La inquietud se profundizó cuando investigué en la instancia judicial de nuestro Foro sobre el temor reverencial de los jueces para declarar reparaciones por daños morales, en términos notorios, pero justos. Sí el daño causado por hecho irresponsable (hecho ilícito, abuso de derecho, culpa, dolo, etc.) tenía que ser reparado, esta reparación tiene que ser justa, equitativa y proporcional a la gravedad del daño, subordinando el simbolismo injusto y superando conscientemente los miedos a las consecuencias que en el orden laboral y físico, producen las decisiones sobre daños morales.
El camino al conocimiento epistolar de la problemática en la que embarqué, comenzó con la lectura de la obra de Roberto Brebbia, luego Carlos Ghersi, Gilberto Martínez Ravie, Alfredo Orgaz, Juan Carlos Henao y otros, hasta desempolvar vetustos libros de un ideario juvenil, cuando la defensa de la doctrina social de la Iglesia obligaba a la lectura de ideas y pensamientos filosóficos, que dieran profundidad al pensamiento sostenido y que permitieran conocer las ideas antagónicas para su combate intelectual. Luego entré en conocimiento de la doctrina nacional representada, fundamentalmente por Melich Orsini, Eloy Maduro Luyando, Magali Canevali de Camacho, Carlos Eduardo Acedo Soucre, y otros, así como la jurisprudencia de nuestro mal alto tribunal.
De pronto estaba frente a un fascinante mundo del derecho, con un filón, casi inagotable, de conceptos, asuntos y situaciones en que la institución del daño moral se hacía presente. Todo lo cual nos lleva de una reflexión a otra. Es el caso de la Libertad como esencia fundamental del ser humano en sociedad. La libertad como la facultad natural que tiene un ser humano para obrar o no obrar de una manera o de otra, como la falta de obstáculos en el recorrido existencial que le permite al hombre andar en la vida, sujeto solo a las prohibiciones legales y de la naturaleza; las primeras cuando devienen de un acto que interpreta el sentimiento de la sociedad; la segunda cuando su actividad no afecta la esencia misma de la naturaleza.
La Libertad es un poder de elección, creación y realización del hombre, para que pueda hacerse a sí mismo en el mundo real y en el mundo espiritual. "El mundo de las cosas es el mundo del ser en sí, que es lo que es, en tanto que el mundo del espíritu es el mundo del ser para sí, en que cada ser tiene que hacerse a sí mismo" (Hegel). Libertad, que en criterio de Ghersi, es tan sagrado que todo aquello que impide su ejercicio, que atente contra esa libertad, es un daño; y todo aquel que obstaculiza el "pensar libremente la ejecución" de un acto o "impedir su realización" afecta la libertad y por tanto produce un daño.
Se ha dicho que existen varías libertades, a saber:
a) Libertad moral, esto es, la posibilidad de ejecutar un acto porque en el mundo del espíritu y de los valores morales no tiene impedimento, por lo cual choca con la libertad condicionada, por las restricciones impuestas por la otra libertad que condiciona cada acto de su existencia.
b) Libertad real o física en que su actividad a desarrollar está permanentemente condicionada a la existencia de los demás, de los semejantes, del colectivo, de la ley y de los contratos sociales; por lo cual la posibilidad de su realización personal y de los actos que el querer interno pretenden están prejuzgados. Como libertad condicionada es una libertad legal.
La libertad es quizás, o sin quizás, el derecho mas amplio
y mas trascendente en el ser humano porque en él se contienen casi todos esos derechos fundamentales del hombre, como el derecho a la defensa, a realizar cuanto no esté prohibido por las leyes, a realizar toda actividad lícita, el libre transito, el ejercicio del comercio, la libertad de culto, a disentir, al trabajo, a la Petición, a la asociación, a la libertad de prensa e información y otras mas; que siendo derechos fundamentales participan del contenido del concepto de libertad.
Al lado de la libertad, la reflexión me llevó a otra sustancia que trasciende en la vida del ser humano en sociedad: la honestidad; la cual debe puntualizarse a partir de la conducta de una persona en el campo de sus relaciones personales y sociales. La honestidad nos llevó, a su vez, como parte integrante de la institución, al honor, sobre lo cual he producido mas de una sentencia en procedimientos de amparo; cuyo contenido reproduzco parcialmente en un capítulo de este trabajo, no sin antes recordar que Ulpiano nos señalaba que "Ser hombre honrado… consiste en mantener en las relaciones con los demás hombres, la dignidad humana… en no hacer daño a un tercero…". Esa honradez y ese honor forman parte de las reglas naturales del vivir en sociedad que la naturaleza impone a cada individuo, como miembro de la misma. Es también obligación a respetar el derecho de los demás, cuyo alcance
Luego de esas reflexiones que me llevaron a plasmar lo investigado en este trabajo me vi obligado a renunciar voluntariamente al alto cargo judicial (Juez Superior); ello en virtud de estar observando (para el año 2.000) el deterioro profundo que la estructura del poder judicial presentaba desde julio de 1999 cuando en una propuesta de decantar los vicios anquilosados, se desdibujó hacia una torcida nada democrática.- En comunicación de fecha 22 de marzo del año 2000, que era consecuencia de una anterior y que en su antecedente remotos se remitía a comienzos de enero del año 2000, dejé sentado las razones de mi separación, lo cual trajo paz a mi propia conciencia; sobre todo al conocer desde las lejanías de un viaje las viles, arteras e insólitas decisiones de los circunstanciales pináculos del gobierno judicial, quienes buscaban agrietar la moralidad construida con testimonio de carbonero.-
El respeto a la jurisdiccionalidad de la función del juzgador significa que aquello que es expresión de la función judicial, no debe ser cuestionado o juzgado por órganos de administración y gobierno judicial. Expresamos el instituto de la jurisdicción como función, siguiendo las enseñanzas de Eduardo Juan Couture para quien "la configuración técnica del acto jurisdiccional no es, solamente un problema de doctrina. Es un problema de seguridad individual y de tutela de los derechos humanos".
Para llegar al valor de la función jurisdiccional, soslayamos la forma y factorizamos el contenido y la función. Lo primero por cuanto constituye el sustrato de la controversia; y lo segundo, al considerar que la capacidad de decidir aquello que es controvertido, solo puede revisarse por la propia jurisdicción.
La doble jurisdicción o doble instancia mas la opción casacional es garantía de perfectibilidad del proceso que no admite interferencias por razones de seguridad jurídica, pues con ello se revisa y examina, en una segunda oportunidad y tercera oportunidad (esta de Casación), aquello debatido y decidido con el criterio de un juzgador. Luis Mattirolo (Tratado de Derecho Judicial Civil, Tomo 1, Pág. 60, Editorial Reus) define el doble grado de jurisdicción señalando que la contienda judicial no concluye con el juicio resuelto en primera instancia " y con una primera sentencia, sino que debe, a instancia de la parte vencida sufrir un segundo examen y una segunda decisión de los jueces de apelación…" Solo en segundo grado de la propia jurisdicción las decisiones son revisables, y solo en Casación el derecho interpretado y aplicado puede ser objeto de revisión; pero nunca en sede administrativa o disciplinaria de los órganos del gobierno judicial.
Ello implica que toda actuación jurisdiccional sobre la cual puedan ejercerse recursos ordinarios extraordinarios o especiales, no debe ni puede ser objeto de! conocimiento de los órganos administrativos o disciplinarios. Sobre este tema Hernando Devis Echandía ha diferenciado la responsabilidad de los jueces con relación al "incumplimiento de los deberes y al no ejercicio de las facultades que los Códigos de Procedimiento les impongan u otorguen, para la adecuada, acelerada y justa dirección y solución de los procesos". En este sentido, cabe por ende, distinguir entre las responsabilidades judiciales derivadas de! incumplimiento de conductas procesales y aquellas que se generan de la inobservancia de deberes administrativos. El Juez tiene e! poder de dirección y gobierno de! proceso y de decisión de las causas, corno actividades propiamente jurisdiccionales y deberes administrativos que le imponen las leyes especiales sobre su actuación, organización y función.
La responsabilidad disciplinaria, de otra parte, se produce, a causa de ilícitos que comprometen directamente e! eficaz servicio de la administración de justicia, entre los cuales, se incluyen la falta o negligencia en e! cumplimiento de las facultades y deberes, tanto de carácter procesal, corno administrativo; es decir, no por e! ejercicio de la jurisdicción sino por abstención o soslayamiento de! deber de decidir.
Tuve la esperanza que brisas y tiempos mejores llegaran al vilipendiado Poder Judicial, para reivindicar la justicia corno función, sustituyendo e! convencionalismo emergente por e! institucionalismo permanente; pues reconozco que la sociedad refractaba y sigue refractando nuestra justicia por mercenaria, retrasada, inoperante y desvergonzada. Por ello consideré que la emergencia judicial decretada, en aquella oportunidad, por la Asamblea Constituyente era una necesidad sentida y que se promocionaba la necesidad de restaurar los resortes morales de la justicia a favor de! colectivo.
En e! camino de una pretendida reforma se exageró e! objetivo y se dio rienda suelta a los subjetivos prejuicios personales, desnaturalizando e! propósito original. La denuncia se juzgaba por la denuncia misma y no por e! contenido o por las pruebas producidas; observando la existencia de denuncias irresponsables, de denuncias contra actos de sustancia jurisdiccional y de denuncias invitadas. La experiencia de la revolución francesa nos enseña que los fiscales universales de hoy serán los acusados de mañana y que las justificaciones vertidas para alimentar los egos revanchistas se convertirán en el libelo acusador de sus propias conductas.
Debo reproducir parcialmente, y para terminar, las palabras finales que expresé e! día de! abogado de este año en la Asamblea Legislativa de! Estado Monagas:
El desfase histórico de nuestra justicia y de sus órganos materializantes, no visualiza a corto plazo soluciones efectivas, porque ha nacido el albaceazgo de la verdad que dispara a una moral ciega, censor infinito de males subjetivos y objetivos, lo cual traduce una inversión de los principios sobre los cuales nos hemos formado y que sirven de base estructural a nuestra democracia. De esta manera nos encadenamos a una cultura judicial sin vocación gremial, separándonos de la exigencia natural de una verdadera justicia Seguiremos siendo los invitados pobres, arrinconados en los resquicios imperceptibles del tiempo, frente al concierto de la modernidad que corre a velocidad inimaginable. Nos estamos distanciando de la historia.
No es posible admitir pasivamente el cambio del objetivismo hacia el subjetivismo, ni lo absoluto de verdades inexistentes, porque sería asesinar la esperanza por una justicia mejor. y he allí que los Colegíos de Abogados, como expresión real de la profesión, deben producir factores conductuales hacia el deber ser de la ética, rescatando o generando la normativa que reivindique su propia existencia y determine conductas éticas en el ejercicio profesional o de la judicatura.
Coetáneamente, los gremios deben ser coadyuvantes, o promotores de instrumentos jurídicos y procésales más ágiles, que calcen el zapato de la historia y restauren la confianza que la sociedad ha perdido en nuestra administración de justicia. No son las nuevas leyes las que pervierten la seguridad jurídica, sino la impotencia del Estado para suministrar la logística integral necesaria para su adecuada operación
Los abogados agremiados en función judicial, corporativa y administrativa necesitan que su Colegio les defienda, frente a quienes creen que somos la Valladolid de los años de 1420 y 1498 en que un Fraile dominico (Fray Tomás de Torquemada), designado entre los ocho inquisidores nombrados por Sixto IV (1482) para controlar el funcionamiento del Tribunal de la Inquisición, abusó de su poder circunstancial es desmedro de las ideas, de las instituciones, de las honras y de la moral ciudadana. Era él, centro de la verdad y acaparador de las ideas. Despreció el pasado, su presente y el porvenir. Allí se estancó el progreso y el desarrollo de la humanidad. Nuestra mejor arma contra los Torquemadas de hoy o de mañana, es el Colegio de Abogados, quien tiene que ser la herramienta para la defensa de la justicia, a favor de los abogados que en funciones diversas ejercen su profesión. O el gremio habla y grita; analiza y expone, o seremos encasillados o detenidos en el verdadero significado de la profesión y de la ley. No podemos seguir siendo obstáculo al cambio social; pero tampoco permitir que se juegue con nuestra esperanza .-
A comienzos del año 2.000 se inició un cambio negativo de nuestras instituciones jurisdiccionales y nueve años después la justicia llora en Venezuela
Es ya un sentimiento internalizado por los venezolanos la carencia de justicia que extrovierte el Estado a través de su rama jurisdiccional; sin embargo se le asocia, de normal, con lo que podría denominarse la alta política nacional, mas, sin embargo, la injusticia ya ha hecho metástasis afectando cada parte de esa estructura vital dentro del fallecido sistema democrático.- Lo que es peor ha contagiado al factor humano que por razones que suponemos ideológicas reaccionaban en solidaridad automática, mas, ahora reaccionan como enfermos del mismo mal.-
Las causas son plurales y demasiadas, pero parten de un mismo epicentro que se engloban bajo el concepto de la amoralidad personal y de una carencia absoluta de ética.- Son valores invertidos, sin límite en sus quehaceres.- No hay fronteras, ni el cielo ni la nada, el contagio es total y el anticuerpo que se ha producido es el de la necesaria adaptación a la nueva concepción del derecho y la justicia donde la libertad de pensamiento y de cultura es un delito, o cuando menos, una desadaptación.- El saber humano es un periódico de ayer y el conocimiento de lo que fue la ciencia del derecho es paleolítica.- Las normas son disfraces para justificar lo injustificable y son como la plastilina, moldeables y ajustables.- No queda más alternativa que buscar la nota con que marchan los camaradas para poder sobrevivir.-
En la cotidianidad del ejercicio profesional abundan los ejemplos que van desde los conceptos más absurdos del derecho hasta lo que podríamos llamar las nuevas realidades.- Así como ha surgido una nueva clase social y económica, una nueva juridicidad particular se ha impuesto y se le venera en testimonio fecundo de la nueva abogacía. Lo poco que queda del derecho escrito y de sus conceptos sirve solo para justificar decisiones que declaran lo contrario a cuanto se define.- El pretender convencer con tesis, doctrinas y hasta con jurisprudencia proyecta una imagen de "escuálido del derecho" con "trucutrú" a cuesta.
De un plumazo por decisiones soberanas del algún regente han desaparecido instituciones procesales y cuando resucitan son a costo impagable, para lo cual siempre existe "el que manda" como el limosnero de nuestra iglesia católica, que constituye axiomáticamente la misma excepción que confirma la regla, pero que, a su vez, se hace norma; donde esta no existe se la inventa y se la fundamenta en la enciclopedia de la ignorancia. Hay otras llaves que aperturan puertas y caminos judiciales: la siempre política, la que se dijo había que erradicarse.- Desde ese templo emanan ordenes imperativas sin derecho a cuestionamientos.
Se han incorporado al nuevo derecho todas las demás expresiones de la representación jurídica para las legitimaciones de nuestros actos vitales, desde registradores, pasando por consultores jurídicos, hasta anclar en funcionarios de gestión.- He recopilado experiencias para plasmarlas en próximo artículo que van a mostrar la razón expuesta; pues ello es parte del nuevo derecho.-
Ejercer hoy día es una paradoja que debe aceptarse porque es la nueva estructura lógica que nos impone la realidad
EL AUTOR
I
El daño
SIMON JIMENEZ SALAS
ACEPCIÓN VULGAR DEL CONCEPTO. DAÑO SEGÚN LA REAL ACADEMIA.- DAÑO EN SENTIDO LEGAL Y GENÉRICO Y EN SENTIDO LEGAL Y ESPECÍFICO. CONCEPTO DE DAÑOS DE AUTORES VARIOS. CLASIFICACION. CARACTERES DEL DAÑO. CONTENIDO INSTITUCIONAL. LA CAUSA DEL DAÑO.- EL DAÑO Y LOS TERCEROS. CONCURRENCIA Y PLURALIDAD DE DAÑOS
En un sentido general o vulgar, el daño es todo aquello que afecta a una persona, sea en sus bienes (materiales o inmateriales), o en sus sentimientos. El daño es, pues, una afectación personal o social que se extrovierte de diferentes maneras, pero que siempre acentúa la violación de un derecho, porque produce un deterioro, perjuicio o menoscabo en la persona o bienes de otra persona, natural o jurídica. la ciencia del derecho, lo ha reconocido como una anomalía social y lo ha hecho suyo, sistematizándolo e institucionalizándolo, para que su individualización activa y pasiva no ofrezca duda, a la hora de la sanción o la reparación.
Hay daño cada vez que se cause un perjuicio, susceptible de apreciación pecuniaria, a una persona, a sus cosas, a sus bienes, a sus sentimientos o a sus derechos ("Damnum facere dicitur, quis facit quod sibi non est permissum". -Dícese que causa daño el que hace lo que no está permitido hacer).- El daño es la causa directa de la existencia de la responsabilidad y de la reparación requisito necesario, pero no único , ni suficiente, o el hecho que apunta en tres direcciones , l de la victima, la del agente del daño y el de la afectación a un patrimonio, sea material o moral.
Para la Real Academia Española: el daño es sinónimo a detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia, mas tal definición no cubre el ámbito jurídico de lo que es el daño, y es difícil encontrar un concepto de daño que cubra todas las expectativas y exigencias legales, que de repuesta a todas las interrogantes que se hacen en presencia del hecho dañoso.- Brebbia (ya citado) trae algunas definiciones que retranscribimos por considerar que coadyuvan al entendimiento de la institución jurídica en estudio.- En este sentido tenemos:
1. Para Alfredo Orgaz el daño es la ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico cualquiera;
2. Para Ennecesurus-Lehman el Daño es toda desventaja que experimentamos en nuestro bienes jurídicos (patrimonio, cuerpo, vida, salud, honor, bienestar, capacidad de adquisición);
3. Para Carnelutti el daño es toda lesión a un interés;
4. Para Messineo el daño es la destrucción o detrimento experimentado por una persona en alguno de sus bienes.-
5. Para Roberto Brebbia: Debe entenderse por daño resarcible la violación de uno o varios de los derechos subjetivos que integran la personalidad jurídica de un sujeto, producida por un hecho voluntario de otro, que engendra a favor de la persona agraviada la facultad de obtener una reparación de parte del sujeto a quien la norma le imputa el referido hecho dañoso. (concepto especifico del daño).
De estos conceptos aparecen elementos comunes y diferenciadores que son necesarios precisar; pues identifican el concepto desde criterios objetivos y subjetivos en extremos, definiéndolo por plurales elementos caracterizadores, que los podemos resumir en:
A) El BIEN: Es el derecho subjetivo inherente a cada persona, reconocido y tutelado por una ley positiva vigente y por la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
B) El INTERES: En un sentido lato el interés es toda razón, ganancia o provecho que se puede obtener, es la satisfacción querida; pero en la institución del daño es la relación entre una dada situación externa y un individuo, concretada en circunstancia de que dicha situación viene a constituir el contenido de un acto de voluntad del individuo (Brebbia).
C) La VOLUNTAD: Es la acción consciente o inconsciente de una persona que afecta un derecho subjetivo y que determina la Imputabilidad del hecho dañoso, la que puede y debe ser individualizada.
D) El PATRIMONIO, la OFENSA, la LESION o el AGRAVIO: Son las afectaciones que sufre el derecho subjetivo de una persona, las que son garantías de la existencia individual. En el mundo de los daños generales la lesión alcanza a los bienes que integran el patrimonio individual, en tanto que existe u daño, el moral solo referido a los derechos subjetivos intangibles.- Agravio es la lesión sufrida en un bien o interés jurídico, que se materializa y califica en la medida que aparezca la violación de un derecho; pues la existencia jurídica del daño deviene de la trasgresión a la garantía otorgada por la norma a la persona a quien corresponde dicho bien.
E) DERECHO SUBJETIVO: Es el interés, jurídicamente protegido, es todo cuanto es y conforma la esencia vital de una persona dentro del contexto en que se realiza. La lesión es un hecho objetivo, en tanto que el derecho siempre es subjetivo. Un derecho es lesionado cuando el acto realizado por el ofensor ocasiona un perjuicio, detrimento o menoscabo en el bien o interés tutelado por el referido derecho.
Clasificación de los daños
En toda la ciencia del derecho las clasificaciones de las instituciones jurídicas proliferan, según el autor o la tendencia que este manifieste; de allí que son infinitas las clasificaciones. Hemos escogidos algunas que pueden servir a los efectos del propósito de este trabajo. Y en esta dirección ofrecemos las siguientes clasificaciones del daño:
I) Por el momento en que el daño ocurra el daño puede ser: a) actual, B) Futuro.
II) Por la fuente en que el daño aparezca, se clasifica en: a) daño directo; b) daño reflejo.
III) Por la calidad que tiene el daño se dice, contradictoriamente, que el daño puede ser: a) Justo; b) Injusto.-
IV) Por su contenido económico se dice que el daño puede ser: patrimonial; b) moral.
V) Por el tipo de consecuencia patrimonial se dice que el daño es: a) emergente; b) de lucro cesante.
VI) Por su naturaleza tiene una amplia clasificación y en este sentido el daño puede ser
a) Efectivo o compensatorio;
b) Moral;
c) Nominal;
d) Templados o moderados;
e) Líquidos (fijados contractualmente);
f) Ejemplar o correccional .-
Existen otras y variadas clasificaciones porque cada autor o cada docente, como cada Corte o cada Juez, ha procurado un deber legar un concepto y una clasificación para trascender del mundo actual. Existe, por ejemplo, una clasificación por el tipo de acción que se ejerce en la que señala que el daño adquiere la calificación por la acción especifica que se ejerce ante la jurisdicción, con independencia de sus conceptos macro, es decir, que aún siendo daños morales, y si fuere el caso, patrimonial, son denominados no por dichos conceptos, sino por lo especifico de la acción que se ejerce: Es el caso de la acción por lesión al honor, que a la vez puede ser objetivo: que es la valoración que de otras personas hace una persona determinada y subjetiva que es la autovaloración que una persona hace de si mismo. Es también el caso de la acción penal (difamación, injuria o calumnia) en que la condena puede conllevar el resarcimiento patrimonial, salvo los casos de exceptio veritatis.
Veamos entonces, la descripción conceptual de algunos daños referidos en la clasificación.
EL DAÑO ACTUAL es aquel que ocurre en una unidad de tiempo determinado, que puede apreciarse, probarse o evidenciarse porque coexiste al momento de la reclamación o, por lo general, ha ocurrido con data anterior; es decir, el daño esta ocurriendo o ha ocurrido. La actualidad del daño no esta consustanciada con un hecho presente, ya que ello es solo una opción, pues más bien está vinculada a un hecho pasado, pretérito.-
Hay quienes señalan que el daño no se agota en una ínfima y única unidad de tiempo, sino que ella responde a un ciclo determinado por lo que al hablarse de daño actual es porque el ciclo se ha cerrado definitivamente, el daño todo ha ocurrido. Los procesalistas lo ven desde su ángulo procedimental y en función del momento en que se ejerce la acción, para lo cual el daño actual es aquel que puede presentarse en la demanda como ocurrido, todo ello a efectos probatorios.-
EL DAÑO FUTURO es aquel cuya unidad de tiempo no aparece determinada aún cuando es previsible; y por tanto, su apreciación es limitada, pues la lesión completa no ha ocurrido, aunque los elementos y condiciones de realización pueden probarse, lo cual dentro de la teoría de considerar al daño manifestado a través de un ciclo, significa que el daño ha empezado a manifestarse. Procesalmente el daño no puede precisarse en la extensión exigida por nuestro código adjetivo ya que el hecho dañoso no ha terminado de producirse, aunque los elementos que pueden presentarse y probarse con la demanda son suficiente como para determinar la existencia de una lesión a los derechos subjetivos de quien se presenta como actor y agraviado por la conducta de otra persona contra quien se dirige la demanda.- Algunos textos que aceptan la existencia del daño futuro utilizan la expresión "razonablemente deben ocurrir de acuerdo a la sucesión normal de los acontecimientos y las circunstancias especiales del caso" (código alemán y argentino citado por Brebbia). En este tipo de daño la gravedad del mismo no se puede determinar al momento de ejercer la acción, porque solo existe la certeza de su acaecimiento, de su ocurrencia, sin que pueda precisarse su extensión y consecuencias.-
El daño futuro se admite porque su producción cierta responde a una lógica secuencial de elementos que lo definen de acuerdo a la sucesión normal de los acontecimientos y a las circunstancias especiales del caso.
Existe un paralelismo que confunde al daño futuro con el daño eventual porque la existencia de éste último está condicionado a la sucesión y materialización de otros acontecimientos extraños, donde la certeza es imprevisible, a pesar de presupuestos que lo conectan indefectiblemente a su realización.-
Se insiste en que debe diferenciarse el daño futuro del daño eventual, porque, este ultimo, está condicionado su posible existencia a la realización de elementos que van a producir el daño.- El daño eventual es un "podrá ocurrir", en tanto que el daño futuro ha empezado a ocurrir o inexorablemente ocurrirá por el conocimientos de presupuestos presentes.
Una de los presupuestos formativos del daño, es la certeza; por lo cual tanto el daño futuro como el eventual, carecen de esa certeza, aunque códigos y autores señalen lo inexorable de su ocurrencia a partir de un conocimiento primario y actual de los elementos que van a producir el daño. Al quedar condicionado la producción real del daño, no existe tal daño, porque la condición no se ha cumplido. En estos supuestos es preferible hablar de un daño parcial actual, antes que de un daño futuro, para aspirar y lograr la reparación del daño efectivamente ocurrido, en la medida que se ha producido, con reserva de un reclamo posterior por las porciones del daño no reclamado en una acción determinada.-
El daño debe estar realizado pues no existe ni se puede exigir una reparación sobre daño no realizado. Según Brebbia (Ob. cit.) el hecho ilícito y reparación no constituyen mas que expresiones desprovistas de sentidos, si se prescinde de esa derivación perturbadora de un hecho humano conocido con los nombres de agravio, perjuicio o daño, que une ambos términos de la relación. No se repara un daño futuro o un daño eventual, sino un daño cierto y objetivamente existente. Cuando se afirma que el daño debe ser cierto, se significa que el daño debe existir o debe probarse que existió.
Daño actual, por contraposición a daño futuro, es aquel cuya extensión aparece netamente determinada en el momento de efectuarse la reclamación judicial, por haber cerrado el ciclo de consecuencias ocasionado por el hecho ilícito.
(Magali página 53) A pesar de que el daño debe ser cierto, si es procedente la reparación del daño futuro. "Para ser resarcible el daño debe ser cierto en cuanto a su existencia, aunque no es preciso que sea actual, es decir que, puede suceder que el daño no se haya verificado aún, pero debe existir la certeza de que se producirá en el futuro. La responsabilidad de los daños futuros no sólo es admisible sino que representa quizás el supuesto más frecuente en materia de resarcimiento de daños a las personas, donde con frecuencia es preciso tener presente los efectos dañosos que se proyectan en el futuro a cargo del lesionado, sujeto a invalidez permanente y a cargo de los supérstite, perjudicados como consecuencia de la muerte de la víctima al faltarles los lucros futuros".
DAÑO DIRECTO: Como nota introductoria, debemos señalar que esta clasificación está consagrada en función de la persona que sufre el daño, a quien le han lesionado derechos subjetivos.-
Hay daño directo cuando al agraviado directamente puede reclamar las consecuencias del daño, en tanto que existe daño indirecto cuando la reclamación corresponde, o la realizan terceras personas, que indirectamente han sido afectadas por aquel agravio o lesión, en cuyos casos estamos en presencia de lo que se ha denominado DAÑO REFLEJO.-
Este daño indirecto o reflejo es producto del mundo del afecto, de la relación jurídica, o de la intimidad que tiene cada persona con otros semejantes y que la ley reconoce con el nombre de parientes (consanguinidad y afinidad) y que en oportunidades puede llegar hasta personas de ese mundo no reconocidas por la ley en los términos señalados, como es el caso del socio, de la persona que solo es amante, pero que depende de un todo, del agraviado por un daño determinado, permiten considerar que el efecto del daño los legitima para accionar contra el agente causante de dicho daño.-
El daño reflejo implica un grado de afectación de los efectos del daño, pero el daño sigue siendo soportado por la persona que ha sufrido menoscabo en sus derechos subjetivos productos de una conducta de un agente particular. Solo es reflejo por las consecuencias y no por la dirección y personificación de la lesión.
DAÑO JUSTO: Otra nota introductoria para señalar que esta clasificación choca con la lógica y el sentido común, pues no puede concebirse que un daño sea justo, ni siquiera el daño sancionatorio en material penal, como tal daño, puede ser justo, es, simplemente, compensatorio. Debería hablarse, con mas y mejor propiedad, de daño jurídico o antijurídico; pero la clasificación existe y es objeto frecuentemente de alegatos, porque para muchos el daño justo supone una suerte de atenuantes que pueden disminuir el grado de responsabilidad para con el agraviado o víctima.
Se dice que el daño justo es aquel que ocasiona el agente actuando ajustado a derecho, con una conducta jurídica y en cumplimiento de la normativa que lo rige, no obstante lo cual ese comportamiento jurídico, legal y ajustado a derecho, causa un daño y ese daño tiene efectos reparatorios.
El daño injusto, que es el que se realiza con un comportamiento antijurídico, es el daño normal o simplemente daño, pues el principio fundamental del mismo, como lo hemos visto, va a depender de una conducta antijurídica, al margen de las exigencias legales.- Este llamado daño injusto es el verdadero daño y es el que se produce como consecuencia de una conducta antijurídica que lesiona el derecho legítimo de otras persona. Para Planiol y Ripert: es daño injusto es todo daño en que "un derecho ha sido violado injustamente".
Hay quienes ven en los accidentes de trabajo un daño justo, o en los daños naturales que por devenir de una propiedad determinada obligan a su dueño a la reparación. En ningún caso, a nuestro modo de ver puede afirmarse con propiedad que se está en presencia de un daño justo, porque justo, justicia y justificado, que son tenores de la misma matriz, no pueden tener efectos reparatorios
La diferencia entre el daño injusto con el daño justo deviene de la naturaleza del daño, porque si la conducta es ilegitima en cualquier parte de su realización el daño es injusto, si el productor o agente ha obrado con dolo o culpa, el daño es injusto; pero si, por el contrario, la acción dañosa que origina el resarcimiento no contraviene lo que establece el ordenamiento legal, no obstante lo cual se produce un daño, en un contrasentido semántico y técnico, se dice que el daño es justo. Personalmente no creo que pueda haber un daño justo, puede ser jurídico o antijurídico, pero justo nunca.
La verdadera diferencia que se encuentra en la doctrina es que es el daño injusto siempre conlleva la obligación de resarcir para el agente del acto; en tanto que cuando la conducta del agente no viola el derecho, pero el daño se produce (daño justo), la obligación resarcitoria solo procede cuando, en forma expresa, y lo establece la ley.
DAÑO PATRIMONIAL Y DAÑO MORAL: Con esta clasificación puntualizamos el interés que estos daños importan a este trabajo, por lo que en lo referente al daño moral solo se emitirá un bosquejo de principio para, en capítulos aparte, explanar la teoría toda del daño moral. Es la clasificación que directa o indirectamente aparece en la mayor de las legislaciones y es consecuencia de la propia clasificación de los derechos subjetivos, pues estos son patrimoniales (contrapartida del daño patrimonial) y extrapatrimoniales o inherentes a la personalidad (contrapartida del daño moral)
Esta clasificación se ha realizado a partir de la naturaleza del derecho subjetivo violado y en esa dirección se afirma que daño patrimonial son aquellos que han afectado directamente el patrimonio material de una persona, que es un patrimonio tangible, valorable y de contenido económico o pecuniario.-
Para nosotros el valor económico de un daño es igual al valor pecuniario, ya que la diferenciación realizada por algunos autores de señalar que la tasación de un daño es siempre en dinero, no significa que lo moral no traduzca un resarcimiento monetario.- El señalar que algunos sentidos tengan un valor económico y no un valor pecuniario, es tanto como decir que el contenido no participa del continente, o que la especie no forma parte del genero.-
DAÑO PATRIMONIAL Es aquel que afecta directamente un patrimonio económico cualesquiera sea la forma y proporción de afectación. Hay quienes sostienen que el uso del vocablo económico responde mas a la realidad, porque no siempre lo económico supone un resarcimiento monetario.- Magali Carnevali de Camacho. Pág. 45. El daño material "es aquel que sufre la víctima en los bienes que integran su patrimonio o en el valor patrimonial de su persona física. En esta categoría entran todos los perjuicios a los derechos patrimoniales reales o personales: el daño propiamente causado y la ganancia frustrada, o sea, el llamado daño emergente y el lucro cesante; pues el daño material comprende no solamente las pérdidas sufridas por el patrimonio de la víctima (daño emergente), sino también la privación de un incremento ulterior de su patrimonio que la víctima tenía derecho a esperar (lucro cesante). Estos tipos de daños se encuentran plasmados en el artículo 1.273 del Código Civil, cuando expresa que "La daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo modificaciones y excepciones establecidas a continuación".
EL DAÑO MORAL, que es la médula alterna de este trabajo (el primero es el hecho ilícito), es aquel que ha afectado los derechos subjetivos, no patrimoniales de una persona, es decir, los derechos inherentes a la personalidad de esa persona.- Detractores, que siempre existen, señalan una imprecisión en la terminología utilizada aduciendo que los atributos de la personalidad no son objeto de derechos porque dicha personalidad es sujeto de todo el derecho. Un sofisma para justificar una tesis y arribar a conclusiones personalísimas y comprender lo que es la institución del daño moral dentro de la categoría de daño extrapatrimonial. No se trata de darle per se al daño moral un valor económico, porque partiría del absurdo de considerar al daño moral solo por su efecto o contenido económico, cuando es mas trascendente, conocer el ámbito y realidad del daño moral, para concluir en su resarcibilidad.
Magali Carnevali de Camacho. Pág. 45 El daño moral ha sido definido como todo sufrimiento humano, que no consista en una pérdida pecuniaria, o "como todo daño no patrimonial que consiste en el conjunto de dolores físicos y morales que objetivamente no pueden encontrar un equivalente en dinero, pero que aproximadamente y con un criterio equitativo pueden encontrar un equivalente subjetivo". (49).
En síntesis el daño moral es la lesión que sufre una persona en su honor, reputación, afectos o sentimientos, por acción culpable o dolosa de otra. Se dice que es un estrago que algún acontecimiento causa en los ideales y costumbres de un pueblo, clase o institución
Esta claro que lo que hemos llamado derechos inherentes a la personalidad de una persona como la vida, el honor, son derechos subjetivos que aparecen tutelados por la normativa vigente en nuestro derecho positivo y en la mayoría de las legislaciones del mundo moderno y que los daños morales son aquellos que afectan los derechos subjetivos de la personalidad o los derechos inherentes a la personalidad. Ya hemos señalado que este tema lo abordaremos con mayor profundidad en capítulos distintos y por ello, con lo expresado, agotamos el tema de la clasificación de los derechos por su contenido económico.
DAÑO EMERGENTE: Es el detrimento, menoscabo o destrucción material de los bienes, con independencia de los efectos patrimoniales o de otra índole que el mal origine. El daño emergente es la pérdida sobrevenida a la víctima o acreedor por culpa u obra del deudor o agraviante. Es el daño que traduce disminución en el patrimonio de la víctima; mientras que la categoría opuesta, el lucro cesante se configura principalmente por la privación de aumento patrimonial, por la supresión de la ganancia esperable, por la privación de la ganancia que se hubiera obtenido de no haberse cometido el hecho ilícito.
DAÑO MATERIAL: Es el que recae sobre cosas u objetos perceptibles por los sentidos. El perjuicio patrimonial fácilmente apreciable; como la mora en un pago, en que se resarce abonando el interés legal del dinero.
Coetáneamente a estos últimos tipos de daños se ha hablado del daño por perdida de oportunidad, que no es un daño emergente ni un lucro cesante, sino que existe una perdida de ".oportunidad" de obtener una ventaja o de evitar una pérdida, a raíz del hecho culposo de otra (José Melich Orsini), lo cual constituye un elemento de difícil precisión, por lo cual los juzgadores se valen de expertos que avalúen la oportunidad perdida, tomando en consideración todos los elementos de apreciación.
Contenido institucional del daño
1. Debe existir una lesión. Lo importante no es un daño cualquiera, sino la lesión de un interés jurídicamente protegido, en cuanto están jurídicamente protegidos" (75 JOSSERAND, Louis. Ob. Cit.T.II,V.I, O. 305.)
2. Debe afectar un bien de la vida, sean personales o personalísimos.
3. Otorga derecho a una reparación proporcional, única, cierta y real.- Ello porque un daño no tiene efectos especulativos y su reparación caduca el derecho a incrementos y a beneficios mas allá del valor compensatorio. Esto es más que una característica del daño un efecto del mismo, lo cual se constituye en una obligación cuantificable para el agente o victimario que debe determinarse. Para saber si un acto la ocasionado un daño que origine la obligación de reparar, será necesario practicar, entonces, dos clases de indagaciones(Giulania, citado por Magaly) : 1) si el acto cometido se halla subsumido en la norma que reprime una determinada conducta; y 2) otra indagación de carácter concreto e histórico, que deberá tomar en cuenta necesariamente, sobre la base de indicios, el contenido de la voluntad del titular del derecho, para determinar si en el momento en que se ha verificado el acto contrario a la previsión de la norma, quería en realidad la aplicación de la misma.-
4. El daño de ser personal esto es debe afectar directa o indirectamente al reclamante. Es principio general en materia de responsabilidad civil que tan sólo puede reclamar reparación del daño aquel que lo haya sufrido, lo cual es una consecuencia lógica de otro conocido principio: donde no hay interés no hay acción. Significa que debe afectar los derechos subjetivos de quien pretenda resarcimiento, ya que la acción nace en cabeza propia y no en la de la víctima inmediata para transmitirse luego al damnificado indirecto.
5. Debe afectar un derecho subjetivo, en los términos que se ha definido el capítulo segundo de este trabajo; pero hay quienes prefieren la noción de derecho adquirido (Magali Carnevali de Camacho Página 64 y 65). El cual es un concepto distinto pues el derecho subjetivo se tiene, en tanto que el llamado derecho adquirido se adquiere a condición de un hecho determinado.
6. El daño debe ser cierto en oposición a que no debe ser un daño incierto, ni una expectativa de daño ni un daño artificialmente creado (daño iluso). La certeza del daño obliga a señalar que el daño debe existir para que produzca consecuencia jurídica en la esfera patrimonial del agente, quien tiene que ser individualizado también con certeza, como cierta tiene que ser la causa del mismo. Ello nos lleva por vía a contrario a afirmar que no son resarcibles los daños hipotéticos, ni los daños eventuales.
7. El daño debe ser determinado y determinable, con lo primero porque se puede identificar y diferenciar, con lo segundo porque se puede probar. El daño existe cuando los derechos de una persona determinada aparece lesionada por hechos de otra persona también determinada, por hechos determinados o determinables.
8. Debe existir dolo o culpa en el agente, ya que la el caso fortuito, la fuerza mayor o la culpa de víctima no tiene reparación, y por lo tanto carece de uno de sus elementos caracterizadores.
La causa del daño
Todo lo señalado en el particular precedente nos lleva a la fuente o causa del daño, devenido de la conducta del agraviante y que el artículo 1185 del Código Civil, señala que para la procedencia del resarcimiento no sólo exige que la víctima haya experimentado un daño, sino que requiere además que ese daño haya sido causado por intención, imprudencia o negligencia y un exceso en el ejercicio de sus derechos (abuso de derecho). A estos dos elementos se agrega necesariamente un tercer requisito, constituido por la relación de causa a efecto entre la culpa y el daño. Este elemento vinculante o relación de causalidad entre el hecho y el daño, para que éste, pueda ser desde el punto de vista jurídico, atribuible a quien se presume como responsable, aparece como un elemento importante en la causa o fuente del daño.
La causa de un hecho dañoso es la aptitud que uno o varios elementos de una conducta tienen para provocar, como resultado de un nexo vinculante, el hecho dañoso.
En esta dirección (Magali Carnevali de Camacho Página 41) se dice que un daño no engendra responsabilidad civil para el autor del mismo, sino cuando el hecho culposo juega el papel de antecedente necesario, en el sentido de que debe ser su causa eficiente. De esta forma, la relación de causalidad constituye el último momento lógico en la formación o nacimiento de la responsabilidad civil. Numerosos hechos, o varias personas (varios responsables) pueden contribuir o participar en la producción del hecho dañoso.
Esta causa, como elemento desencadenante y productor del hecho dañoso, tiene que estar indisoluble y directamente conectado a ese hecho, porque simultáneamente la causa puede ser múltiple, dispersa, multiplicadora de otros varios elementos con aptitud para el daño. Es por ello que han surgido teorías explicativas, como:
A) (Magali Carnevali de Camacho Página 83) La teoría de la causa próxima, la de la condición más eficaz o más activa y la teoría de la equivalencia de condiciones. Según la teoría de la causa próxima, el último de los sucesos encadenados determina la producción del resultado. Surgió esta teoría por la exigencia de limitar el número de antecedentes causales, por la consideración de que, de otro modo, las causas podrían prolongarse hasta el infinito, sin encontrar nunca un límite a la concatenación causal.
B) Magali Carnevali de Camacho Página 84 La teoría de la condición más eficaz, parte de la idea de que el resultado es atribuible a la más activa de las condiciones.
C) La teoría de la equivalencia de condiciones, formulada por el penalista alemán Von Buri, considera que la causalidad de causa pertenece a todos los hechos y circunstancias que han determinado la producción del resultado. Esto es lo que se ha denominado en doctrina "cadena de hechos determinados del daño". Pero, entre todos estos hechos, el derecho da relevancia únicamente a los que tienen carácter de culpa, para fundar sobre ellos responsabilidad de su autor. Por tanto, desde el momento mismo en que pueda calificarse una causa como culposa, habrá responsabilidad civil, sin tomar mucho en cuenta que en la cadena de antecedentes, el hecho calificado de "culpa" haya jugado un papel inmediato o mediato. Según Marty, citado (Magali Carnevali de Camacho Página 85) esta solución se justificaría doctrinariamente en la forma siguiente: "Normalmente quien debe soportar la pérdida que resulta de un daño es la víctima de éste. Si las condiciones del daño son un conjunto de acontecimientos fortuitos o no culpables, debe ella soportar el perjuicio. Pero toda persona tiene cuando menos, el derecho de exigir que los demás no establezcan por su culpa, una de las condiciones, sin las cuales no se realizaría el daño" (94). Para este autor, la teoría de la equivalencia de condiciones, que presenta el mérito de su sencillez, solamente puede aplicarse cuando la responsabilidad se funda en la culpa.
D) Teoría de la causalidad adecuada esbozada por Von Kries, (citado Magali Carnevali de Camacho Página 86) sostiene que no todos los elementos que concurren a la producción del daño deben considerarse como causa, ya que sólo hay que otorgar relevancia a aquel antecedentes que habría verosímilmente producido el daño, sólo son jurídicamente causas del daño aquellos elementos que debían objetiva y normalmente producirlo. Es pues, necesario que el acto humano haya sido conforme a la experiencia, propio, apto adecuado para producir el resultado; que la vinculación entre el hecho y el daño sea adecuada y no simplemente causal. Es necesario que el nexo causal presente el carácter de adecuación, univocidad y de indemnización que la ley exige para anudar una responsabilidad al acontecimiento lesivo". La misma autora citada señala como elemento objetivo de esta teoría, el elaborar un cálculo de probabilidades, para reconocer como causa aquella condición que se halla en conexión adecuada con un resultado semejante. Finaliza señalando que debe haber una adecuación entre el acontecimiento y el daño que resulte de él, o sea que, no debe tratarse de una relación simplemente fortuita, sino adecuada para la producción del daño.
El daño y los terceros
Sabido es que, por principio, la relación jurídica es entre partes, afecta a esas partes y son ellas las que se aprovechan o se perjudican, como consecuencia de una relación jurídica, voluntaria o no. La relación entre partes (res inter alios acta) no alcanza a los terceros, para aquellos es asunto o negocio jurídico ajeno que no lo puede afectar ni alcanzar, y que por dicha razón la causa celebrada entre dos partes, no es universal, ni erga onmes, ni le aprovecha ni le perjudica; como los efectos de una causa se quedan o se encierran en el ámbito personal de quienes fueron partes realmente, de quienes son realmente protagonistas en la materialización de un daño y en sus efectos (reparación).
La expresión primera del aforismo "RES" significa cosa (mueble o inmueble, tangible o intangible) asunto (con una característica mas universal que abarca cualquier concepto) o bien (bien de la vida). Es todo cuanto tenga una existencia, sea jurídica, sea física, sea material o sea inmaterial.
Y si el tercero fuese llamado a juicio debería ser excluido por, no por ser extraño al hecho o hechos productores del daño o responsables legalmente de ese daño, sino por ser extraño al mismo. Si hubiere una decisión sustantiva entre las partes o los terceros legalmente afectados, solo hasta allí llegan los efectos; pero aquel tercero que es un extraño procesal no queda afectado por la resolución privada de las partes ni por la resolución judicial, pues lo decidido, adquiere la fuerza de verdad verdadera, y alcanza la autoridad de la cosa juzgada, solo a quienes han sido partes en el proceso.
Los terceros están protegidos legalmente y los efectos del daño traducido en el proceso en medidas cautelares, sentencias, decisiones jurisdiccionales de cualquier rango, no pueden afectarlos, ya que ellos no han sido parte, no han tenido oportunidad para la defensa (derecho a la defensa consagrado en el artículo 68 de nuestra constitución) ni han sido llevados a un proceso para que puedan ser afectados por sus decisiones.
El proceso solo alcanza, afecta y obliga a quienes son partes en el juicio, solo extensible activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, (ya en materia civil se dice que nadie puede estipular por otro ni para otro". Alteri stipulari nemo potest).
En su fuente sustantiva los deberes jurídicos tienen cuatro ámbitos posibles y diversos de vigencia. Ellos rigen con relación a ciertas personas (ámbito personal), respecto de cierta materia (ámbito material), en cierto tiempo (ámbito temporal) y en cierto espacio (ámbito espacial o territorial). Esta cuatripartición deviene de características de las mismas conductas regidas por las normas, y alcanza obviamente a cualquier tipo de obligaciones, tanto las generales como las particulares, las de Derecho público o privado, las condicionadas e incondicionadas
Existe un principio de relatividad del ámbito personal del hecho dañoso, pues, como ha quedado expresado, Las obligaciones que derivan de una relación solo alcanzan, en principio, a sus participantes directos. En esto consiste la relatividad del ámbito personal. Se trata de un hecho de la mayor importancia, que las legislaciones en general han definido cuidadosamente, y que desde antiguo es considerado como característico de esta restringida eficacia contractual.
No pueden emanar obligaciones para quienes no intervienen en él, no solo en cuanto a personas sino también en cuanto al objeto o a las cosas, al tiempo y al territorio.
Pero en esta materia existen las llamadas responsabilidades objetivas en las cuales los terceros sin tener una participación directa, pueden ser legalmente compelidos a la reparación de un daño (artículos 1186 al 1195 del código civil vigente)
El problema cobra vigencia cuando es una tercera persona la que ha indemnizado a la víctima, porque entonces se plantea la cuestión de determinar si la víctima, pese a esa circunstancia, puede demandar al autor del daño. Si es procedente o no la acumulación de indemnizaciones.
En esta materia (Página 60 y 61, Magaly Carnevalli de Camacho, nos dice
a) Si el tercero paga el daño en nombre y descargo del agente del daño, sería lo mismo que si hubiera pagado el propio agente, en virtud del Art. 1.283 del Código Civil que dispone: "El pago puede ser hecho por toda persona que tenga interés en ello, y aún por un tercero que no sea interesado con tal que obre en nombre y en descargo del deudor, y de que si obra en su propio nombre no se subrogue en los derechos del acreedor". En consecuencia, no procede en este caso, el cúmulo de indemnizaciones. Así ocurre por ejemplo, cuando la indemnización es pagada por una compañía aseguradora, en la cual el agente del daño asegurado.
b) Si el tercero pagó el daño en su condición de civilmente responsable, en virtud de alguna de las disposiciones legales que establecen la responsabilidad por hecho ajeno, es indiscutible que la víctima ya no puede intentar acción contra el agente material del daño.
c) Si el tercero no tenía la obligación de indemnizar, sino que al contrario, realizó una ayuda caritativa, la doctrina considera que la víctima sí puede intentar la acción contra el agente del daño, pues el ánimo altruista que las inspira, impide que jurídicamente se las pueda conceptuar como una indemnización. (OJO El pago de un daño no puede constituir lucro indemnizado o enriquecimiento sin causa).
d) Si era la víctima quien estaba asegurada convencionalmente en una compañía de seguros y recibe indemnización, la doctrina ha optado por admitir en principio, la acumulación de indemnizaciones, es decir, ha considerado que se le debe conceder acción a la víctima contra.
Concurrencia y pluralidad de daños
Se habla de concurrencia y pluralidad de daños y se le ha asimilado a la institución del cúmulo de indemnizaciones, que son dos cosas distintas, pues en el caso del daño, pueden coexistir varios tipos de daños en la misma unidad de tiempo, con la misma causa y distintos efectos, en cuyo caso la reparación es universal, global, en tanto que el cúmulo de indemnizaciones es la opción que se tiene de obtener reparaciones varias de un mismo hecho y que en nuestro derecho tal posibilidad es improcedente, como bien lo asiente MELICH ORSINI, José ( Ob. Cit. P. 288), al referirse al mundo de los seguros , afirmando que "no es procedente el cúmulo de indemnizaciones en materia de seguros de cosa y de responsabilidad civil, pues la propia ley subroga al asegurador en las acciones que nacen a favor de la víctima contra el agente del hecho ilícito por el daño asegurado que ha sido cubierto. En efecto, el artículo 556 del Código de Comercio establece: "El asegurador que pagare la cantidad asegurada se subroga en todos los derechos del asegurado contra los terceros."
Ya antes había señalado (Magali Carnevali de Camacho Página 38) que si el resarcimiento del daño sufrido es el eje de la Ley, el establecimiento del seguro obligatorio, vendría a ser un instrumento necesario para cumplir tal finalidad. El seguro facilita el acoplamiento de la responsabilidad objetiva al asumir la función reparatoria que le es encomendada ante el infortunio de cualquier miembro de la sociedad.
Algunos autores han señalado que es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos para individualizar el daño:
1°) Identidad del daño reclamado. Si se trata de dos daños diferentes.
2°) Identidad del autor del daño. Es necesario que el hecho configurarte del incumplimiento contractual y el que se denuncia como hecho ilícito provengan un mismo autor.
3°) Que las condiciones de la responsabilidad contractual y de la responsabilidad delictual se den simultáneamente respecto del mismo hecho. No basta con que el demandado pueda invocar que el actor esté vinculado con él por un contrato de trabajo para que se excluya la posibilidad de que éste le demande las consecuencias de un accidente de tránsito del cual aquél deba responder extracontractualmente.
4°) Que cuando la víctima está relacionada con la persona contra la cual se presenta la reclamación por un contrato, no resulte claramente de tal contrato que las partes han pactado excluir la aplicación de las reglas de la responsabilidad extracontractual. Se está, en efecto, de acuerdo en que las normas que establecen la responsabilidad extracontractual no son de orden público, esto es, que pueden derogarse por convenios entre particulares.
II
EL DAÑO
Acepción vulgar del concepto. Daño según la Real Academia.- Daño en sentido legal y genérico y en sentido legal y específico. Concepto de daños de autores varios. Caracteres del daño. Contenido institucional.
En un sentido general o vulgar el daño es todo aquello que afecta a una persona, sea en sus bienes (materiales o inmateriales), en si mismo o en sus sentimientos. El daño es, pues, una afectación que se extrovierte en términos de apreciación. Con el mismo tenor la gramática lo ha aceptado y lo ha configurado por sus sinónimos, en tanto que la ciencia del derecho, habiéndolo aceptado también, lo ha sistematizado e institucionalizado, para que su individualización no ofrezca duda, en especial, por sus repercusiones, en el orden personal y patrimonial, de quien ha sido el agente o el causante del mismo, dando por sobrentendido que el daño ha afectado una persona determinada.
Es imposible encontrar una definición de daño que cubra todas las expectativas, por ello, transcribiremos las definiciones que consideramos coadyuvan al entendimiento de la institución jurídica en estudio.-
Roberto Brebbia, ya citado transcribe las siguientes definiciones: 1. De la Real Academia Española: el daño es sinónimo a detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia; 2. De Alfredo Orgaz para quien el daño es la ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico cualquiera; 3.De Ennecesurus-Lehman para quien Daño es toda desventaja que experimentamos en nuestro bienes jurídicos (patrimonio, cuerpo, vida, salud, honor, bienestar, capacidad de adquisición); 4. De Carnelutti para quien daño es toda lesión a un interés; 5. De Messineo para quien el daño es la destrucción o detrimento experimentado por una persona en alguno de sus bienes.-
De estos conceptos aparecen elementos comunes y diferenciadores que son necesarios precisar; pues enfrentan el concepto desde criterios objetivos y subjetivos en extremos, definiéndolo por plurales elementos caracterizadores del daño.
En este sentido aparecen siempre los siguientes elementos:
a) BIEN. Es el derecho subjetivo inherente a cada persona, reconocido y tutelado por una ley positiva vigente y por la Declaración Universal de los Derechos Humanos
b) INTERES: En un sentido lato el interés es toda razón, ganancia o provecho que se puede obtener, es la satisfacción querida; pero en la institución del daño es la relación entre una dada situación externa y un individuo, concretada en circunstancia de que dicha situación viene a constituir el contenido de un acto de voluntad del individuo (Brebbia).
c) VOLUNTAD: Es la acción consciente o inconsciente de una persona que afecta un derecho subjetivo y que determina la Imputabilidad del hecho dañoso, la que puede y debe ser individualizada.
d) PATRIMONIO:
e) OFENSA, LESION o AGRAVIO: Es la afectación que sufre el derecho subjetivo de una persona, porque tal derecho subjetivo es garantía de la existencia misma. En el mundo de los daños generales la lesión alcanza a los bienes que integran el patrimonio individual, en tanto que el universo del daño moral solo está referido a los derechos subjetivos intangibles.- Todo derecho subjetivo supone un interés jurídicamente protegido. La lesión es un hecho objetivo en tanto que el derecho siempre es subjetivo.
Caracteres del daño
31. Determinado:
a) Su existencia,
b) consagración legal.
32. Determinable.
a) su existencia
b) su gravedad
33. Actual vs. daño futuro.
34. Jurídico (interés)
35. Personal y personalísimo, por lo que
a) No es personalísimo y es intransmisible. Para algunos como Mazzeaud, aunque dicha cesión sea nula debe considerarse como un acto expreso de renuncia al derecho (ver Pág. 248)
b) El derecho no es hereditario (de normal) salvo que sea un derecho litigioso
c) No se encuentra en el comercio.
d) El daño existe cuando los derechos de una persona determinada aparece lesionada por hechos de otra persona también determinada, sin que importe que el agente ocasionante del daño, sea quien, en definitiva, tenga la responsabilidad
36. Cierto. Así como no existe responsabilidad civil sin daño, tampoco existe sin que exista una persona a quien se pueda imputar y probar la causación del daño.
a) No son resarcibles los daños hipotéticos
b) No son resarcibles los daños eventuales.
CONTENIDO INSTITUCIONAL
41. Interés jurídico: la lesión.
a) Bien o bienes personales: a) afecciones legitima, b) seguridad personal, c) integridad física, d) intimidad, e) derecho moral de autos sobre su obra; f) valor de afección de ciertos bienes patrimoniales. se integran, entre otros, de los siguientes conceptos: (ver Pág. 258 del libro matriz)
El honor
Para la real academia el honor tiene varias acepciones, entre las cuales señala que es la cualidad moral que nos lleva al mas severo cumplimiento de nuestro deberes respecto del prójimo y de nosotros mismos, gloria o buena reputación que sigue a la virtud, al mérito o a las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, personas y acciones mismas de que se las granjea, honestidad y recato en las mujeres y buena opinión que se granjean con estas virtudes , obsequio, aplauso o celebridad de una cosa, dignidad de un cargo y empleo y favor que se hace en favor de uno para que use el título y preeminencias de un cargo o empleo como si realmente lo tuviera aunque le falte el ejercicio y no goce gajes algunos.-
Aunque de aceptación universal el honor varia de pueblo a pueblo; de tiempo a tiempo; de nación a nación; de grupo a grupo, quienes frente al mismo presentan características especiales, lo que significa que no es un concepto absoluto y que no existe un honorómetro que mida el matiz y la afectación del honor. Por ello podríamos afirmar que el honor es mas bien un acto de valoración positiva y arbitraria que otorga cierta dignidad al comportamiento de un individuo en particular frente a una comunidad.-
El honor forma parte de los llamados derechos subjetivos de la personalidad que son los derechos que tienen por objeto los elementos constitutivos de la personalidad de cada ser humano, de cada persona, de cada individuo y que conforman para él y para los demás un patrimonio intangible, abstracto, íntimo e inherente a su condición de ser existencial. Con Dagin, ya citado, se obtiene que el ser del sujeto es: su cuerpo y sus miembros, pero también sus convicciones y sus afecciones, su pudor y su sentido estético, su intimidad, su honor, los rasgos de su personaje físico y moral. Y que se igual modo otros tantos valores estrictamente personales en cuanto corresponden al sujeto mismo, sin poder ser separados de su persona, a menos de su mutilación o de su disminución. Sigue el autor señalando que para el hombre vivir no es solamente conservar intacto su ser: también es desplegar sus facultades y satisfacer las aspiraciones de su ser, en una palabra obrar; y puesto que el hombre es un ser racional, obrar de modo autónomo. Aquí se perfila el campo ilimitado de las libertades externas, libertades corporales de ir y venir, de moverse, de residir en un cierto lugar; libertad de expresión del pensamiento, de la practica del culto; de la libertad de enseñanza; de la libertad de producir obras de todas clases, materiales o espirituales, libertad de elegir el modo de vida; libertad de adquisición de bienes y aprovecharlos libertad de comunicación con otros por vía de intercambio, de donación, de fundación, de asociación de reunión, en resumen, libertad de realizar todos los actos, de cualquier naturaleza y en cualquier esfera que sean, con la reserva naturalmente te de las prohibiciones, limitaciones o condiciones establecidas por la regla del derecho.-
En ese derecho intimo de la personalidad se encuentra el honor como la esencia del yo mismo, de lo que un o es y representa, de lo que uno se ha hecho y se exterioriza, del respeto a si mismo, para exigir el respeto a los demás. El Honor está en el ser, es un valor y como tal trasciende. El honor no es materia, pero es sensible en su existencia; por lo cual se le vulnera, se le afecta, se le lesiona, se le mutila.
Para Gabin, el honor es el derecho de toda persona a no sufrir atentados contra su reputación de honorabilidad ante el público, no requiere ninguna puesta en acción, ningún uso, sea de este honor o del derecho al honor, el sujeto goza, sin tener que usar de él, de la consideración que en el espíritu del público va unida a su persona.
III
El hecho ilícito
CONCEPTO.- EL HECHO, CONCEPTO, CARACTERES.- LA ILICITUD Y LA ANTIJURIDICIDAD.- EL ABUSO DE DERECHO Y LA BUENA FE. LA CULPA. EXIMENTES DE LA CULPA CIVIL.- AMBITO DEL HECHO ILICITO. LA INTENCION.- LA IMPRUDENCIA.- LA IMPERICIA.-
Para hablar de Hecho Ilícito en Venezuela, debemos partir de la norma matriz que la consagra, el articulo 1185 del código civil, a partir del cual hemos de hacer el análisis, su descomposición institucional para analizar los elementos que la integran, sus características y la problemática incidental que de ella deviene.-
El articulo 1185 es del tenor siguiente:
Artículo 1.185.- El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.
Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.
EL HECHO, CONCEPTO, CARACTERES.-
La construcción del concepto de hecho ilícito obliga a la desmembración de sus componentes para definir que es un hecho y cuando ese hecho es ilícito.- Siguiendo a Ghersi, podemos señalar que una vez identificada la relación básica respecto de la existencia del hecho, corresponde conocerla internamente, es decir, investigar sus distintos componentes para alcanzar su total aprehensión mediante elementos conceptuales. Así, por ejemplo, habría que dedicarse al estudio de Las causas generadoras, se identificará al ser y al fenómeno natural estableciéndose sus características esenciales y accidentales de tal forma que se lo incorpore como conocimiento acumulado o se lo considere como experiencia nueva, con su consiguiente elaboración conceptual.- La actividad racional posterior estará encaminada al estudio de las posibles consecuencias del hecho, lo que abarcará no sólo la probabilidad o no de su determinación, sino también el límite de previsibilidad, a los efectos de su posibilidad de control, de respuesta.-
El hecho es una existencia perceptible por los sentidos o por el conocimiento de que dispone el ser humano. Ghersi (Carlos Alberto Ghersi, Reparación de daños. Editorial Universidad. Buenos Aires 1992. Pág. 47) lo explica "expresando que el suceso denominado "hecho" es el resultado o fuente de información acerca de una actividad ejercida por un fenómeno natural sobre una sustancia existente, acaecida en el plano cósmico, explicable solo a la luz del principio de causalidad". (Ghersi) "Hechos" que por su etimología supondría una acción del hombre, se toma en el lenguaje jurídico en su sentido más amplio, como designando un suceso cualquiera, que ocurra en el mundo de nuestras percepciones". Ya ante este autor había señalado que (Carlos Alberto Ghersi, Reparación de daños. Editorial Universidad. Buenos Aires 1992. Pág. 25) "sin el hecho humano no hay derecho, ni puede hablarse de reparación. Quedan de lado pues los hechos puros de la naturaleza, que no constituyen, por si solos, fundamento para el acceso a la reparación, aunque pueden ser factores generadores del daño. Solo regula la conducta de los demás". Para Arnold Gehlen, (El hombre, Pág.344): "Un hecho tan pronto como es conocido entra en un sistema de hechos ya conocidos y se incorpora a su conjunto.".-
Henoch Aguiar, (Hechos. cit, pág. 103 a 106.) Para este jurista "El hecho genéricamente considerado se nos presenta como producto de dos actividades distintas: la naturaleza o la del hombre, origen que determina la clasificación de los hechos en naturales o externos y en hechos humanos. los que a su vez se clasifican en necesarios (muerte) o fortuitos (nacimientos) y entre los humanos serían necesarios los involuntarios resultantes de nuestra actividad instintiva u orgánica y fortuitos, todos los voluntarios y los involuntarios no comprendidos en la enunciación anterior".
El hecho o factum es una propuesta que surge como repuesta a un fenómeno materializado en existencia. Como fenómeno pertenece al tiempo y al espacio en que se produce (la esencia cósmica del hecho).- El tiempo es una unidad de historia que forma la existencia y puede surgir natural o artificialmente, atado a una causa que se integra en él. Al extrovertirse en cualquier forma produce consecuencias en los órdenes de la vida, en el mundo del individuo y de la sociedad a que éste pertenece.-
Roberto Brebbia, Hechos. cit, pág. 14, plantea algunos de los inconvenientes que acarrea esta clasificación dualista: pues la distinción entre hechos humanos y acontecimientos naturales suele darse generalmente por sobreentendida, tal vez porque la base evidente que parece tener la clasificación funciona cuando hay que separar acontecimientos puramente externos del hombre (lluvias inundaciones, terremotos, etc.) de los hechos realizados por él. Este comienzo de caracterización, sin embargo, tropieza con dificultades cuando se quiere establecer si algunos acontecimientos naturales en los que participa de alguna manera el ser humano (nacimiento, muerte, embarazo, etc.) y que no son, por tanto, externos, son en realidad sucesos de la naturaleza, o son más bien hechos humanos" "Sin el elemento material y aunque exista el moral (o elemento interno, en nuestra terminología) hay puramente un hecho interior que nadie puede conocer, mientras no se traduzca en signos sensibles. de la misma manera que el derecho, por su poder de abstracción crea personas.así a veces llega hasta crear hechos imaginarios que no tienen realidad ninguna." (Ghersi)
Perfilando caracteres generales del hecho, podemos señalar:
1.- TODO HECHO ES RELATIVO:
Lo relativo de un hecho no deviene del hecho mismo, sino de la observación que de él se haga. Su contenido, valor y efectos dependerá de la capacidad subjetiva del interprete, sea testigo, experto o juzgador.
Por la relatividad de los hechos, aun de aquellos que gozan del calificativo de científicos, es que se hace necesario, en nuestro mundo jurídico, órgano supremo que trasmute en verdad una manera de interpretar los hechos: La Casación.-
El concepto de hecho envuelve dos ideas que le son inseparables; las de espacio y tiempo sin la cuales tampoco puede concebírselo, desde que su aparición en el campo de nuestras percepciones ocupa, necesariamente, una fracción de la eternidad, que es el tiempo. y un lugar en la extensión (Henoch D. Aguiar, Hechos y actos jurídicos, I, La voluntad jurídica pág. 11).
2.- TODO HECHO ES UNICO E INDIVIDUAL.
El hecho se presenta ante el mundo individualizado, porque se puede definir independientemente de otros similares. Esta individualidad del hecho entendida en aquello que lo hace distinto de otro acontecimiento semejante, no solo por lo que exterioriza, por su entorno por sus causas, por sus efectos sino que también por su vinculo a seres humanos. La individualidad del hecho es aquello que lo hace distinto de otros acontecimientos semejantes
3.- TODO HECHO TIENE UNA CAUSA.-
La causa es un factor de origen que se encadena hasta su expresión perceptible, en cuyo recorrido genera antecedentes que condicionan el fenómeno y lo caracterizan, desde el más remoto hasta aquel que se materializa, desde su génesis al acontecimiento perceptible.
4.- TODO HECHO ES DESCRIPTIBLE
No es posible un hecho que no pueda definirse, que no tenga elementos de identificación que permitan individualizarlo en el mundo cognoscitivo. Cuando penetra a este mundo internal de cada individuo se produce un sentido de conocimiento y pertenencia.- La observación y el conocimiento de un hecho pueden tener aprehensiones distintas, semejantes y coincidentes, pero solo válidas dentro del yo individual o del limitado marco de su comunidad. Con toda precisión, J. Von Wexkull, en su libro Naturwiss, ofrece un esclarecedor ejemplo: "Toda realidad es un fenómeno subjetivo; la prueba está en que el bosque no es lo mismo para un poeta, un cazador, un leñador o un loco; todas serán válidas solo dentro de un marco acotado, nuestro universo".
El medio cósmico natural (mundo del contorno) es inescindible del resultado o representación del hecho y crea sus condiciones de existencia.
La capacidad humana de construir el futuro desde los datos del presente, signado por el pasado decantado, le otorgan a la duración humana carácter histórico por ende irrepetible como no la tienen los seres inferiores, ni Dios que está fuera del tiempo.
5.-TODO HECHO TIENE FUENTE DE PRODUCCION: EL AGENTE DEL DAÑO
Sin la participación de un ente jurídico provocador del daño: el agente, no es posible la existencia del daño. No existe un daño autoinferido. La aceptación del daño es porque existe un causante del mismo. Toda la doctrina comparte la afirmación que no hay daño sin agente, como tampoco puede haber responsabilidad sin daño, lo que es un criterio generalizado, salvo quizás, GIUSAIANA quien considera que puede existir hecho ilícito sin daño. Para este autor brasileño el hecho ilícito civil y reparación no constituyen más que expresiones desprovistas de sentidos, si se prescinde de esa derivación perturbadora de un hecho humano conocido con los nombres de agravio, perjuicio o daño, que une ambos términos de la relación, no tendrán existencia.
La actuación del agente esta determinado por una conducta contraria a derecho, dentro de las exigencias que pauta el articulo matriz del código civil, el 1185, así como los artículos siguientes referidos a las responsabilidades especiales, o, el 1196, especificado a la reparación del daño moral.- Pero esa conducta dañosa que es sancionada por el principio mediante el cual quien causa un daño a otro está obligado a repararlo, presenta sus excepciones o causas que justifican la conductas y que devasten del efecto sancionador el supuesto normativo. El principio es l sanción al agente frente a un daño y la excepción, es la justificación.-
En el capitulo de la responsabilidad ahondaremos sobre este punto, del agente provocador del daño.
6.- TODO HECHO REPERCUTE EN UNA ESTRUCTURA PARTICULAR: EL PROTAGONISTA O LA VICTIMA.
El daño no debe agotarse en si mismo, sino que debe invadir la esfera personal de un miembro de la sociedad. Debe existir una víctima a quien el daño ha producido una lesión.
En el capitulo de la responsabilidad ahondaremos sobre este punto, del agente provocador del daño.
7.- TODO HECHO TIENE EFECTOS EN EL ORDEN JURÍDICO
Al producirse una lesión en los derechos subjetivos de una persona, la ley ha consagrado el efecto jurídico consiguiente, cual es la reparación de ese daño.
Si se trata de reparar debe existir algo que amerite tal reparación, y en esto se distingue precisamente la responsabilidad civil de la responsabilidad moral y de la responsabilidad penal. "La moral castiga el pecado, sin preocuparse por determinar si hay un resultado o no. El Derecho Penal llega menos lejos; para que exista responsabilidad penal hace falta al menos se exteriorice el pensamiento, que haya habido lo que se denomina un principio de ejecución. Pero no es necesario en modo alguno, al menos regla general, que la ejecución realizada se termine; aún cuando el agente no pueda cumplir el acto que desea, es penalmente responsable del mismo. En tal caso, hay desde luego un perjuicio para la sociedad, por que desde el instante en que la infracción entre en la fase de ejecución, amenaza al orden social; pero no hay en ello perjuicio en el sentido en que se toma aquí, ningún particular resulta lesionado: no hay daño privado. Por el contrario, el derecho civil no puede tomar en consideración más que ese perjuicio tan sólo. En efecto, la acción no se encuentra ya en manos de la sociedad, es ejecutada por un individuo determinado. Por lo tanto, éste no puede reclamar sino la reparación de un perjuicio que haya sufrido personalmente. Mientras que no haya sido lesionado, no puede demandar al abono de los daños y perjuicio". (43).
8.- TODO HECHO TIENDE A SER JUZGADO O PONDERADO POR UN ESPECIALISTA, CIENTIFICO O OBSERVADOR O JUEZ.-
El sujeto que se encuentra frente a un hecho toma conciencia de su existencia y formula un juicio a base de las percepciones que lo caracteriza, condicionado por el nivel cultural que le es inherente, de lo que es o ha tomado del mundo. Lo que visualiza son los efectos del hecho con lo cual logra definirlo y caracterizarlo. Para Karl Larenz (Metodología de la ciencia del derecho) citado por Ghersi, el que enjuicia se apoya en percepciones propias o, la mayoría de las veces, en percepciones de otros que le han sido comunicadas. Las percepciones particulares se asocian en virtud de la experiencia cotidiana, en imágenes representativas y éstas reciben un nombre.
Al destacar lo trascendente de la cultura en el ser que juzga, que observa, es porque sostenemos que la persona actúa, piensa, analiza y decide, según la información y los valores con que se ha formado, con independencia que el hecho que lo relaciona sea intuitivo, reflejo, natural, artificial u objetivo. Por ello el principio de la legalidad es un facilitador de las carencias del juzgador quien se limita a acoplar el fenómeno al tabestand o supuesto de hecho de la norma.
No obstante ello la mejor cultura, la mejor información y formación, los mejores valores humanos y trascendentes, factorizan el desarrollo y evolución de la interpretación. No para crear axiomas, sino para avanzar en el proceso histórico de la sociedad. No puede ser igual la actividad mental de análisis de una persona consciente a su misión que la de aquellas de niveles culturales y valores de niveles y grados inadecuados a la función por realizar.
Según José Bleger (Psicología de la conducta, citado por Ghersi) el observar tampoco es una función pasiva, observar sin hipótesis es solamente un mirar, que rápidamente se convierte en estereotipia; la observación debe ser una función activa, en la cual se formulan hipótesis y se piensa mientras se proceda la observación. Sin observación rigurosa no hay conocimiento científico sistemático, pero tampoco lo hay con la sola observación sin el pensamiento. Este pensar no implica la construcción apresurada de sistemas especulativos y espectaculares, sino un mayor rigor en la observación según el pensar y un mayor rigor en el pensar según la observación que se va realizando. La observación no es mera percepción de un fenómeno externo sino que es una profunda relación del hombre con las cosas, y para observar tanto como para toda tarea científica hay una distancia óptima entre el sujeto y el objeto.
No se trata de la observación o percepción espontánea, abstracta e irrelevante, se trata para nosotros de la capacidad de juzgar y de observar, por tanto, aquello que se juzga. Es el lograr la mayor aproximación posible a la justicia, a la justicia verdadera, al encontrar en los hechos y en los juicios que de ellos se hacen, elementos suficientes para que, sin perder la legalidad exigida por el sistema, la decisión que se formule tenga potencia de justicia.
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