio de la persona interesada o de cualquiera otra designada por el derecho objetivo.

Para Jean Dabín (Profesor de la Universidad de Lovaina, "El Derecho Subjetivo") una vez establecida la norma, el individuo no puede estar más que en la situación jurídica que le es impartida por la norma. Pero esta situación, así se reconoce, es activa y pasiva, traduciéndose en cargas o en ventajas. Si se traduce en ventajas el beneficiario tiene sin duda el derecho de aprovecharse de ella, de hacerla valer, de exigir su respeto. El individuo solo tiene derecho subjetivo en virtud de la situación que le corresponde por la regla. La regla está, jurídicamente, en el principio de su derecho.

Mas adelante, el mismo autor señala que, a la más simple observación, el ser humano individual se nos aparece dotado de ciertas fuerzas por las que precisamente existe: vida, facultades corporales e intelectuales; así como de ciertas necesidades: todo aquello que es necesario para mantener y desarrollar esa vida y esas facultades, incluida una cierta utilización privada de los bienes exteriores. El hombre individual vive, por consiguiente, se mueve, piensa, obra; se nutre y consume. Tales son las "propiedades" inherentes a la naturaleza humana individual, que basta comprobar, como basta comprobar la tendencia social – al acercamiento, al intercambio, a la colaboración, a la agrupación – del ser humano individual.

Prosigue señalando que el individuo humano, tanto si se le considera aislado de la realidad de la vida social, está en posesión de bienes, de riquezas, de valores, que son los elementos constitutivos de su ser individual y de su naturaleza de hombre. Hay en eso un fenómeno de pertenencias materiales y propiamente físicas, que se deriva de la existencia misma del individuo humano..Pero el derecho subjetivo no ha nacido aún. Solo podrá nacer, indiscutiblemente, con la aparición de otros hombres, y en tanto que esos hombres tengan la obligación de respetar los bienes, riquezas y valores pertenecientes al primero. Ya se comprende que esos otros hombres, también individuales, comparten la misma condición y podrán reclamar idéntico respeto de su individualidad y de lo que la constituye. En este sentido es que el derecho, incluso subjetivo, supone la vida social..Por definición en efecto, el derecho subjetivo implica relación entre el sujeto titular y otras personas. En tanto que las "propiedades" inherentes al ser individual humano son oponibles a otro, se imponen al respeto ajeno, es como esas "propiedades", simples valores hasta entonces para el individuo que es su portador y beneficiario, pueden ser el objeto de derechos subjetivos, o, si se quiere, toman la figura de derecho (adquiriendo así un nuevo valor: el valor jurídico). En tanto que el ser humano individual y sus "propiedades" se imponen a otros como respetables e inviolables, adquiere el individuo figura de sujeto de derecho, y en este sentido de persona: la personalidad en derecho y en moral no es otra cosa que esa respetabilidad, esa inviolabilidad del ser humano individual que siendo persona previamente, según su naturaleza, se convierte por eso, frente a los demás, en persona según el derecho, según la moral.

A la luz de las explicaciones precedentes, la definición del derecho subjetivo podría hacerse con la fórmula siguiente: el derecho subjetivo es la prerrogativa, concedida a una persona por el derecho objetivo y garantizada con vías de derecho, de disponer como dueño de un bien que se reconoce que le pertenece, bien como suyo, bien como debido. Naturalmente, esta pertenencia y ese dominio solo existen en los límites más o menos estrictos, de extensión o incluso de finalidad, que les asigna el derecho objetivo. Pero dentro de estos límites el titular del derecho subjetivo tiene el pleno dominio de su bien; mas cuando se trata de los derechos denominados personalìsimos en la cual participa el honor.

El derecho subjetivo es, por tanto, un bien de la vida social que transita toda la existencia de cada ser humano y que le otorga titulo suficiente de reconocimiento existencial y de respeto al contenido de ese o esos derechos subjetivos, así como de su entorno. Por existir y desde que se existe se tienen bienes de la vida; y, por tanto, derechos subjetivos. Por tener derechos subjetivos surge la obligación de respeto a esos derechos, con limites infranqueables. Al traspasar esos límites se produce una lesión al derecho subjetivo.

Para Dabín, en sintonía con Jacques Maritain (la obligación Moral), de lo señalado no resulta, ciertamente, que el hombre tenga plena facultad para disponer de ellas arbitrariamente, ni aun de aquellas de que sea dueño. De una parte, el derecho objetivo moral, norma de la conducta honesta, prohibe al hombre hacer de las cosas un uso irracional; por su parte, el derecho objetivo jurídico, que tiene la misión de regular las relaciones de los hombres entre si, en el estado de vida social organizada, puede, en consideración al bien general, imponer un cierto respeto a las cosas, a su ser, a sus propiedades físicas: así se explica, por ejemplo, la protección concedida a los monumentos y a los lugares históricos con vistas a su conservación, o la represión de los malos tratos a los animales y, añadimos, que con mayor razón cuando se trata de los derechos que son inherentes a la persona humana. Esto no quiere decir que las cosas "protegidas", no humanas, no de ficción jurídica (la persona jurídica es una ficción de persona en el ámbito del derecho) tengan algún derecho subjetivo a que se respete su ser, o si se prefiere a la regla que ordena ese respeto.

Los derechos subjetivos sean estáticos o dinámicos, sean egoístas o sociales, sean personalìsimos o colectivos, existen y por existir tienen la tutela del derecho objetivo.

III

EL DAÑO

Acepción vulgar del concepto. Daño según la Real Academia.- Daño en sentido legal y genérico y en sentido legal y específico. Concepto de daños de autores varios. Caracteres del daño. Contenido institucional.

En un sentido general o vulgar el daño es todo aquello que afecta a una persona, sea en sus bienes (materiales o inmateriales), en si mismo o en sus sentimientos. El daño es, pues, una afectación que se extrovierte en términos de apreciación. Con el mismo tenor la gramática lo ha aceptado y lo ha configurado por sus sinónimos, en tanto que la ciencia del derecho, habiéndolo aceptado también, lo ha sistematizado e institucionalizado, para que su individualización no ofrezca duda, en especial, por sus repercusiones, en el orden personal y patrimonial, de quien ha sido el agente o el causante del mismo, dando por sobrentendido que el daño ha afectado una persona determinada.

Es imposible encontrar una definición de daño que cubra todas las expectativas, por ello, transcribiremos las definiciones que consideramos coadyuvan al entendimiento de la institución jurídica en estudio.-

Roberto Brebbia, ya citado transcribe las siguientes definiciones: 1. De la Real Academia Española: el daño es sinónimo a detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia; 2. De Alfredo Orgaz para quien el daño es la ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico cualquiera; 3.De Ennecesurus-Lehman para quien Daño es toda desventaja que experimentamos en nuestro bienes jurídicos (patrimonio, cuerpo, vida, salud, honor, bienestar, capacidad de adquisición); 4. De Carnelutti para quien daño es toda lesión a un interés; 5. De Messineo para quien el daño es la destrucción o detrimento experimentado por una persona en alguno de sus bienes.-

De estos conceptos aparecen elementos comunes y diferenciadores que son necesarios precisar; pues enfrentan el concepto desde criterios objetivos y subjetivos en extremos, definiéndolo por plurales elementos caracterizadores del daño.

En este sentido aparecen siempre los siguientes elementos:

• f)  BIEN. Es el derecho subjetivo inherente a cada persona, reconocido y tutelado por una ley positiva vigente y por la Declaración Universal de los Derechos Humanos

• g)  INTERES: En un sentido lato el interés es toda razón, ganancia o provecho que se puede obtener, es la satisfacción querida; pero en la institución del daño es la relación entre una dada situación externa y un individuo, concretada en circunstancia de que dicha situación viene a constituir el contenido de un acto de voluntad del individuo (Brebbia).

• h)  VOLUNTAD: Es la acción consciente o inconsciente de una persona que afecta un derecho subjetivo y que determina la Imputabilidad del hecho dañoso, la que puede y debe ser individualizada.

• i)  PATRIMONIO:

• j)  OFENSA, LESION o AGRAVIO: Es la afectación que sufre el derecho subjetivo de una persona, porque tal derecho subjetivo es garantía de la existencia misma. En el mundo de los daños generales la lesión alcanza a los bienes que integran el patrimonio individual, en tanto que el universo del daño moral solo está referido a los derechos subjetivos intangibles.- Todo derecho subjetivo supone un interés jurídicamente protegido. La lesión es un hecho objetivo en tanto que el derecho siempre es subjetivo.

• 3.   CARACTERES DEL DAÑO.

31. Determinado :

• c)  Su existencia,

• d)  consagración legal.

• 33.  Determinable.

• c)  su existencia

• d)  su gravedad

• 36.  Actual Vs daño futuro.

• 37.  Jurídico (interés)

• 38.  Personal y persinalisimo, por lo que

• e)  No es personalísimo y es intrasmisible. Para algunos como Mazzeaud, aunque dicha cesión sea nula debe considerarse como un acto expreso de renuncia al derecho (ver pag. 248)

• f)  El derecho no es hereditario (de normal) salvo que sea un derecho litigioso

• g)  No se encuentra en el comercio.

• h)  El daño existe cuando los derechos de una persona determinada aparece lesionada por hechos de otra persona también determinada, sin que importe que el agente ocasionante del daño, sea quien, en definitiva, tenga la responsabilidad

36. Cierto. Así como no existe responsabilidad civil sin daño, tampoco existe sin que exista una persona a quien se pueda imputar y probar la causación del daño.

• c)  No son resarcibles los daños hipotéticos

• d)  No son resarcibles los daños eventuales.

• 4.  CONTENIDO INSTITUCIONAL:

41. Interés jurídico: la lesión.

• b)  Bien o bienes personales: a) afecciones legitima, b) seguridad personal, c) integridad física, d) intimidad, e) derecho moral de autos sobre su obra; f) valor de afección de ciertos bienes patrimoniales. se integran, entre otros, de los siguientes conceptos: (ver pag. 258 del libro matriz)

El honor

Para la real academia el honor tiene varias acepciones, entre las cuales señala que es la cualidad moral que nos lleva al mas severo cumplimiento de nuestro deberes respecto del prójimo y de nosotros mismos, gloria o buena reputación que sigue a la virtud, al mérito o a las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, personas y acciones mismas de que se las granjea, honestidad y recato en las mujeres y buena opinión que se granjean con estas virtudes , obsequio, aplauso o celebridad de una cosa, dignidad de un cargo y empleo y favor que se hace en favor de uno para que use el título y preeminencias de un cargo o empleo como si realmente lo tuviera aunque le falte el ejercicio y no goce gajes algunos.-

Aunque de aceptación universal el honor varia de pueblo a pueblo; de tiempo a tiempo; de nación a nación; de grupo a grupo, quienes frente al mismo presentan características especiales, lo que significa que no es un concepto absoluto y que no existe un honorómetro que mida el matiz y la afectación del honor. Por ello podríamos afirmar que el honor es mas bien un acto de valoración positiva y arbitraria que otorga cierta dignidad al comportamiento de un individuo en particular frente a una comunidad.-

El honor forma parte de los llamados derechos subjetivos de la personalidad que son los derechos que tienen por objeto los elementos constitutivos de la personalidad de cada ser humano, de cada persona, de cada individuo y que conforman para él y para los demás un patrimonio intangible, abstracto, íntimo e inherente a su condición de ser existencial. Con Dagin, ya citado, se obtiene que el ser del sujeto es: su cuerpo y sus miembros, pero también sus convicciones y sus afecciones, su pudor y su sentido estético, su intimidad, su honor, los rasgos de su personaje físico y moral. Y que se igual modo otros tantos valores estrictamente personales en cuanto corresponden al sujeto mismo, sin poder ser separados de su persona, a menos de su mutilación o de su disminución. Sigue el autor señalando que para el hombre vivir no es solamente conservar intacto su ser: también es desplegar sus facultades y satisfacer las aspiraciones de su ser, en una palabra obrar; y puesto que el hombre es un ser racional, obrar de modo autónomo. Aquí se perfila el campo ilimitado de las libertades externas, libertades corporales de ir y venir, de moverse, de residir en un cierto lugar; libertad de expresión del pensamiento, de la practica del culto; de la libertad de enseñanza; de la libertad de producir obras de todas clases, materiales o espirituales, libertad de elegir el modo de vida; libertad de adquisición de bienes y aprovecharlos libertad de comunicación con otros por vía de intercambio, de donación, de fundación, de asociación de reunión, en resumen, libertad de realizar todos los actos, de cualquier naturaleza y en cualquier esfera que sean, con la reserva naturalmente te de las prohibiciones, limitaciones o condiciones establecidas por la regla del derecho.-

En ese derecho intimo de la personalidad se encuentra el honor como la esencia del yo mismo, de lo que un o es y representa, de lo que uno se ha hecho y se exterioriza, del respeto a si mismo, para exigir el respeto a los demás. El Honor está en el ser, es un valor y como tal trasciende. El honor no es materia, pero es sensible en su existencia; por lo cual se le vulnera, se le afecta, se le lesiona, se le mutila.

Para Gabin, el honor es el derecho de toda persona a no sufrir atentados contra su reputación de honorabilidad ante el público, no requiere ninguna puesta en acción, ningún uso, sea de este honor o del derecho al honor, el sujeto goza, sin tener que usar de él, de la consideración que en el espíritu del público va unida a su persona.

nombre

honestidad

libertad de acción

autoridad paterna

fidelidad conyugal

Bienes subjetivos

• a)  afecciones legitimas, seguridad personal e integridad física

• b)  intimidad

• c)  derecho moral de un autor sobre su obra

• d)  valor de afección de ciertos bienes patrimoniales

• 42.  estado civil

• 43.  Derecho subjetivo

• 44.  Actos de voluntad

• 45.  Teleología de la norma

• 46.  Transgresión de la ley

• 47.  Relación causal del sujeto al daño

• 48.  Imputabilidad

• 49.  Dolo

• 50.  Culpa

• 51.  Derecho de la personalidad. La personalidad moral de una persona es la suma de sus bienes personales

• 52.  Derechos humanos y del ciudadano

• 53.  comerciabilidad.

• 54.  indemnización equitativa

CLASIFICACION DE LOS DAÑOS

En toda la ciencia del derecho las clasificaciones de las instituciones jurídicas proliferan, según el autor o la tendencia que este manifieste; de allí que son infinitas las clasificaciones. Hemos escogidos algunas que pueden servir a los efectos del propósito de este trabajo.

• 1)  Por el momento en que el daño ocurra el daño puede ser: a) actual, B) Futuro.

El daño actual es aquel que ocurre en una unidad de tiempo determinado, que puede apreciarse, probarse o evidenciarse porque coexiste al momento de la reclamación o, por lo general, ha ocurrido con data anterior; es decir, el daño esta ocurriendo o ha ocurrido. La actualidad del daño no esta consustanciada con un hecho presente, ya que ello es solo una opción, pues mas bien está vinculado a un hecho pasado, pretérito.-

Hay quienes señalan que el daño no se agota en una ínfima y única unidad de tiempo, sino que ella responde a un ciclo determinado por lo que al hablarse de daño actual es porque el ciclo se ha cerrado definitivamente, el daño todo ha ocurrido. Los procesalistas lo ven desde su ángulo procedimental y en función del momento en que se ejerce la acción, para lo cual el daño actual es aquel que puede presentarse en la demanda como ocurrido a efectos probatorios.-

El daño futuro por su parte es aquel cuya unidad de tiempo no aparece determinada y por tanto su apreciación es limitada, pues la lesión completa no ha ocurrido, aunque los elementos y condiciones de realización pueden probarse, que dentro de la teoría de manifestarse el daño como un ciclo, significa que el daño ha empezado a manifestarse. Procesalmente el daño no puede precisarse en la extensión exigida por nuestro código adjetivo ya que el hecho dañoso no ha terminado de producirse, aunque los elementos que pueden presentarse y probarse con la demanda son suficiente como para determinar la existencia de una lesión a los derechos subjetivos de quien se presenta como actor y agraviado por la conducta de otra persona contra quien se dirige la demanda.- Algunos textos que aceptan la existencia del daño futuro utilizan la expresión "razonablemente deben ocurrir de acuerdo a la sucesión normal de los acontecimientos y las circunstancias especiales del caso" (código alemán y argentino citado por Brebbia).

Se insiste en que debe diferenciarse el daño futuro del daño eventual, porque este ultimo esta condicionada su posible existencia a la realización de elementos que van a producir el daño.- El daño eventual es un podrá ocurrir, en tanto que el daño futuro ha empezado a ocurrir o inexorablemente ocurrirá por el conocimientos de presupuestos presentes.

Al expresar las condiciones existenciales del daño señalamos como una de sus características la certeza; y tanto el daño futuro como el eventual, carecen de esa certeza, aunque códigos y autores señalen lo inexorable de su ocurrencia a partir de un conocimiento primario y actual de los elementos que van a producir el daño. Al quedar condicionado la producción real del daño, no existe tal daño, porque la condición no se ha cumplido. En estos supuestos es preferible hablar de un daño parcial actual que de un daño futuro, para aspirar y lograr la reparación del daño efectivamente ocurrido, en la medida que se ha producido, con reserva de un reclamo posterior por las porciones el daño no reclamado en una acción determinada.-

El daño debe estar realizado pues no existe ni se puede exigir una reparación sobre daño no realizado. Según Brebbia el hecho ilícito y reparación no constituyen mas que expresiones desprovistas de sentidos, si se prescinde de esa derivación perturbadora de un hecho humano conocido con los nombres de agravio, perjuicio o daño, que une ambos términos de la relación. No se repara un daño futuro o un daño eventual, sino un daño cierto y objetivamente existente

2.- Por la fuente en que el daño aparezca , se clasifica en: a) daño directo; b) daño reflejo.

Esta clasificación esta consagrada en función de la persona que sufre el daño, a quien le han lesionado los derechos subjetivos, y es directo cuando al agraviado directamente puede reclamar las consecuencias del daño e indirecta cuando la reclamación se realiza en función de terceras personas que indirectamente han sido afectadas por aquel agravio o lesión, en cuyos casos estamos en presencia de lo que se ha denominado daño reflejo.-

El mundo del afecto o de la intimidad que tiene cada persona y que la ley reconoce con el nombre de parientes (consanguinidad y afinidad) y que en oportunidades puede llegar hasta personas de ese mundo no reconocidas por la ley en los términos señalados, como es el caso del socio, de la persona que solo es amante, pero que depende de un todo, del agraviado por un daño determinado, permiten considerar que el efecto del daño los legitima para accionar contra el agente causante de dicho daño.-

El daño reflejo implica un grado de afectación de los efectos del daño, pero el daño sigue siendo soportado por la persona que ha sufrido menoscabo en sus derechos subjetivos productos de una conducta de un agente particular. Solo es reflejo por las consecuencias y no por la dirección y personificación de la lesión.

3.- Por la calidad que tiene el daño se dice, contradictoriamente, que el daño puede ser: a) Justo; b) Injusto.-

Esta clasificación choca con la lógica y el sentido común, pues no puede concebirse que un daño sea justo, ni siquiera el daño sancionatorio en material penal, como tal daño, puede ser justo, es, simplemente, compensatorio. Debería hablarse, con mas y mejor propiedad, de daño jurídico o antijurídico; pero la clasificación existe y es objeto frecuentemente de contra alegatos, porque el daño justo supone una suerte de atenuantes que pueden disminuir el grado de responsabilidad para con el lesionado.

El daño justo es aquel que ocasiona el agente actuando ajustado a derecho, con una conducta jurídica y en cumplimiento de la normativa que lo rige, no obstante lo cual causa un daño y ese daño tiene efectos reparatorios. El daño injusto, que es el que se realiza con un comportamiento antijurídico, el daño normal, pues el principio fundamental del daño, como lo hemos visto, va a depender de una conducta antijurídica, al margen de las exigencias legales.- El llamado daño injusto es el verdadero daño.-

Hay quienes ven en los accidentes de trabajo un daño justo, o en los daños naturales que por devenir de una propiedad determinada obligan a su dueño a la reparación. En ningún caso, a nuestro modo de ver puede afirmarse con propiedad que se está en presencia de un daño justo, porque justo, justicia y justificado, que son tenores de la misma matriz, no pueden tener efectos reparatorios

4) Por su contenido económico se dice que el daño puede ser: patrimonial; b) moral, que es la clasificación que mas interesa a este trabajo, por lo que en lo referente al daño moral solo se emitirá un bosquejo de principio para, en capítulos aparte, explanar la teoría toda del daño moral. Es la clasificación que directa o indirectamente aparece en la mayor de las legislaciones y es consecuencia de la propia clasificación de los derechos subjetivos, pues estos son patrimoniales (contrapartida del daño patrimonial) y extrapatrimonial o inherentes a la personalidad (contrapartida del daño moral)

Esta clasificación se ha realizado a partir de la naturaleza del derecho subjetivo violado y en esa dirección se afirma que daño patrimonial son aquellos que han afectado directamente el patrimonio material de una persona, que es un patrimonio tangible, valorable y de contenido económico o pecuniario.-

Para nosotros el valor económico de un daño es igual al valor pecuniario, ya que la diferenciación realizada por algunos autores de señalar que la tasación de un daño es siempre en dinero, no significa que lo económico no traduzca un resarcimiento monetario.- El señalar que algunos sentidos tengan un valor económico y no un valor pecuniario, es tanto como decir que lo contenido no participa del continente o que la especie no firma parte del genero.- El daño patrimonial afecta un patrimonio económico, no siempre pecuniario, aunque pueda resarcirse en dinero.-

El daño moral, que es la médula de todo el trabajo, es aquel que ha afectado los derechos subjetivos, no patrimoniales de una persona, es decir, los derechos inherentes a la personalidad de esa persona.- Detractores, que siempre existen, señalan una imprecisión en la terminología utilizada aduciendo que los atributos de la personalidad no son objeto de derechos porque dicha personalidad es sujeto de todo el derecho. Un sofisma para justificar una tesis y arribar a conclusiones personalísimas y comprender lo que es la institución del daño moral dentro de la categoría de daño extrapatrimonial.