Hecho ilícito y Daño moral (página 8)

Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12

Colín y Capitant (op citada, Tomo III, pag 828-830) citado por MELICH ORSINI "En Materia contractual, en cambio se hace hincapié en que el artículo 1271 del código civil establece una presunción juris tantum de culpa, razón por la cual al acreedor le bastaría probar el incumplimiento del deudor, estando exonerado de la prueba de que dicho incumplimiento se debe a culpa del deudor"

Los hermanos Mazzeaud, (op. Cit. Tomo Y, No 100) citado por Melich Orsini señala que la culpa propiamente hablando consistirá en lo mismo, en no haber realizado, por causa imputable al deudor la conducta debida : en violar sin motivo justificante una obligación preexistente.-

En la materia de las responsabilidades contractuales o extracontractuales, Melich (op cit. Pag 53. Revista Fac. Derecho) considera que debe intentarse una clasificación de las obligaciones en dos grandes grupos. "De un lado tendríamos obligaciones de resultado, obligaciones de contenido preciso y determinado. De otra parte, tendríamos obligaciones de medio, obligaciones cuya prestación no consiste en una prestación de contenido determinado, sino en poder una conducta ordenada a ciertos fines generales, pero sin garantizar el logro de los mismos".

Melich (rev Fac. Pag 53) " Basta tener en cuenta el sistema probatorio acogido por nuestro derecho positivo para comprender en donde radica el quid de la pretendida contraposición que hace la doctrina tradicional entre la culpa contractual y la extracontractual. En efecto, el art. 1354 del C.C. dice textualmente : -Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte `probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de la obligación- Al enfrentarnos a esta disposición comprendemos que en presencia de una obligación de resultado si el deudor no demuestra haber obtenido ese resultado (pago), ni logra establecer tampoco otro hecho liberatorio (prescripción, caso fortuito o de fuerza mayor, etc.) debemos necesariamente concluir que hubo de su parte culpa y, por tanto, declararle incurso en responsabilidad civil. Se comprende igualmente que si, en cambio, nos hallamos en presencia de una obligación de medio, la discusión tiene a centrarse en la cuestión previa de cual sea la extensión de esa obligación. En esta ultima Hipótesis, antes de entrar a decidir si hubo o no culpa, y por tanto responsabilidad civil, hay que definir primero a que era que estaba obligado el deudor".- Mas adelante continúa el autor "la obligación que pone a cargo de todo el mundo el art. 1185 del C.C. es una obligación de medio, una obligación general de prudencia y diligencia y, por lo mismo, la discusión entre la víctima y el agente del daño parece centrarse siempre en torno a la cuestión de la presencia o ausencia de una culpa ; en cambio, en materia contractual lo frecuente será que se trate de una obligación de resultado, o que si se trata de una obligación de medio los contornos de la misma hayan sido dibujados con el máximo de precisión en el contrato, por lo cual casi nunca se discutirá sobre la extensión de la obligación"

Los hermanos Mazzeaud, citado por Melich (ob.cit. rev. Fac. Pag 56) señalan que para que exista responsabilidad contractual es necesario que la obligación violada haya sido creada por un contrato y además el daño sufrido por el acreedor consista en la privación de la ventaja patrimonial que el contrato tendía a asegurarle"

CONCURRENCIA O YUXTAPOSICIÓN DE LAS ACCIONES POR RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

¿Como consecuencia de un mismo hecho o de una misma relación jurídica podrá existir un cumulo de responsabilidades que permita la concurrencia de ambas responsabilidades en una misma acción ?

La mayor parte de los autores consultados optan por la negativa a la admisión de un cumulo de responsabilidades que concurran en una misma acciòn para que sean decididas por una misma sentencia, ya que por un mismo daño, señalan, no es posible acumular dos indemnizaciones que respondan a los criterios de la responsabilidad contractual o extracontractual, porque consideran que se trata de supuestos inconciliables, porque la presencia de una opción o un supuesto implica la ausencia de la otra y así viceversa. Afirman que el contratante no es un tercero, ni el tercero es el contratante ; que una responsabilidad excluye de derecho a la otra ; aunque en muchos casos admiten la opción alternativa que les permite escoger entre una y otra opción.-

La conclusión que esos autores tiene para justificar su argumentos es que los supuestos que engendran responsabilidad contractual tienen que devenir de una relación contractual ; en tanto que la existencia de la responsabilidad exctracontractual tiene que devenir de una culpa dañosa independiente, producto de un hecho ilícito y distinta de las que están consagradas en el contrato. Llegan al extremo de permitir una superposición de dos redposansabilidades, sin aceptar la coexistencia de ambas en una misma relación contractual.- Según Melich Orsini, (op. Cit. Pag 61) esta situación supondría dos condiciones : "1o) Que el hecho Implique violación de un deber legal independiente del contrato, y 2o) que el daño causado por dicho hecho consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que aseguraba el contrato"

Ello significa que lo convenido y reglamentado por la voluntad de las partes surge plenos efectos no solo en función del cumplimiento sino también del incumplimiento y cuanto se encuentre en el mundo contractual tiene que atenerse a las consecuencias pautadas y convenidas en el contrato.

Melich Orsini (op.citada, pag 60-65) establece que admitir la concurrencia accionaria, por las dos responsabilidades produce consecuencias, dentro de las que destaca :

"a) Si en el contrato se ha estipulado una cláusula eximente o limitativa de la responsabilidad, este acuerdo puede suprimir o limitarla responsabilidad contractual, que es de orden privado, pero no la responsabilidad delictual que sería de orden público…".-

"b) El acreedor contractual puede optar entre las reglas de la responsabilidad contractual y las de la delictual, e inclusive podrá acumular ventajas que resulten de ambas posiciones, tomando de cada una lo que mas le favorezca…"

Esta jurisprudencia que autoriza el concurso ha sido criticada por la mayor parte de los autores (29). Al efecto escribe Josserand: "Las dos condiciones de partes contratantes y de terceros son inconciliables; desde el momento en que se entra en la primera categoría se sale de la segunda: el contratante no es un tercero y además un contratante, del mismo modo que un francés no es un extranjero y además un francés; no puede sumarse calidades contradictorias, que se excluyen recíprocamente; hay que elegir entre la una y la otra: la responsabilidad contra

De acuerdo con esta opinión que rechaza la posibilidad de un concurso de acciones, la violación de una obligación contractual, engendraría exclusivamente una responsabilidad contractual. Para que pudiera admitirse el juego de las normas aplicables a la responsabilidad delictual, sería necesario que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual. Esta supondría dos condiciones: 1) que el hecho implique la violación de un deber legal independientemente del contrato, y 2) que el daño causado por dicho hecho consista en ña privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que aseguraba el contrato (32). La primera condición excluye toda idea de concurso de acciones cuando el demandado no ha violado ningún deber distinto de sus deberes contractuales, aunque tales deberes violados no sean de los expresamente pactados sino de los que se reputan implícitos de acuerdo con el texto del artículo 1.160 del Código Civil; y aunque la violación sea dolosa. La segunda idea excluye toda aplicación de las normas que regulan la responsabilidad extracontractual cuando el daño sufrido por la víctima se limita a la pérdida de las ventajas derivadas del contrato.

De acuerdo con el planteamiento señalado lo más que podría darse es una superposición de dos responsabilidades distintas, pero jamás una coexistencia de ambas con ocasión de un contrato –admiten ellos- no supone la imposibilidad de una responsabilidad delictual, si el campo de ésta y el del contrato permanecen claramente diferenciados.

La víctima no puede colocarse en el terreno de la responsabilidad contractual sino cuando ella ha celebrado un contrato válido con el autor del daño y si el perjuicio que ella sufre proviene del incumplimiento de tal contrato. En principio, la víctima puede colocarse siempre sobre el terreno de la responsabilidad delictual. Pero hay ciertos casos en que ella no tiene tal derecho. No es que esté desprovista de tal derecho cada vez que ella haya celebrado un contrato, sino cada vez que en tal contrato las partes hayan entendido prohibir todo recurso a los artículos 1382 (1185 C.C. venezolano) y siguientes. Tal es su intención cuando ellas excluyen del contrato ciertas obligaciones: el daño que resulta de ellas para una de las partes no puede ser reparado con la ayuda de los principios delictuales. Tal esta también su intención cuando, sin limitar las obligaciones del deudor, ellas someten la responsabilidad contractual, que pesará sobre ellas en caso de incumplimiento, a reglas menos severas que las que gobiernan la responsabilidad delictual; el acreedor no podría burlarlas obrando por la vía delictual.

Nuestra legislación se encuentra entre aquellas que sólo admiten la reparación del daño moral en los casos de culpa extracontractual o aquiliana, así se desprende del artículo 1196 del C.C. que prescribe de manera general la obligación de resarcir el daño, moral por un hecho ilícito. IIICI-90-1, 31-10-56.

No permite reclamar daño moral cuando se incumple una obligación contractual, ya que su sanción en estos casos, está resuelta por el artículo 1274 del C.C., o sea, que el deudor sólo es responsable por los daños y perjuicios previstos o que hayan podido preverse al tiempo de la celebración del contrato, cuando la falta de cumplimiento de la obligación no proviene de su dolo. El daño moral solo puede reclamarse en los delitos o cuasidelitos (artículo 1185 y 1196 del C.C.) o sea en el caso en que una persona ocasiona un daño a otra con intención, negligencia o imprudencia, y con la cual no la liga ningún nexo, es decir, hay entre ellas ausencia de obligación, pues son personas jurídicamente extrañas, por lo menos en cuanto al hecho de que deriva, siendo ella la que crea la obligación de reparar el daño.

IICI-126-1, 13-8-56.

La acción que persigue la reparación debida a todo aquel a quien se ha causado un daño y la cual esté regida por el artículo 1185 C.C. (culpa aquiliana), es autónoma por su naturaleza, o sea, independientemente de toda otra acción y que, al contrario en el caso de que se trate de culpa contractual la acción de daños y perjuicios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1167 ejusdem, es necesariamente subsidiaria a la ejecución o resolución del contrato respectivo y por lo tanto, no puede ser deducida independientemente de la ejecución total o parcial del mismo, según fuere el caso, o de su resolución.

DFIC1, 21-7-52, JTR, Vol, II pag 175.

En el caso de culpa contractual en que la acción por daños y perjuicios es necesariamente subsidiaria al cumplimiento de un contrato o a la resolución del mismo, conforme al artículo 1167 del C.C..

DFSC2, 4-3-52, JTR, Vol II, pag 167.

La acción aquiliana, para reclamar daños causados por intención, negligencia o imprudencia, como también por exceso en el ejercicio de un derecho más allá de los límites fijados por la buena fe, o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho, es independiente de toda otra acción. Lo contrario acontece en el caso de culpa contractual, en que la acción por daños y perjuicios es necesariamente subsidiaria al cumplimiento de un contrato o a la resolución del mismo, conforme al artículo 1167 C.C. En materia autónoma, independientemente de la que sirve de base a las reclamaciones sobre incumplimiento de la convención que se ha celebrado entre ambas partes.

DFSC2, 10-10-52, JTR, Vol II, pag 17.

Ahora bien, consideran los sentenciadores que en el problema de autos no se trata de una acción de daños y perjuicios derivada del incumplimiento de un contrato, sino de la obligación de reparación que la ley impone a todo aquel que cause un daño a otro. La acción que según el artículo 1185 del C.C., tiene el que ha sufrido daño puede derivarse de la intención de la negligencia o de la imprudencia de otra persona. En estos casos en que el hecho ilícito es la fuente de la obligación que se demanda, la acción es autónoma, lo contrario del supuesto proveniente de la culpa contractual. La acción aquiliana para reclamar daños causados por intención, negligencia o imprudencia, como también por exceso en el ejercicio de un derecho más allá de los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho, es independiente de toda otra. En consecuencia, se declara que la presente acción de daños y perjuicios puede ser ejercida sin estar subordinada a una acción principal.

DFS2, 21-2-52, JTR, Vol II, pag 182.

No es cierto que la ley ordene que la acción de daños y perjuicios contractuales se intente siempre como subsidiaria de la principal por ejecución o por resolución del contrato, lo que es igual, que prohiba en forma absoluta y genera que se promuevan acciones de daños y perjuicios provenientes de contratos, independientes o separadamente de la acción por cumplimiento o resolución de éstos. Un contrato cumplido y liquidadas obligaciones recíprocas puede dar lugar a reclamación de daños y perjuicios por defectos o deficiencias apreciadas o descubiertas después de finiquitado.

Fue violado el artículo 1264 del Código Civil, porque el no prohibe directa ni indirectamente que se promueva acción de daños y perjuicios independientemente de la resolución o de cumplimiento del contrato; al contrario ordena que las obligaciones denen cumplirse exactamente como han sido contraídas haciendo res`ponsable al deudor de daños y perjuicios en caso de contavención, concepto jurídicamente diferente y de efectos distintos al de inejecución o incumplimiento, cuestión ésta prevista antes en el arrtículo 1167 ejusdem. C.Ca 10 de noviembre de 1953- G.F. 1953- Nº 2 pags 433-434.

Ha sido categórica la doctrina de esta Corte en cuanto a que el "Código Civil no prohibe directa ni indirectamente que se promueva acción de daños y perjuicios independientemente de la resolución o de incumplimiento del contrato.

C.C. C.Ca 13 junio 1956- G.F. 1956- Nº 12 Vol II pags 165-16

GHERSI OPINA (CARLOS ALBERTO GHERSI. REPARACION DE DAÑOS. EDITORIAL UNIVERSIDAD. Buenos Aires . 1992)

Página 24

a) La conducta humana.

Página 25

Sin el hecho humano no hay derecho, ni puede hablarse de reparación. Quedan de lado, pues, los hechos puros de la naturaleza, que no constituyen, por si solos, fundamento para el acceso a la reparación, aunque puedan ser factores generadores de daño. Solo regula la conducta de los demás.

La interferencia de las conductas en si cuyo sustrato es únicamente la persona.

Página 27

Es la conducta humana la única que crea la situación dañosa.

Página 28

b) El resultado dañoso. (El daño).

La posibilidad razonable de daño (dentro del futuro).

Página 29

El estado de necesidad como fuente de la obligación de reparación. Hasta no hace muchos años esta situación jurídica había sido estudiada solo como eximente o justificante de la antijuridicidad, precisamente para excluir este elemento y, en consecuencia, bloquear toda responsabilidad emanada de ese acto impidiendo la reparación.

Contemplando la situación con un sentido más social, se observó que no se podía dejar sin reparación al damnificado, que veía sacrificada una parte de su patrimonio en beneficio de otro.

Página 30

Las nuevas situaciones de daño social que constantemente se generan harán aguzar la mente a los juristas en pos de nuevas soluciones.

Página 31

c) La relación causal.

Responsabilidad objetiva, en la cual el resultado de la relación causal indica que ésta sirve de nexo entre la "la cosa" y el "daño", de donde deriva su denominación.

Es indudable que la cosa ha sido "puesta" en situación de causar daño por un hecho humano (que implica acción u omisión).

El hombre, mediante su conducta, genera una posibilidad de daño, que es independiente de su acaecimiento pero imprescindible para él.

Página 32 y 33

El "caso fortuito" a fin de contrarrestar los efectos de la culpabilidad e imposibilitar la reparación por responsabilidad subjetiva y en algunos casos, también de la objetiva (caso fortuito externo a la cosa).

Sostenemos que las situaciones de relación causa-efecto en cuanto al daño son dos: una -la tradicional-, "acto humano-daño"; y otra la relación "cosa-daño", que exige un presupuesto determinante: el factor humano, que actúa en forma mediata, interfiriendo al colocar la cosa, por acción u omisión, en "situación generadora de daño", que se desdibuja ante el damnificado.

La admisión de casos en que la víctima de un daño que debe ser indemnizado aunque no haya conducta específicamente culposa, de parte de quien realizó el hecho que la ha perjudicado, no significa que se deba dejar totalmente de lado la manera de actuar del sujeto responsable, precisamente, por tratarse de una persona ser humano, dotada de todas las cualidades definitorias de tal naturaleza".

Página 34.

La reparación entraña dos ideas que se complementan: la de "recomposición" y la de "satisfacción" referidas, en nuestro caso particular, al patrimonio y a la persona respectivamente.

En el primero de los términos, el prolijo "re" sugiere repetición o vuelta a un estado anterior, lo cual da una cabal idea de reparación material de cosas.

Página 35 y 36.

(OJO Las cosas sometidas al daño pueden resultar alteradas de dos maneras: por la destrucción, si se afecta su esencia, en cuyo caso no pueden ser objeto de recomposición, o por el deterioro, caso en que si es posible su restauración.)

Tanto uno como otro caso dan lugar a reparación.

El principio rector es uno solo: todo daño debe ser reparado por dos razones: la necesidad de conservación individual y social de los bienes y servicios, desde un punto de vista económico por su escasez y alto costo de reposición y el respecto al ser humano, por su sola existencia.

Página 37. Capítulo II

(12 OJO José Bleger, Psicología de la conducta, pág.194: "El observar tampoco es una función pasiva; observar sin hipótesis es solamente un mirar, que rápidamente se convierte en estereotipia; la observación debe ser una función activa, en la cual se formulan hipótesis y se piensa mientras se procede a la observación. Sin observación rigurosa no hay conocimiento científico sistemático, pero tampoco lo hay con la sola observación sin el pensamiento. Este pensar no implica la construcción apresurada de sistemas especulativos y espectaculares sino un mayor rigor en la observaciones según el pensar y un mayor rigor en el pensar según la observación que se va realizando. La observación no es una mera percepción de un fenómeno externo, sino que es una profunda relación del hombre con las cosas, y para observar, tanto como para toda tarea científica, hay una distancia óptima entre el sujeto y el objeto.)

Página 38.

(12) El que enjuicia se apoya en percepciones propias o, la mayoría de las veces, en percepciones de otros que le han sido comunicadas. Las percepciones particulares se asocian, en virtud de la experiencia cotidiana, en imágenes representativas y éstas reciben un nombre".

2 Karl Larenz, Metodología de las ciencias del derecho, pág.278.

3 Arnold Gehlen, El hombre, pág.344: "Un hecho tan pronto como es conocido entra en un sistema de hechos ya conocidos y se incorpora a su conjunto.. La verdad se hace transportable".

Página 39.

Todo término es la designación abreviada de una intrincada hilación de ideas, las leyes, en tanto no se ocupen de materias muy especiales, existen pata todos y por ellos deberán emplear una forma de expresión que no se aleje demasiado del lenguaje común coloquial y del tráfico.

Hecho del factum.

Página 40.

De Víctor Neppi: "Todo fenómeno jurídico, toda relación jurídica, habría de considerarse como causado por ciertos hechos referentes a la vida humana social".

Víctor Neppi: Principios de derecho civil, Parte general, pág.229.

Henoch D. Aguiar, Hechos y actos jurídicos, I, La voluntad jurídica pág. 11: "El concepto de hecho envuelve dos ideas que le son inseparables; las de espacio y tiempo sin la cuales tampoco puede concebírselo, desde que su aparición en el campo de nuestras percepciones ocupa, necesariamente, una fracción de la eternidad, que es el tiempo. y un lugar en la extensión.

Página 42.

Su "resultado", su aspecto manifiesto enmarcado en el tiempo y en el espacio.

Página 43.

2) Caracteres

I)La relatividad.

(OJO 2)

a) El grupo de pertenencia del observador.- Dos observaciones ante el resultado de un hecho pueden tener aprehensiones distintas, semejantes y basta coincidentes, pero solo válidas dentro del limitado marco de su comunidad. Con toda precisión, J. Von Wexkull, en su libro Naturwiss, ofrece un esclarecedor ejemplo: "Toda realidad es un fenómeno subjetivo; la prueba está en que en bosque no es lo mismo para un poeta, un cazador, un leñador o un loco; todas serán válidas solo dentro de un marco acotado, nuestro universo".

La capacidad humana de construir el futuro desde los datos del presente, signado por el pasado decantado, le otorgan a la duración humana carácter histórico por ende irrepetible como no la tienen los seres inferiores, ni Dios que está fuera del tiempo.

El medio cósmico natural (mundo del contorno) es inescindible del resultado o representación del hecho y crea sus condiciones de existencia.

(OJO 1 Lo relativo de un hecho no deviene del hecho mismo, sino de la observación que de él se haga.- Su contenido, valen y efectos dependerá de la capacidad subjetiva del interprete, sea testigo, experto o juzgador)

Página 44.

b) El aspecto individual.

No se deben formular causas generales para fenómenos específicos; no en el sentido de evitar la abstracción o generalización sino en el sentido de especificar las causas comunes a varias y múltiples relaciones, cuando se requiere la causa específica de un nivel, un ámbito o un campo. Siempre debemos tener en cuenta que, en forma explícita o implícita, la causa siempre se refiere a un esquema referencial, es decir, a un conjunto "recortado" de relaciones".

(OJO Por la relatividad de un hecho, es aquella que gozan del calificativo de científico, es que se hace necesario, en nuestro mundo Jurídico, un órgano supremo que tramite en verdad una manera de interpretarlo, Casación.)

Página 45

(OJO 3 La individualidad del hecho en aquello que lo hace distinto de otro acontecimiento semejante, no solo por lo que exterioriza, por su entorno por sus causas, por sus efectos sino que también por su vincula a seres humanos.)

Página 47

Concluiremos expresando que el suceso denominado "hecho" es el resultado o fuente de información acerca de una actividad ejercida por un fenómeno natural sobre una sustancia existente, acaecida en el plano cósmico, explicable solo a la luz del principio de causalidad".

Página 48 y 49

(OJO 5 La causa es un factor de origen que se encadena hasta su expresión perceptible, en cuyo recorrido genera antecedentes las cuales condiciona el fenómeno y lo caracterizan.)

(Una vez identificada la relación básica respecto de la existencia del hecho, corresponde conocerla internamente, es decir, investigar sus distintos componentes para alcanzar su total aprehensión mediante elementos conceptuales. Así, por ejemplo, habría que dedicarse al estudio de ñas causas generadoras, se identificará al ser y al fenómeno natural estableciéndose sus características esenciales y accidentales de tal forma que se lo incorpore como conocimiento acumulado o se lo considere como experiencia nueva, con su consiguiente elaboración conceptual.- OJO 6).

(OJO 6 La actividad racional posterior estará encaminada al estudio de las posibles consecuencias del hecho, lo que abarcará no sólo la probabilidad o no de su determinación, sino también el límite de previsibilidad, a los efectos de su posibilidad de control, de respuesta, etc.)

Página 50 y 51

Henoch Aguiar, Hechos. cit, pág. 103 a 106. Este gran jurista reafirma lo expuesto aunque la enunciación que propone no es en nuestra modesta opinión coherente: "El hecho genéricamente considerado se nos presenta como producto de dos actividades distintas: la naturaleza o la del hombre origen que determina la clasificación de los hechos en naturales o externos y en hechos humanos. los que a su vez se clasifican en necesarios (muerte) o fortuitos (nacimientos) y entre los humanos serían necesarios los involuntarios resultantes de nuestra actividad instintiva u orgánica y fortuitos, todos los voluntarios y los involuntarios no comprendidos en la enunciación anterior".

Roberto Brebia, Hechos. cit, pág. 14, plantea algunos de los inconvenientes que acarrea esta clasificación dualista: "La distinción entre hechos humanos y acontecimientos naturales suele darse generalmente por sobreentendida, tal vez porque la base evidente que parece tener la clasificación funciona cuando hay que separar acontecimientos puramente externos del hombre (lluvias inundaciones, terremotos, etc) de los hechos realizados por él. Este comienzo de caracterización, sin embargo, tropieza con dificultades cuando se quiere establecer si algunos acontecimientos naturales en los que participa de alguna manera el ser humano (nacimiento, muerte, embarazo, etc) y que no son, por tanto, externos, son en realidad sucesos de la naturaleza, o son más bien hechos humanos"

Los hechos entre los "producidos por causas que se hallen enteramente fuera del hombre o con participación de éste".

Página 52

El hombre y su conducta son el epicentro del orden jurídico.

Página 110

(OJO "Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad"; a lo que añade el art. 913 la necesidad de una manifestación exterior.

Se infiere de estas normas que los elementos jurídicos internos son el discernimiento, la intención y la libertad y que el elemento externo es la manifestación como "resultado").

Página 111

(OJO "Sin el elemento material y aunque exista el moral (o elemento interno, en nuestra terminología) hay puramente un hecho interior que nadie puede conocer, mientras no se traduzca en signos sensibles".

"Hechos" que por su etimología supondría una acción del hombre, se toma en el lenguaje jurídico en su sentido más amplio, como designando un suceso cualquiera, que ocurra en el mundo de nuestras percepciones".

". de la misma manera que el derecho, por su poder de abstracción crea personas.así a veces llega hasta crear hechos imaginarios que no tienen realidad ninguna.")

Página 112 y 113

Por discernimiento la facultad de conocer en general, la facultad que suministra motivos a la voluntad en todas sus liberaciones, y no en el conocimiento en particular en relación a un acto practicado por él.

"Pertenecen al agente los actos del enfermo mental y del niño o los realizados en estado crepuscular hipnótico, como la imputabilidad como facultad de conocer el deber. es posibilidad condicionada por la salud mental y el desarrollo del autor para obrar según el justo conocimiento del deber existente" "capacidad de comprensión" (OJO)

La facultad genérica se adquiere "por absorción, cultural". Por ello, variará no sólo entre las distintas comunidades, sino también de uno a otro grupo de individuos dentro de una misma comunidad y aun, en algunos casos, de uno a otro individuo del mismo grupo.

-Eminentemente jurídica-.

Partir de una edad cronológica.

2) La edad cronológica como factor de atribución del discernimiento.

La licitud o ilicitud de un hecho depende de la "edad jurídica" del sustrato?.

(OJO Discernimiento y responsabilidad no conforman ocasión ni una unidad, ni una relación de causa efecto).

Página 115

Se han verificado los tres elementos básicos: el substrato o hecho humano; el daño, y la relación de causalidad.

Página 116 y 117

El discernimiento y la capacidad de hecho.

"La capacidad de hecho consiste en la actitud o grado de aptitud de las personas de existencia visible para ejercer por si solas los actos de la vida civil".

"El discernimiento de los agentes es la calidad constitutiva de la capacidad de hecho.

"Estado de capacidad de hecho" solo se adquiere cuando el ordenamiento jurídico reconoce la existencia del "discernimiento en el menor", y entraña en cualquiera de los dos ámbitos, lícito o ilícito, consecuencias jurídicas precisas". (OJO).

Página 118

Incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.

Página 124 y 125.

La intención. es la tendencia dirección de la voluntad esclarecida por el discernimiento.

No caben dudas sobre la claridad del autor, con quien coincidimos plenamente, ya que un cosa es la "aptitud abstracta genérica", y otra la " aptitud concreta particular o específica". (OJO)

Continúa diciendo Freitas: "Si el acto fue practicado con intención, seguro que el agente ha obrado con discernimiento, y por consiguiente la falta de discernimiento excluye la falta de intención.pero el agente puede estar en pleno goce de sus facultades y el acto puede ser practicado sin intención.en sus resultados.las falta de discernimiento del agente equivale a la falta de intención.por cuya razón los criminalistas colocaron en una misma línea los actos practicados por menores o locos y los practicados con ignorancia o error excusable." (la bastardilla es nuestra). (OJO)

Facultad de conocer y el hecho del conocimiento en una hipótesis determinada o ejercicio de aquella facultad."

Página 126 y 127.

Actitud genérica y la intención como capacidad concreta, no hace más que reflejar las funciones humanas.

"Los actos serán reputados practicados sin intención, cuando fueren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecutan por fuerza o intimidación".

Página 128 y 129

"La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos" (Ver el art. 456 de Freitas). Y el art. 930 expresa: "En los actos ilícitos la ignorancia o error de hecho sólo excluirá la responsabilidad de los agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto ilícito".

El ilícito como la conducta contraria al ordenamiento jurídico. (CONCEPTO DE HECHO ILICITO).

Página 130

Si un ilícito no provoca daños, al derecho como un "producto de la cultura".

Página 132

Precisamente a esto apuntaba la distinción entre el acto ilícito (como voluntario) y el hecho ilícito (como involuntario).

Una exclusión de la imputabilidad por el rompimiento de la cadena causal respecto del acto o hecho concreto.

La intención es característica, como el acto de discernir en concreto, y que su ingrediente fundamental es la "deliberación" a nivel del raciocinio, deliberación que actúa como "guía" por una causación externa.

Página 133

"Excusabilidad del error". "Cuando ha habido razón para errar", pueda justificarse tal actitud.

Página 134 y 135

Responsabilidad es solo un medio. La adjetivación de la conducta entre "antijurídica" y "jurídica" solo influye sobre la elección del medio, pero en manera alguna afecta al fin en sí: la reparación de los daños.

Optar entre distintas vías tomada en la más absoluta libertad causas que vician la intención a los actos". que se ejecutaren por fuerza o intimidación".

Página 136.

Las causas que obstan al estado de libertad son:

La violencia física.

Página 137

La Fuerza física o constreñimiento corporal requiere como elemento constitutivos:

a)La utilización del cuerpo del agente como "sustancia" de la acción u omisión del constreñimiento.

b)La acción del constreñimiento por medio de su hecho propio, con o sin cosas.

c)La imposibilidad "razonable", por si o por otra vía, de evitar o hacer cesar el constreñimiento.

d)La irresistibilidad.

e)Evaluar las características del hecho y sus consecuencias, a la luz de las circunstancias de persona, tiempo y lugar, así como también teniendo en cuenta las consideraciones de la ley penal.

Página 154 y 155

"Los principios generales del derecho". Debido a su extensión, no haremos alusión a todas ellas; trataremos simplemente de considerar las más importantes las "claves del sistema", esto es, aquellas normas que modelan las formas de vida de una comunidad.

"Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres". Esto, que parece sólo dirigido a circunscribir el ámbito de la autonomía privada, resulta mucho más amplio, pues también está dirigido a todos aquellos que han adquirido en forma delegada la facultad de legislar.

"El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La Ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres".

Página 158

"La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos".

Página 159

¡ La seguridad jurídica ha condenado ab initio a los menesterosos e ignorantes!

"El orden jurídico es un orden de cultura". Esto que parece simple, y hasta elemental entraña una verdad incuestionable: las normas como "producto" humano son elaboradas en un "contexto cultural" propio de un "espacio" y del un "tiempo" y, al desplazarse de esas coordenadas, sufren las consecuencias propias de la inadaptabilidad. Sin embargo, aun en el lugar y en el tiempo en que fue generada, esa expresión cultural no es conocida en forma homogénea y sólo se impone por el reconocimiento de los valores "comunitarios".

Página 160

"Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos". "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación (legal o convencional), y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y lugar". "En los actos ilícitos la ignorancia o error de hecho sólo excluirá la responsabilidad de los agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto ilícito".

"Se considera que no hay lugar a "responsabilidad" cuando el hecho se comete con plena buena fe determinada por ignorancia inexcusable o por error esencial de hecho o de derecho, no proveniente de la negligencia. Son, pues, requisitos: a)buena fe; b) invencibilidad; c) esencialidad; d)que el error no sea causado por negligencia. Como hemos dicho, la ignorancia de que hecho esté prohibido en la ley tiene análogos efectos, siempre que aquella dependa de la fuerza mayor.

Página 161

La antijuridicidad, como actitud valorativa del observador, fruto de la comparación entre la conducta o comportamiento del sujeto y el orden normativa, de la "aptitud" del sujeto para "conocer" (como fruto de cultura) la norma o pauta de conducta.

De antijuridicidad, de otros tan importantes como la imputabilidad y la culpabilidad, que conforman conjuntamente la responsabilidad subjetiva.

"Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito.

Página 162

Los presupuestos necesarios para la antijuridicidad están constituidos por la existencia de una "persona jurídica" y de un "ordenamiento", de tal forma que de la relación entre ambos surja el concepto como juicio valorativo del observador.

(Descripto legal).

Página 163

"Normas permisivas" que establecen causas de justificación o eximentes de ese accionar antijurídico, son productos de una elaboración formal por el cuerpo legal, o si resulta, que, materialmente, por una causa de justificación no sea antijurídica.

Immanuel kant en sus Principios metafísicos del Derecho, cuando en el Apéndice a "La introducción al Derecho" señala con magistral claridad: "Todo derecho, en el sentido estricto (jus strictum), va acompañado de la facultad de obligar". Y agrega en El derecho de la necesidad (jus necessitatis): "Este pretendido derecho consiste en la facultad moral de defender mi vida. no tratamos aquí del agresor injusto que atente a mi vida, del que me defiendo matándole (jus inculpatae tutelae). sino que se trata de la violencia lícita contra el que la ha usado conmigo, lo cual es prohibido por el derecho positivo.

Página 164 y 165

Lo antijurídico se da cuando una conducta violatoria del ordenamiento jurídico no encuentra en él o en su contexto valorativo una causa de justificación.

Existir el antijurídico con la sola violación del fin de la ley, sin que ello implique la violación de un derecho de otro.

Definiéndolo como la conducta (actividad: acción u omisión) de una persona jurídica (substrato) que objetivamente contraría el interés tutelado por el ordenamiento jurídico (resultado), entendiendo por tal al conjunto de normas en unidad, y con coherente aplicación consecuencias analítica de prohibiciones y permisiones.

"Los hechos voluntarios son ilícitos o ilícitos. Son actos lícitos, la acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna adquisición, modificación o extinción de derechos".

Página 167

Culpabilidad, que podemos definir rápidamente como: una adjetivación dirigida a calificar al actitud de desatención o descuido, de las diligencias en el actuar (como resultado de la actividad humana sobre la sustancia).

Página 168

La base del sistema jurídico es el ser humano.

Gabriel Stiglitz, La responsabilidad civil, nuevas formas y perspectivas, pág. 28.

"A dicho proceso de masificación se corresponde (no sólo el ámbito de la producción) una automatización y mecanización de los eventos y actividades, que desvirtúan el concepto clásico de acción y conducta humana, revelando a la vez un estancamiento de ciertas reglas tradicionales de la responsabilidad civil, circunstancia que ha llevado a hablar de la creación de un derecho nuevo de accidentes".

Renuncia de antemano a toda búsqueda relativa a la determinación de cual es la conducta prohibida por la ley, como la idea central de la antijuridicidad".

Página 170

Son tipos básicos: los actos ejecutados en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho; la legítima defensa; el estado de necesidad en su doble aspecto, por coalición de bienes o deberes; el consentimiento del damnificado; y las lesiones deportivas.

Página 171

"Causas de justificación supralegales".

Página 172

Jiménez de Asúa la antijuridicidad es un "concepto valorativo", y de esta forma se interpreta de un "modo teleológico y progresivo" brevitatis causa.

Luis Jiménez de Asúa, La Ley. cit, pág. 321.

Página 173

La juridicidad o antijuridicidad es un juicio de valor, que debe ser analizado no sólo a la luz del choque producido entre la conducta y el "deber" impuesto por el ordenamiento jurídico, sino también en consideración al "valor cultural protegido", aun cuando no surja expresamente de ese mismo derecho, de tal forma que la conducta adjetiva como en "situación de juridicidad" coincida con la idea de lo "socialmente justo" para ese lugar y para ese tiempo.

Página 176

Ya que el hombre es "causa y meta" de la normación jurídica. No basta con enunciarlo; es imprescindible asegurar y preservar su integridad moral y material, protegiendo sus derechos más elementales, sus necesidades básicas, lo que le asegurará el goce de una vida en plenitud.

Observamos un sinnúmero de situaciones a las cuales el derecho no brinda "solución", y otras en las que la solución no está de acuerdo con la "era" en que vivimos, lo que ocurre por permanecer aferrados a soluciones vetustas y a conflictos formales intrascendentes.

Las contingencias de la vida, sus pesares, dolores, las amenazas a la integridad física, a las facultades psíquicas o al espíritu, que el hombre debe soportar como mera "posibilidad fáctica" de la convivencia social, resultan un hecho real e incontrovertido, ya que sus causas próximas (fenómenos naturales o hechos del mismo hombre) no pueden evitarse por simple imperativo legislativo.

Página 177 y 178

El ritmo agitado de la vida en los grandes centros urbanos, el cumplimiento acelerado de etapas históricas por parte de los pueblos, etc., son factores que han generado tensiones, conflictos que golpean a ese "ser", que muchas veces es sólo un triste espectador de ese devenir vertiginoso.

Todo daño debe repararse, porque ello es y atañe a su "esencia".

El derecho debe estar al servicio del hombre concediéndole o reconociéndole derechos, marcándole límites y responsabilidad, posibilitándole su ejercicio y, fundamentalmente, preservando su "integridad espiritual y material" frente a los hechos o actos de otros hombres.

Página 181

Los bienes, en su más distintas clases, son los elementos imprescindibles para satisfacer aquellas necesidades básicas.

Página 184

Podemos señalar, sin temor a equivocarnos, que el patrimonio goza de la misma protección que el hombre en sí en cuanto a su integridad espiritual y física.

La deducción es clara y terminante: el hombre y su patrimonio están jurídicamente protegidos porque son la base del sistema, su pilar fundamental, sea en su forma colectivo como individual y este hecho fundamenta prioritariamente la reparación ante el daño, aunque no implica dejar de lado las distinciones posibles acerca del alcance de la misma, en consideración a las personas involucradas, cuantía de sus patrimonios u otras circunstancias fácticas y jurídicas.

Es evidente que procedemos de tal o cual manera, porque implícitamente existe un acuerdo -no formulado- para tales actitudes de tal forma que resultaría imposible la convivencia dentro de la comunidad sin someterse a su "organización y pautas".

El acuerdo implícito entre los miembros de la comunidad, es hija de necesidad y, como tal, podríamos decir, jurídicamente involuntaria, ya que a nadie se le pide tal consentimiento, ni expreso ni implícito.

Es un fenómeno universal, aunque en cada caso se manifieste de una manera particular.

La obligación de no dañar es el fundamento de la convivencia y representa ese fenómeno universal a que aludimos, con un contenido particular para cada lugar y tiempo, y se manifiesta en la protección de la integridad del ser humano en toda su plenitud (como esencia del ser) y en la preservación de sus bienes y servicios como signo vital de su existencia.

Hemos definido al incumplimiento en general como aquella situación jurídica que se da al no constatarse alguno de los elementos programados en la obligación preexistente y que debe ser ejecutado por quien sea apto para cumplir tal conducta.

Página 186

El daño, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Académica es "detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor, molestia". En consecuencia podemos señalar sin temor a equivocarnos que es "un resultado". Esto supone que es producto de una "causa", que actúa sobre "una sustancia".

Es un resultado producido por un acto o hecho del ser humano (mediata o inmediatamente) sobre el patrimonio o la persona de otro ser humano.

Página 187

El daño debe ser "a otro", pues no es reparable el daño a sí mismo. La relación de causalidad entre el hecho o acto humano y el daño.

La certidumbre, la actualidad y que el hecho afecte a ese sujeto.

La certidumbre se refiere a la "existencia" del hecho como tal, desechándose por el momento su apreciación valorativa.

La actualidad equivale a su subsistencia en especie o subsidiariamente en valor dinerario al momento del reclamo, por parte del que deba afrontar jurídicamente su reparación.

Por último, lo atinente a la "afectación personal" independientemente de que sea directa o indirecta pone su acento en la pretensión, más precisamente, en que ésta responda a daños propios y no ajenos.

Página 188 y 189

El agente productor del daño es el "soporte" sobre el cual se efectúan las calificaciones, de las que hasta el momento hemos visto y diferenciado entre sí: la imputabilidad, la culpabilidad y la antijuridicidad (que responden básicamente al "como" y "de qué manera").

Página 193

El art. 907 del Código Civil da lugar al estudio de este tema al disponer:

"Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido.

"Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima.

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a) El obrar humano. Aluden solamente a la presencia del ser humano, sin ningún tipo de especificación sobre sus características, en contraposición a otras dos situaciones posibles: el obrar de otro ser y el fenómeno de la naturaleza.
1) La acción y la omisión. El obrar humano comprende dos situaciones: la "acción", es decir, aquella situación en que como consecuencia de la intervención del hombre se produce un cambio en el mundo exterior, y la "omisión", es decir, la situación en que el hombre, al abstenerse de actuar, evita influir sobre dicho mundo exterior.

Página 195 y 196

La omisión es causa adecuada del resultado.

2) El obrar humano mediato. Aquella situación en que el obrar humano no produce efectos en forma directa sino que entre su actuar y la sustancia interviene otro ser, una cosa, o incluso, un fenómeno de la naturaleza que el hombre ha denominado. Cuando ello sucede, se borra, en apariencia, la actuación del hombre; sin embargo ello no es así fuera se quebraría la premisa elemental no sólo de la reparación sino del derecho mismo.

La "relación causal" entre el autor y el daño no está en la última etapa (cuando éste se produce) sino en la fase preliminar o anterior, consistente en la aprehensión privada (o comunitaria) de un ser, cosa o fenómeno de la naturaleza.

Página 197

3) Causas que afectan el obrar humano. Situaciones en que la acción de un fenómeno natural desplaza totalmente el obrar humano y, en consecuencia, no es posible hablar de reparabilidad del resultado dañoso. En estos casos, el "factor desencadenante" escapa a la normativa reparativa.

Página 198

b)Resultado dañoso. Se causare a otro algún daño en su persona y bienes.

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c)La relación de causalidad. Este elemento es fundamental ya que establece la ligazón entre el obrar humano y el resultado dañoso, de tal forma que nos ayuda a resolver el problema de la autoría material.

Página 200

"(Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas."). La condición determinante (causa) sería aquella que regular y ordinariamente produce esa consecuencia (efecto o resultado dañoso) en nuestro caso).

La importancia de la relación de causalidad no aplica solamente en la posibilidad de conectar al hecho humano con el resultado dañoso, sino que, en ciertas vías específicas de reparabilidad, resulta fundamental para medir la extensión de la reparación de acuerdo a las "consecuencias" (arts. 901 a 906.)

Página 201

3. Elementos específicos que determinan la vía adecuada para la obtención de la reparación.

a)La inimputabilidad.

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La norma habla de "hechos involuntarios y nosotros en el epígrafe hablamos de "inimputabilidad". Ello se debe a que este último concepto es más adecuado, pues alude a la imposibilidad de que el obrar concreto como resultado sea atribuido al "gobierno" del ser humano; la "involuntariedad", en cambio, es un concepto más restringido y obviamente contenido en el primero.

Con respecto a los hechos humanos; la distinción primordial es la de voluntarios e involuntarios. El Código declara que los primeros son los que han sido ejecutados con discernimiento, intención y libertad (art. 897), los segundos, los realizados sin cualquiera de estos elementos.

La falta de discernimiento hace que el acto, lícito o ilícito, carezca absolutamente de voluntad: no es considerado en el derecho como un acto sino como un acontecimiento fortuito. La falta de intención o libertad, en cambio, no excluye la voluntad, y si solamente la vicia, el acto tiene voluntad, pero no "sana", esto es, no está dotado de todas las cualidades necesarias para que sea considerado normal e inatacable".

Página 203 y 204

El discernimiento: causas que lo afectan.

Este factor del acto voluntario está relacionado con la posibilidad de conocimiento del ente respecto de sí y del mundo exterior que lo rodea o, "la facultad de apreciar y juzgar sus actos y los ajenos". Estas "posibilidad" en abstracto -como ya hemos visto- está subordinada al estadio intelectual del individuo. El derecho, frente a la necesidad de establecer un límite inicial a partir del cual, se presuma juris et de jure esa "condición" en el ente, ha establecido una determinada edad que a nuestros efectos, es la de 10 años (art. 921, Código Civil).

Sólo podrá ser suprimido por la demencia, excepto si los actos fueren realizados durante intervalos lúcidos o durante estados accidentales de privación de la razón.

Por último, Roberto Brebbia, Hechos y actos jurídicos, pág. 47, señala: "El discernimiento constituye el requisito base para la existencia del acto voluntario.

Página 205

2) Intención: causas que la excluyen.

"Facultad o aptitud" de conocer, aplicada a un "acto en concreto", así como la representación" de las consecuencias del mismo. Puede excluirse cuando exista un conocimiento erróneo o nulo acerca del acto particular o de sus consecuencias; esto está en íntima relación con las etapa de Paulhan o Malapert en la fase interna de gestación del obrar humano.

Henoch Aguiar, Hechos. cit., t. I, pág. 72.

Para Paulhan las etapas del acto voluntario son tres: deliberación (deseo y temores que se suceden, el poder ejecutar o no el acto); decisión (elegir para obrar: hacer o no hacer que surge de la preferencia después de una comparación) y la ejecución (elección de medios). Recién a partir de aquí comienza la exteriorización.

Malapert también admite las etapas de Paulhan pero añade una previa que denomina "concepción" y que define como función del espíritu que nos permite pensar separadamente un objeto cualquiera desprendiéndolo de todo otro, dándole individualidad y entidad intelectual.

Página 206

Dos formas principales de involuntariedad sobreviniente: la falta de intención y la falta de libertad.

Creemos que el "ambiente cultural" como producto de un conjunto de pautas (la carencia de vivienda digna, de alimentación apropiada, de una familia integrada afectivamente, la marginación social, etc) va imponiéndose en la formación del joven y muchas veces afecta no su "capacidad" sino su "intención", es decir, ese proceso deliberativo interno en el acto particular. (CARENCIADA).

Página 207

Es la facultad de elección entre varias posibilidades y que entraña dos aspectos.

1) Libertad moral, esto es, la decisión de ejecutar un acto, aun con las restricciones impuestas por la ley y por los pactos económico-sociales.
2) Libertad física, esto es, la posibilidad de ejecución, es decir, el movimiento de órganos que tampoco es absolutamente libre.
3) De lo expuesto se deduce fácilmente que todo aquello o todo aquel que obstaculiza el "pensar libremente la ejecución" de un acto o "impedir su realización" (art. 922 del Código Civil) afecta la libertad.

Página 208

Lo que aquí ocurre es un desplazamiento de la cadena causal, ya que el "ser" ha sido utilizado como "instrumento" de otro que es el verdadero responsable del acto

Creemos que civilmente el intimidado carece de responsabilidad.

El resultado dañoso, como situación jurídica, puede devenir de un hecho (comportamiento ingobernado) lícito o ilícito, ya que dichas calificaciones (la dañosidad y la juridicidad) dependen de distintas "valoraciones".

Página 209

Debe tratarse de un comportamiento que haya transgredido el ordenamiento jurídico (análisis positivo) y que no se encuentre comprendido por alguna de las causas de justificación (análisis negativo o de exclusión).

Página 211

Según el diccionario, el término "indemnizar" significa "resarcir" de un daño, perjuicio o agravio. "Reparar", en cambio, es componer o enmendar el daño que ha sufrido una cosa. desagraviar, satisfacer al ofendido. remediar o evitar un daño o perjuicio.

Página 212 y 213

La reparación persigue tres objetivos: a) componer del daño o perjuicio que alguien ha sufrido en lo material o patrimonial; b) desagraviar o satisfacer al ofendido; c) evitar un daño o perjuicio.

Es la acción o efecto de componer, reparar lo desordenado, descompuesto o roto, restaurar. En su significación más pura, existe una tendencia a resaltar la idea del "restablecimiento" (sin aludir a forma alguna) de situaciones pasadas históricamente hablando o, dicho en término más científicos, el regreso al status anterior al hecho.

Lo que se quiere expresar con el empleo de los términos "material o patrimonialmente" es la exclusión de la "persona", ya que a -nuestro entender-, cuando hay daño a la persona, en ningún caso es posible la "recomposición" o la vuelta a un status anterior, razón por la cual hablamos de "desagravio o satisfacción".

Formas de composición.

Son dos: 1)la composición en especie, y 2) la composición pecunciara.

No existe un verdadero restablecimiento del estado anterior al hecho o acto, en forma íntegra o absoluta. La naturaleza del bien patrimonial lesionado permita una recomposición in natura aproximada. Hemos enunciado: que en manera alguna admitimos esta forma de composición para lesiones extrapatrimoniales o morales.

Página 216

El derecho potestativo es le poder jurídico que se confiere al titular de un derecho para que mediante si sola voluntad afecte la esfera jurídica de otro.

Esa potestad jurídica se acuerda sólo cuando existe una situación jurídica anterior por la cual el sujeto ya es titular de un derecho.

El derecho potestativo forma parte del "cuadro general de los derechos subjetivos"; su ejercicio, en consecuencia, deberá estar de acuerdo con el resto del ordenamiento social de las conductas.

El principio de la buena fe afecta todo el ordenamiento jurídico tal como lo hemos expresado anteriormente.

Página 217

Elaborar un concepto general de la buena fe resulta imposible, ya que, más bien, se trata de una serie de criterios de orientación que requiere en cada caso de una precisión distinta.

No basta, en consecuencia, con la simple creencia; es necesario que el sujeto haya puesto la diligencia necesaria para alcanzar el exacto conocimiento de las circunstancias fácticas y legales de sus hechos y actos.

No es el momento de presentar una investigación erudita sobre el tema. Sólo nos interesa destacar que se trata de una delimitación de la libertad genérica del titular del derecho subjetivo, ocasionada por la presión de factores históricos, económicos y sociales.

Página 218

El ejercicio abusivo del derecho.

Josserand: "Los derechos tienen un espíritu que es la razón por la cual la ley los ha concedido y tienen una misión que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse. No se bastan a si mismos, no llevan en si mismos su finalidad, sino que la desbordan al mismo tiempo que la justifican".

Página 219

Los términos en que el damnificado plantee su reclamación de daños, serán los que marcarán cual es la reparación que corresponde".

Página 220

3. Desagraviar o satisfacer al ofendido.

El patrimonio moral es un bien inescindible y autónomo que goza de genuina protección en nuestro derecho.

Las personas poseen algo más valioso que su patrimonio material: su rectitud, sus valores morales, su respeto por los otros y la consideración que éstos les guardan, su fuerza espiritual, etc; esto es, un conjunto de realidades individuales y sociales que configuran su "patrimonio moral".

Página 221

El objetivo de la reparación del daño moral es, precisamente, que el damnificado vea reparado su patrimonio moral, con total independencia de la calificación que pueda merecer el agente productor del hecho.

El fundamento de la reparación de cualquier clase de daño es la necesidad social que surge de la solidaridad como valor de convivencia.

Carlos A. Ghersi.

Página 222

Situación en la que, a consecuencia de un hecho dañoso involuntario y antijurídico, se ha producido u desplazamiento patrimonial a favor del autor, tal enriquecimiento debió comportar para el damnificado un empobrecimiento correlativo.

Se dan por supuestos los siguientes requisitos: 1) la causa debe ser un hecho dañoso, involuntario y antijurídico, 2) debe haber existido un desplazamiento patrimonial que puede tomar distintas formas.

Ludwing Enneccerus, Derecho de Obligaciones, t II, segundo parte pág. 948.

Página 224

"Un resarcimiento a favor de la víctima del daño fundado en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima".

(PRESCRIPTO)

Página 225

5. La prescripción de la acción.

El plazo para la prescripción deberá comenzar a contarse, como en toda situación dañoso, desde el acaecimiento del "hecho".

Página 237

Debe serle resarcido no sólo a las personas físicas, sino también a las personas jurídicas cuando hayan sido perjudicadas directamente.

Página 238

"Esta situación se extiende al ilícito de carácter patrimonial, ya que todo hecho delictuoso no deja de dañar gravemente a toda entidad al margen de la faz económica, ora en el buen nombre o en la confianza del público, ora en el crédito de que gozara.

Página 239

El daño moral puede ser definido como la privación y disminución de aquellas bienes que tienen un valor precioso en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, la integridad individual, que constituyen más gratos efectos".

Página 240

Hay costumbre cuando se vive su directiva como convencimiento de que debe ser respetada generándose así una conciencia jurídica material. La costumbre es así una fuente de derecho con fuerza y vigencia equiparable a la de la ley. La práctica en cuestión no reviste estas características por lo que hay que apearla de esa jerarquía y descenderla a un sitio de mero uso o uso convencional.

Pero este descenso no altera la sustancia del planteo, porque aun en este sitial tiene gravitación.

Página 241

El procesado desconocida lo antijurídico de su comportamiento, pues, se creyó titular de un derecho de locación que en realidad no detentaba, y dicho desconocimiento no es atribuible a incuria o desaprensión de su parte. (OJO).

El juramento hipocrático, que dice: "La cosas que en el ejercicio o aun fuera del ejercicio de mi parte arte podría ver o entender sobre la existencia de los hombres y que no deben ser divulgadas afuera, las callaré, estimando que éstas tienen derecho al secreto y considerando vergonzosa su divulgación". Cada médico, pues, tiene perfecta conciencia de lo que constituye un secreto profesional.

Página 246

Injertar en nuestro derecho positivo la doctrina de la semirresponsabilidad o responsabilidad atenuada, aceptada por otras legislaciones.

Página 247 y 248

Personalidades anormales que la literatura especializada denominada como de imputabilidad disminuida o semiimputabilidad, que sufren por su anormalidad, y hacen sufrir a la sociedad (conf.: Levit, Medicina legal, pág. 304; Bonnet, Medicina legal, pág. 532).

Página 262

CELOTÍPICA.

Página 265

Muchas veces, cuando nos dedicamos al estudio de un contenido delimitado, nos asalta el temor de perder, como consecuencia de esta metodología, la conciencia de la "esencia y existencia" del derecho mismo.

Página 266

Para los "civilistas" en general, todo está resuelto en unas pocas normas del Código Civil, de manera tajante y terminante. Como resultaba demasiado simple intuimos que ello no debería ser así.

Página 267

Ulpiano: "Ser hombre honrado. consiste en mantener en las relaciones con los demás hombres, la dignidad humana.No hagas daño a un tercero.".

En un contexto distinto, sólo debemos agregarle que ese respeto por el ser humano y sus bienes debe necesariamente insertarse en un contexto socialmente justo.

Página 268

Calificar el obrar del ser humano como antijurídico o jurídico, aunque necesario para establecer un "orden" en la comunidad jurídicamente organizada, es insuficiente. Deberán preverse otros mecanismos encargados de menguar o graduar las consecuencias de tal calificación.

Página 269

(MISMIDAD)

Nadie puede ser juzgado si no es por un "acto concreto" y es, pues, en éste y con respecto a éste que se juzgan el discernimiento, la intención y la libertad.