El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (Colombia) (página 15)

(iii) Los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales no podrán nombrar, ser miembros de juntas o concejos directivos de entidades de sector central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio ni miembro de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio. Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.  Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades de los sectores central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento, distrito o municipio; ni contratistas de ninguna de las entidades mencionadas en este inciso directa o indirectamente. Se exceptúan de lo previsto en este Artículo, los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa y las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este Artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personal a través de contratos de prestación de servicios.

Ahora bien, en materia disciplinaria, la Ley 734 de 2002, artículos 25, 39, 41, 45, 53 y 172 numerales 4, 5, 6 y 7 señalan:

(i) Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de la Ley 734; así como los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a la Ley 734. Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria.

(ii) Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes: 1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período: a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos; b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales; 2. Para todo servidor público, adquirir o intervenir directa o indirectamente, en remate o venta de bienes que se efectúen en la entidad donde labore o en cualquier otra sobre la cual se ejerza control jerárquico o de tutela o funciones de inspección, control y vigilancia. Esta prohibición se extiende aun encontrándose en uso de licencia.

(iii) Extensión de las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos. Las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos señalados en la ley para los gerentes, directores, rectores, miembros de juntas directivas y funcionarios o servidores públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, se hacen extensivos a las mismas autoridades de los niveles departamental, distrital y municipal.

(iv) Las sanciones se definen así: 1) La destitución e inhabilidad general implica: a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o c) La terminación del contrato de trabajo, y d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera; 2) La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo; 3) La multa es una sanción de carácter pecuniario y 4) La amonestación escrita implica un llamado de atención formal, por escrito, que debe registrarse en la hoja de vida. Si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva.

(v) Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado. Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.

(vi) La sanción impuesta se hará efectiva por: 4. Los presidentes de las corporaciones de elección popular o quienes hagan sus veces, respecto de los miembros de las mismas y de los servidores públicos elegidos por ellas. 5. El representante legal de la entidad, los presidentes de las corporaciones, juntas, consejos, quienes hagan sus veces, o quienes hayan contratado, respecto de los trabajadores oficiales. 6. Los presidentes de las entidades y organismos descentralizados o sus representantes legales, respecto de los miembros de las juntas o consejos directivos y 7. La Procuraduría General de la Nación, respecto del particular que ejerza funciones públicas.

De otra parte, la Ley 996 de 2005 reglamentó la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia y con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, así como dictó otras disposiciones. En su artículo 38 numeral 4 la citada Ley 996, define lo que está prohibido a los servidores públicos, entre otras cosas, lo siguiente: 4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto. La infracción de la anterior prohibición constituye falta gravísima.

También está prohibido, que los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, puedan celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular.

Igualmente, se puede apreciar como los artículos 1, 8 y 9 del Decreto Nacional No.128 de 1976, por el cual se dictó el Estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las Juntas Directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de éstas, precisó:

(i) Las normas del Decreto No.128, son aplicables a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos de los Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, y a los Gerentes, Directores o Presidentes de dichos organismos. Las expresiones "miembros de Juntas o Consejos", "Gerentes o Directores" y "sector administrativo" que se utilizan en el Decreto No.128 se refieren a las personas y Gerentes, Directores o Presidentes de dichos organismos y al conjunto de organismos que integran cada uno de los Ministerios y Departamentos Administrativos con las entidades que les están adscritas o vinculadas.

(ii) Los miembros de las Juntas o Consejos Directivos no podrán hallarse entre sí ni con el Gerente o Director de la respectiva entidad, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, de lo contrario, habrá lugar a modificar la última elección o designación que se hubiere hecho, si con ella se violó la regla aquí consignada.

(iii) Además de las prohibiciones contenidas en otras normas, los miembros de las Juntas y los Gerentes o Directores no podrán: 1. Aceptar, sin permiso del Gobierno, cargos, mercedes, invitaciones o cualquier clase de prebendas provenientes de entidades o gobiernos extranjeros; 2. Solicitar o recibir, directamente o por interpuesta persona, gratificaciones, dádivas o recompensas como retribución por actos inherentes a su cargo; 3. Solicitar o aceptar comisiones en dinero o en especie por concepto de adquisición de bienes y servicios para el organismo y quien viole las disposiciones establecidas en el artículo 38, será destituido.

Ahora bien, el artículo 156 del Decreto Nacional No.1333 de 1986 mediante el cual se expidió el Código de Régimen Municipal, señaló que las entidades descentralizadas municipales se someten a las normas que contenga la ley y a las disposiciones que, dentro de sus respectivas competencias, expidan los Concejos y demás autoridades locales en lo atinente a su definición, características, organización, funcionamiento, régimen jurídico de sus actos, inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de sus juntas directivas, de los miembros de éstas y de sus representantes legales.

En materia de Política Fiscal, la Resolución No.51 de 2002 expedida por el CONFIS y por la cual se delega en las Juntas Directivas de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios la facultad de autorizar la asunción de compromisos con cargo a vigencias futuras, en sus artículos 1, 2, 3 y 5 se señala:

(i) Delegar en las Juntas Directivas de las Empresas de servicios públicos domiciliarios de Bogotá, la facultad de autorizar a los representantes legales para que asuman compromisos con cargo al presupuesto de gastos de funcionamiento de vigencias futuras, cuando dichos compromisos sean financiados con recursos propios de la Empresa, hasta por un 20% para cada año futuro, del presupuesto de funcionamiento de la vigencia en la cual se concede la autorización y cuando el compromiso tenga un plazo máximo de (2) dos años contados a partir del año fiscal inmediatamente siguiente a aquel en que se autoriza la vigencia futura. Dichos compromisos deberán estar asociados a gastos de funcionamiento o gastos de operación comercial necesarios para la oportuna y adecuada prestación de los servicios a cargo de las Empresas.

(ii) Delegar en las Juntas Directivas de las Empresas de servicios públicos domiciliarios de Bogotá, la facultad de autorizar a los representantes legales para que asuman compromisos con cargo al presupuesto de gastos de inversión de vigencias futuras, cuando dichos compromisos sean financiados con recursos propios de la Empresa o con recursos del crédito enmarcados en el Plan de Endeudamiento de la Empresa, hasta por un 30% para cada año futuro, del presupuesto de inversión de la vigencia en la cual se concede la autorización y cuando el compromiso tenga un plazo máximo de (2) dos años contados a partir del año fiscal inmediatamente siguiente a aquel en que se autoriza la vigencia futura. Dichos compromisos deberán estar asociados a inversiones enmarcadas en los Objetivos y Programas del Plan de Desarrollo Distrital.

(iii) Las autorizaciones otorgadas por las Juntas Directivas para asumir compromisos con cargo a presupuestos de funcionamiento e inversión de vigencias futuras, se otorgarán en forma desagregada por rubros y/o proyectos de inversión, así como por un monto y tiempo determinados. En ningún caso los saldos de autorizaciones de vigencias futuras podrán ser utilizados para complementar otras autorizaciones otorgadas, ni ser utilizados en nuevos compromisos con cargo a presupuestos futuros y (iv) En ningún caso, las autorizaciones de vigencias futuras otorgadas por las Juntas Directivas en cada vigencia fiscal, podrán superar los porcentajes y plazos señalados en la Resolución No.051, las autorizaciones que superen dichos porcentajes y plazos, serán otorgadas por el CONFIS. Los compromisos que asuman las Empresas por montos o plazos mayores a los autorizados, carecerán de toda validez y quienes lo hicieren se harán acreedores a las sanciones a que hubiere lugar.

Como se puede apreciar este tipo de reglamentaciones es fundamental para la contratación estatal en la medida que fija una serie de parámetros y límites para la constitución de vigencias futuras que respalden los compromisos contractuales, particularmente cuando se trata de grandes proyectos de inversión económica con amplios impactos sociales.

En el ámbito territorial en los artículos 2 y 13 literal a) del Decreto Distrital No.714 de 1996, por el cual se compilan el Acuerdo 24 de 1995 y el Acuerdo 20 de 1996 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto Distrital, se indica:

(i) El Estatuto Orgánico del Presupuesto Distrital consta de dos (2) niveles: Un primer nivel que corresponde al Presupuesto Anual del Distrito Capital que comprende el Presupuesto del Concejo, la Contraloría, la Personería, la Administración Central Distrital y los Establecimientos Públicos Distritales que incluyen a los Entes Autónomos Universitarios. El Presupuesto General del Distrito incluirá el Presupuesto de los Fondos de Desarrollo Local y el Presupuesto de las Empresas Industriales y Comerciales y Sociedades de Economía Mixta con el régimen de aquellas, del Distrito Capital. Un segundo nivel, que incluye la fijación de metas financieras del Sector Público Distrital y la distribución de los excedentes financieros de las Empresas Industriales y Comerciales del Distrito y de las Sociedades de Economía Mixta con el régimen de aquellas, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la ley les otorga. A los Fondos de Desarrollo Local, Empresas Industriales y Comerciales del Distrito Capital, de las Sociedades de Economía Mixta con el régimen de aquellas, se les aplicarán las Normas y principios que sobre los mismos contenga el presente Estatuto. En lo demás se regirán por las regulaciones que expida el Gobierno Distrital, sus respectivas Juntas Directivas y el Consejo Distrital de Política Económica y Fiscal -CONFIS- (Acuerdo 24 de 1995 artículo 2).

(ii) Los principios del Sistema Presupuestal del Distrito Capital se define de la siguiente forma: Legalidad. En el presupuesto de cada Vigencia Fiscal no podrán incluirse ingresos, contribuciones o impuesto que no figuren en el Presupuesto de Rentas, o gastos que no estén autorizados previamente por la Ley, los Acuerdos Distritales, la Resoluciones del CONFIS, o las Juntas Directivas de los establecimientos Públicos o las Providencias Judiciales debidamente ejecutoriadas, no podrán incluirse partidas que no correspondan a las propuestas por el Gobierno para atender el Funcionamiento de la Administración y el Servicio de la Deuda.

Y el Decreto Ley 1421 de 1993 o Estatuto Orgánico de Bogotá en sus artículos 55, 56, 57, 58, 107, 108, 143, 146, 164 y 176 numeral 2, de forma expresa y en el orden planteado indican:

(i) En ejercicio de la atribución conferida en el artículo 38, ordinal 6o., el Alcalde Mayor distribuirá los negocios y asuntos, según su naturaleza y afinidades, entre las secretarias, los departamentos administrativos y las entidades descentralizadas, con el propósito de asegurar la vigencia de los principios de eficacia, economía y celeridad administrativas. Con tal fin podrá crear, suprimir, fusionar y reestructurar dependencias en las entidades de la administración central, sin generar con ello nuevas obligaciones presupuestales. Esta última atribución, en el caso de las entidades descentralizadas, la ejercerán sus respectivas juntas directivas.

(ii) Las juntas directivas de las empresas distritales de servicios públicos domiciliarios estarán conformadas así: dos terceras partes de sus miembros serán designados libremente por el Alcalde Mayor y la otra tercera serán delegados de los usuarios y de organizaciones sociales, cívicas, gremiales o comunitarias, en la proporción que determina el Concejo Distrital de acuerdo con la ley. Los miembros de las juntas directivas de las demás entidades descentralizadas del Distrito serán designados libremente por el Alcalde Mayor. En todo caso también hará parte de las juntas el alcalde mayor, quien la presidirá o su delegado. En los actos de creación o en los estatutos orgánicos de las entidades se fijarán las responsabilidades y funciones de la junta directiva y el procedimiento para elegir o designar a los miembros de las mismas que no sean nombrados libremente por el alcalde. En ningún caso el concejo elegirá o designará miembros de las juntas directivas.

(iii) Los miembros de las juntas directivas están sujetos al régimen de inhabilidades, responsabilidades e incompatibilidades previsto en la ley para los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas nacionales. Los empleados públicos que tienen derecho a designar delegados suyos en las juntas directivas, sólo podrán hacerlo acreditando funcionarios del nivel directivo de la administración. Los concejales y los ediles no podrán hacer parte de las juntas directivas. Los particulares sólo podrán formar parte de una de ellas.

(iv) Las juntas directivas no intervendrán en la tramitación ni en la adjudicación de los contratos de la entidad, los representantes legales de las entidades serán responsables de la tramitación, adjudicación y ejecución de los contratos; (v) Para ser elegido contralor distrital se requieren las calidades exigidas por el artículo 272 de la Constitución Política. En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del contralor quienes se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil respecto de los candidatos. El contralor sólo asistirá a las juntas directivas de las entidades del Distrito cuando sea expresamente invitado con fines específicos.

(v) No se podrá nombrar en ningún cargo de la Contraloría a los concejales que hubieren intervenido en la elección del contralor, ni al compañero o compañera permanente de los mismos ni a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. La infracción de lo dispuesto en este artículo, constituye causal de mala conducta.

(vi) En la programación, aprobación, modificación y ejecución de los presupuestos de las entidades descentralizadas se aplicarán, en lo que fueren pertinentes, las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Presupuesto y en los artículos anteriores. Los presupuestos de las empresas industriales y comerciales serán aprobados por las respectivas juntas directivas y expedidos posteriormente por decreto del gobierno distrital, previo concepto favorable de Consejo de Política Económica y Fiscal del Distrito. Las modificaciones de estos presupuestos tendrán el mismo trámite. Dichos presupuestos se adjuntarán como anexos al proyecto de presupuesto anual del Distrito para información del concejo. Si en razón de las disposiciones del presupuesto que se apruebe para el Distrito fuere necesario modificar el de las empresas industriales y comerciales, las respectivas juntas directivas harán los ajustes que fueron del caso durante el mes de diciembre.

(vii) Las corporaciones públicas, las juntas directivas, las juntas administradoras y los organismos de control no podrán intervenir ni inmiscuirse en el proceso de selección de los contratistas ni en la adjudicación, celebración, ejecución y liquidación de los contratos. Tampoco podrán hacerlo sus miembros, representantes, delegados o voceros. Todo ello sin perjuicio de las funciones de examen, verificación, vigilancia y control que corresponden a esas corporaciones y organismos y a sus miembros y funcionarios.

(viii) Con el fin de asegurar la vigencia efectiva de las disposiciones del Decreto Ley 1421 y de evitar las dificultades y litigios que puedan surgir de posibles vacíos normativos, adoptase las siguientes disposiciones transitorias: 2a. El Gobierno Distrital definirá por una sola vez la composición de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y la forma de designación de aquellos miembros cuyo nombramiento no corresponda al alcalde mayor.

También la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre lo relativo al ejercicio de funciones, competencias y prohibiciones para los miembros de las Juntas Directivas, entre otras, en las Sentencias C-82 de 1996 MP Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-380 de 1992 MP Dr. Hernando Herrera Vergara; C-484 de 1995 MP Dr. Fabio Morón Díaz y C-1258 de 2001 MP Dr. Jaime Córdoba Triviño, en este último pronunciamiento, entre otras cosas, la Corte, en primer lugar, planteó el siguiente problema jurídico:

¿Es constitucional la prohibición legal a gobernadores y alcaldes para nombrar, ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizado de la correspondiente entidad territorial y de juntas directivas de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio?.

Como el debate planteado gira alrededor de los principios de descentralización y de autonomía de las entidades territoriales y de la facultad del legislador para establecer el régimen de incompatibilidades de alcaldes y gobernadores, los cuales son temas inherentes al tipo de Estado en Colombia, la revisión de constitucionalidad se efectuará desde estos postulados.

En segundo lugar, para dar respuesta al mismo, Consideró:

(i) Frente a la norma acusada:

Los apartes demandados del inciso primero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 contienen dos reglas de Derecho, a las cuales la Corte se referirá por separado: una, la prohibición a gobernadores y alcaldes para ejercer su potestad nominadora, y dos, la prohibición para que estos mandatarios sean miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizado de la respectiva entidad territorial y de juntas directivas de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.

(ii) Respecto de la designación de representantes del departamento, distrito o municipio en juntas y consejos directivos de entidades descentralizadas:

13. La norma demandada establece la prohibición de "nombrar" sin especificar los empleos o destinos involucrados en la restricción a la potestad nominadora que le asiste al gobernador o al alcalde. Sin embargo, una vez revisados los antecedentes y el contenido general de la Ley 617, entiende la Corte que tal prohibición se refiere a la designación de los representantes del departamento, distrito o municipio en "las juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizado" de la correspondiente entidad territorial.

(iii) La Corte, precisó el alcance de la norma demandada y procedió Al examen de constitucionalidad, así:

14. De un lado, el artículo 305-5 de la Constitución Política señala que corresponde al gobernador "Nombrar y remover libremente a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y de las empresas industriales o comerciales del Departamento. Los representantes del departamento en las juntas directivas de tales organismos y los directores o gerentes de los mismos con agentes del gobernador".

En relación con esta norma, considera la Corte que el carácter de "agentes del gobernador" que tienen los representantes del departamento en las juntas directivas de tales organismos, lleva consigo la facultad de designación.

De otro lado, el artículo 315-3 de la Constitución señala que corresponde al alcalde "nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes".

Si bien el artículo 315 no es explícito en señalar que los representantes del municipio en juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas del orden local son agentes de los alcaldes, estima la Corte que debe darse el mismo tratamiento que el indicado en el artículo 305-5 en relación con el carácter de agentes del gobernador que tienen los representantes del departamento en las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas allí indicadas. En consecuencia, los representantes del distrito o municipio en las juntas o consejos directivos de establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales del orden distrital o municipal, serán igualmente agentes del alcalde distrital o municipal.

15. Así mismo, esta atribución de los mandatarios seccionales y locales constituye una manifestación del régimen democrático y participativo en la medida en que los gobernadores y alcaldes, encargados por la Constitución para dirigir la acción administrativa de las entidades territoriales, de las cuales hacen parte las entidades descentralizadas, deberán cumplir el mandato popular otorgado por los ciudadanos a través del voto programático. De ahí que el constituyente haya previsto que los representantes de la entidad territorial en las juntas o consejos directivos y los gerentes, directores o presidentes de las aludidas entidades descentralizadas, sean agentes del gobernador o del alcalde, como mecanismo de articulación, coordinación y dirección administrativa del departamento, distrito o municipio. Y, el carácter de agentes del mandatario seccional o local, lleva consigo la facultad para designarlos.

En consecuencia, la Corte, señaló:

16. De acuerdo con las consideraciones expuestas, corresponde a los gobernadores y alcaldes designar a los representantes del departamento, distrito o municipio en las "juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio". Esta facultad de designación hace parte del reducto mínimo de la autonomía de las entidades territoriales, garantizado por la Constitución Política. En tales circunstancias, el legislador no puede alterarlo pues carece de competencia para prohibir a gobernadores y alcaldes la designación de directores, gerentes o presidentes de establecimientos públicos y de empresas industriales o comerciales del orden seccional o local y la de los representantes de la entidad territorial en la junta o consejo directivo de tales entidades descentralizadas.

Y termina señalando el máximo Tribunal de lo constitucional:

Por tal razón es inconstitucional la aludida prohibición. Sin embargo, como ella se extiende también a los miembros de las corporaciones públicas del orden territorial, se declarará la exequibilidad de la expresión "nombrar" del inciso primero del artículo 49 de la Ley 617, pero en el entendido que gobernadores y alcaldes distritales y municipales sí pueden nombrar a los representantes de los departamentos, distritos y municipios "en juntas o consejos directivos de las entidades del sector central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio".

(iv) Gobernadores y alcaldes como miembros de juntas y consejos directivos de entidades descentralizadas:

17. La norma demandada contiene igualmente la prohibición para alcaldes y gobernadores de "ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio y miembros de juntas directivas de entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio".

18. La Constitución Política no contiene norma expresa que incluya o excluya al gobernador o al alcalde de estas juntas o consejos directivos, razón por la cual no puede afirmarse, como lo hace el actor, que la presencia de los mandatarios seccionales y locales en dichas juntas o consejos hace parte del núcleo esencial de la autonomía de las entidades territoriales. Por el contrario, corresponde al legislador reglamentar esta materia, en aplicación del principio de la libertad de configuración y del mandato dado en el artículo 287 de la Carta Política para señalar los límites de la autonomía de las entidades territoriales.

Adicionalmente, la norma acusada contiene una medida razonable y proporcionada pues con ella se introducen limitaciones válidas con el fin de propender por la transparencia y la buena marcha de la administración de las entidades territoriales y que el gobernador o el alcalde no dispongan de facultades omnímodas en el manejo de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas, lo cual no excluye que a través de sus agentes cumpla su papel de dirección de la administración departamental, Distrital o municipal.

Advierte, además la Corte:

Es más, gobernadores y alcaldes disponen de mecanismos constitucionales, legales y administrativos de articulación y coordinación con las entidades descentralizadas, para lograr los fines y objetivos institucionales, los cuales sustituyen, con eficacia, la presencia personal del mandatario. Por ejemplo, los representantes del departamento, distrito o municipio en las correspondientes juntas o consejos directivos, son agentes del gobernador y del alcalde; el gerente, director o presidente de la entidad descentralizada es de su libre nombramiento y remoción; los planes de desarrollo territoriales involucran igualmente a las entidades descentralizadas, y la adscripción o vinculación de la entidad descentralizada a una secretaría o departamento administrativo permite el ejercicio del control de tutela de éstos sobre aquellas.

Y de nuevo como en tantas oportunidades la Corte, destaca las funciones que corresponden al poder legislativo, acude a su propio precedente y señala que el único límite que se impone al legislador esta dado por los precisos términos de la Carta Política, esto es, que el Congreso de la República, en el amplio margen de configuración como legislador primario, goza de plena libertad para fijar el régimen de calidades, inhabilidades e incompatibilidades en el ejercicio de determinados cargos públicos, el tiempo de vigencia de sus causales y las limitaciones y prohibiciones impuestas con ocasión de los hechos y situaciones que dan lugar a ellas, por ejemplo, en materias como la de la contratación estatal o el régimen para la elección y el ejercicio de la función de alcalde, gobernador, concejal o diputado, todo ello en aras de la preservación del interés general como finalidad constitucional del Estado, es más, de cierta forma concreta de Estado, es decir, el Estado Social de Derecho (artículo 1 CP) y el cumplimiento eficiente de sus funciones y competencias a través de la estricta observancia de los principios Superiores y rectores de la función pública que prevé el texto Constitucional en su artículo 209, o sea, los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad:

19. Además, de acuerdo con lo señalado en los artículos 293 y 303 de la Constitución, corresponde al legislador establecer el régimen de calidades, inhabilidades e incompatibilidades de alcaldes y gobernadores y, como se aprecia, este aspecto de la norma acusada contiene una incompatibilidad para los mandatarios seccionales y locales.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido al amplio margen de actuación que tiene el legislador para señalar el régimen de calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios de elección popular en el orden territorial. En la sentencia C-1412 de 2000, M.P. Martha Sáchica Méndez, resumió las decisiones de esta Corporación en la materia. Allí expresó:

En reiterada jurisprudencia la Corte ha señalado que de conformidad con los artículos 150-23 y 293 de la Constitución Política, el Legislador goza de una amplia discrecionalidad para definir el régimen de calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios de elección popular de las entidades territoriales. (…)

En virtud de las normas constitucionales mencionadas, la Corte ha reconocido que los únicos límites del Legislador para determinar los regímenes de calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos mencionados, son los parámetros establecidos de manera explícita por la misma Constitución. Por lo demás, el legislador tiene completa libertad para analizar y definir los hechos y las situaciones que constituyen inhabilidad o incompatibilidad para ejercer determinado cargo, así como el tiempo de vigencia de tales causales.

En este sentido, esta Corporación ha reconocido de manera constante, que el Legislador, por expreso mandato constitucional, dispone de "plena libertad, independencia y autonomía para determinar los parámetros, criterios y reglas a seguir en cuanto a la definición de alguna de las materias que le corresponde reglamentar, como es el caso del régimen para la elección y el ejercicio de la función de alcalde, gobernador, concejal o diputado." Igualmente ha indicado que cuando el Congreso ejerce dicha atribución, limitando o reglamentando el acceso a los citados cargos, no se ve afectado el derecho a la participación política, pues se trata, simplemente, de la fijación de límites razonables a la participación, en aras de proteger el interés general. Lo anterior, se entiende en razón de que las personas elegidas para desempeñar un cargo público deben pretender la satisfacción de los intereses de la comunidad y, para tal fin, se debe asegurar el idóneo cumplimiento de sus funciones con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P. art. 209). (…)

En consecuencia, la primera conclusión se estructura en el siguiente sentido:

En suma, dado que el legislador goza de un amplio margen de libertad para prever los requisitos y causales de inhabilidades e incompatibilidades, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, no procede efectuar un control estricto de constitucionalidad.

20. De acuerdo con los principios constitucionales señalados y la jurisprudencia de esta Corporación, el legislador sí está facultado para permitir o prohibir la participación de alcaldes y gobernadores como miembros de "juntas o consejos directivos de las entidades del sector central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio o de juntas directivas de entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio".

La segunda conclusión, conduce a señalar:

En síntesis, la regla de Derecho que contiene la norma acusada no implica una modificación injustificada ni desproporcionada de los vínculos jurídicos ni administrativos existentes entre los sectores central y descentralizado en las entidades territoriales ni el abandono de las funciones de dirección, planeación, coordinación y control que corresponden a los gobernadores y alcaldes frente a la gestión del departamento, distrito o municipio. Entonces, por tratarse de un asunto que pertenece a la órbita de configuración legislativa, se declarará la exequibilidad de la norma acusada.

Finalmente, la Corte Constitucional, atendiendo lo expuesto en su ratio decidendi o sus razones para decidir, sus Consideraciones o fundamentos jurídicos, RESUELVE:

Declarar exequibles los apartes acusados del inciso primero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, excepto la expresión "nombrar" cuya exequibilidad se condiciona en el entendido que gobernadores y alcaldes distritales y municipales sí pueden nombrar a los representantes de los departamentos, distritos y municipios "en juntas o consejos directivos de las entidades del sector central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio".

Pero además, desde las fuentes formales del Derecho hasta la proposición y posturas jurídicas que se reflejan en los conceptos de la Administración se han hecho pronunciamientos que van en dirección a cumplir los dispositivos Constitucionales y Legales. Como ejemplo de ello, se pueden citar aquellos pronunciamientos que han sido expedidos por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, entre ellos, los Conceptos No.1405 de 1993; 02; 075 de 2004 y 084 de 2005.

Y la Unidad de Estudios y Conceptos de la Alcaldía de Bogotá se ha pronunciado en varias oportunidades mediante Conceptos, entre otros, los No.35209 de 2001; 11290 de 2001 y 057 de 2003.

Pero hay otros instrumentos jurídicos de carácter administrativo que desarrollan el asunto, valga mencionar, la Directiva No.06 de 2005 de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

1.2 Responsabilidad Disciplinaria del servidor público en los casos de delegación, desconcentración y descentralización administrativa.

La centralización y la descentralización administrativa como instituto jurídico es el género, la delegación y desconcentración de funciones son la especie. Estas instituciones se rigen por el Derecho Público Constitucional y por el Derecho Administrativo, tema que tiene en Colombia un importante desarrollo legal y doctrinal, sin perjuicio de los grandes debates y discusiones académicas que se suscitan, en tanto su regulación proviene de realidades y contextos foráneos.

Claramente anuncian los predicados Superiores del artículo 209 de la Carta Política, que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones, pero además, que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y que la administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. Es decir, desde estos presupuestos ha venido avanzando el proceso descentralizador desde la expedición de la Constitución Política de 1991, pero que en normas preconstitucionales o de la Carta y Reformas del texto de 1886 ya se habían planteado.

Señala el Profesor JAIME VIDAL PERDOMO:

El estudio de la administración pública en Colombia y la incidencia que pueda tener en el funcionamiento del Estado depende, en buena parte, de las reformas que se hicieron en la segunda mitad del siglo XX y cuyo efecto aún se prolonga. El período así designado, debe partir de reformas que se hicieron al comienzo de ese trecho para una actualización de la administración central y la puesta en marcha de mecanismos de planeación económica, presupuesto, gestión pública, procedimientos de la actividad administrativa y reorganización de las estructuras gubernamentales, así como de procesos específicos que, enmarcados bien por la expedición de normas constitucionales y normas legales permiten un estudio por ciclos históricos y muestran la evolución en la materia hasta la legislación que se ha dictado al comienzo de este siglo y sobre la cual reposa la estructura y el funcionamiento administrativos del aparato gubernamental colombiano.

El estudio en mención, plantea lo que precedió a las grandes reformas constitucionales del Siglo XX y con ellos las reformas de la administración pública en Colombia, entre ellos, se cuenta con el Informe de la Misión dirigida por Lauchlin Currie; de la Ley 19 de 1958 o Ley sobre Reforma Administrativa; el Frente Nacional y la Reforma Administrativa; el Decreto No.550 de 1960 por el que se adoptaron normas generales para la reorganización y funcionamiento de la Presidencia de la República, de los Ministerios y de los Departamentos Administrativos; la Teoría de la Administración Pública y las Reformas Constitucional y Administrativa de 1968; el aporte de los Decretos No.1050 y 3130 de 1968 mediante los cuales se dictaron normas generales para la reorganización y el funcionamiento de la Administración Nacional y mediante el cual se dictó el estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional, que son referentes obligados de las reformas administrativas con ánimo descentralizador en Colombia y que posteriormente el artículo 121 de la Ley 489 de 1998 derogaría.

Ahora bien, cabe anotar que en el concierto universal del ejercicio de la función pública se derivan responsabilidades y consecuencias jurídicas cuando los servidores públicos incumplen los deberes previstos en la Constitución y la ley, para lo cual las previsiones de orden sustancial y procesal se encuentran previstas en el campo del Derecho Disciplinario, hoy disposiciones constitucionales y Estatuto Disciplinario Único -Ley 734 de 2002-, básicamente.

1.2.1 Noción de Descentralización, Delegación y Desconcentración de funciones.

Para comprender el alcance de estos institutos jurídico-administrativos que tocan con la organización del Estado y el ejercicio de funciones en el aparato público, es necesario acudir a las definiciones normativas que regulan la materia, esto es, la Constitución Política; la Ley 489 de 1998 ya citada, la Jurisprudencia del Consejo de Estado y la Jurisprudencia de la Corte Constitucional.

1.2.1.1 La Descentralización.

Sea lo primero señalar que los artículos 1 y 288 Superiores, así como el artículo 7 de la Ley 489 de 1998 literalmente, expresan como principio rector de carácter superior que

(i) Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

(ii) La Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales. Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley.

(iii) En todo proceso de descentralización administrativa el Gobierno en acatamiento de los postulados constitucionales y legales que rigen la materia, debe ser especialmente cuidadoso de cumplir con los principios constitucionales y legales sobre la descentralización administrativa y la autonomía de las entidades territoriales. Por lo tanto, debe procurar el desarrollo de disposiciones y normas que profundicen en la distribución de competencias entre los diversos niveles de la administración siguiendo en lo posible el criterio de que la prestación de los servicios corresponda a los municipios, el control sobre dicha prestación a los departamentos y la definición de planes, políticas y estrategias a la Nación. Igualmente al interior de las entidades nacionales descentralizadas el gobierno debe velar porque se establezcan disposiciones de delegación y desconcentración de funciones, de modo tal que sin perjuicio del necesario control administrativo los funcionarios regionales de tales entidades posean y ejerzan efectivas facultades de ejecución presupuestal, ordenación del gasto, contratación y nominación, así como de formulación de los anteproyectos de presupuesto anual de la respectiva entidad para la región sobre la cual ejercen su función.

La Corte Constitucional, al realizar control de constitucionalidad a varias normas de la Ley 549 de 1999 y referirse a la cláusula del Estado Unitario, el principio de descentralización administrativa en el Estado Social de Derecho y la competencia de las entidades territoriales, con toda precisión indicó:

La Corte parte de la premisa constitucional, según la cual, la ley 549 de 1999 constituye un desarrollo técnico de los artículos constitucionales que gobiernan los principios de la descentralización administrativa dentro de un Estado Social de Derecho, vale decir, donde las competencias de los distintos entes territoriales en un Estado Unitario, son ejercidas bajo los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad, tal y como lo dispone el artículo 288 constitucional, para armonizar las complejas relaciones en que puede desenvolverse la vida institucional, económica y fiscal, así como la planeación entre la Nación y las entidades territoriales, bajo el entendido que los intereses territoriales son articulables y no enfrentados, como una premisa política en un Estado Unitario.

Pero además, en lo atinente al alcance del principio de coordinación, concurrencia y subsidiaridad de las entidades territoriales, la Corte en la misma Providencia C-702, destacó:  

Ha precisado esta Corporación, que el principio de coordinación no puede identificarse con el de control de tutela, que es la única forma en que en un Estado Democrático se logran conciliar intereses diversos, así como la mejor manera de ponderar aquellas dificultades que generen enfrentamientos o choques de competencias. Igualmente, debe insistir la Corporación, que el principio de concurrencia invoca un proceso de participación entre las entidades autónomas, ya que la concurrencia no puede significar imposición de hecho ni de derecho, en el ejercicio de las competencias para la concreción de los intereses respectivos. Con respecto al principio de subsidiaridad, esta Corporación señaló la posibilidad de que las entidades territoriales, y únicamente para el evento de no poder ejercer determinadas funciones en forma independiente, pueden apelar a niveles superiores (el departamento o la Nación), para que éstas le colaboren en el ejercicio de sus competencias, pues, repárese que los intereses nacionales y los intereses de las entidades territoriales, deben ser siempre articulables y complementarios y no enfrentados, pues si ello fuese así se desmembraría la unidad de la República en términos jurídicos, políticos, físicos o económicos, en virtud del entrecruzamiento de competencias, pues, la Carta precisamente evita la indefinición y la contradicción de poderes a través del diseño de un sistema unitario pero descentralizado, en donde los principios de concurrencia, subsidiaridad y coordinación, juegan un papel fundamental, para la interpretación de leyes que se caracterizan por la interconexión de atribuciones entre entidades territoriales con competencias propias (la negrilla por fuera del texto original). 

En cuanto a la concepción de democrática y descentralizada en la Constitución de 1991 y el significado de la autonomía que corresponde a las entidades territoriales la Corte, en el mismo fallo mencionado, puntualizó:

Es indiscutible que la Constitución de 1991 realizó fundamentales cambios que responden a una concepción más democrática y descentralizada, orientada al perfeccionamiento de la autonomía de las entidades territoriales, a fin de lograr una mayor eficiencia en el funcionamiento del Estado. En este sentido, debe recordar la Corte que así como paralelamente a la consagración de la elección popular de alcaldes adoptada en la reforma constitucional de 1986, se amplió en la de 1991 el período de los alcaldes, se consolidó la elección popular de gobernadores, se fijaron los mecanismos locales de participación ciudadana, se incrementaron las transferencias hacia municipios, distritos y departamentos, modificándose los criterios para su distribución, se ampliaron los distintos tipos de entidades territoriales, se consignaron algunas innovaciones en lo concerniente a los planes de desarrollo y al régimen de la planeación, derivadas de un enfoque integral que se apoya en la consideración básica de la finalidad del Estado social de derecho como República unitaria, que avanza hacia un esquema institucional, con formas de participación más democráticas (negrilla por fuera del texto original). 

Ahora bien, hay un asunto crucial en materia administrativa y de organización del Estado y es lo atinente al significado de lo que es la descentralización administrativa, la delegación y desconcentración administrativa o de funciones. Estas se ubican en el sentido de precisar que la descentralización administrativa se da en virtud de un mandato legal expedido por el Congreso de la República o por el legislador extraordinario, mientras que la delegación de funciones surge en virtud de la expedición de un acto administrativo por parte del titular de la competencia, esto es, una decisión de la administración en sentido específico que consiste en que el servidor público por autorización de la ley desplaza la competencia en un servidor público del nivel directivo, pero de inferior categoría; mientras que la desconcentración de funciones se da a partir de un mandato legal o reglamentario, es decir, la ley lo autoriza y el reglamento establece qué funciones, durante qué término, en qué circunstancias de tiempo modo y lugar se ejerce la competencia y que funcionario, con la finalidad de descongestionar el Despacho del servidor público desconcentrante, para que el servidor desconcentrado por razones de diligencias y oportunidad en el trámite de los asuntos los adelante y los tramite.

La doctrina Colombiana, ha hecho expresa referencia a la evolución histórica de la figura descentralizadora, como expresión que surge de los propios textos constitucionales, así:

La descentralización administrativa tiene una primera expresión territorial que da lugar a la República Unitaria. Colombia pasó de la Constitución Federal de Rionegro de los Estados Unidos de Colombia de 1863 a la Constitución centralista de 1886, en que las divisiones territoriales y sus habitantes solo recibieron funciones administrativas, dado que las políticas se concentraron en los órganos centrales del Estado. Sin embargo son aspectos políticos de la descentralización administrativa la mayor participación que se otorga a los habitantes de la periferia para elegir mayor número de funcionarios seccionales y locales y de este modo influir en mayor medida en la decisión de los asuntos de este orden.

Al modelo de organización territorial del Estado y que se manifiesta en la Constitución de 1991, ha venido a sumarse la teoría de la descentralización por servicios, en la que una entidad y un grupo de funcionarios se especializa en el cumplimiento de determinadas funciones y en la prestación de determinados servicios.

En lo que tiene que ver con la expresión de la voluntad del constituyente primario que dio origen a la Carta Política de 1991, en el Título I de los Principios Fundamentales, artículo 1 se consagró a Colombia como un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, pero además esta disposición tiene el carácter de principio rector que irradia todo el ordenamiento jurídico y se integra a lo dispuesto en el Título VII De la Rama Ejecutiva, Capítulo 5. De la Función Administrativa, artículo 209 Superior, cuando señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

En materia contractual, la Ley 80 de 1993 en el artículo 1 numeral 3 denominó que son servicios públicos; en el artículo 2 numeral 1, literal a) hace referencia a la denominación de las entidades estatales; en el artículo 3 estableció los fines de la contratación estatal y el artículo 12 se refiere a la delegación y desconcentración en materia contractual, en los siguientes términos:

(i) Se denominan servicios públicos aquellos que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquéllos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.

(ii) Entre otras, se denominan entidades estatales: La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

(iii) Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.

(iv) Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes, pero además, en ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractualy en todo caso, para los efectos de la Ley 80, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso.

En suma, con base en las normas, tesis enunciadas y de cara a la importancia de la descentralización administrativa como mecanismo constitucional propio de un Estado Social de Derecho y de ejercicio de la función pública, la doctrina define dos conceptos básicos:

Descentralización territorial, es el conjunto de relaciones políticas, jurídicas, administrativas y económicas existentes entre las autoridades centralizadas nacionales y las entidades territoriales.

Descentralización por servicios es el conjunto de relaciones jurídicas, administrativas y financieras que se presenta entre el sector central, nacional o territorial, y sus respectivos institutos descentralizados.

Primero surge la descentralización territorial y luego surge la descentralización por servicios.

Así, tanto la descentralización territorial como la descentralización por servicios necesitan de su opuesto, la centralización, para poder existir. Cuando el proceso consiste en el traspaso de autoridad, funciones y recursos de los organismos y entidades centralizadas hacia entidades descentralizadas, se denomina proceso de descentralización; si el proceso es a la inversa, se denomina proceso de centralización.

Frente a esta figura ha dicho la Corte:

La descentralización es un principio organizacional que tiene por objeto distribuir funciones entre la administración central y los territorios (descentralización territorial), o entre la primera y entidades que cumplen con labores especializadas (descentralización por servicios), de manera que el ejercicio de determinadas funciones administrativas sea realizado en un marco de autonomía por las entidades territoriales o las instituciones especializadas.

De otro lado, el Consejo de Estado ha considerado que:

La descentralización administrativa consiste en el otorgamiento de funciones o competencias administrativas a autoridades diferentes del poder central, las cuales actúan con autonomía, bajo su propia responsabilidad y en relación no jerárquica con la cúspide de la organización estatal nacional.

Pero veamos, enseguida, las figuras de la delegación y desconcentración de funciones.

1.2.1.2 Delegación de funciones.

Como se ha indicado de manera reiterativa, la Constitución Política en su artículo 209, integra tres elementos esenciales de la función pública:

(i) Está al servicio de los intereses generales.

(ii) Se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

(iii) El mecanismo idóneo para el logro de (i) y (ii) es mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

De otra parte, los artículos 150 numeral 19 literal f); 108 inciso 3; 196 inciso 4; 202 inciso 6; 249 inciso 1; 250 inciso 2; 301; 302; 305 numeral 13 y 14; 318 inciso 2 numeral 5; 321 inciso 2 y 211 Superiores, hacen expresa referencia a la delegación de funciones y sus límites, es decir, lo que la Constitución Política prevé se puede o no se puede delegar:

(i) Entre las funciones que la Constitución asigna al Congreso de la República está la de expedir las leyes y por medio de ellas ejerce una serie de funciones, entre las que está dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos tales como el de regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas.

(ii) Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida podrán inscribir candidatos a elecciones sin requisito adicional alguno. Dicha inscripción deberá ser avalada para los mismos efectos por el respectivo representante legal del partido o movimiento o por quien él delegue.

(iii) Cuando el Presidente de la República se traslade a territorio extranjero en ejercicio de su cargo, el Ministro a quien corresponda, según el orden de precedencia legal, ejercerá bajo su propia responsabilidad las funciones constitucionales que el Presidente le delegue, tanto aquellas que le son propias como las que ejerce en su calidad de Jefe del Gobierno. El Ministro Delegatario pertenecerá al mismo partido o movimiento político del Presidente.

(iv) El Vicepresidente no podrá asumir funciones de Ministro Delegatario.

(v) La Fiscalía General de la Nación estará integrada por el Fiscal General, los Fiscales Delegados y los demás funcionarios que determine la ley, pero además el Fiscal General de la Nación y sus Delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.

(vi) La ley señalará los casos en los cuales las asambleas podrán delegar en los Concejos Municipales las funciones que ella misma determine. En cualquier momento, las Asambleas podrán reasumir el ejercicio de las funciones delegadas.

(vii) La ley podrá establecer para uno o varios Departamentos diversas capacidades y competencias de gestión administrativa y fiscal distintas a las señaladas para ellos en la Constitución, en atención a la necesidad de mejorar la administración o la prestación de los servicios públicos de acuerdo con su población, recursos económicos y naturales y circunstancias sociales, culturales y ecológicas.

(viii) La Constitución Política precisa las atribuciones del Gobernador como primera autoridad administrativa del Departamento y le encomienda entre otras funciones dirigir y coordinar los servicios nacionales en las condiciones de la delegación que le confiera el Presidente de la República y además ejercer las funciones administrativas que le delegue el Presidente de la República.

(ix) En cada una de las comunas o corregimientos habrá una junta administradora local de elección popular, integrada por el número de miembros que determine la ley y tendrá, entre otras, funciones como el ejercicio de las funciones que les deleguen el Concejo y otras autoridades locales, además, las Asambleas Departamentales podrán organizar juntas administradoras para el cumplimiento de las funciones que les señale el acto de su creación en el territorio que este mismo determine.

(x) Corresponde a la Ley dictar el Estatuto básico y fijará el régimen administrativo de las provincias que podrán organizarse para el cumplimiento de las funciones que les deleguen entidades nacionales o departamentales y que les asignen la ley y los municipios que las integran.

Por último, el artículo 211 Superior, también establece varios mecanismos de ese proceso de delegación de funciones, señalando:

(i) La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.

(ii) También fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

(iii) La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente y finalmente (iv) que la ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios.

De otra parte, en los artículos 9; 10; 11; 12; 13 y 14 de la Ley 489 de 1998, en materia de delegación se previó lo siguiente:

(i) Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la Ley 489, podrán: (a) Mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias y sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas; (b) En todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la Ley 489 y (c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos.

(ii) En cuanto a los requisitos de la delegación, señala la Ley 489 que en el acto de delegación, que tiene por característica particular que siempre sea escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren y que el Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas.

(iii) En cuanto a las funciones que no se pueden delegar, advierte la Ley 489 que sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación: (1) La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley; (2) Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación y (3) Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.

(iv) Respecto del régimen de los actos del delegatario, determinó el legislador: (a) Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas; (b) La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo y (c) En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal.

(v) En lo relativo a la delegación, la Ley 489 de 1998, dispuso que el Presidente de la República en ejercicio de las funciones presidenciales, señaló que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en otras disposiciones especiales, el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamento administrativo, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren los numerales 13, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la Constitución Política, esto es, en su orden: (a); (b); (c); (d); (e); (f); (g) .

(vi) La ley 489 también se ocupó de lo atinente a la delegación entre entidades públicas, al regular varios aspectos, así: (a) La delegación de las funciones de los organismos y entidades administrativos del orden nacional efectuada en favor de entidades descentralizadas o entidades territoriales deberá acompañarse de la celebración de convenios en los que se fijen los derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria; (b) En el correspondiente convenio podrá determinarse el funcionario de la entidad delegataria que tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones delegadas; dichos convenios deben sujetarse a los requisitos que la ley exige para los convenios o contratos entre entidades públicas o interadministrativos y (c) Cuando la delegación de funciones o servicios por parte de una entidad nacional recaiga en entidades territoriales, ella procederá sin requisitos adicionales, si tales funciones o servicios son complementarios a las competencias ya atribuidas a las mismas en las disposiciones legales. Si por el contrario, se trata de asumir funciones y servicios que no sean de su competencia, deberán reverse los recursos que fueren necesarios para el ejercicio de la función delegada.

La jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado ha desarrollado y definido la figura de delegación en varios de sus fallos, como veremos a continuación. Para la Corte Constitucional:

La delegación es una técnica de manejo administrativo de las competencias que autoriza la Constitución en diferentes normas (art. 209, 211, 196 inciso 4 y 305), algunas veces de modo general, otras de manera específica, en virtud de la cual, se produce el traslado de competencias de un órgano que es titular de las respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas por éste, bajo su responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la ley.

La delegación es un mecanismo jurídico que permite a las autoridades públicas diseñar estrategias relativaente flexibles para el cumplimiento de funciones propias de su empleo, en aras del cumplimiento de la función administrativa y de la consecución de los fines esenciales del Estado (CP, arts. 2 y 209)

.

Por ello, las restricciones impuestas a la delegación tienen una doble finalidad: de un lado, evitar la concentración de poder en una autoridad y preservar "la separación de funciones como uno de los principios medulares del Estado… como una garantía institucional para el correcto funcionamiento del aparato estatal", y de otro lado, evitar que se desatienda, diluya o desdibuje la gestión a cargo de las autoridades públicas."

Como un aporte importante a esta figura administrativa, la Corte Constitucional, estableció los parámetros y la posibilidad que tiene la administración de delegar funciones en particulares, señalando así que la delegación de funciones administrativas a particulares se puede encauzar a través de tres vías diferenciadas:

La primera vía, a través de "la atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado. En este supuesto el legislador para cada caso señala las condiciones de ejercicio de la función, lo relativo a los recursos económicos, la necesidad o no de un contrato con la entidad respectiva y el contenido del mismo, su duración, las características y destino de los recursos y bienes que con aquellos se adquieran al final del contrato, los mecanismos de control específico, etc."

La segunda vía, consiste en la "previsión legal, por vía general de autorización a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares (personas Jurídicas o personas naturales) mediante convenio, precedido de acto administrativo el directo ejercicio de aquellas; debe tenerse en cuenta como lo ha señalado la Corte que la mencionada atribución tiene como límite "la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga". Este supuesto aparece regulado, primordialmente, por la Ley 489 de 1998, artículos 110 á 114 tal como ellos rigen hoy luego del correspondiente examen de constitucionalidad realizado por la Corte."

Por último, la tercera vía, indica que la delegación de funciones públicas también puede producirse a través de la constitución de órganos en que concurren autoridades públicas y particulares, en especial las asociaciones y fundaciones de participación mixta."

Pero además, connotados doctrinantes señalan que la delegación es "(…) apenas una atenuación de la centralización, pues por intermedio de ella, las autoridades conservan el monopolio de su poder" o "La delegación es el proceso administrativo a través del cual el titular de un empleo, previa autorización expresa para delegar dada por la autoridad que le asignó la función al cargo, inviste voluntaria y formalmente de autoridad a otro empleado, normalmente subordinado, para que tome decisiones en una o varias de las funciones de su empleo. El empleado que realiza la delegación se denomina delegante y el que la recibe delegatario."

En suma, la delegación consiste en la entrega de funciones de un superior a un inferior que debe ser de un rango o nivel especial (nivel directivo o ejecutivo para el caso de la contratación estatal), delegando funciones que solo sean complementarias o afines con relación al cargo, tomando decisiones autónomamente, lo cual la diferencia de la figura de la desconcentración como se verá más adelante.

Para el profesor JAIME VIDAL PERDOMO, uno de los doctrinantes nacionales más importantes en materia administrativa:

La delegación se contempla por el artículo 9 de la ley (Ley 489/98) como la transferencia por acto de funciones de una autoridad a sus colaboradores o a otras, con funciones afines o complementarias. O sea, los propósitos mismos de la desconcentración y a veces de la descentralización; pero es una noción que mira más al instrumento que al resultado, que ya está delimitado en las dos alternativas planteadas.

"…"

En la delegación cuya pieza maestra es el artículo 211 de la Constitución, se autoriza a una persona – en el caso el Presidente de la República- a delegar, por lo cual después de la facultad que concede la ley el destinatario dicta el decreto que transfiere las funciones: esto último depende de su criterio, puesto que las funciones han sido puestas de manera originaria bajo su responsabilidad, pero él puede quedar autorizado legalmente para desprenderse de ellas." (Paréntesis fuera del texto).

En nuestro Estatuto Contractual, Ley 80 de 1993 se establece en el artículo 12 que "Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes." Y en la Ley 1150 de 2007 que crea un inciso 2° y un parágrafo a este artículo, se estipula por el primero de ellos que: "En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual." Inciso que fue declarado condicionalmente exequible a la luz de lo establecido en el artículo 211 de la Constitución por parte de la Corte Constitucional, en el entendido que:

a. El artículo 211 de la Constitución no puede ser interpretado el sentido según el cual la delegación exime absolutamente de responsabilidad al delegante. Esta interpretación proviene de una lectura aislada y descontextualizada de dicha disposición superior, que es descartada por la Corte.

b. Tampoco se deriva de su texto que la delegación signifique que delegante responde siempre por las actuaciones del delegatario. Esta interpretación desconoce el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos.

c. Además del artículo 211 superior, existen en el texto de la Carta otras normas constitucionales "que imponen deberes de dirección, orientación, seguimiento y control de la actuación administrativa, en general, y del ejercicio de la delegación, en particular", contenidas especialmente en los artículos 1°, 2°, 6°, 123, 124 y 209 superiores.

d. Una lectura sistemática de estas normas constitucionales, junto con lo prescrito en el artículo 211 de la Carta, lleva a concluir que la delegación implica la permanencia de un vínculo entre el delegante y el delegatario, que se manifiesta en las atribuciones de orientación, vigilancia y control que el primero mantiene sobre el segundo. El delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de este tipo de atribuciones."(Negrilla fuera del texto).

Es por ello que esta sentencia declara este inciso condicionalmente exequible en el entendido según el cual, "el delegante sólo responderá del recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual, cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de dichas funciones."

Por otra parte, el parágrafo del Artículo 12 de la Ley 489 de 1998 estableció que "En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal."

No es para nada desacertada la posición del legislador en este caso por cuanto "El legislador pretendió evitar que funcionarios públicos eludieran su responsabilidad en las actuaciones precontractuales mediante la delegación para la firma del contrato. Es claro que cada servidor público será responsable de la legalidad de sus actuaciones, y que la delegación no es un instrumento para evadir responsabilidades".

Si bien es acertada la anterior posición, no es menos cierto que el delegatario posee responsabilidad en su actuar, puesto que el delegante le da una instrucción precisa a aquel para que la ejecute y el funcionario debe actuar con prudencia y diligencia, revisando la documentación correspondiente, para proceder a su posterior aprobación plasmando su firma en el documento (En el entendido que el servidor público en este caso posee de suyo unos deberes preestablecidos, en la Constitución, el Código Disciplinario, etc., por el solo hecho de ser servidor de la Administración), sino debe abstenerse de firmar. Situación diferente sería que se logre demostrar que el delegatario actúo coaccionado, inducido en error, etc., es por ello que consideramos que la responsabilidad del delegante es una cuestión probatoria, incluso en este caso.

Pero veamos, enseguida la siguiente clasificación, que por razones metodológicas y de comprensión jurídica resultan importante tener en cuenta, así:

(i) Los Delegatarios Contractuales. La Ley señala a su vez quienes pueden ser delegatarios. "La delegación no puede recaer en todos los funcionarios de la entidad. La ley 489 establece los requisitos generales que debe cumplir el delegatario: ser "colaborador" del delegante y ejercer un empleo de los "niveles directivo y asesor" "con funciones afines o complementarias" al objeto de la delegación (art. 9°). Téngase en cuenta para el caso de la contratación estatal los servidores públicos delegatarios tiene que ser del nivel directivo y ejecutivo por disposición expresa del artículo 12 de la Ley 80 de 1993, y no del nivel asesor como lo señala el artículo 9 de la ley 489 de 1998, que aplica para otro tipo de delegaciones diferentes a las especiales de contratación estatal.

Los partidarios de esta limitación legal consideran que, al restringir que la delegación se otorgue sólo a funcionarios de los niveles jerárquicos superiores, se busca preservar la jerarquía al interior de la administración pública en cuanto no es coherente que la delegación recayera en un funcionario de tercer o cuarto nivel para que tomara decisiones del primer nivel, las cuales deberían ser obedecidas por los superiores jerárquicos del eventual delegatario.

Los detractores de la restricción jerárquica para ser delegatarios consideran que la delegación bien puede recaer en funcionarios de otros niveles, con lo cual el cumplimiento de ciertas tareas eminentemente operativas, que le correspondan a las autoridades, bien podrían ser desarrolladas por el nivel técnico o asistencial, sin que con esto se afecte la línea de mando o jerarquía al interior de la entidad.

Este aparte del artículo 9° de la Ley 489, donde señala que la delegación podrá recaer en funcionarios de los niveles directivo y asesor, fue demandado por considerar, a juicio del demandante, que es una disposición "discriminatoria, por cuanto, desconoce que existen otros niveles en la administración, tales como, el ejecutivo, el profesional, el administrativo, poniendo en tela de juicio la capacidad de los servidores públicos, de asumir las funciones que les pueda delegar el superior."

La Corte Constitucional declaró exequible esta disposición en la sentencia C- 561-99 y su decisión se basó en los siguientes argumentos: