El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (Colombia) (página 2)

La ausencia de un estudio tanto externo del derecho disciplinario que arroje la sociología jurídica, la filosofía jurídica, como interno de la teoría general del derecho disciplinario, y de la dogmática jurídica del derecho disciplinario, nos permitió adelantar este trabajo académico- investigativo para analizarlo desde un enfoque analítico integral, que se dirija hacia la construcción de una teoría de la falta disciplinaria a partir de la conducta contractual como categoría jurídica del derecho público de los contratos estatales; y de una dogmática del derecho disciplinario como rama autónoma, para la protección del interés jurídico del Estado en el juzgamiento del ilícito contractual.

En Colombia, la doctrina y la jurisprudencia han venido avanzando en la construcción de una teoría del derecho disciplinario de carácter autónomo-la especie-, que hace parte del derecho sancionatorio-el género-, emanado de las facultades estatales del ius-puniendi. En este sentido, encontramos que el fin principal que persigue el Estado con el derecho disciplinario, es el de salvaguardar el correcto ejercicio de la función pública y administrativa, ejercida por los servidores públicos o por los particulares.

Con todo, es necesario que nos ocupemos a continuación al estudio tanto del principio de legalidad contractual, como el contenido mismo del juicio disciplinario que recae sobre una conducta o comportamiento de los sujetos-servidores públicos- del derecho disciplinario. Tanto en la etapa preparación, ejecución y liquidación del contrato estatal, como en el ejercicio de las facultades contractuales estatales, se pueden presentar cualquiera de las formas de manifestación de las autoridades públicas-acción u omisión-, lo que nos muestra que en el juzgamiento disciplinario de los comportamientos de los sujetos del contrato estatal, se puede verificar la existencia de conductas descritas como faltas gravísimas, materializadas en el contrato estatal, como actos, hechos, omisiones y operaciones administrativas sujetas a control disciplinario, pero también sujetas al control fiscal, penal y contencioso administrativo.

Es el contrato estatal sin duda, la institución más importante del derecho público contemporáneo, en especial del derecho administrativo, no sólo porque es un instrumento para ejecutar todos los recursos de inversión en los programas, planes y proyectos de desarrollo económico y social en sus distintos niveles estatales; sino también porque es el negocio jurídico por excelencia, a través del cual, el Estado realiza sus actividades corporativas y misionales, ya tanto administrativas como de naturaleza industrial y comercial, clave en un Estado social, democrático, participativo y constitucional de derecho, que garantiza la libre competencia, el libre ejercicio de la iniciativa privada, la libertad de empresa, la libertad individual y demás libertades económicas.

Así mismo, el Estado con el contrato estatal cumple con sus cometidos esenciales, cuando por ejemplo, el objeto del contrato es la adquisición de los distintos bienes y servicios para satisfacer las necesidades públicas y de interés general que requiere la entidad pública, razón por la cual al estar comprometido de la prestación de servicios o funciones administrativas, los particulares también pueden mantener con el Estado unas relaciones especiales de sujeción que lo hacen disciplinables.

Este punto de encuentro entre el derecho disciplinario y el derecho público de los contratos estatales, es la falta disciplinaria que se constituye en el objeto de este trabajo académico-investigativo, ya que a partir del Código Disciplinario Único, este se concibe como una categoría jurídica sustancial del derecho disciplinario, en tanto todos los tipos que se estructuran a partir de una actuación contractual de un agente estatal, constituye falta disciplinaria gravísima, en virtud del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, o falta leve o grave, previstas en virtud de lo dispuesto en los artículos 34 y 35 del Estatuto Disciplinario Único.

Ahora bien, luego de ocuparnos de introducir a este trabajo las distintas categorías del derecho disciplinario, nos ocuparemos de los problemas que se generan para el operador disciplinario, en la praxis disciplinaria-contractual, o sea, en el ejercicio del proceso de adecuación típica entre la conducta contractual y la falta. Es por ello, que este trabajo tiene la pretensión de que nuestra propuesta analítica del derecho disciplinario, del derecho público de los contratos, y en especial, de la falta disciplinaria de naturaleza contractual, sea un instrumento útil y orientador para los operadores del derecho disciplinario, para aportar soluciones a los problemas concretos que se presenten en el juzgamiento disciplinario de los contratos estatales, y que el operador jurídico disciplinario debe resolver.

La tipicidad que describe el legislador disciplinario de las faltas gravísimas, graves y leves de naturaleza contractual, trasciende a las obligaciones estipuladas en el contrato, ya que su propósito es el de garantizar tanto los intereses públicos como privados. Para eso el legislador ha expedido un régimen de protección a los intereses estatales de la función pública, contenido en el Código Disciplinario Único, fundado en los intereses jurídicos que protege el Estado, que en relación con el contrato estatal, no sólo es la adecuada marcha de la gestión pública, la satisfacción de necesidades de interés general, el régimen económico o patrimonial del contrato, el patrimonio público, sino también la garantía de los intereses jurídicos del contratista colaborador del Estado, a quien este también tiene el deber de proteger.

Es así como el estudio del derecho disciplinario, de las faltas gravísimas, graves, leves y de los contratos estatales, nos permiten identificar los elementos que integran sus categorías jurídicas, así como la metodología, los presupuestos sustanciales y procesales que debemos utilizar para juzgar los comportamientos de los sujetos de los contratos estatales, teniendo en cuenta las relaciones especiales de sujeción y el principio de legalidad tanto de la falta como de la sanción, hasta llegar a sugerir la conformación de una especie de derecho disciplinario de los contratos estatales, que no es otra cosa que la inserción del régimen jurídico de los contratos estatales en el Código Disciplinario Único, que si bien son formalmente disímiles, materialmente conforman una simbiosis jurídica, que le permite al Estado proteger con el derecho disciplinario el interés jurídico estatal inmerso en todo contrato administrativo, desde sus fases pre-contractual, contractual y postcontractual.

Es así como observamos que los operadores contractuales, deben garantizar en la gestión contractual del Estado, que los contratos estatales se sujeten a los principios constitucionales de la función administrativa, al principio de legalidad contractual, a las políticas de salvaguarda del patrimonio público; con la finalidad de lograr la satisfacción de las necesidades públicas perseguidas con la celebración cada contrato estatal, así como los intereses jurídicos de los contratistas.

Por tanto, en la etapa de la instrucción como en la del juzgamiento disciplinario de las conductas o comportamientos contractuales que se suscitan con ocasión de la gestión contractual del Estado, proponemos una metodología para el operador disciplinario, para que a partir de la aplicación del Código Disciplinario Único-CDU, logremos la estructuración de la falta disciplinaria, dado su carácter de tipos abiertos, así como para la adecuación típica del ilícito contractual; de tal manera que se identifique con certeza cuales son los elementos que se deben definir para la realización de un juicio de responsabilidad disciplinaria, estableciendo temporalmente cuándo se incurrió en la falta gravísima, grave o leve por vulneración al principio de legalidad contractual, es decir, el régimen jurídico aplicable a los contratos estatales, y cuándo se cometió el ilícito disciplinario contractual desde la perspectiva espacial.

En el desarrollo de esa metodología de operación disciplinaria, debemos tener en cuenta el núcleo esencial de los principios y fines de los contratos estatales, que debe ser definido en nuestra propuesta analítica, para que los operadores jurídicos y sobre todo los servidores públicos que actúan como jueces disciplinarios -que tienen la carga probatoria-, puedan tomar decisiones garantizando el derecho a la igualdad de los justiciables a recibir el mismo trato frente a la ley cuando dos o más personas se encuentren en presencia de los mismos presupuestos de hecho que guarden identidad en la conducta, en el tipo disciplinario y en las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Sólo una línea doctrinaria y jurisprudencial coherente sobre el derecho disciplinario y el derecho público de los contratos, sobre los alcances y efectos del detrimento patrimonial, sobre el alcance de los estudios de oportunidad y conveniencia, o toma de decisiones en la gerencia y ejecución del contrato estatal, sobre las distintas categorías del derecho disciplinario y contractual público, permitirá que los órganos encargados de administrar justicia disciplinaria mantengan líneas decisorias doctrinarias, coherentes, estables, razonables, proporcionales y razonables, que si bien puede dar un giro, es decir, cambiar, el funcionario al hacerlo, tiene el deber de la carga argumentativa, pues cada vez que haya lugar a revisar sus posiciones doctrinarias, éstas deben ser de tanta consistencia que la ratio decidendi– razón fundamental de la decisión disciplinaria-, permita fundar una nueva línea doctrinaria o reorientarla o establecer un nuevo alcance.

Luego de haber esbozado las herramientas, instrumentos, tópicos y categorías jurídicas del derecho disciplinario, y de haber señalado la orientación y la finalidad propuesta en este trabajo académico-investigativo, es necesario precisar, que se divide e dos grandes partes: La falta disciplinaria contractual, y el juicio disciplinario contractual.

La primera se ocupa de la falta disciplinaria en especial y demás categorías del derecho disciplinario y de la responsabilidad disciplinaria desde la perspectiva del principio de legalidad contractual descrito en el Código Disciplinario Único-CDU, el Estatuto de Contratación Estatal y demás normas contractuales-. En ella desarrollaremos la estructura de la falta disciplinaria, la necesidad de protección estatal del contrato estatal, la estructura de la responsabilidad disciplinaria por faltas gravísimas, graves y leves contractuales, los sujetos disciplinables y los elementos sustanciales del juicio disciplinario cuando la falta es de naturaleza contractual.

La segunda, una vez definidos los criterios analíticos para la estructuración sustancial de la falta disciplinaria gravísima de naturaleza contractual, desarrollamos los distintos tópicos del juicio disciplinario contractual, que consiste en profundizar en la definición de una metodología para el juzgamiento disciplinario de todas las faltas probables que pueden ocurrir en las distintas etapas o fases en que se suscribe, ejecuta y termina el contrato estatal, vale decir, la etapa pre-contractual o de preparación del contrato, en la etapa contractual o de ejecución y por último, en la etapa pos-contractual o de liquidación del mismo.

En ella, desarrollamos los alcances de los tipos disciplinarios a partir del derecho público de los contratos estatales, proponiendo, la interpretación restrictiva del principio de legalidad contractual para dar paso a la estructuración de la falta disciplinaria gravísima en dos sentidos: el primero, entre el CDU y los regímenes de contratación pública, ya que el artículo 48 Ibídem dispone que la violación de los principios de contratación constituyen faltas gravísimas y para establecer si se incurrió en ella debemos adecuar la conducta a la norma de contratación estatal. Una vez definida la legalidad o no de la conducta, estudiamos los tipos disciplinarios del CDU con el fin de establecer si se encuentra descrita como falta.

En el segundo caso, la estructuración de la falta se hace entre el CDU, el Código Penal y los regímenes de contratación estatal, ya que si la conducta es contraria a lo reglado en las normas de contratación estatal, nos trasladamos al Código Penal para definir si está descrita como delito, y luego llegamos al Código Disciplinario ÚnicoDU establecer si igualmente constituye falta disciplinaria gravísima en virtud de la remisión expresa que hace el numeral 1º del artículo 48 del CDU, en cuanto sea un delito cometido por un servidor público en ejercicio o con ocasión de sus funciones o por particulares con facultades para suscribir contratos estatales con cargo a recursos públicos a título de dolo. En estas circunstancias, los delitos son también faltas disciplinarias gravísimas.

Finalmente, debemos tener en cuenta que las decisiones disciplinarias que profieran las Oficinas de Control Interno Disciplinario de las entidades públicas, por las Personerías Distritales y Municipales y por la Procuraduría General de la Nación, aún después de su ejecutoria no constituyen cosa juzgada, en cuanto y en tanto están contenidas en actos administrativos, y como tal son susceptibles del control judicial por parte de los jueces de la administración, esto es por los Tribunales Administrativos y por el Consejo de Estado, cuando el particular afectado demande los actos administrativos disciplinarios mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por ello debemos tener en cuenta, que el derecho disciplinario no sólo se construye a partir de las interpretaciones y la doctrina fijada por las entidades que actúan como jueces disciplinarios y que acabamos de mencionar, sino que también en la construcción de ese derecho disciplinario existe una especie de derecho disciplinario jurisprudencial que no puede soslayar la doctrina, ni los funcionarios disciplinarios competentes, en cuanto las faltas disciplinarias están contenidas mayoritariamente en normas de derecho administrativo, y por tanto el juez disciplinario debe tener en cuenta las definiciones e interpretaciones y posiciones jurisprudenciales del juez administrativo sobre las instituciones relativas al "principio de legalidad" ya que el juez disciplinario corre el riesgo que al controlar su actuación y la decisión termine declarando la nulidad del acto administrativo, ya sea por violación a la ley, por incompetencia, por vicios de forma, violación al debido proceso y el derecho de audiencia, falta de motivación, o desviación de poder.

Así mismo, debe el juez disciplinario tener en cuenta la doctrina constitucional obligatoria, así como la jurisprudencia constitucional al tomar sus decisiones, en cuanto los disciplinables, pueden acudir al juez de tutela de manera transitoria, mientras se incoa la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando quiera que la sanción disciplinaria haya sido impuesta mediante un acto administrativo resultado de una actuación disciplinaria que constituye una vía de hecho, o fue expedido con flagrante, arbitraria, abuso y violación de los derechos constitucionales fundamentales.

Por todo lo anterior, la estructura del trabajo que se presenta hoy a consideración de la comunidad académica y el público en general, se divide en dos grandes partes, la Primera Parte, se relaciona con los desarrollos de la Teoría Analítica del Derecho Disciplinario y de sus Categorías Jurídicas más relevantes en el contexto en el que se presenta el objeto de estudio, esto es, la falta disciplinaria y la responsabilidad disciplinaria contractual, que a su vez, se compone de Dos Títulos, el Primero de ellos, asume lo relativo a la noción de falta disciplinaria en el juzgamiento disciplinario de los contratos estatales y el Segundo la noción de responsabilidad disciplinaria como consecuencia de faltas disciplinarias derivadas de la gestión contractual del Estado. Estos Dos Títulos, se desarrollan el primero en dos capítulos y el segundo en tres capítulos.

La Segunda Parte, da cuenta en Cinco Títulos, del desarrollo del contrato estatal, entre la falta disciplinaria contractual y el juicio disciplinario. El Primer Título, se aproxima al Derecho Público de los contratos estatales y las relaciones especiales de sujeción de las partes en el contrato estatal; el Segundo Título, en dos capítulos, se ocupa de lo relacionado con el juzgamiento de las faltas disciplinarias en la etapa precontractual, de preparación o formación del contrato estatal. El Tercer Título, se encarga de lo relacionado con el juzgamiento de las faltas disciplinarias en la etapa contractual de ejecución de contrato estatal, el cual se desarrolla en dos capítulos; viene el Cuarto Título, relacionado con el juzgamiento de las faltas disciplinarias en la etapa poscontractual generadas en las distintas formas de liquidación del contrato estatal, se aborda en tres capítulos; el Título Quinto, se encarga de lo relacionado con la comisión de delitos en desarrollo de la actividad contractual, el cual se compone, a su vez, de cuatro capítulos. En cada parte, título y capítulo se van sacando conclusiones, para aproximarse a una gran conclusión general que conduzca a la reflexión y apertura del debate necesario en la materia y finalmente se presenta la bibliografía básica que soporta el abordaje teórico que va siendo simultáneamente tratado con el conocimiento empírico o de la experiencia en el ejercicio de la actividad o la función pública en el campo de la contratación estatal; el derecho disciplinario, el control fiscal y en uno de los campos más enriquecedores y edificantes: el ejercicio de la docencia.

ABREVIATURAS

AGR Auditoría General de la República.

CC Corte Constitucional

CEC Consejo de Estado Colombiano

CCC Código Civil Colombiano

C.P. de C. Constitución Política de Colombia

C.P. Código Penal Colombiano

E. C. E. Estatuto de Contratación Estatal: Ley 80 de 1993

CDU Código Disciplinario Único: Ley 734 de 2002

DLPGN Decreto Ley 262 de 2000: Norma de competencias de La Procuraduría General de la Nación

PGN Procuraduría General de la Nación

PDPGN Procuradurías Delegadas de la PGN

PRPGN Procuradurías Regionales de la PGN

PPPGN Procuradurías Provisionales de la PGN

PDPGN Procuradurías Distritales de la PGN

PM Personerías Municipales

SPCA Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

OCID Oficinas de Control Interno Disciplinario

CSJ Corte Suprema de Justicia

SJDCSJ Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

CSJSD Consejos Seccionales de la Judicatura-Sala Disciplinaria.

CPACA Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CGR Contraloría General de la República.

CTD Contralorías Territoriales Departamentales.

CTM Contralorías Territoriales Municipales.

CTDE Contralorías Territoriales de Distritales Especiales.

DP Daño o detrimento patrimonial.

F.D.G Faltas disciplinarias gravísimas.

FD Faltas disciplinarias.

FG Faltas disciplinarias graves.

FL Faltas disciplinarias leves.

PRIMERA PARTE

Teoría analítica del derecho disciplinario y de sus categorías jurídicas: la falta disciplinaria y la responsabilidad disciplinaria contractual

En esta primera parte, se estudia el derecho disciplinario aplicando el método de la teoría analítica del derecho de tal manera que permita identificar su estudio desde el punto de vista externo realizado a través de (i) la sociología jurídica, y (ii) la filosofía del derecho.

La primera de ellas, permite analizar el derecho disciplinario como efecto producido por ciertas causas, y como causa productora de ciertos efectos, de tal manera que para aplicar el Código Disciplinario Único, debe tenerse en cuenta la institucionalización de una política estatal de lucha contra la corrupción política, económica y administrativa motivada por los altos niveles de descomposición institucional que se presentan en el ejercicio de la función pública.

La segunda de ellas, se ocupa de estudiar el derecho desde la filosofía, es decir, desde fuera del derecho, pero que en todo caso, le aporta al derecho disciplinario la naturaleza especial de las faltas, que no es cosa distinta al concepto de moral pública o ética pública. Dichos conceptos son trasladados a la dogmática del derecho disciplinario, pero su origen y concepto se toma de la filosofía jurídica.

De otra parte, es necesario señalar que la teoría analítica también permite realizar un estudio interno del derecho, desde la teoría general del derecho y de la dogmática jurídica del derecho disciplinario.

De allí, que las normas disciplinarias contenidas en el Código Único Disciplinario -CDU- así como las normas del derecho público de los contratos estatales y de las reglas extra-disciplinarias a las que se debe acudir para estructurar la falta cuando el tipo es de naturaleza abierta, deben ser aplicadas con un criterio sistemático e integrador del derecho, de tal manera que nos permita identificar cuáles son las instituciones de cada una de las ramas o disciplinas del derecho que comparte con el derecho disciplinario y que son aplicables a todos ellos, tales como las normas procesales del Código Contencioso Administrativo, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y el Código de Procedimiento Civil.

Así mismo, la dogmática jurídica nos permite realizar un estudio especializado de cada una de las instituciones y categorías jurídicas del derecho disciplinario, de tal forma que podamos aplicarlo a los justiciables teniendo en cuenta su carácter científico y los aportes que él hace a la teoría general del derecho, y los criterios externos que influyen en su aplicación.

Esta ciencia del derecho disciplinario, impide que analicemos las faltas y sanciones como categorías jurídicas, si antes no hacemos referencia a la imprescindible del principio de legalidad, ya que no existe falta disciplinaria sin conducta humana, como tampoco falta disciplinaria sin descripción en la norma legal; lo que exige al operador o juzgador disciplinario al analizar la conducta conocer el tipo, sus distintas categorías jurídicas, con el fin de atribuir responsabilidad disciplinaria teniendo en cuenta los factores externos que influyen tanto en la expedición como aplicación del derecho disciplinario, y que condicionan la conducta del sujeto disciplinable.

Esta primera parte, se ocupa bajo la óptica analítica del derecho, del estudio de las distintas categorías jurídicas del derecho disciplinario, tales como la noción de falta disciplinaria gravísima, grave, leve y la estructura de la misma, el carácter abierto y cerrado de la falta, los distintos elementos e ingredientes del tipo disciplinario que debe tener en cuenta el operador jurídico al realizar el proceso de adecuación típica entre la conducta y el tipo en un primer momento, para luego proceder a realizar el análisis de las causales de justificación de la falta y de los criterios para establecer la levedad o gravedad de la mismas.

Como se puede apreciar, esta Primera Parte, se integra por dos (2) Títulos cada uno tiene dos (2) capítulos a saber. El Primer Título, se denomina de la noción de falta disciplinaria en el juzgamiento disciplinario de los contratos estatales y sus dos (2) capítulos hacen referencia el primero, al derecho disciplinario, los contratos estatales y la noción de falta disciplinaria y el segundo, a la naturaleza y estructura de la falta disciplinaria derivada del contrato estatal.

De otra parte, el Título Segundo, desarrolla lo pertinente a la noción de responsabilidad disciplinaria como consecuencia de faltas disciplinarias derivadas de la gestión contractual del Estado y sus dos (2) capítulos, se refieren el primero al contrato estatal frente a los distintos regímenes de responsabilidad disciplinaria y el segundo a la estructura de la responsabilidad disciplinaria por la comisión de una conducta descrita como falta disciplinaria de naturaleza contractual.

TÍTULO PRIMERO

La noción de falta disciplinaria en el juzgamiento disciplinario de los contratos estatales

La falta disciplinaria como categoría jurídica del derecho disciplinario, cuenta con tres elementos que le son propios y que la estructuran como lo ha definido la Corte Constitucional, así: (i) La descripción típica de la conducta – tipicidad-, la contrariedad con el ordenamiento jurídico -antijuridicidad material-, que la constituye el concepto de ilícito disciplinario-, y (ii) La culpabilidad en cuanto la conducta merezca reproche disciplinario.

Estos elementos nos permiten establecer la verdadera naturaleza del derecho disciplinario como rama del derecho público sancionador de carácter autónomo, en tanto estructuran la falta. La importancia de la falta disciplinaria, cuando la descripción típica hace relación a una conducta o comportamiento contractual, está dada por el interés jurídico del Estado en proteger la actividad contractual de carácter público, pues al ser un instrumento a través del cual se ejecutan los planes de desarrollo e inversión estatal, debe estar desprovista de injerencias que lesionen o pongan en peligro la transparencia, la moralidad administrativa, el interés general y el deber que tiene la administración de satisfacer los intereses de los administrados, es decir, los contratos deben cumplir con sus cometidos institucionales, ya que estos son un instrumento del Estado para realizar los principios del Estado Social, Democrático y Participativo de Derecho y la materialización de las funciones estatales esenciales.

En consecuencia, se hace necesario estudiar y analizar las distintas categorías jurídicas del derecho disciplinario desde la óptica de la dogmática jurídica, que le imprime un carácter científico a los razonamientos y conceptos que definen cada una de estas instituciones y categorías jurídicas, sin soslayar los aportes que le hace la teoría general del derecho, con referentes tales como la teoría de la norma jurídica que ofrece los métodos de interpretación, así como el análisis del lenguaje jurídico descrito en la norma.

La ontología jurídica por su parte, determina la naturaleza sancionadora, correctiva, garantizadora y ejemplarizante de las normas del Código Disciplinario Único, sin perder de vista que igualmente sólo se puede aplicar el CDU si entendemos el derecho como cuerpo normativo y como sistema normativo, en donde existen distintas fuentes de producción de las normas, con tipologías y alcances diferentes, en tanto unas son leyes de alcance nacional, y otros son actos administrativos nacionales y de alcance regional o local, pero que en todo caso el derecho disciplinario, así como las normas a las que se tiene que remitir para estructurar la falta, como para llenar los vacíos procesales deben observarse como un componente más del sistema jurídico.

Es así como el operador jurídico debe remitirse del CDU a los tratados internacionales debidamente ratificados por Colombia-bloque de constitucionalidad-, salvo las cláusulas de reserva; a las normas constitucionales de aplicación directa; a las leyes estatutarias, orgánicas, especiales, ordinarias, decretos extraordinarios o con fuerza de ley; a los decretos nacionales, departamentales, distritales y municipales de carácter reglamentario, ordinarios, ejecutivos, resoluciones, memorandos y órdenes administrativas nacionales; acuerdos distritales y municipales, ordenanzas departamentales, decretos con fuerza de acuerdo municipal o distrital, y decretos con fuerza de ordenanza.

Pero además, es necesario identificar el contenido y alcance de las relaciones especiales de sujeción como categoría jurídica, en tanto lleva consigo un elemento excluyente, que diferencia el derecho disciplinario del derecho penal, ya que mientras en el primero los sujetos de la ley disciplinaria son los servidores públicos o los particulares que comprometen la responsabilidad contractual del Estado en desarrollo de funciones públicas o administrativas; en el segundo los sujetos del derecho penal son todas las personas imputables sin importar su calificación, vale decir, lo son los estrictamente particulares, y lo son todos los que se encuentren clasificados en las distintas categorías de servidores públicos, según el artículo 123 Superior, es decir, los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Indicando además el precepto constitucional, que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; que ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento y que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

CAPÍTULO PRIMERO

EL DERECHO DISCIPLINARIO, LOS CONTRATOS ESTATALES

Y LA NOCIÓN DE FALTA DISCIPLINARIA

En Colombia hasta antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991, la teoría general del derecho ubicaba el derecho sancionador-disciplinario entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo. Ante el interés de los penalistas y administrativistas de avanzar en el estudio de sus disciplinas se quedó congelada la discusión y en el afán de desprenderse del tema coincidían en afirmar que el derecho disciplinario era parte del derecho penal, mientras los otros señalaban que era parte del derecho administrativo. Esta situación generó que después de la expedición de la Carta de 1991, se tratara de superar el dilema para definir si el derecho administrativo sancionador era una rama del derecho autónoma, o si pendía del derecho penal o del derecho administrativo.

Para comprender lo anterior, la teoría del derecho público estatal, que está integrado por el derecho constitucional, el derecho administrativo, el derecho internacional público, el derecho disciplinario y el derecho público de los contratos estatales, explica el por qué existen principios del derecho público que los comparten con cada una de las disciplinas jurídicas anteriormente señaladas.

Por lo tanto, para la realización de los fines del Estado y en virtud del principio de colaboración armónica entre las ramas y órganos del poder público, se hace necesario que los operadores jurídicos al aplicar el derecho disciplinario, deban tener en cuenta no sólo que el derecho público es el género al que pertenece el derecho disciplinario como ciencia jurídica, sino que también esta disciplina hace parte de un ordenamiento jurídico estatal, que al aplicarse y al no ser un conjunto normativo acabado, debe remitirse a otro tipo de normas contenidos en otros Códigos, leyes o actos administrativos.

En este contexto, afirmamos que el contenido del derecho disciplinario como disciplina del derecho reclama su autonomía e independencia tanto del derecho administrativo, como del derecho penal, ya que si bien en virtud del principio de legalidad de la falta debe remitirse a las distintas normas que consagran el deber funcional del servidor público o particular sujeto del derecho disciplinable, vale decir, las que contienen el deber funcional de los servidores del poder judicial, del poder legislativo, de los mismos órganos de vigilancia y control, de los entes autónomos y el deber funcional de alcaldes y gobernadores etc., también es cierto que el marco de afinidad que comparte esa relación se constituye en un medio que le permite al Estado dotar a las organizaciones e instituciones públicas de instrumentos para materializar los fines y cometidos del Estado en cada escenario concreto en virtud de la cláusula general de competencia, es decir, desde el punto de vista de la teoría jurídica, el derecho disciplinario tiene elementos comunes de otras disciplinas jurídicas, y desde el punto de vista dogmático es una ciencia jurídica independiente.

En esa dirección, el derecho disciplinario se ocupa de las conductas cometidas con ocasión de la función administrativa, legislativa, judicial, fiscal, de control y electoral, razón por la cual ocupa la atención las actuaciones contractuales, que se relacionan directa o indirectamente entre sí; tal como se desprende de la doctrina y del C.C.A. donde pueden tener relación directa o indirecta con otras actuaciones administrativas igualmente descritas como falta disciplinaria, tales como hechos, omisiones, operaciones administrativas, ocupación temporal o permanente por causa de trabajos públicos o vías de hecho cuando ocurren en razón y con ocasión de un contrato estatal en el que intervienen sujetos jurídicos públicos y privados.

Esto conduce a afirmar que existen contratos estatales sometidos al derecho público, y otros al derecho privado con aplicación de los principios constitucionales de la función administrativa, previstos en el artículo 209 Superior; a partir de lo cual encontramos como criterio de diferenciación los límites que le impone el derecho público al principio de la autonomía de la voluntad de las partes en los contratos estatales, como son: La realización o materialización de los principios constitucionales de la función administrativa prevista en el artículo 209 constitucional y los principios de contratación estatal previstos en la Ley 80 de 1993; mientras que el principio de la autonomía de la voluntad siendo el contrato de derecho privado entre particulares, opera sin más prohibiciones que la expresamente previstas en la ley, es decir, mientras que los límites en el contrato estatal son máximos, en el contrato de derecho privado son mínimos.

Ahora bien, el principio de legalidad, en materia de contratación estatal está integrado por un conjunto de normas, cuerpos y sistemas jurídicos que constituye lo que conocemos como la "contratación debida", de tal manera que si durante la actividad contractual la administración incurre en actos, omisiones u operaciones administrativas contrarias a ese régimen jurídico de los contratos estatales, podría el agente estatal estar incurso en una falta disciplinaria y hacerse acreedor a las sanciones previstas en el CDU.

Esa respuesta disciplinaria, dirigida a quien infrinja las normas contractuales está determinada por el interés jurídico que protege el Estado en la gestión contractual estatal, de tal manera que cuando esos fines y objetivos se desvían por un servidor público o particular que ejerza funciones públicas o administrativas, la potestad disciplinaria del Estado se activa, para que previa garantía del debido proceso, se establezca el grado de responsabilidad que debe atribuírsele a sus autores o coautores.

La ubicación del derecho disciplinario y de la contratación estatal como disciplinas del derecho público, hacen que el primero sirva como instrumento de protección estatal; el segundo, como instrumento para materializar los fines del Estado de tal manera, que cuando un sujeto de derecho disciplinario incurra en "contratación indebida" infringiendo el interés jurídico estatal, se puedan imponer las sanciones con la certeza de que tanto el derecho disciplinario como el derecho de los contratos estatales haya rodeado no solo de las garantías procesales y sustanciales de naturaleza constitucional y legal al justiciable, sino también del condicionante científico que exige la dogmática jurídica para la aplicación de una doctrina coherente, estable, lineal que evoluciona fundada en la carga argumentativa que justifique y motive el giro doctrinario o jurisprudencial.

Es así como en este capítulo se propicia el encuentro entre el derecho disciplinario y el contrato estatal a partir de la falta disciplinaria, en la medida en que el interés que protege el Estado en el primero, es el mismo fin que persigue el Estado con el contrato estatal; allí se concretiza el núcleo esencial que debe descubrir el juzgador u operador jurídico disciplinario cuando el objeto del juzgamiento es una conducta que constituye una falta disciplinaria de naturaleza contractual. El operador disciplinario estatal, no obstante su origen, tiene el deber de actuar teniendo en cuenta que al igual que los jueces, debe actuar con absoluta independencia, ello significa que el Procurador General de la Nación y sus Delegados están sometidos únicamente al ordenamiento jurídico, si que se vea afectada por el origen político de la elección del titular del Ministerio Público, esto es, que si bien la terna es integrada por un candidato del Presidente de la República, uno de la Corte Suprema de Justicia y otro del Consejo de Estado, no es menos cierto que al ser elegido por el Senado de la República ello le da un componente político, que no debe afectar la imparcialidad e independencia del Procuraduría como titular de la acción disciplinaria.

Y si e legislador quisiera separar de ese componente la funciones de la Procuraduría General de la Nación cuando actúa como Agente del Ministerio Público en asuntos penales, civiles, laborales y de seguridad social, electorales y contencioso-administrativos; en aras de garantizar la verdadera autonomía que constitucional y legalmente tienen los agentes del Ministerio Público el legislador debería establecer para los aproximadamente 300 agentes del Ministerio Público en el país el régimen de carrera administrativa, que les garantice el acceso al cargo por méritos, pero también el ejercicio autónomo de su representación en defensa de la sociedad, del ordenamiento jurídico, del patrimonio público, y de los derechos y garantías constitucionales y legales de las personas.

La capacidad nominadora del Procurador General de la Nación, que designa treinta y tres Procuradores Delegados ante el Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia, pero agentes del Ministerio Público ante los distintos jueces penales con funciones de garantías y con funciones de conocimiento y ante los distintos Tribunales del país, mediante el ejercicio de la facultad de Libre nombramiento y remoción, descompensa el sistema de equilibrio estatal, en tanto existe la carrera judicial de los jueces y magistrados, de los fiscales del país, pero no de los agentes del Ministerio Público, y eso no solo rompe con el principio de igualdad, sino también con e equilibrio de poderes, ya que un Procurador General de la Nación a quien la Constitución Política no le prohibió la reelección inmediata, que si lo hizo frente a los demás órganos de vigilancia y control como la Fiscalía General de la Nación y Contraloría General de la República, podría obtener con tanto poder concentrado, ventajas cuando aspire desde el cargo a la reelección, frente a los muchos candidatos que busquen la postulación de la Presidencia, de la Corte Suprema o Consejo de Estado, y luego ventaja frente a los otros dos candidatos cuando ya esté integrada la terna de cara al Senado d ella República para la elección correspondiente.

1.- Naturaleza jurídica del derecho disciplinario y su especial protección a la contratación estatal.

La cláusula general de competencia prevista en los artículos 6º y 150 numeral 2 Superiores, le asigna al Congreso de la República la facultad de expedir los Códigos con un criterio excluyente, es decir, se le prohíbe conceder facultades al Gobierno para expedir Códigos; al mismo tiempo que el artículo 122 y 209 de la Constitución Política atribuye al legislador la competencia para expedir un ordenamiento jurídico sancionatorio, o sea el CDU que emana del principio genérico del ius puniendi estatal que se materializa con la fuerza legítima del derecho disciplinario y del derecho penal respectivamente.

El derecho disciplinario encuentra su fundamento general, en la necesidad pública de contar con un instrumento de control social, para quienes ejercen funciones públicas, ya sean servidores públicos o particulares, sin caer en las exigencias y requerimientos de otro medio de control social como es el derecho penal, aunque los dos pueden ocuparse de proteger el mismo bien o interés jurídico del Estado respectivamente, pero no necesariamente deben coincidir.

Pero además, el fundamento constitucional de la potestad disciplinaria, descansa en el artículo 6º Superior, que dispone que tanto los servidores públicos como lo particulares son responsables, el primero de ellos, por infracción a la Constitución y la ley en sentido material, es decir, la infracción al ordenamiento jurídico, ya sea por acción u omisión y extralimitación de sus funciones; mientras que los segundos, responden por infringir el ordenamiento jurídico, siempre que sus actuaciones no estén expresamente prohibidas. Este es el escenario en que opera el principio constitucional de permisión que se fundamenta en la afirmación constitucional que lo que no está prohibido a los particulares está permitido.

Es así como, en virtud del principio de legalidad los servidores públicos sólo pueden hacer todo lo que expresamente se les autoriza, ya que si ejercen funciones no previstas en la ley, podrían estar usurpando funciones que la norma le atribuye a otro servidor público; mientras que los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido, ya que tales actuaciones son desarrollo de sus derechos fundamentales cuya garantía permite que cada persona ejerza sus derechos sin más límites que los que les imponen los derechos de los demás. Para comprender entonces, la naturaleza del derecho disciplinario, es necesario analizar sus principios rectores que ha desarrollado la Ley 734 de 2002.

1.1 La potestad sancionadora del Estado: Su aplicación en el Derecho Disciplinario y potestad disciplinaria estatal.

El artículo 1º del CDU le atribuye la titularidad de la potestad disciplinaria al Estado, entendida como la facultad que le asigna el constituyente y el legislador a las instituciones y a los servidores públicos con el objeto de asegurar la correcta y adecuada marcha de la gestión pública, asegurando la eficiencia en la prestación de los servicios a cargo del Estado. Esa potestad disciplinaria se materializa en la regulación que hace el legislador para elevar las conductas de los destinatarios del CDU a la categoría de faltas disciplinarias, para que previo ejercicio de la acción disciplinaria se desvirtúe o no la presunción de inocencia de que gozan los justiciables.

Así, la titularidad de la potestad disciplinaria es el poder de regulación, mientras que la titularidad de la acción disciplinaria es la competencia que se le atribuye a las instituciones y a los servidores públicos para la utilización de los instrumentos que se traducen en el proceso disciplinario.

Al respecto la Corte Constitucional, estimó que "la naturaleza jurídica de dicha potestad es indudablemente administrativa, y naturalmente difiere de la que le asigna al juez para imponer la pena, con motivo de un ilícito penal. La potestad administrativa sancionadora constituye un instrumento de autoprotección, en cuanto contribuye a preservar el orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a su propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye indudablemente a las realización de sus cometidos".

1.2 Estado, Derecho y titularidad de la acción disciplinaria.

Según los factores subjetivos y funcionales de competencia, la titularidad de la acción disciplinaria es ejercida en nombre del Estado por la Procuraduría General de la Nación y las Personerías Municipales que son órganos de creación constitucional; las Oficinas de Control Interno Disciplinario de la entidades públicas de creación legal y reglamentaria.

El Estado a través de las entidades antes señaladas, en ejercicio de la potestad disciplinaria ejerce la acción, poniendo en movimiento la burocracia estatal para que previa garantía del debido proceso y el derecho de defensa, adelante las diligencias disciplinarias, cuyo medio lo constituye la verificación de la existencia de hechos descritos o tipificados como faltas disciplinarias leves, graves o gravísimas, obteniendo por medios lícitos las pruebas que demuestren la ocurrencia de los hechos y suministren al funcionario la certeza de la responsabilidad y la culpabilidad del investigado. Es decir, el proceso disciplinario, las pruebas de los hechos y de la responsabilidad o no del investigado es el medio para conseguir el fin del proceso disciplinario que lo constituye la garantía de la adecuada marcha de la gestión pública, en tanto con la sanción el Estado cumple con su promesa o amenaza legítima de imponer las sanciones correspondiente al servidor público o al particular sujeto del derecho disciplinario que incumple con sus deberes o incurre en infracción a sus deberes funcionales, tales como por acción u omisión incurre en violación a deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos, conflictos de intereses, abuso de derechos o extralimitación de funciones.

1.3 Competencia estatal para ejercer la función disciplinaria a nombre del Estado.

La acción disciplinaria es un derecho que tiene el Estado de activar o ponerse en movimiento para iniciar y culminar diligencias disciplinarias a fin de establecer cuáles de los sujetos infringieron o no la ley disciplinaria. Es así como la Constitución Política creó la Procuraduría General de la Nación como órgano que ejerce la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular, salvo aquellos que gozan constitucionalmente de fuero especial, tales como el Fiscal General de la Nación, los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Procurador General de la Nación y Presidente de la República.

Por su parte, las Personerías municipales y distritales, son órganos territoriales de creación constitucional que en su jurisdicción ejercen igualmente en nombre del Estado la acción disciplinaria, sin perjuicio del ejercicio de la potestad preferente de la Procuraduría General de la Nación. En todos los municipios y distritos existe una personería, ya que estos órganos son de creación constitucional y legal, y cuya reglamentación para su funcionamiento corresponde a los concejos municipales y distritales a través de Acuerdo.

De otro lado, la ley disciplinaria igualmente dispone que en todas las entidades públicas debe organizarse una Oficina de Control Interno Disciplinario, cuya competencia recaerá en el órgano que corresponda según el nivel de la entidad pública de que se trate.

Esto es, que si se trata de entidades del orden nacional, será la ley que establezca la estructura y funcionamiento del ente, el encargado de crear la Oficina de Control Interno Disciplinario, vale decir, la oficina de control interno disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, de la misma Procuraduría General de la Nación, de la Contraloría General de la República, de la Defensoría del Pueblo, de un Ministerio, de un Departamento Administrativo, Establecimiento Público o Superintendencia. Esto no es competencia del Presidente de la República o del Jefe del organismo, quien no podrá hacerlo por Decreto o Resolución respectivamente. Así, si se crea la Oficina de Control Interno Disciplinario, que ejerce la primera instancia y la segunda instancia le corresponde la representante legal de la Entidad. Si la ley correspondiente no creó la respectiva Oficina de Control Interno Disciplinario, entonces todos los procesos serán de única instancia y la competencia será del nominador, salvo que delegue esta facultad en un funcionario del nivel directivo de la entidad, pero en todo caso el proceso sigue siendo de única instancia y lo que se modifica es la competencia funcional.

Existe una facultad especial radicada en la Procuraduría General de la Nación, donde no obstante el Decreto ley 262 de 2000, haber asignado la competencia disciplinaria de todos los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación en la Veeduría de la entidad como órgano de control interno, salvo para los Procuradores Delegados y el Viceprocurador General de la Nación cuya competencia exclusiva le corresponde al Procurador General de la Nación, éste puede relevar de la competencia al Veedor y asumir cualquier proceso disciplinario contra servidores públicos de la Entidad en única instancia. Esto no ocurriría en un Ministerio, Establecimiento Público o cualquier otro ente estatal.

En el nivel municipal y distrital el ente competente para crear la Oficina de Control Interno Disciplinario es el Concejo del ente territorial, mediante Acuerdo que organiza y señala las competencias de cada uno de los organismos y entidades, así como en los Departamentos dicha tarea le corresponde a la Asamblea mediante Ordenanza. Si la citada Oficina, no es creada mediante Acuerdo u Ordenanza el competente en única instancia para adelantar los procesos disciplinarios es el jefe del organismo, quien podrá delegar en un funcionario directivo la competencia disciplinaria, evento este último en el que los procesos igualmente siguen siendo de única instancia. Es decir, la única posibilidad de que al interior de las entidades se garantice el principio constitucional de la doble instancia, es que la ley a nivel nacional cree las oficinas para los entes del orden nacional, los acuerdos para el nivel municipal y distrital y las ordenanzas en los departamentos, omisión que trae como consecuencia como se dijo antes que todos los procesos de no existir Oficina de Control Interno Disciplinario serían de única instancia.

Finalmente, la Constitución Política en su artículo 254 y siguientes creó la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, atribuyéndole la competencia para investigar disciplinariamente a todos los funcionarios judiciales, esto es jueces, magistrados de tribunales, fiscales y abogados cuando incurran en faltas contra la ética en el ejercicio profesional conforme a las normas vigentes del Decreto 196 de 1971 y de la Ley 1123 de 2007 o Código Disciplinario del Abogado; mientras que para los empleados judiciales, esto es aquellos que trabajan en la administración de justicia pero que a diferencia de los funcionarios judiciales, no tienen competencia para tomar decisiones judiciales en nombre del Estado, sino que su labor es eminentemente administrativa el competente para conocer de sus procesos disciplinarios es su superior inmediato o la Oficina de Veeduría o de Control Interno Disciplinario, según sea del caso.

En suma, el ejercicio del control interno disciplinario a los "empleados" de la Rama Judicial y los de la Fiscalía General de la Nación, lo realizan los jefes inmediatos de éstos, o las Oficinas de Control Interno Disciplinario en donde estén organizadas, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación. No así ocurre con los altos funcionarios judiciales, donde los Magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación son investigados disciplinariamente en ejercicio del control disciplinario externo, esto es conforme a la Constitución Política y a la Ley Estatutaria de la Justicia es competencia del Congreso de la República previa instrucción de la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes.

Pero las investigaciones disciplinarias en que se vean incursos en el ejercicio de sus funciones los fiscales delegados, jueces y magistrados de tribunales, cuya denominación se prevé como "funcionarios judiciales", son de competencia de una órgano de control externo disciplinario especializado, esto es, de acuerdo al factor subjetivo y funcional de la misma, corresponde dicha función a las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

El control interno disciplinario en las entidades nacionales y departamentales, por norma general tiene competencia mayoritaria para funcionarios de carrera administrativa, frente a los cuales el nominador por la estabilidad que acompaña el funcionario tiene limitaciones, al lado de la competencia preferente que tiene sobre éstas oficinas las personerías distritales y municipales y la Procuraduría General de la Nación respectivamente, cuando objetivamente se estime que la oficina de control interno está parcializada a favor o en contra del funcionario.

Al interior de las Personerías municipales y distritales y de la Procuraduría General de la Nación, existe un control interno disciplinario para investigar a los funcionarios del Ministerio Público. Así las cosas, frente a los personeros no hay crítica alguna en cuanto la competencia para investigarlos es externa, esto es, la Procuraduría General de la Nación es el juez disciplinario competente para investigar a los personeros municipales y distritales. De igual manera, ocurre con el Procurador General de la Nación donde la competencia disciplinaria es externa, es decir, es juzgado disciplinariamente por la Corte Suprema de Justicia, cuando quien postuló al elegido por el Senado fue el Presidente de la República o el Consejo de Estado; pero cuando el Procurador General es elegido por del candidato del Consejo de Estado o el postulado por el Presidente de la República, el juez disciplinario competente es la Corte Suprema de Justicia.

No se entiende la diferencia de tratamiento por parte del legislador, esto es que al Fiscal General y a los Magistrados de las altas Cortes los investiga disciplinariamente el Congreso de la República y al Procurador General de la Nación lo investiga disciplinariamente la Corte Suprema de Justicia y eventualmente el Consejo de Estado, pues en mi sentir, la competencia disciplinaria respecto de este último en aras de garantizar el derecho a la igualdad, también debió ser asignada por el legislador al Congreso de la República, al igual que a los Magistrados del Consejo Nacional Electoral y al Defensor del Pueblo, quienes actualmente son investigados disciplinariamente por el Procurador General de la Nación.

Es decir, con el fin de aplicar el principio de igualdad entre pares, el legislador debió asignar la competencia disciplinaria de todos los funcionarios y dignatarios cabeza de organismos nacionales en el Congreso de la República, y la competencia disciplinaria respecto de Senadores y Representantes a la Cámara como ocurre en todo aquel Estado que se inscribe como Estado Social de Derecho, dicha competencia debería haber sido asignada a la Corte Suprema de Justicia o al Consejo de Estado, pues la Corte Suprema ya viene siendo el juez penal de los Congresistas.

Así mismo, en aras al derecho a la igualdad de trato frente a la ley, seria competente en el ejercicio de la competencia disciplinaria de control interno, en la Procuraduría, al igual que acontece en la Fiscalía General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de la República, que la Veeduría investigue a los funcionarios de carrera administrativa.

1.4 La Auditoria General de la República como órgano de control y de vigilancia fiscal a las Contralorías y la Veeduría como control interno disciplinario de la Procuraduría General de la Nación, de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación.

Durante la vigencia de la Constitución Política de 1886 hasta la expedición de la Constitución Política de 1991, el control fiscal era ejercido por la Contraloría General de la República, a cuya cabeza estaba el Contralor General, elegido con posibilidad de reelección indefinida por la Cámara de Representantes directamente para períodos de cuatro años, esto es sin terna postulada ante ella. El candidato surgía de postulaciones que realizaban grupos de congresistas de candidatos que podían ser Congresistas, particulares o servidores públicos de otras ramas y órganos del poder público, sin inhabilidad previa por ejercicio de cargos inmediatos anteriores a su elección.

El Contralor General de la República, durante la vigencia de la Constitución de 1886 realizaba el control fiscal a través de los sistemas de control previo, perceptivo y posterior, o sea, que durante la gestión contractual, la Contraloría coadministraba junto con la administración contratante el proceso contractual. Intervenía en la etapa pre-contractual, esto es durante todo el procedimiento de licitación o concurso público o de contratación directa, intervenía en la adjudicación, suscripción del contrato, en la legalización, ejecución y liquidación del contrato, así como intervenía en la entrega de las obras parciales y totales, en la entrega de bienes y servicios a almacén, en la realización de arqueos a almacén y a las cajas menores.

Este sistema, permitía que se diluyera la responsabilidad, porque casi era imposible que se incurriera en delito, falta disciplinaria, ilegalidad o indebida gestión fiscal antieconómica, sin que por acción u omisión no estuviera comprometido el órgano de control fiscal. De allí, que la Contraloría intervenía en la etapa de preparación del contrato en el ejercicio del control previo y que le daba el visto bueno a los precios con los que se contrataba, así mismo intervenía en ejercicio del control fiscal posterior, cuando al liquidar el contrato lo fenecía. La solidaridad de cuerpo podía eventualmente dar lugar a que en el ejercicio del control posterior, no se establecieran las acciones u omisiones en que se incurrió durante el ejercicio del control previo.

La Contraloría General de la República, ejercía el control fiscal previo, posterior y perceptivo a todas las ramas y órganos de poder del Estado y a los particulares que administraran recursos públicos, esto es al Congreso de la República a través de la Cámara de Representantes y el Senado de la República, al presupuesto y bienes públicos del desaparecido Establecimiento Público que conocimos como Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, encargado de ejecutar todo el Presupuesto de la Rama Judicial, el presupuesto de la Rama Ejecutiva que ejecutaba todas las entidades del sector central, descentralizado, principal, adscrito y vinculado de la administración pública del orden nacional, y a los antiguas intendencias y comisarías, así como controlaba la ejecución presupuestal y los bienes de los órganos de control, tales como la Procuraduría General de la Nación y de la Contraloría General de la República.

El control fiscal en las entidades territoriales, era ejercido por las Contralorías Departamentales, municipales y distritales y el contralor en estos niveles era elegido para períodos de dos años de candidatos postulados por sus miembros, pero los concejales y diputados al tiempo que elegían a los contralores, hacían parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas de los entes territoriales con competencias para autorizar la contratación de estos entes, así como expedían el estatuto de contratación de cada una de ellas. Si bien en todos los departamentos y distritos existían Contralorías por disposición constitucional, no ocurría así en los municipios donde sólo tenían aquellos en que el concejo municipal creara dichos organismos previamente cumplir los requisitos de población y presupuesto.

Pero además, las contralorías eran juez y parte, esto es, que actuaba como parte cuando al intervenir en la gestión contractual de un sujeto de control suyo en ejercicio del control previo autorizaba o daba el visto bueno para la realización de una actuación, y era juez cuando luego de realizada la gestión fiscal contractual la evaluaba en ejercicio del control fiscal posterior. Allí había elementos que permitían pensar que de alguna manera los funcionarios fiscales no fueran primariamente imparciales.

Igualmente era juez y parte, cuando el Contralor General de la República y los contralores territoriales eran al mismo tiempo órganos de control fiscal externo de la gestión pública nacional y territorial respectivamente, a través de Auditores Fiscales Generales, Regionales y Especiales y eran órganos de control fiscal interno, cuando los contralores designaban en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción a la persona que debería realizar el control a la gestión fiscal de la misma contraloría.

Lo anterior, quiere decir, que el Contralor General de la República también era sujeto de control fiscal, en tanto la Contraloría también ejecutaba presupuesto público y administraba bienes del Estado. El control fiscal a la Contraloría era ejercido por un funcionario cuya imparcialidad estaba en principio cuestionada ya que le correspondía realizarle control fiscal a su jefe, esto es, a quien le debía el nombramiento y permanencia del cargo.

La Constitución de 1991, con el fin de organizar un control fiscal más equilibrado; en desarrollo de la teoría de los pesos y contra pesos, en su artículo 274, dispuso: "La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República se ejercerá por un auditor elegido para periodos de dos años por el Consejo de Estado, de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia. La ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia a nivel departamental, distrital y municipal".

De allí que a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, es ejercido por un Auditor General de la República, quien además de ejercer control fiscal a la Contraloría General de la República, por disposición de la ley igualmente realiza el control fiscal a las contralorías departamentales, distritales y municipales. Este es un sistema de control fiscal autónomo e independiente, en tanto al no ser el Auditor General designado, postulado o nombrado por los contralores, sino por el Consejo de Estado de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia, le da la autonomía e independencia para que este realice el control fiscal posterior y selectivo de carácter técnico que define la Constitución y la ley.

Cabe señalar, que el constituyente primario, pudo aplicar al máximo organismo rector del Ministerio Público, las mismas razones jurídicas y políticas que argumentó en 1991, cuando en desarrollo de la teoría de pesos y contra pesos estableció en el artículo 274 Superior, que el control fiscal a las Contralorías debía ser ejercido de manera externa por un Contralor para la Contraloría, vale decir, por un Auditor General de la República.

Surge así una nueva proposición en el sentido de que para equilibrar el ejercicio del poder conforme a la distribución que de él hizo Aristóteles desde la antigüedad, luego desde la óptica inglesa como lo propio indicó Jhon Locke al referirse al poder en los gobiernos civiles, y finalmente como tal como lo planteó el Montesquieu luego de realizar su estudio de derecho comparado en Francia frente a lo que ocurría en el sistema inglés, lo más adecuado sería estructurar una especie de Veeduría General de la Nación, con funciones y competencia disciplinaria frente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y Agentes del Ministerio Público de la Procuraduría General de la Nación; lo cual corresponde más a una decisión política del Congreso de la República, estamento que se ocuparía a su vez de investigar disciplinariamente, además, al Defensor del Pueblo y sus funcionarios de libre nombramiento y remoción, al igual que a los personeros municipales y distritales, y al Procurador General de la Nación.

1.5 La competencia disciplinaria en materia de funcionarios judiciales.

El poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, fue una institución que por primera vez fue introducida en el ordenamiento jurídico disciplinario colombiano, mediante el artículo 3º de la Ley 200 de 1995, que fue el primer estatuto único disciplinario expedido por el legislador tanto en sentido material como formal, esto es, contenido en una Ley de la República expedida por el Congreso de la República.

El artículo 3º de la Ley 200 de 1995, señalaba, "En desarrollo del poder disciplinario preferente, podrá el Procurador General de la Nación por sí o por medio de sus Delegados y Agentes avocar, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de parte, el conocimiento de aquellos asuntos que tramiten internamente ante cualquiera de las ramas u órganos del poder público.

El Procurador General de la Nación establecerá criterios imparciales y objetivos para la selección de las quejas y expedientes disciplinarios a fin de dar cumplimiento al inciso anterior".

El Procurador General, con fundamento en las atribuciones legales conferidas por el artículo 3º. de la Ley 200 de 1995, expidió la Resolución No. 001 del 23 de enero de 1998, en la cual fijó los criterios generales, para el ejercicio del poder preferente, y en su artículo 4º., dispuso:

En desarrollo de las atribuciones señaladas en el último inciso del artículo 3º. de la Ley 200 de 1995, se fijan los siguientes criterios para el ejercicio del poder preferente:

a) Se ejercerán en las investigaciones por las faltas disciplinarias descritas en el artículo 25 numerales 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, y 7º. Además, cuando se incurra en falta disciplinaria que implique corrupción administrativa o grave afectación de los fines estatales o se ponga en grave peligro la debida ejecución de los planes ejecución de los planes de desarrollo, en especial por inobservancia del artículo 40 numerales 3º, 4º, 8º, 16, 26 y 27 y artículo 41 numerales 1º, 4º, 12, 14, 19, 20, 21 y 30, de la Ley 200 de 1995. También ejercerá el poder preferente en relación con las investigaciones que involucren masacres, homicidios, torturas e infracciones graves al Derecho Humanitario.

b) Se ejercerá cuando por la importancia, naturaleza o relevancia social de la falta o la jerarquía de las personas involucradas, sea aconsejable adelantar la investigación o asumirla por la Procuraduría.

c) Se ejercerá cuando se presenten casos en los que la imparcialidad y eficacia del organismo de control interno no esté garantizada para la debida investigación y juzgamiento o existan serias dificultades en la práctica del derecho de defensa.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-222 de 1999, puntualizó:

La Constitución Política consagra en su artículo 275 que el Procurador General de la Nación es el supremo director del Ministerio Público y señala en el 277 las funciones que a él le corresponden. En el numeral 6º de este último precepto se establece que el mencionado funcionario, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá, entre otras, la función de:

(….)

6º. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular (subraya la Corte); ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.

Esta norma estipula, entonces, una cláusula general de competencia en cabeza de la Procuraduría General de la Nación para adelantar investigaciones disciplinarias con el propósito de ejercer la vigilancia superior que al Jefe del Ministerio Público se encomienda y, en últimas, para que él pueda cumplir el contenido básico de velar por el imperio y la efectividad del orden jurídico en todo el territorio de la República.

El criterio que la Constitución acoge para atribuir tales funciones al procurador y a sus agentes es de carácter material. Se refiere al contenido de la actividad de las personas. Se trata de vigilar el desempeño de la función pública, independientemente de la calidad del sujeto que la ejerza, lo que permite afirmar que el radio de las competencias constitucionales de la Procuraduría, con las excepciones que la propia Carta Política contempla, es de una amplitud proporcional al del ejercicio de la función, considerada desde el punto de vista sustancial y no desde el subjetivo. Por tanto, abarca tanto a quienes tengan la calidad de servidores públicos como a los particulares que, sin serlo, cumplan funciones públicas.

Ahora bien, en la Sentencia mencionada, la Corte Constitucional, hizo referencia a la competencia preferente de la Procuraduría General de la Nación en materia disciplinaria, afirmando que si bien el poder preferente o prevalente del Ministerio Público está contenido en la Ley 200 de 1995, este instrumento encuentra fundamento constitucional en el artículo 277, numeral 6º Superior. La Procuraduría General de la Nación entre los años 1995 y 1998, consideró que el poder preferente disciplinario suyo, no solo era ejercido sobre las Oficinas de Control Interno Disciplinario de las entidades que integran las distintas ramas del poder público, sobre las personerías distritales y municipales, sino que estimaba contrario a lo que consideraba la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que igualmente ejercía el poder preferente sobre este en los casos donde el investigado eran los funcionarios judiciales.

Pero el conflicto de competencias planteado, entre la Procuraduría General de la Nación y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura con ocasión de las diligencias disciplinarias que se proponían adelantar ambos organismos contra unos fiscales por haber producido decisiones presuntamente contrarias a la ley en la ciudad de Medellín, luego de acudir a mecanismos judiciales como la tutela para efectos de garantizar la competencia en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, la Corte tuvo la oportunidad de fijar en una ratio decidendi la jurisprudencia de la Corporación revisando diferentes sentencias que al respecto había pronunciado un tanto contradictorias, unificó su jurisprudencia mediante la Sentencia 337 de 1998, así:

El poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación opera sobre los funcionarios judiciales únicamente si las Salas jurisdiccional disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura o de los Consejos Seccionales no han iniciado con anterioridad el respectivo proceso disciplinario. Ello indica que la Sala adquiere la competencia para conocer de las faltas disciplinarias de los funcionarios judiciales cuando avoca el conocimiento de ellas antes que la Procuraduría.

(….)

La prevención es un factor que contribuye a determinar la competencia sobre un proceso determinado, en el caso de que éste pueda ser conocido por distintas autoridades judiciales. Tal como se ha señalado, la Corte ha recurrido al concepto de "competencias a prevención" para solucionar los conflictos que se pueden presentar entre la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y la Procuraduría General de la Nación en el momento de determinar cuál de las dos entidades es la competente para conocer el proceso materia del litigio conservará la competencia sobre él. Para situaciones en las que la investigación es iniciada en el mismo día por ambas entidades, razón que hace difícil esclarecer cuál de ellas empezó primero con la instrucción, deberá observarse cuál de las dos fue la que comunicó antes que había iniciado el proceso disciplinario. Esta comunicación tiene por fin expresar la intención de avocar directamente un caso y de afirmar la competencia sobre él, separando a la otra entidad del conocimiento del mismo. Esta manifestación expresa la voluntad de conocer primero sobre un caso, para poder asegurarse la competencia sobre él. Así, ella cumple con un objetivo equivalente al de la competencia a prevención, en la forma en que la Corte ha interpretado esta figura. Por lo tanto, ha de tenerse también en cuenta cuál de las dos entidades le comunicó primero a la otra su decisión de tramitar el proceso investigativo.

El artículo 3º de la Ley 734 de 2002, en relación con el poder disciplinario preferente ha indicado que "la Procuraduría General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura son competentes a prevención para conocer, hasta la terminación del proceso, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional".

En un primer momento, el inciso tercero del artículo 3º del CDU fue demandado ante la Corte Constitucional, por el ciudadano Oscar Antonio Márquez Buitrago, solicitando la inexequibilidad parcial de la expresión "la Procuraduría General de la Nación", considerando que la mencionada expresión, al otorgar competencia a prevención a la Procuraduría General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura, para conocer de faltas disciplinarias de los funcionarios de la rama judicial, desconocía el principio de separación funcional y colaboración armónica entre las diferentes ramas del poder público y organismos autónomos e independientes , y en especial, la cláusula general de competencia "especial y excluyente" atribuida al mencionado órgano judicial para examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la administración de justicia en Colombia. Por último señaló el demandante, que la competencia disciplinaria de la Procuraduría es genérica, y por tanto, la competencia en relación al control de los funcionarios de la rama judicial es particular del Consejo Superior de la Judicatura y no puede ser alterada por la Ley.

Por su parte el Procurador General de la Nación mediante concepto previo de constitucionalidad, manifestó que la norma demandada se ajustaba a la Constitución Política, porque acogía la jurisprudencia de la Corte, vertida en la Sentencia SU-037 de 1998, sobre la competencia a prevención de la Procuraduría, el Consejo Superior y los Consejos Seccionales de la Judicatura para ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios de la rama judicial.

Con ocasión del concepto del Agente del Ministerio Público, que señaló que la competencia a prevención entre la Procuraduría General de la Nación y el Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura respecto de la acción disciplinaria contra funcionarios judiciales es constitucional porque la Corte mediante Sentencia SU-337 de 1998, la declaró constitucional, es preciso manifestar que los presupuestos para la declaración de exequibilidad de la norma contenida en el artículo 3º de la Ley 200 de 1995 – poder preferente- son distintos a los de ahora, porque en la anterior Ley la norma hacía referencia al poder preferente de la Procuraduría General de la Nación respecto de cualquier rama u órgano del poder público, sin que se refiriera especialmente si la norma también aplicaba a los funcionarios de la rama judicial, que por disposición constitucional tenían su competencia atribuida al Consejo Superior de la Judicatura, que si bien no era excluyente, no faltó quien interpretara la norma en el sentido que se refería a las personerías y oficinas de control interno disciplinario y no a un alto organismo judicial como el Consejo Superior de la Judicatura.

Ahora bien, lo que hizo la Corte Constitucional para resolver la tensión competencial entre la Procuraduría General de la Nación y la rama judicial, fue definir que el problema jurídico planteado, se definía por vía de interpretación en el sentido que se entendía que la competencia era a prevención.

En cuanto que a la ley le corresponde señalar que la competencia es a prevención el examen constitucional es otro, porque nos ubica en un escenario diferente. No se trata de definir la tensión competencial entre la Procuraduría y el Consejo Superior ante el vació del artículo 3º de la Ley 200 de 1995, sino que por el contrario se trata de comparar la disposición legal con las disposiciones superiores, para concluir, si es conforme a la Carta que la Procuraduría se inmiscuya en los asuntos de la Rama Judicial, que por tratarse de funciones especiales y propias de la administración de justicia, requiere un juez especializado para tal fin. Al respecto la Corte Constitucional declaró la cosa juzgada constitucional, en tanto ya había definido el asunto en Sentencia C-948 de 2002.

Posteriormente, los ciudadanos Carlos Mario Isaza Serrano y Manuel Alberto Morales Támara, demandaron parcialmente el inciso 3º del artículo 3º de la Ley 734 de 2002 en la expresión "Procuraduría General de la Nación" , argumentando que tal disposición vulneraba el numeral 3º del artículo 256 Superior, por cuanto con ella se le confería a la Procuraduría General de la Nación una competencia a prevención que desconocía la competencia reconocida por la Constitución, al Consejo Superior y a los Consejos Seccionales de la Judicatura para conocer de los procesos disciplinarios que se adelantaban contra los funcionarios de la rama judicial. En ese sentido, la precisión es necesaria en cuanto que la Procuraduría sólo puede tener injerencia como sujeto procesal.

La Corte Constitucional en Sentencia C-948 de 2002 con ponencia del Dr. Álvaro Tafur Galvis, analizó las competencias de los jueces disciplinarios conforme al cargo del demandante, concluyendo que la competencia a prevención entre la Procuraduría General de la Nación y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura y de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para conocer de los procesos disciplinarios adelantados contra los funcionarios judiciales desconoce el numeral 3º del artículo 256 constitucional, ya que en estos asuntos la competencia es de la jurisdicción disciplinaria y la Procuraduría solo puede intervenir como sujeto procesal.

El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, por su parte, solicitó la declaratoria de exequibilidad de la norma, en relación a la competencia a prevención de que trata el artículo 3º del CDU, precisando que el ejercicio del poder preferente por parte de la PGN como lo señala el numeral 6º del artículo 277 constitucional, es un asunto que ya fue objeto de pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia SU-337 de 1998, dando solución a la dualidad de competencia que en materia disciplinaria ostentaban la Procuraduría General de la Nación (PGN) y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (SDCSJ) y los Consejos Seccionales de la Judicatura – Sala Disciplinaria (CSJSD), al determinar que los conflictos de tal naturaleza entre estos funcionarios se rigen por la institución de la competencia a prevención, que permite que interactúen el poder preferente de la PGN y de la SDCSJ para investigar y sancionar disciplinariamente a los funcionarios de la rama judicial, toda vez que la celeridad con que tales entidades avoquen el conocimiento de una investigación disciplinaria es la que determina quien ha de conservar el conocimiento del proceso disciplinario hasta su culminación.

La Corte Constitucional por el contrario, concluyó que la función a cargo de los denominados funcionarios judiciales conforme a los artículos 256, y 277 de la Carta, significa que "por una parte, que al Procurador corresponde la vigilancia superior de la conducta oficial de los servidores públicos y que en cumplimiento de esta función habrá de poner en movimiento los mecanismos de control disciplinario e intervenir en los correspondientes procesos (artículo 277,6 C.P.) y por otra, que el Consejo Superior de la Judicatura, órgano integrante de la propia rama judicial, compete el examen de la conducta y la sanción de las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión en la instancia que señala la Ley ( artículo 256, 3 C.P.)"