No se trata de darle per se al daño moral un valor económico porque partiría del absurdo de considerar al daño moral solo por su efecto o contenido económico, cuando es mas trascendente, conocer el ámbito y realidad del daño moral, para concluir en su resarcibilidad.
Esta claro que lo que hemos llamado derechos inherentes a la personalidad de una persona como la vida, el honor, son derechos subjetivos que aparecen tutelados por la normativa vigente en nuestro derecho positivo y en la mayoría de las legislaciones del mundo moderno y que los daños morales son aquellos que afectan los derechos subjetivos o los derechos inherentes a la personalidad. Ya hemos señalado que este tema lo abordaremos con mayor profundidad en capítulos distintos y por ello, con lo expresado, agotamos el tema de la clasificación de los derechos por su contenido económico.
5.- El daño por su naturaleza tiene una amplia clasificación y en este sentido el daño puede ser a) efectivo o compensatorio; b) moral; c) nominal; d) templados o moderados; e) Líquidos (fijados contractualmente); f) ejemplar o correccional (ver código filipino) .-
6. Por el tipo de consecuencia patrimonial se dice que el daño es: a) emergente; b) de lucro cesante.
7.- Por el tipo de acción que se ejerce el daño adquiere la calificación de la acción especifica que se ejerce ante la jurisdicción, con independencia de sus conceptos macro, es decir, que aún siendo daños morales, y si fuere el caso, patrimonial, son denominados no por dichos conceptos, sino por lo especifico de la acción que se ejerce: Es el caso de la acción por lesión al honor, que a la vez puede ser objetivo: que es la valoración que de otras personas hace una persona determinada y subjetiva que es la autovaloración que una persona hace de si mismo. Es también el caso de la acción penal (difamación, injuria o calumnia) en que la condena puede conllevar el resarcimiento patrimonial, salvo los casos de exceptio veritatis.
IV
Reparación
Generalidades, Reparación Natural Vs Reparación por equivalencia. Gravedad objetiva. Personalidad de la Víctima. Personalidad del agraviante. Reparación simbólica. Indexación. Reparaciones parciales. Finiquito de reparación Vs Orden Público.- Reparación por un tercero.
GENERALIDADES
La producción de un daño a una persona determinada debe y tiene consecuencias en el orden jurídico, que van desde la sanción personal a la sanción pecuniaria, sin que una excluya a la otra. La primera, la sanción personal, se le denomina pena, en tanto que la referida a la sanción pecuniaria se le conoce con el nombre de reparación.- Con la pena se restablece el equilibrio social alterado por una conducta antijurídica del agente y con la reparación se procura una compensación en equivalente económico en favor del agraviado.-
La reparación aparece como sinónimo de otras expresiones y conceptos como el de indemnizar que significa resarcir un daño, en tanto que la reparación es enmendar un daño o mas bien dar una satisfacción en equivalente económico al agraviado. Para otros reparar es componer aquellos que se ha afectado con una conducta, la cual puede realizarse en especie o pecuniariamente
Siendo la personalidad moral de una persona la suma de sus bienes personales la reparación debe obedecer a un resarcimiento que compense el nivel de la lesión en forma proporcional, sin que la misma pueda llegar a constituirse en un enriquecimiento sin causa. Sea resarcimiento, indemnización o equivalencia proporcional lo importante es que la reparación es una sanción a una conducta antijurídica que lesionó un derecho subjetivo individual. Para evitar el enriquecimiento sin causa hay quienes hablan de equidad en función de la capacidad económica del agente y de la persona agraviada. Si aceptáramos esa tesis las injusticias serían enormes porque podría producirse una búsqueda, casi a nivel de cacería, en procura de recibir un daño de quienes mas tienen, para que esa proporción de equidad cubra aspiraciones nada moral es de la eventual víctima. Es algo de lo que sucede con los famosos en los Estados Unidos de Norteamérica que ojalá no sea objeto de imitación en nuestros países de América latina, que aspiramos escapar del síndrome Clinton o Lewisky.
Todo hecho, por humano, obedece a una lógica dentro de un patrón social en el que las conductas legales se estereotipan en aras de la paz social. Al faltar a esa cadena lógica de la conducta humana se transgrede líneas invisibles, que a veces afectan derechos subjetivos personales. Ese riesgo de aquel que excede los limites de la racionalidad, sea en forma consciente o inconsciente, asumen normativamente una previsión de reparación.
REPARACION NATURAL Vs REPARACION POR EQUIVALENCIA.
En Criterio de Brebbia cuando es posible la restauración al estado de cosas anterior el evento dañosos y la reparación, en consecuencia, puede ver cumplida en forma perfecta e integral la finalidad que se tiene propuesta, la reparación es natural. Son supuestos en que es posible retrotraer las cosas estado que tuvieron con anterioridad al hecho dañoso. Dice el mismo Brebbia, que la reparación natural es de excepcional aplicación. Casi siempre el daño moral resulta humanamente irreparable (demencia incurable, perdida de un miembro o de un sentido); en otros casos
solo el tiempo puede atenuar el agravio moral causado. No hay medios para colocar en el mismo estado de cosas anterior al hecho ilícito a la persona que ha sido lesionada en sus afecciones.
En el Código Orgánico Procesal vigente aparecen consagradas ambas opciones de reparación, la natural, con el nombre de.. En los artículos ..; y, la reparación por equivalencia, como indemnización civil consagrada en sus artículos …
La reparación por equivalencia que se califica de normal por algunos autores es la consecuencia lógica de sancionar a quien ha resultado agraviante por hecho consciente o inconsciente, no para restablecer la situación a un estado anterior, sino para atenuar económicamente los efectos de la violación del derecho subjetivo vulnerado.. En estos casos lo económico no satisface ni compensa el dolor o la afección causada, pero permite que la sanción al agente favorezca a la víctima a sus legitimados.
En criterio de Brebbia, a quien hemos citado en variadas oportunidades, la reparación por equivalencia admite, a su vez, dos variantes, según que el daño ocasionado fuere susceptible de ser apreciable adecuadamente en dinero, lo que hace que la función cumplida por la misma varíe en uno u otro caso, cumpliendo en el primero una función puramente compensatoria y en el segundo, una función de satisfacción. Utiliza el autor citado la expresión "adecuadamente" permitiendo sospechar que el problema de la compensación es sensible porque encontrar el nivel o la cantidad adecuada, será, en esta materia, siempre subjetiva, porque el pago pecuniario para compensar un daño moral nos lleva siempre a la interrogante sobre el precio que pueda tener el dolor.
Para dar repuesta a esta interrogante se ha hablado de pena privada o de la mas elemental forma de penar o sancionar al agente de un daño, mas allá de la sanción en el orden personal, ya que no existe tabla de equivalencia entre el dolor y el dinero, pues nunca cantidad alguna será justa, como tampoco puede decirse que será excesiva o menguada. Para el agraviado la suma otorgada puede ser insuficiente, en tanto que para el agente puede ser excesiva. No se trata de un monto determinado de dinero o de una cuantificación a la afección, porque el dinero no paga la dimensión de un dolor. Es un remedio creado arbitrariamente por el legislador ante la impotencia de una reparación real.
En materia civil la pena privada, si así lo aceptamos, es la única forma de sancionar al agente de un daño moral, mas allá de la eventual penal corporal que hubiere de sufrir, si fuere el caso. Castigar al agraviante económicamente es el remedio que la sociedad encontró, como forma de justicia privada, lo que implica el necesario ejercicio de la acción por parte del agraviado. Peor es nada, dice el adagio popular y en materia de daño moral, se materializa con la cuantificación compensatoria que debe realizar el Juez por los medios legales que la ley pone a su disposición, para que un agraviado por lesión a sus derechos subjetivos perciba la reparación.
Por ello mas que la adecuación debiera hablarse de proporcionalidad porque lo adecuado se aproxima mucho a la justicia, en tanto que la proporcionalidad implica una medición abstracta de conceptos permite conocer anticipadamente que no habrá justicia plena. Proporción que relaciona el daño sufrido con el monto que se acuerde como forma de reparación, prescindiendo de la posición económica o social de las partes involucradas en el daño mora: la víctima y el agente.
La proporcionalidad del daño moral va a depender de la capacidad de la autoridad encargada del caso: el Juez, que no dispone en la ley de parámetros y referencias obligatorias que le permitan arribar a conclusiones legales o a tasación predeterminada por la norma, por lo que la fijación o determinación lo puede realizar:
a) subjetiva o arbitrariamente según su leal saber y entender;
b) en forma técnica mediante experticias sean complementarias del fallo o como integrante de una decisión, haciéndose asesorar por técnicos o expertos en la materia.
En el Juez va a recaer la decisión no solo de declarar la existencia del daño moral, del agraviante o agente ocasionante del mismo y de la persona afectada por el daño; y, por tanto, titular de la acción correspondiente, Es el mecanismo que le otorga la Ley para que el derecho cumpla esa función social que le ha otorgado vitalidad por años, materializándose en esta especie de justicia distributiva, que descansa en los hombros del Juez, con las limitaciones de su propio conocimiento técnico, pero con la potestad legal de establecerlo o de declarar los mecanismos válidos para su determinación..-
Para los extremistas de la ética o fundamentalistas del derecho, resulta asqueroso e inmoral, entregar a la víctima de un daño moral o a sus legitimados, una suma de dinero; o lo que es lo mismo, que el agraviado debe quedarse con el agravio sin que nada le compense. Con ese prisma resulta mas absurdo e inmoral, permitir que se vulneren derechos subjetivos sin que exista una pena privada o patrimonial, sin que, en alguna forma, se castigue al transgresor, porque la lesión a derechos subjetivos muy pocas veces conllevan sanciones en el orden corporal o penal, porque los supuestos punitivos no siempre se encuentran presentes en hechos productores de daño moral. Por otra parte no se trata de una inquisición unilateral, ni una imposición de oficio, pues se requiere, siempre y en todo caso, el ejercicio de una acción por parte del agraviado, que es una forma de solicitar se imponga la pena privada al agresor o agraviante. Si la propia víctima pretende esa reparación económica es porque no existe sustrato de inmoralidad y la forma de castigo que solicita es de orden absolutamente privado. Para el agraviado, convertido en actor, poco le importa el criterio extremo del significado que pueda tener el resarcimiento económico, le importa a nivel de compensación que la sanción se produzca y que el resultado de la misma le favorezca, como se dijo, para atenuar, el hecho dañoso que le afecto en la personalidad.
Las afirmaciones anteriores nos conducen a una nueva afirmación y es que la acción para obtener la reparación es personal. Se le concede al agraviado y a los que en su nombre están legitimado, según las circunstancias, ya que hemos afirmado que la acción no es cedible, sino por legitimación legal y específica.
Dentro del concepto que estudiamos, el autos argentino BREBBIA, varias veces citado, nos señala que la reparación del daño moral por el mecanismo económico va a depender de la extensión que se acuerde en concepto de reparación. Si se entiende que reparar significa borrar por completo lo sucedido, hacer desaparecer el agravio sufrido, no cabe otra que concluir que el pago de una suma de dinero será impotente para obtener esa finalidad en los supuestos de daños extrapatrimoniales y algunos de daño patrimonial. Luego señala que no puede acordarse al termino de reparar tal valor absoluto: el hombre es impotente para descartar lo acaecido en el transcurso del tiempo y carece de medios para hacer desaparecer por completo los efectos perniciosos de un hecho dañoso.- Citando a Mazeaud señala que se repara el mal causado cuando se da a la víctima el medio de procurarse satisfacciones equivalentes a aquellas de las que fuere privada.
Hay quienes sostienen que la reparación en dinero o por equivalente tiene un valor sustitutivo porque sustituye el agravio por el equivalente económico. El monto patrimonial entra en el lugar del afecto lesionado y lo sustituye. Tal tesis no puede aceptarse, porque es una forma distinta de reiterar que el dolor y la personalidad toda si tiene precio. Para otros la reparación será siempre parcial en función del principio establecido que el dolor no tiene precio; todo lo cual nos lleva a reiterar la importancia de la cuantificación (quantum) justa a pagar en cada caso en que ocurra un daño moral, porque no existe ni existirá nunca una medición exacta de la reparación.
Buscando parámetros que permitan aproximarnos a la indemnización o reparación justa, evitando, en lo posible el enriquecimiento sin causa, reparaciones onerosas por lo excesivo, o difamantes por lo escaso, hemos de señalar las siguientes:
a) GRAVEDAD OBJETIVA DEL DAÑO: No obstante ser de principio que es la acción humana la productora del daño, sin la cual no puede haber reparación, pues el acontecimiento natural, sin la intervención del hombre, no tienen reparación, para buscar una cuantificación justa, debe analizarse el daño por si solo, tomando en cuenta 1) la gravedad que este presenta, su magnitud; 2) el tipo de daño; 3) el lugar donde ocurrió; 4) el como ocurrió el daño; 5) el medio utilizado para provocar el daño; 5) la eventual publicidad o el conocimiento extrapartes; 6) el tiempo de producción; 7) las consecuencias personales en la víctima; 8) y, 9) la forma en que se inició la producción del daño.-
Cada uno de los elementos que integran el daño en forma objetiva son de fácil comprensión y no requieren de mayores análisis, correspondiente al administrador de justicia; o, en su caso, los expertos designados por este, y su ponderación. El daño no siempre tiene la misma extensión ni produce las mismas consecuencias, según sea la persona que sufra el agravio; pues pero esa extensión o gravedad debe determinarse no solo por la dimensión de dicho daño, debe y tiene que ponderarse en función de los elementos señalados.-
No se trata en este primer presupuesto de determinar el nivel de satisfacción exigida por la víctima en su demanda, ni siquiera el realizar con ella una matemática porcentual. Se trata de hacer una cirugía individual y objetiva del daño, desprovista de los demás elementos, para confrontarlo con la petición contenida en la acción ejercida por el agraviado y actor procesal
b) PERSONALIDAD DE LA VICTIMA: La víctima es parte de una comunidad social, participa de ella y está condicionada a ella, es decir, tiene regulada su conducta con respecto a los demás integrantes de la comunidad en que se desenvuelven permanente y circunstancialmente. Ella, la víctima, se ve interferida en su conducta normal por la conducta antijurídica de otro participante de la sociedad quedando afectada su personalidad, que como hemos dicho es la razón de ser de su existencia y la perfectibilidad humana se puede materializar solo en la medida de reconocerle a la persona sus derechos intrínsecos y sus derechos y obligaciones sociales, mediante el cual se convierte en sujeto capaz de tener y adquirir derechos y obligaciones. La personalidad es entonces una ficción que le otorga a la persona cualidad para ser sujeto de derechos y obligaciones; para identificar una existencia y para regularle su actividad social o interpersonal
Toda persona tiene personalidad, pero cada persona tiene una personalidad distinta que lo caracteriza, individualiza y diferencia de los demás, con elementos propios y singulares y con elementos comunes, pero diferenciado en su calidad de los otros seres humanos que integran esa colectividad.- Es que cada persona tiene una especial y particular escala de valores, tanto en el orden objetivo como en el subjetivo, siendo éste último el que importa para conocer el nivel de afectación que puede sufrir con un daño cualquiera o singular.
El contenido de la personalidad, hemos afirmado se integra, entre otros muchos de los siguientes bienes subjetivos o valores:
Honor
nombre
honestidad
libertad de acción
autoridad paterna
fidelidad conyugal
integridad
situación familiar
posición social
relación el agresor
afecciones legitimas,
seguridad personal
integridad física
intimidad
derecho moral de un autor sobre su obra
valor de afección de ciertos bienes patrimoniales
Cada bien subjetivo reseñado u otros varios que pudieran surgir que afecten el universo personal de la víctima, constituyen elementos calificadores del daño a los efectos de la reparación, debiendo estudiarse e individualizarse en cada caso, porque cada valor tiene una relación propia y distinta según sea la persona. Por ejemplo el honor de un ministro de culto, no puede ser igual al de una persona que ha sufrido condena por delitos diversos, como tampoco es igual el dolor de la pérdida de un familiar para una familia integrada que para una familia desintegrada, o la integridad física afectada por un hecho imprudente leve es distinta para una persona enferma que para un atleta
En este presupuesto los problemas psicológicos, psíquicos y la conducta social también juegan papel importante en el análisis de una reparación..-
c) PERSONALIDAD DEL AGRAVIANTE: No puede desestimarse la singular personalidad del autor del hecho dañoso al momento de analizar un daño moral a efectos de la justa reparación, pues aunque la relación causal va a estar determinado fundamentalmente por hechos inconsciente, como la impericia, la imprudencia y la negligencia, entre otros, la conducta habitual de éste como extroversión de su personalidad permite una referencia útil y necesaria
Lo estudiado en nuestra jurisprudencia nos señala una tendencia conservadora en nuestros jueces al momento de declarar una reparación por daño moral, con excepciones en la materia de Tránsito en que hemos visto una tendencia hacia una tasación proporcional al daño, producto quizás de una mayor experiencia en el tratamiento y conocimiento de la materia.
En conclusiones de las afirmaciones realizadas:
A) Para efectos de la reparación en los actuales momentos no existe una formula general, referencial u obligatoria de tasación o de fijación tasada, la fijación siempre ha sido subjetiva y por tanto irregular , sin referencias permanentes.
B) La reparación tiene que tomar en cuenta, además de principios como el de la proporcionalidad del resarcimiento y el daño; de la adecuación y equivalencia justa, la gravedad objetiva del daño y las personalidades del agraviante y de la víctima.-
C) Nunca el resarcimiento de un daño moral será suficiente y adecuada; pues nunca podrá dar satisfacción total.
D) El Juez tiene la potestad discrecional para fijar el monto de la reparación, dentro de los parámetros señalados, para que dicha reparación sea, al menos, justa y proporcional
REPARACION SIMBOLICA
Lo que hemos denominado reparaciones difamantes por lo ínfimo, para muchos autores es una forma de reparación simbólica, en que el Juez otorga una suma demasiado pequeña, con el pretexto de realizar la reparación del daño en forma simbólica. Ningún agraviado, ni terceros objetivos y desinteresados pueden entender como frente a situaciones de daño moral, real, probado y declarado, se produzca una reparación económica que carece de total sintonía con la verdad de los hechos, con una desproporción evidente. Ello se aprecia, muchas veces, como una forma de complementar el agravio, no obstante haberse declarado su existencia. Una sentencia condenatoria con una reparación ínfima, inexplicable y desproporcionada es una burla a la justicia buscada, cuando ella ha sido solicitada con una cuantificación mayor que la sentenciada, porque si es compatible con la pretensión actora no hay tal reparación simbólica, sino es decidir conforme a lo alegado y probado a los autos.
En el caso que motivó estas reflexiones de la muchacha de servicio, la propietaria, el perro y la ofensa, el Juez de la Primera Instancia utilizó este medio de reparar simbólicamente a la agraviada, aún cuando la cantidad acordada no era ínfima ni desproporcionada, el texto de la sentencia infería la voluntad del juzgador de castigar, aunque sea en forma simbólica a la agraviante.
Estos nos lleva al tema de si es posible la llamada reparación simbólica mediante el cual la sentencia declara la existencia del hecho dañoso (daño moral) y no ordena una reparación económica sino que acude a formas de reparación no solicitadas, como el perdón, la retractación publica, la imposición de conductas al agraviantes y hasta el pago en especie no querido; o, se queda en la sentencia declarativa, negando la reparación económica.
Nuestras leyes no prevén la reparación simbólica por lo que el juzgador mal puede hacer uso de su soberanía para declarar una reparación simbólica que no es conceptualmente una reparación ni una verdadera sanción al autor del daño moral(es una regla lírica dice Brebbia). Su facultad lo limita a declarar haber lugar o no a la reparación exigida como consecuencia de un daño moral que debe declararse previamente. Si no hay daño moral no hay reparación; pero si hay daño moral y existe pretensión de reparación ella es procedente, teniendo la facultad el Juez de hacer uso de su discreción en la cuantificación, por los mecanismos señalados, sin que quede obligado a dar exactamente lo que se pide en la demanda, ni mas de lo que se pretende. Puede ser menos, y de normal lo es, pero esa disminución que realiza el juzgador debe ser tomando en cuenta los factores o presupuestos anteriormente analizados.
LA INDEXACION:
Es una realidad inocultable y un hecho notorio que nuestra moneda ha sufrido una significativa merma en su valor intrínseco, a partir del 18 de febrero de 1.983, que no admite duda; lo que hace justo que las obligaciones reclamadas tomen en cuenta la inflación. Esta inflación obliga a la Indexación o corrección monetaria de cuanto se ha solicitado al momento en que se ejerce la acción correspondiente, a la fecha en que la voluntad de la ley se materializa en una sentencia. La corrección monetaria es la sustitución (impuesta por el Estado) de la moneda de curso legal, o el ajuste (igualmente impuesto por el Estado) al valor nominal de las obligaciones pecuniarias, ella es el correctivo que establece el propio Estado a las obligaciones de pagar, como se ha establecido, entre otras muchas, en sentencias de nuestra Corte Suprema de Justicia de fechas 30 de septiembre de 1992, 17 de marzo de 1993, 4 de julio de 1990, 27 de enero de 1992, 15 de julio de 1993, 3 de agosto de 1994 y 11 de agosto de 1994.
Los principios que fundamentan esta institución son:
EN EL ORDEN ECONÓMICO: Se trata de mantener el valor de los bienes con independencia del factor tiempo, de forma que las obligaciones indexadas reflejen la misma realidad en dos hitos de tiempo distintos y separados.
EN EL ORDEN JURÍDICO: se procuró corregir los defectos de la MORA en el pago de las obligaciones de valor.
EN EL ORDEN MORAL: se buscó impedir que la duración del proceso en periodos de depreciación monetaria se trocara en ventaja del deudor remiso, renuente y moroso, quien al retardar la justicia, afecta el derecho del acreedor, quien cobrará la obligación disminuido en su valor medular, en términos, a veces, injusto, desproporcionado e inmoral.
En la materia que estudiamos de daño moral a partir, de normal, de hechos ilícitos, consagrados en el artículo 1.185 del Código Civil en que se dispone que el causante de un daño está obligado a repararlo, de tal manera que cuando se dañe o se destruya un objeto propiedad de una persona, la víctima tiene derecho a que la indemnización acordada por el juez como consecuencia del correspondiente proceso sea suficiente para repararlo o reponerlo íntegramente, independientemente de que por obra del transcurso del tiempo se haya operado la depreciación de la moneda. De no ajustarse monetariamente la indemnización para el momento en que se haya de ejecutarse el fallo, el agravio nunca podría ser resarcido, produciéndose un empobrecimiento injustificado en el patrimonio de la víctima.
Dispone el artículo 12 del Código Civil que el juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencias; por lo que siendo la inflación un hecho notorio, el efecto que produce sobre el poder adquisitivo de la moneda es fácilmente inferible a través de los conocimientos de hecho del juez. El empleo de las máximas de experiencias conduce fácilmente al juez a deducir que el aumento en el valor de la cosa dañada es una consecuencia de la contingencia inflacionaria y que resulta indispensable para reponerlo, o repararlo emplear una mayor cantidad de dinero que aquella en que fue estimada al momento de producirse la lesión.
Recordemos que las máximas de experiencia, según un autor venezolano, (Ricardo Henriquez La Roche) aceptadas por la Casación venezolana en Sentencia del 26 de junio de 1991, son reglas que contribuyen a formar el criterio del Juzgador para la apreciación de los hechos y de las pruebas, son verdades generales obvias, principios abstractos que informan el entendimiento especulativo y entendimiento práctico en orden a la comprensión de los hechos y sus consecuencias. Se diferencian de los hechos notorios porque éstos, como su nombre lo indica, son hechos, en tanto las máximas de experiencias son normas de criterios.
Por lo señalado podría pensarse que el juez de la causa está en capacidad de hacer las operaciones numéricas destinadas a actualizar el monto del daño, tomando en consideración el índice de inflación o el precio de los bienes y servicios prevalecientes al momento de ordenar su liquidación; sin embargo, no todos los casos en que aplique la Indexación judicial van a resultar de tal sencillez, sino que pueden surgir dificultades de cálculos que rebasen los normales conocimientos técnicos que posea el juez, por lo que aparece entonces más conveniente que la actualización se efectúe mediante una experticia complementaria del fallo, una vez que ésta definitivamente firme.
Cuando se ordena una reparación por daño moral se pretende compensar por equivalente, al menos en el orden económico, a la víctima, el agravio sufrido en una proporción justa, como ha quedado señalado. El monto tiene como referencia inicial una pretensión del propio agraviado que en el devenir del tiempo puede hacerse desproporcionada o simbólica, como se explicó antes. Esa situación de dos tiempos, el primero en que se inicia el proceso y el segundo y último en que se produce la firmeza de una sentencia pasada con la autoridad de cosa juzgada, tiene que ser atendida por el Juzgador en aras de la justicia y la equidad, y no existe mejor manera en el mundo de lo económico, que la Indexación, o, al menos, el que se analice los valores entre esos dos tiempos.
REPARACIONES PARCIALES
No existe reparación parcial de un daño ni existe la opción de daños parciales. El daño es una universalidad en su acontecer y realización y la reparación solo es una consecuencia de la magnitud del daño. Por ello la reparación parcial no es un problema de naturaleza económica y por tanto nada tiene que ver con el quantum de la sanción pecuniaria a que se condene al agresor y demandado, ni tampoco es reparación parcial la consideración que al Juez le merezca el hecho dañoso, quien no puede considerar que solo una parte de ese daño es reparable o indemnizable. La reparación es total, proporcional y justa, sea cual fuere la extensión del daño.
Es frecuente que los postulantes en nombre de presuntos agraviados exageren la nota de cuanto constituya el hecho dañoso, realizado con la intención de procurar una reparación mayor o de mayor contenido económico. No solo se pide mas para que le den menos, sino que se exacerba la verdad del daño para que el resarcimiento compensatorio tenga mayores dígitos. Producida la dialéctica del proceso, porque es de presumir que habrá un legitimado pasivo con profesional defensor de sus derechos, lo probado es un daño moral en su verdadera dimensión, por lo tanto la condena de reparación con respecto al daño moral alegado debe producirse en proporción a ese daño demostrado y sobre ese daño imponer la reparación o condena. Mas, en ese supuesto tampoco se trata de daño parcial, sino de daño moral probado solo parcialmente en relación a la pretensión original del demandante.-
FINIQUITO DE REPARACION Vs ORDEN PUBLICO.
En medio de la desazón y confusión que reina durante y a partir del momento en que se produce un hecho dañoso con implicaciones o consecuencias de carácter moral, el agente del agravio construye puentes de acercamiento a la víctima, para cerrar en ese mismo momento el capítulo del hecho dañoso. Ofrecen y le aceptan compensaciones económicas, que van desde cubrir gastos inmediatos de hospitalización hasta simples satisfacciones metálicas, lo que se plasma en un recibo que contiene un finiquito, detallado o genérico, de la razón de ser de aquel pago y de no tener la víctima nada que reclamar por el hecho dañoso ni por ningún otro concepto similar o derivado del mismo.
Posteriormente el agraviado, asistido legalmente por un profesional del derecho, ejerce la acción correspondiente de daño moral y reparación económica, alegando que el pago realizado y el finiquito otorgado carece de relevancia jurídica por el carácter de orden público que tiene el hecho dañoso. Señalan que la materia del daño moral por afectar hechos trascendentes en la vida del hombre, en el llamado patrimonio espiritual o moral, tiene una naturaleza de orden público, para abortar cualquier pretensión encaminada a resolver la demanda, como lo que es, de orden y naturaleza privada
La Expresión Orden Público se ha convertido en una suerte de tabla invisible del que se valen nuestros litigantes para darle carácter irrefutable, inimpugnable, intangible, trascendente y verdadero a su alegato, acompañada siempre de advertencias amenazantes encaminadas a presionar psicológicamente al Juez y a la contraparte.
El orden público como concepto institucional no ha podido ser delimitado con precisión, pese al esfuerzo de muchos extraordinarios autores, destacando entre ellos Planiol y Ripert, quienes luego de un estudio exhaustivo concluyeron en la conveniencia de enumerar las materias y situaciones que la jurisprudencia francesa consideraba con esa naturaleza, para evitar yerros extensivos.
En materia sustantiva el Orden Público es todo aquello que se refiere al estado y capacidad de las personas; en materia administrativa es toda norma reguladora de situaciones que afecten el Status de la comunidad y en el orden procesal son aquellas que instituciones y actos que imperativamente deben realizarce para que el proceso cumpla su función jurisdiccional.- El Orden Público como institución jurídica procesal es un elemento de derecho que debe ser interpretado y aplicado por el Juez.
La legislación moderna, para evitar el abuso en el uso de la concepción de orden público, fundado en que el Campo de aplicación y el alcance de la misma varían en el tiempo, en el espacio y en la materia de que se trate, ha determinado que ese concepto debe generarse en la propia Ley quien debe consagrar aquello que es de orden público y lo que no lo es, salvo las situaciones fácticas que deberá enfrentar, decidir y calificar el Juez. Es el caso del artículo 1157 de nuestro código civil o 1159 ejusdem.
No existe norma alguna que indique que el hecho ilícito es de orden público, que la reparación de un daño moral es de orden público y que el finiquito, que en el orden privado se ha otorgado, carezca de eficacia jurídica. Por el contrario todo se encamina a considerar, como ya lo hemos hecho, que la materia del hecho ilícito, del daño moral y de su reparación es de naturaleza de eminente orden privado, de forma que el recibo y finiquito otorgado por la víctima hace caducar la acción, y no puede quien ha otorgado tal finiquito, desconocer el contenido del documento.- El finiquito es la prueba de la reparación voluntaria del daño.
Se puede, si, atacar primero el documento contentivo del finiquito por error o violencia en su formación, pero no sobre la base del orden público.
LA REPARACION POR UN TERCERO:
En nuestro derecho el pago por un tercero es admisible, válido y extingue la respectiva obligación, como bien se desprende del artículo 1.283 del código civil que consagra que el pago puede ser hecho por toda persona que tenga interés en ello, y aun por un tercero que no sea interesado, con tal que obre en nombre y en descargo del deudor, y de que si obra en su propio nombre no se subrogue en los derechos del acreedor. A pesar del señalamiento del pago incondicional señalado, que debiera realizar un tercero, la opción de la subrogación existe cuando el acreedor, al recibir el pago de ese tercero, lo subroga en los derechos en forma expresa de las acciones, privilegios o hipotecas, que tiene contra el deudor; lo cual realiza al mismo tiempo que el pago, como lo consagra el artículo 1.299 del código civil vigente en su ordinal primero. En conclusión de lo cual todo agraviado por daño moral puede recibir, y recibe bien, el pago de un tercero por el hecho, motivo y condición de la lesión, con lo cual la obligación de reparar del agraviante se extingue.-
El caso adquiere relieve especial por la consideración que algunas legislaciones otorgan al pago realizado por las empresas de seguros al agraviado de un daño moral.
Cuando se trata de la compañía aseguradora del agraviante, por obrar en su nombre y representación, dicho pago extingue en forma plena y de derecho la responsabilidad del sujeto causante del daño. Cuando se trata de la compañía de seguros del agraviado, quien paga directamente a su asegurado el monto de la reparación se ha expresado que al tratarse de un "res inter alios acta" entre la aseguradora y la víctima, el agraviado mantiene el derecho de accionar contra su agraviante, lo cual conduciría a que el agraviado tenga un enriquecimiento sin causa, porque al recibir de quien fuera el pago por el daño que se le ha ocasionado, debe entenderse que su derecho a la reparación se agotó y la acción caducó y que su empresa aseguradora, al recibir el recibo de pago debe hacerse del derecho de subrogación para ir contra el autor del daño a efectos que no quede el hecho dañosos sin una pena privada que afecte a su autor.
V
Daño moral. Precisiones conceptuales de su vigencia
Legitimaciones activas y pasivas, condicionantes generadoras. Enriquecimiento sin causa. El articulo 1196 del código civil. La prueba en el daño moral. El llamado daño material contenido en los artículos 1271 y 1273
En lo trabajado hasta el momento ha quedado definido el daño moral como la lesión a uno o varios derechos subjetivos de la persona humana, producida consciente o inconscientemente por un agresor, que le otorga a la víctima el derecho a accionar para obtener una reparación de aquel que le ha provocado el daño.- Es una violación a los llamados derechos de la personalidad.
Ha quedado de la misma forma entendido que los daños morales no son daños patrimoniales y que por tanto son diferentes de los llamados daños y perjuicios patrimoniales, con los que pueden concurrir o separarse. De la misma forma ha quedado sentado que la mención de patrimonio es siempre con relación al patrimonio material de la persona susceptible de valoración económica y pecuniaria y que el llamado patrimonio moral es un ficción que identifica a los derechos subjetivos no patrimoniales, es decir, que per se no tienen una tasación metálica absoluta.
Con independencia de esas características el daño moral apareja consecuencias patrimoniales mediante el mecanismo de la reparación, sin que la percepción económica sea una traducción exacta del valor que tiene el derecho subjetivo violado, que solo adquiere vida material como pena privada o sanción específica, necesaria para castigar al agraviante, ya que los derechos subjetivos no tienen valoración determinada o determinable; que esa valoración pertenece al mundo de la potestad del Juez, quien no tiene referencias condicionantes en el orden legal, sino parámetros surgidos de la experiencia y la realidad, con elementos trascendentes que debe tomar en cuenta al momento de fijar el monto de una reparación.
Son y conforman parte de los derechos subjetivos todo cuanto incide en su personalidad, su intimidad y su existencia como humano, como son el honor, la libertad, la integridad física, la tranquilidad de espíritu, el nombre, la honestidad; la libertad de acción, la autoridad paterna, la fidelidad conyugal, la integridad, la situación familiar, la posición social, la relación con el agresor, las afecciones legitimas, la seguridad personal, el derecho moral de un autor sobre su obra, el valor de afección de ciertos bienes patrimoniales, entre otros muchos.
En la orilla opuesta, todavía existen detractores a ultranza que niegan vigencia al daño moral y que critican su consagración legislativa, partiendo fundamentalmente de las siguientes nociones:
a) No existe razón de existir cuando no puede valorarse con exactitud, quedando sometido al imperio arbitrario y subjetivo de un Juez.
b) Mas que daño moral debería hablarse de daños extracontractual y hasta de daños extrapatrimoniales, pero la expresión aceptada normativamente carece de sustancia real.
c) No se debe permitir reparación del daño moral porque implica aceptar que el dolor tiene precio, cuando en la verdad de los hechos, ninguna suma acordada compensa el posible daño infringido.
d) En la medida que la institución se desarrolla tiende a pervertirse hasta convertirse en un objeto propio del comercio, porque se procura ser pasible de un daño moral para obtener prebendas y resarcimiento económico.
e) Con la reparación económica del daño moral se enaltece las acciones antijurídicas, permitiendo la impunidad y el imperio del poder económico.-
f) Como quiera que se justifique la reparación que se realiza de un daño moral es siempre un enriquecimiento sin causa, porque no se admisible moralmente que la causa de un enriquecimiento sea el dolor o la lesiona derechos subjetivos de por si intangibles.
g) No existe justicia en su esencia filosófica, ni siquiera la llamada justicia distributiva, porque por la discrecionalidad que se otorga al juzgador para supuestos iguales se conceden reparaciones desiguales.
Es cierto que la consagración del daño moral tiene rango de excepción frente a la normativa restante que fundamenta sus supuestos de hecho y sus efectos sobre estadios definidos, pero fue la única forma que encontró la sociedad de penar privadamente la lesión a esos derechos de la personalidad y hasta tanto surja una fórmula mas justa o mas acabada, debemos concluir que es una institución inspirada en la justicia social y en el reconocimiento del hombre como centro de gravedad de la propia existencia social. Hay un supuesto que es objetivo y cierto; y es que se ha producido un daño, que existe una relación causal entre el daño y dos personas, una que aparece como agente generador de dicho daño, por acción o por omisión, y otro que aparece como la víctima del mismo.
La practica misma nos ha enseñado que la institución es sensible, pero tiene una reiteración continuada en la sociedad; y en la medida que la sociedad crece cuantitativa y cualitativamente, también crece la propensión a afectar la personalidad de miembros de nuestra sociedad. El argumento de la impunidad es a contrario, porque el peor daño que se le puede hacer a la sociedad es permitir que los daños se sucedan sin instrumentos legales que lo contengan y sin una pena a quienes lo cometen.-
Debemos recordar que todos los daños a que nos referimos son fundamentalmente de orden civil y que no tienen una consagración en el orden penal y así como la sociedad, en materia penal, reacciona frente al delito con penas personales, debe reaccionar imponiendo penas privadas en el orden patrimonial a lo que podríamos llamar sin escrúpulos el delito civil, representado por los daños a la personalidad o a los derechos subjetivos de un individuo. El mismo patrimonio material de una persona, aún cuando tangible, también es creación normativa de la sociedad, por lo que a esos mismos efectos podemos señalar que se ha lesionado un patrimonio en la persona, que es su patrimonio moral, de forma que como se protege el patrimonio material, no podemos dejar de proteger el patrimonio moral, porque sería dejar indefensa a la víctima de un hecho que ha alterado la vida individual y social con una conducta antijurídica.-
A modo de conclusiones podemos sistematizar señalando que:
1. El daño moral existe debidamente tutelado por el derecho venezolano.
2. El fundamento genérico del daño moral es que todo daño debe ser reparado, sea material, moral o mixto (afecta lo económico y lo moral), sea por hecho propio o por hecho ajeno que legalmente obligue.- La reparación debe ser equitativa,, compensatoria o como formula ética que contrarreste el nivel del daño causado.
3. Lo moral forma parte del patrimonio de una persona, de forma que una lesión en el orden moral es una lesión patrimonial.- No todo interés, ni todo patrimonio es pecuniario, existe un interés distinto al pecuniario, que, muchas veces, es de mayor trascendencia que el material.
4. Existe una necesidad jurídica de sancionar la conducta ilícita, evitando la impunidad; o, lo que es lo mismo, existe una necesidad jurídica de hacer efectivo el derecho
5. Las indemnizaciones no son ni constituyen una ecuación matemática, ni repara en forma absoluta o totalmente compensatoria. La cuantificación definitiva de una reparación por daño moral debe ser proporcional, no debe ser tasada y debe descansar en la prudencia y buen arbitro del administrador de justicia, con o sin experticia complementaria.
6. La comunidad social exige la consagración del daño moral y su reparación como forma posible de convivencia y de respeto entre quienes integran la sociedad. Toda sociedad es imperfecta y los problemas entre sus miembros e integrantes, además de una realidad, tiene que ser reguladas o sancionadas por el derecho, no solo en las relaciones formales o contractuales, sino también para las extracontractuales. El daño moral existe sin que el dispositivo contractual importe.
7. El juez, al fijar, u ordenar fijar el monto de la indemnización por daño moral, debe calibrar el hecho, es decir analizar el derecho lesionado, las condiciones especiales, sociales, morales económicas y personales de la víctima, la forma en que se cometió el hecho dañosos, la naturaleza y gravedad del hecho, sus efectos en el orden personal y social de la víctima, la conducta del agraviante y las condiciones personales, sin que pueda exigir prueba documental y objetiva para la determinación de la reparación. En la relación víctima y agraviante la consideración mayor del juzgador es para la víctima.
8. El único medio sustitutivo del daño moral es el vil dinero, pues no existe reparación simbólica y solamente declarativa. No importa que el hecho ilícito se cometa en ejercicio de un derecho para que exista el daño moral, pues ello constituye abuso de derecho.
9. Los delitos, los cuasidelitos y los actos dolosos, también producen daño moral y generan acciones civiles de la misma especie, bien formando parte de la acción penal o en forma independiente como lo consagra el código orgánico procesal penal, que permite el acuerdo reparatorio de tipo patrimonial y la acción civil como consecuencia de la condena.
10. El daño moral por excelencia surge como consecuencia de un acto culposo, entendida la culpa como el acto jurídico realizado sin una voluntad individualizada y racionalizada en los efectos de dicho acto, identificándose con el hecho ilícito contenido en el artículo 1185 del código civil, en el que se determina la existencia del hecho ilícito por la concurrencia de factores que se desprenden de la personalidad de una persona determinada, como son la intención, la negligencia, la imprudencia, la impericia y el abuso de derecho , conceptuado este último, como el exceso de una persona, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho. Entre el elemento objetivo de la ilicitud del hecho y el elemento subjetivo conformado por cualesquiera de los conceptos señalados que sean imputable a una persona, aunque no exista la razón y la voluntad en la existencia y los efecto del hecho, configuran un hecho ilícito productora, a su vez, de un daño moral resarcible.
LEGITIMACION ACTIVA Y PASIVA:
La Legitimación, sea activa o pasiva, en materia de obligaciones tiene peculiaridades importantes, pues no siempre el agente de un acto es el responsable por los efectos de ese acto y no siempre la lógica de una sucesión civil es aplicable al caso de los daños morales. Expresado en la terminología de los procesalistas, los legitimados causales no son siempre los legitimados procesales.
La legitimación activa se produce en la persona productora de una situación dañosa, siempre que concurran en ella, las condicionantes
condicionantes:
1. Que sea imputable
2. que tenga una conducta antijurídica. Intención y culpa
3. Que el hecho provoque un daño moral y exista una relación causal.
LA IMPUTABILIDAD: Es el elemento fáctico de la culpabilidad o mas bien el elemento determinante y subjetivo de una conducta exteriorizada, es la capacidad de conocer el deber ser de las conductas en sociedad; o mas bien la capacidad de comprensión.
Nos explicamos, para que un hecho materializado en el mundo exterior tenga, en principio, efectos en el orden jurídico, se requiere que sea realizada con voluntad; es decir con discernimiento, intención y libertad. Se especifica la materialización exterior porque lo que no se manifiesta se queda en el mundo interno y no tendrá consecuencias jurídicas. Los pensamientos no matan, ni perjudican, solo los actos y los hechos pueden traer consecuencias jurídicas.
Discernir es la capacidad de hecho para conocer en general la relación que se tiene en relación a los actos que realizamos. Este conocimiento se va adquiriendo en el proceso de desarrollo del individuo, como parte de una comunidad, hasta que en un momento determinado se tiene (se adquiere por absorción cultural, señalan algunos autores). Como no existe un momento de la vida en que se puede determinar el discernimiento pleno, porque va a depender de muchos factores, desde biológicos hasta familiares, desde comunidades a grupos sociales, desde crianzas cerradas, religiosas o mágicas hasta liberales, el derecho y la ley de cada
País se encargará de fijar el momento o edad cronológica en que, para la ley, una persona tiene discernimiento y por tanto puede ser imputable y responsable por sus actos, n Venezuela para los actos civiles la ley ha determinado que sean los 18 años la edad para que se entienda que una persona es hábil en derecho, es decir que tiene discernimiento.
Ello no significa que el hecho exteriormente manifestado sea lícito o ilícito según que el autor del hecho tenga o no discernimiento, porque dicho acto, con prescindencia de esa circunstancia, será objetivamente lícito o ilícito.
LA INTENCIÓN: Es la capacidad de hecho en concreto, o sea la capacidad que se tiene por decidir por uno mismo, con discernimiento, la realización de un acto. La intención es la voluntad dinamizada y puesta en movimiento por el mundo interior con miras a la realización de uno o varios actos determinados o la deliberación a nivel de nuestra propia razón para motivar una conducta. Mientras el discernimiento es la aptitud abstracta de la persona la intención es la aptitud concreta.
Aunque no es parte del tema de este trabajo es conveniente recordar que la intención queda excusada de aquellos actos de las personas que aún teniendo discernimiento y capacidad concreta de conocimiento, hayan realizado un acto por error o contra su voluntad.
La intención ha sido identificada con la culpa como elemento que supone la actuación cierta de una persona que actúa con negligencia, imprudencia, impericia y abuso de derecho en la realización de un daño moral resarcible.
LA ANTIJURIDICIDAD. Es toda conducta, activa o pasiva, contraria o que contraría el ordenamiento jurídico de un País en cualquiera de sus manifestaciones, desde una norma hasta un instructivo, desde los principios generales del derecho hasta órdenes de autoridad.
Un acto antijurídico es aquel que viola una prohibición legal existente o como lo señala Kelsen (Principios metafísicos del derecho) cuando se actúa contra "el descripto legal", sin que encuentre legalmente causa alguna de justificación o de excusión.- Cuando esta conducta antijurídica vulnera, lesiona o enerva un derecho subjetivo, se produce un daño moral.
La conducta antijurídica supone una sociedad que establece, en protección de su propia existencia, principios superiores que determinan o condicionan la conducta de sus integrantes, es el deber ser social que impone el cumplimiento voluntario de cuanto garantiza la convivencia, el cual al incumplirse produce consecuencias o efectos en el orden jurídico, que si afectan a otro integrante de dicha sociedad, lesionando su patrimonio material o moral, debe ser reparado.
QUE EL HECHO PROVOQUE UN DAÑO MORAL Y EXISTA UNA RELACIÓN CAUSAL.
PRUEBA DEL DAÑO MORAL
EL ARTICULO 1196 DEL CODIGO CIVIL VIGENTE. SU ANALISI
Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.
El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.
El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.
EL HECHO ILICITO.
El artículo 1185 y el hecho ilícito.
Artículo 1.185.- El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.
Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.
Artículo 1.186.- El incapaz queda obligado por sus actos ilícitos, siempre que haya obrado con discernimiento.
Artículo 1.187.- En caso de daño causado por una persona privada de discernimiento, si la víctima no ha podido obtener reparación de quien la tiene l bajo su cuidado, los jueces pueden, en consideración a la situación de las partes, condenar al autor del daño a una indemnización equitativa.
Artículo 1.188.- No es responsable el que causa un daño a otro en su legitima defensa o en defensa de un tercero.
El que causa un daño a otro para preservarse a si mismo o para proteger a un tercero de un daño inminente y mucho más grave, no está obligado a reparación sino en la medida en que el Juez lo estime equitativo.
Artículo 1.189.- Cuando el hecho de la víctima ha contribuido a causar el daño, la obligación de repararlo se disminuirá en la medida en que la víctima ha contribuido a aquél.
Artículo 1.190.- El padre, la madre, y a falta de éstos, el tutor, son responsables del daño ocasionado por el hecho ilícito de los menores que habiten con ellos.
Los preceptores y artesanos son responsables del daño ocasionado por el hecho ilícito de sus alumnos y aprendices, mientras permanezcan bajo su vigilancia.
La responsabilidad de estas personas no tiene efecto cuando ellas prueban que no han podido impedir el hecho que ha dado origen a esa responsabilidad; pero ella subsiste aun cuando el autor del acto sea irresponsable por falta de discernimiento.
Artículo 1.191.- Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado.
Artículo 1.192.- El dueño de un animal o el que lo tiene a su cuidado, debe reparar el daño que éste cause, aunque se hubiese perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el accidente ocurrió por falta de la víctima o por el hecho de un tercero.
Artículo 1.193.- Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor.
Quien detenta, por cualquier título, todo o parte de un inmueble, o bienes muebles, en los cuales se inicia un incendio, no es responsable, respecto a terceros, de los daños causados, a menos que se demuestre que el incendio se debió a su falta o al hecho de personas por cuyas faltas es responsable.
Artículo 1.194.- El propietario de un edificio o de cualquiera otra construcción arraigada al suelo, es responsable del daño causado por la ruina de éstos, a menos que pruebe que la ruina no ha ocurrido por falta de reparaciones o por vicios en la construcción.
Artículo 1.195.- Si el hecho ilícito es imputable a varias personas, quedan obligadas solidariamente a reparar el daño causado.
Quien ha pagado íntegramente la totalidad del daño, tiene acción contra cada uno de los co-obligados por una parte que fijará el Juez según la gravedad de la falta cometida por cada uno de ellos. Si es imposible establecer el grado de responsabilidad de los co-obligados, la repartición se hará por partes Iguales.
11.1 concepto: En todo acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la imprudencia, impericia, negligencia mala fe, abuso de derecho e inobservancia normativa, teniendo por contrapartida una responsabilidad civil en favor del perjudicado ( o víctima ) y en contra del agente
11.2 Requisitos.
a) El agente y el agraviado deben ser personas distintas
b) debe producirse objetivamente un daño apreciable (repetir el concepto de daño)
c) Debe tratarse de una conducta culpable o culpas del agente del daño que lo integra.
11.3.- Ambito del contenido del hecho ilícito:
IMPRUDENCIA
concepto
IMPERICIA
concepto
NEGLIGENCIA
concepto
MALA FE (MALICIOSO)
Concepto
ABUSO DE DERECHO
Cuando una persona utiliza indebidamente su derecho subjetivo, cuando en el ejercicio de ese derecho subjetivo irresuelta el derecho subjetivo de los demás, porque excede la frontera existencial establecida, se dice que se produce un abuso del derecho o un uso excesivo o abuso de su derecho subjetivo, pues la ley de la viola y la ley material le imponen limites al uso de su derecho, a la forma de expresarlo, o como dice Dagin (ya citado) al usar mal de él (el derecho subjetivo), su titular se evade de su derecho, pues solo tenía derecho para usarlo bien, en el sentido de la función y para el provecho de la función. Cualquier mal uso (sigue Dagin)pone al titular de función al margen de su derecho, exactamente igual que si hubiera transgredido una disposición formal de la ley. Para que el abuso pueda insinuarse como categoría específica, entre los actos jurídicamente reprensibles, es preciso que se trate de tipos de derechos en lo que es preciso el abuso sin constituir por si mismo una falta a la legalidad.
El uso de todo derecho, sea objetivo o subjetivo, tiene limites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el mismo derecho objetivo, y otras veces, por la fuente del derecho mismo, la vida, la existencia el ser social, la costumbre y la personalidad que cada quien ha desarrollado. Porque como señala el tantas veces citado, Gabin si los derechos se conceden en interés de sus titulares, no deben estar menos en armonía con el bien de todos, no solo de un modo negativo, para impedir que se haga un uso de ellos contrario al interés general, sino de forma positiva regulándolos de tal suerte que concurran con el bien general al mismo tiempo que al bien particular; pues desde el mismo m momento que el limite legal ha sido franqueado el uso del derecho ya no se discute, porque el mismo derecho esta fuera de toda discusión y, por consiguiente, sin derecho alguno, el acto es ilegal pura y simplemente.
En el enfrentamiento de derechos en discusión, en esta causa, existe uno que supone el obrar o el ejercicio del mismo para su existencia, pues un derecho dinámico: el derecho al libre comercio; pero el otro, que también existe, no supone un obrar, sino un querer, no se ejercita en particular, sino que se ejerce permanentemente en el ser mismo pues que es estático e intimo, que es el derecho al honor.
El abuso de derecho nace con el mal uso del derecho subjetivo, con el uso equivocado o con el equivocado concepto de su uso.- En el abuso del derecho el derecho subjetivo se ejerce, su dinámica adquiere viuda, pero se excede la frontera o el limite establecido, hurgando, traspasando o penetrando en otro derecho subjetivo. Esfera a la que no fue invitado ni tolerado y aunque exista una relación jurídica que vincula a dos o mas sujeto, la misma relaciòn per se no otorga el derecho de invasión a la esfera de los derechos subjetivos de los otros. En todo abuso o exceso de derecho, existe el ejercicio de un derecho, o el original ejercicio legal de un derecho, que excedió el limite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos.-
Por principio al penetrar un derecho subjetivo en la esfera de otro derecho subjetivo, existe una lesión, porque el traspasar los limites concedidos a su derecho subjetivo, es un hecho ilícito y un acto ilegal.. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en las existencia del derecho subjetivo de los demás.
Si se traspasa el limite del derecho subjetivo y se invade la esfera de otro derecho subjetivo, dijimos, existe, en principio, una lesiòn, por lo cual, dicha lesiòn debe ser reprimida o limitado el exceso a sus verdaderos limites o dimensión.
Para Josserand (el espíritu de las leyes) el acto de uso engendrador de daño anormal, sin ser ilegal, sin ser inclusive abusivo, sería sin embargo excesivo, pues es la ruptura de equilibrios entre los derechos. Nace no del acto en si mismo, no de los móviles que lo han inspirado, sino de sus efectos, de su potencial nocividad.El acto tan eminente y anormalmente dañoso es constitutivo de riesgos: aquel que ha dado lugar a tales riesgos, debe soportar sus consecuencias: responsabilidad sin falta y responsabilidad puramente objetiva (negrillas del Tribunal). Luego el mismo Josserand señala que no es el acto lo excesivo sino el daño, pues solo se dice que el acto es excesivo por razón del exceso del daño.- Para este autor los derechos subjetivos deben ser ejercidos con la finalidad social que le atribuye el derecho objetivo al crearlos.- Todo derecho tiende a cumplir un fin social colocado muy por encima de los intereses individuales, de modo que es necesario analizar la dirección que tu titular le imprime a su derecho. Si infringe la finalidad social para la cual le fue conferido ese derecho, el acto de ejercicio del derecho se convierte en un acto abusivo que el ordenamiento jurídico positivo no debe tolerar.
Existiendo un daño entra a funcionar el derecho a la reparaciòn, que en materia constitucional, con fundamento a la Ley Orgánica de Amparo es en primer lugar declarativa como toda sentencia o resoluciòn judicial y luego de orden imperativa para que cese el daño o los actos que generan la lesión constitucional, con independencia de cuanto en el orden civil aquella lesión pueda significar, en cuanto a responsabilidad objetiva.-
La licitud de una actividad, o el ejercicio de un derecho subjetivo por una persona natural o jurídica, no presupone que su ejercicio todo, está tutelado por la ley quien no puede impedirle el ejercicio del derecho subjetivo, porque le causaría un daño a su propio derecho subjetivo. No, todo derecho tiene un límite y lo que es licito hasta un momento o un espacio deja de ser licito en otro momento y espacio, al traspasar el limite que se le impone a su derecho, y toda invasión al derecho de los demás es un exceso en el ejercicio del derecho subjetivo, debe ser reparado por el derecho objetivo que le dio nacimiento.- Todo ejercicio de un derecho tiene siempre como límite el interés colectivo y los derechos subjetivos de los demás integrantes de la comunidad.
¿Entonces en donde surge un daño moral si la secuencia y diversidad de los actos que realiza la presunta agraviante son actos lícitos?.-
Surge de excederse en el ejercicio de sus derechos legítimos en los términos que en esta sentencia se han desarrollado, lo cual, es sin lugar a dudas un abuso de derecho o un exceso en el ejercicio de sus derechos propios, pues rompe el equilibrio necesario entre varios derechos subjetivos e invade la esfera del derecho subjetivo de los quejosos; pues toda invasión al derecho subjetivo de otra persona es una lesiòn a su derecho (subjetivo). Lesiòn, que si está aparada por la Constitución Nacional, es una lesiòn a un derecho constitucional.-
En este sentido el Artículo 59 de la Constitución Nacional consagra que toda persona tiene derecho a ser protegida contra los perjuicios a su honor, reputación o vida privada.-
concepto
a) Quien ejerce un derecho no comete hecho ilícito. El derecho no ampara ilicitud
b) debe respetarse el derecho ajeno
c) mi derecho termina cuando empieza el derecho de los demás
d) todo derecho ejercido que invade el derecho ajeno es abuso de derecho.
e) No puede existir un daño autoinferido
f) En el derecho procesal existe abuso de derecho.
Por denuncia calumniosa
Por abuso de derecho en el decreto de providencias cautelares.
Por recusación maliciosa
Por negar exhibición
por abuso de los recursos
por abuso de las incidencias
por abuso de acciones especiales como la quiebra
Por llevar todo a la jurisdicción penal
INOBSERVANCIA LEGAL
concepto
11.4. HECHOS DAÑOSOS SIN CULPA; PERO RESARCIBLES (Josserand) Ver pag 207-208.
11.5. el articulo 1185 del código civil
12. EL JUEZ Y EL DAÑO:
121. En el principio de la legalidad
122. En el principio de la equidad
123. El Juez Potestativo
124. La actuación de oficio.
13.- EL DAÑO MORAL EN EL DERECHO ROMANO: En el derecho romano no se distinguía la reparación o protección patrimonial o contractual y la extrapatrimonial o aquiliania
131. Actio injuriam.
132. Ley Cornelia
133. Estimatio del edicto
134. la Ley Aquilia y el Dannus Injuria Datum
135. el contenido del daño moral en el derecho romano, que según Ihering Abarca
a) Affectus
b) afecciones
c) verecundia
d) pietas
e) voluptas
f) amoenistas
g) incomodistas
13. EN EL DERECHO ESPAÑOL, SILO_____
131. LAS SIETE PARTIDAS
A) PARTIDA VII, Ley I, Titulo XV, contemplaba ambos daños, tanto el patrimonial como el moral.
B) PARTIDA VII, Ley I, Titulo IX
C) PARTIDA VII, Ley XXI, Titulo IX.
132.- NOVISIMA RECOPILACION:
14.- DERECHO GERMANICO
A) La Busse ( ver libro de Brebbia)
B) La Schmerzengeld
C) Corpus Iuris Canonici que contemplaba resarcimiento para la acción de estupro.
15.- DERECHOS FRANCES, SUIZO, FILIPINO, URUGUAY, MEXICO Y ESPAÑA.
16.- DERECHO ARGENTINO.
161. Consagra en forma expresa el daño moral y su resarcimiento.
162. tendencias:
a) Solo hay daños morales como consecuencia de un hecho criminal (tesis restringida o limitativa), la cual es defendida por ALFREDO ORGAZ ( el daño moral y los delitos de derecho criminal. Estudios de derecho Civil, Buenos Aires 1948) quien lo interpreta a partir del artículo 1978 del código civil, porque la norma consagra " Si el hecho fuese un delito de derecho criminal", lo que, en su manera de ver, restringe la interpretación, pues no generaliza.
b) El resarcimiento es general para el supuesto del hecho ilícito.
c) la violación contractual también lleva implicito una opción de daño moral.
Otros autores al criticar la tesis de ORGAZ señalan que dicho autor no tomó en cuenta los supuestos contenidos en artículo distintos del 1978 por él citado, pues habría que concordar los artículos 1068, 1075 y 1077 del mismo código civil, pues en la materia de daño moral no se trata de un hecho doloso, sino y fundamentalmente de un hecho culposo, pues aun en los casos de delitos criminales la acción civil no puede intentarse porque ello genera existencia a partir de la sentencia criminal pasada con autoridad de cosa juzgada (Una especie de prejudicialidad si se intenta antes).
Existen otras normas sobre resarcimiento tampoco tomado en cuenta
17.- EL DAÑO MORAL Y LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES
DERECHO AL COMERCIO
DERECHO AL DEBIDO PROCESO
DERECHO A LA SALUD
DERECHO A LA EDUCACION
DERECHO A LA INTIMIDAD
DERECHO A
DEREHO A
DERECHO A
DERECHO A
DERECHO ECOLOGICO Y PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE
18.- declaración universal de los derechos humanos
19.- El daño moral contractual en la legislación mercantil.
a) Transporte terrestre y aéreo la experiencia en materia de los juicios de tránsito y los accidentes de aviación (posiblemente en transporte marítimo también).
b) por incumplimientos contractuales de obligaciones mercantiles
EL LUCRO CESANTE ES DAÑO MORAL
20.- EL DAÑO MORAL EN EL DERECHO LABORAL.-
Al igual que en materia penal los especialistas en estas materias tratan de aplicar en toda su extensión los hechos civiles al derecho laboral
21.- Titulares de la acción:
211. Legitimados activos.
a) La víctima, agraviado o damnificado por el hecho ilícito (conceptos de agraviado y damnificado)
b) los agraviados indirectos
c) los causahabientes directos e indirectos
d) el caso de los menores y los alienados, pues si son personas y tienen derecho pueden ser agraviados y legitimados por sucesión.
e) el caso de la concubina legal por su equivalencia con el cónyuge
f) el caso de la concubina permanente, pero no legal porque el compañero no se ha divorciado nunca
g) fundamento:
e1) es consecuencia de la protección a l familia
e2) este derecho deviene de la afectación que la familia sufre
h) ¿pueden concurrir en una acción por daños morales (litis consorcio o por separado en acciones autónomas) el agraviado directo e indirecto ?.
i) LEGITIMACION (ACTIVA o PASIVA) DE LAS PERSONAS JURIDICAS
I.- Pueden ser legitimado por agravio directo siempre que el hecho dañoso sea dirigido contra los bienes o presupuestos personales de la persona jurídica de cauerdo a su particular naturaleza de ente colectivo, que sirve de sustrato a su personalidad, como es el caso del uso de la denominación comercial, de su lema, del honor corporativo o consideración social.
II.- No pueden ser legitimados por agravio indirecto porque las personas jurídicas
no sienten dolor
no tienen parentesco
no tienen afección o afectación.
J) LA LEGITIMACION (ACTIVA Y PASIVA) DEL ESTADO, LOS MUNICIPIOS Y LAS PERSONAS MORALES DE CARACTER PUBLICO.
I.- En la legitimación pasiva las tesis son:
1.- que no pueden ser pasibles de daños morales por el papel que juega y tiene el Estado, que no puede encontrar satisfacción compensatoria, producto de un agravio, con dinero.-
2.- Que pueden ser pasibles sus representantes en casos como los de vilipendio con la equivalencia económica correspondiente y por ello el estado si es pasible.
II.- Si existe legitimacion activa y responsabilidad extracontractual.
H) EL CASO DE LA ACCION POR LESION AL NOMBRE CIVIL.-
a) El nombre completo se lo protegido (nombre y apellido bien individualizado y diferenciado de posibles homónimos (el tocayo)(hablar de la homonimia humana y societaria)
b) en el campo de las personas jurídicas el nombre societario es la denominación comercial sea en orden al registro mercantil o del registro de la propiedad industrial, también se protege el lema, la marca, porque tales conceptos atribuyen propiedad
c) la protección al nombre significa el derecho a ser protegido en su uso legitimo, por lo tanto no solo hay lesión por el uso indebido sino también por la usurpación del nombre, por la afectación o uso peyorativo del mismo
d) El caso especial del seudónimo.
D1) que se adquiere en propiedad
d2) todo seudónimo tiene un nombre natural subyacente
d3)Si la acción afecta al seudónimo la acción que corresponde es el agravio por el nombre, si por el nombre subyacente es por el agravia al derecho a la intimidad.-
H) LA ACCION POR LESION A LA HONESTIDAD O PUDOR
a) concepto de honestidad: Es la decencia o moderación o conducta de una persona en el campo de sus relaciones personales y sociales.}
b) la honestidad y la sexualidad
violación
estupro
corrupción
ultraje al pudor
I) LA ACCION POR LESION AL DERECHO DE LIBERTAD
A) CONCEPTO DE LIBERTAD
B) ESTA ACCION CONLLEVA EL DERECHO A LA DEFENSA
C) CONLLEVA EL DERECHO A NO HACER LO QUE NO ESTA PROHIBIDO POR LAS LEYES
D) REALIZAR TODA ACTIVIDAD LICITA
E) AL LIBRE TRANSITO
F) AL EJERCICIO DEL COMERCIO
G) A LA LIBERTAD DE CULTO
H) A DISENTIR
I) AL TRABAJO
J) A LA
L) PETICION
M) A LA PROPIEDAD
N) A LA ASOCIAICION
O) A LA EDUCACION
P) A LA LIBERTAD DE PRENSA E INFORMACION
DAÑO MORAL
Véase en: "Daños y Perjuicios".
DAÑOS Y PERJUICIOS
Se declara con lugar la demanda de daño moral por agresión verbal. (Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Area Metropolitana de Caracas).
Para diferenciar las obligaciones contractuales de las extracontractuales según el Dr. MELICH ORSINI (Responsabilidad extracontractual en relación con la contractual. Revista Facultad de Derecho UCV No 14, 1958, pag. 41 y siguientes) existen dos tesis diferenciadas y distintas que abordan dicha temática, la clásica y la unitaria.-
Con la tesis clásica la responsabilidad extracontractual nace del "mero deber general de no dañar a otro y no consentir (el trabajo habla de consistir) en la violación de una relación jurídica preestablecida "el hecho llamado ilícito engendraría ex novo una obligación de resarcimiento a cargo del agente y en favor de la víctima".-
Esta tesis clásica, según el autor citado, caracteriza la responsabilidad contractual porque supone la violación de un vinculo jurídico preexistente entre el agente y el daño ; que es una sanción a la inejecución de una obligación ; que el deudor no es libre de poner o no el hecho prometido, pues está constreñido por una conducta predeterminada ; que es una garantía de incumplimiento de la obligación contractual.-
Las llamada tesis unitaria se basa en la unidad de la responsabilidad civil que señala que toda responsabilidad civil surge como consecuencia de un incumplimiento porque la responsabilidad es una sanción a dicho incumplimiento de una obligación preexistente. Según Melich Orsini (obra citada) "por el hecho mismo del incumplimiento se produce una novación de la obligación inicial" No sabemos si la expresión es propia, pero es una afirmación muy sensible. Mas adelante el mismo autor, citando a los hermanos Mazzeaud señala que entre ambas responsabilidades existen tres elementos que los identifican como son culpa, daño y relación de causalidad, para luego señalar que existen diferencias accesorias.-
Debe quedar claro que las obligaciones contractuales se fundan en el principio de la autonomía de la voluntad que en nuestro derecho aparece regulado a partir de en los artículos 1159, 1160 y 1167 que consagran :
Artículo 1.159.- Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes, no pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.
Artículo 1160.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.
Artículo 1167.- En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.
Como consecuencia del contenido de los artículos transcritos surgen principios trascendentes, primarios y subordinantes, como el denominado principio de la AUTONOMIA DE LA VOLUTAD que es el poder que se reconoce a las voluntades particulares de reglamentar por sí mismas el contenido y modalidades de las obligaciones que se imponen; pues es a ellos a quienes corresponde determinar libremente y con una eficacia que el propio legislador le otorga, un rango supralegal, como han de ser las conductas de las partes frente al contrato celebrado, según sus personales y propios intereses, sin que existan formalidades legales para ello.-
Debe recordarse que en materia contractual las disposiciones legales son supletorias de la voluntad de las partes, esto es, dirigidas tan solo a suplir el silencio o la insuficiencia de previsión de las partes. No cabe acá la sutileza de buscar el propósito e intención de las partes, pues la interpretación gramatical y teleológica es elemental.-
Como quiera que las obligaciones son la especie del género contrato y los derechos la compensación existencial y lógica de la existencia de obligaciones, la voluntad de las partes son las determinantes de su existencia, de su forma de adquirir vigencia y de sus consecuencias, pues basado en el principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden derogar en sus convenciones las reglas, aun orgánicas, de los contratos y obligaciones consagrados en el código civil.- Son muchos los ejemplos que pueden señalarse al respecto y Melich Orsini, en su libro sobre la Teoría General de los Contratos, señala el que las partes pueden modificar la forma de trasmitir la propiedad consagrando que ella no se produzca por efecto del mero consentimiento como lo prevé la ley (Art. 1.161), sino que la transmisión de propiedad quede condicionado a que ocurra algún acontecimiento eventual o hasta que se cumpla un determinado plazo; igualmente pueden establecer una cantidad fija de dinero como indemnización para el caso de incumplimiento de la obligación, en lugar de aplicar la regla del artículo 1.273 del Código Civil para la evaluación de los daños y perjuicios (Art. 1.257 y ss.); o pueden alterar la regla del Art. 1.344 C.C. según la cual el deudor de un cuerpo cierto que perece o se deteriora por caso fortuito o fuerza mayor queda liberado, si la pérdida o deterioro ocurre antes de estar en mora tal deudor, y disponer por el contrario que, a pesar del caso fortuito, él continuará obligado, etc.
Las únicas limitaciones de esta autonomía volitiva viene señalado por el artículo 6 del Código Civil, cuando consagra que "No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público o las buenas costumbres", las que se refieren al estado y capacidad de las personas y a la normativa sobre la célula familiar.-
En La Corte Superior del Distrito Federal en sentencia del 23 de enero de 1951 (J.T.R., volumen 1, pag 41) se señaló que:
"…el artículo 1159 del código civil establece que los contratos tiene fuerza de ley entre las partes y este precepto sería ilusorio si esa ley particular no contara, lo mismo que la general, con una sanción que garantice su exacto y cabal cumplimiento. En materia contractual, esa sanción es la acción que el propio contrato genera y que es la que en cada caso debe ser ejercida…"
al descansar la responsabilidad contractual en la autonomía voluntad, existe libertad de partes para predeterminar la forma, ámbito y en que dichas responsabilidades deben cumplirse ; de forma que la carencia de regulaciones en criterio de los civilistas no supone un exceso de aquello que pudiere haber sido previsto o era previsible al tiempo de la celebración del contrato, salvo caso de dolo, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 1274 del código civil.-
Como síntesis de opiniones sobre características de la responsabilidad contractual a partir del principio de la autonomía de voluntad, podemos señalar que la responsabilidad contractual supone, entre otras varias: a) necesariamente capacidad del deudor para obligarse ; b) reparación solo del daño material; c) que la solidaridad entre coautores no se presume.-
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