El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (Colombia) (página 9)

La no total aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de estas garantías – quedando a salvo su núcleo esencial – en función de la importancia del interés público amenazado o desconocido.

Adicionalmente, señaló la Corte:

Sea lo primero señalar que, el ejercicio del derecho del Estado a sancionar (ius punendi) las faltas disciplinarias que cometan sus servidores para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública, lesivas de los bienes jurídicos protegidos con ellas, debe estar revestido de todas las garantías de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente para los regímenes sancionatorios, particularmente, en lo que hace al derecho penal43, en la medida en que ambos participan de elementos comunes. Sin embargo, la remisión a los institutos de ese derecho sólo es viable en el evento de una inexistencia de regulación específica y suficiente, habida cuenta que el derecho disciplinario constituye una disciplina autónoma e independiente de orden jurídico.

La autonomía a la que hace referencia la Corte, se desprende del hecho, que los objetivos a los que se dirige la ley disciplinaria son claramente distintos a los que pretende la Ley Penal. Se acude entonces a esas finalidades, precisando que la ley disciplinaria se dirige a la prevención y buena marcha de la administración pública, así como a la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del estado en estrecha con las conductas de los servidores públicos y que los ponen en riego o en peligro.

Afirmó, la Corte, en la citada Sentencia C-948:

La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro.

Cabe recordar en ese sentido que constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública.

En el cumplimiento de esos cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento; por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 6o. y 123).

Así las cosas, el Tribunal Constitucional llega a la siguiente afirmación: el Derecho Disciplinario pretende garantizar "la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo". Finalidad por demás, que se vincula de manera directa y armónica con los predicados del artículo 209 Superior, "porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de "igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad" a que hace referencia la norma constitucional".

Y avanzó en el análisis de la anterior tesis, en la citada Sentencia C-948, al señalar que en materia disciplinaria, también "la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas".

También, se indicó que "si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que – por contrapartida lógica– son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia".

Se dejó de presente en la citada Sentencia C-948, que las normas disciplinarias se acompañan de "un complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos".

Y adicionalmente, se precisó que "la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y que dado que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la Administración pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas".

En cuanto al principio de ilicitud sustancial, según el cual, la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna, señaló la Corte, en la multicitada Sentencia C-948, lo siguiente:

Decoro, eficiencia y eficacia no son los únicos valores constitucionales encarnados en los deberes funcionales, habida cuenta que juegan otros como la moral pública, la imparcialidad, transparencia y objetividad que emanan de la Carta Política y que el orden jurídico desarrolla.

No basta como tal la infracción a un deber, ni a cualquier deber, sino que se requiere, para no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obediencia, que ello lo sea en términos sustanciales; esto es, que de manera sustancial ataque por puesta en peligro o lesión el deber funcional cuestionado.

En ese sentido, se busca diferenciar la antijuridicidad penal de la disciplinaria y por lo tanto:

El derecho disciplinario no puede ser entendido como protector de bienes jurídicos en el sentido liberal de la expresión, toda vez que se instauraría una errática política criminal, habida cuenta que no existiendo diferencias sustanciales entre derecho penal y derecho disciplinario por virtud de ello, llegaría el día en que el legislador, sin más ni más, podría convertir sin ningún problema todos los ilícitos disciplinarios en injustos penales.

En consecuencia, "el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro".

Así las cosas, "para la Corte, como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del Derecho Disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En este sentido…las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, en consecuencia, el objeto de protección del Derecho Disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública" (negrilla y subraya por fuera del texto original).

Como se puede apreciar, el análisis inmediatamente anterior, ofrece un punto de encuentro muy importante entre las normas de orden Constitucional, aquellas que integran la ley disciplinaria y las que regulan la contratación estatal: Veamos:

La Constitución Política de Colombia, establece en su artículo 2 que son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo y que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (negrilla y subraya por fuera del texto original).

Ahora bien cabe recordar, que el artículo 209 Superior, prevé que la función administrativa esté al servicio de los intereses generales y se desarrolle con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones, pero que además las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado (toda la negrilla y la subraya por fuera del texto original).

De otra parte, el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, expresamente establece como fines de la contratación estatal que "Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines" pero que además, "Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones", de otra parte, el artículo 2 de la citada norma, señala que son servicios públicos, "Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquéllos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines" (negrilla y subraya por fuera del texto original).

Y son los artículos 22 y 23 de la Ley 734 de 2002 -CDU, los encargados de establecer que la garantía de la función pública está en que el sujeto disciplinable, salvaguarde la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que le impone el ejercicio del desempeño de su empleo, cargo o función, ejerciendo sus derechos, cumpliendo sus deberes, respetando las prohibiciones y sometiéndose al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, que establece la Constitución Política y la ley.

Al actuar el servidor público contrariando los anteriores mandatos, se verá incurso en falta disciplinaria, dando lugar así, a la acción e imposición de la sanción correspondiente. Es preciso, entonces, reiterar, como lo hace la norma, que la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en la ley disciplinaria, que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 de la ley disciplinaria, se verá sometido a las consecuencias jurídicas que de tales comportamientos o conductas se derivan. Y cabe precisar que no se trata de cualquier incumplimiento, sino de un incumplimiento calificado, o que afecte sustancialmente los fines del Estado, es decir, aquella conducta que ponga en peligro el desarrollo de la función pública, como lo advierte la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de tal forma, que éste es un límite al poder sancionador del Estado y una manera de preservar las garantías constitucionales y legales que asisten al sujeto disciplinable.

En cuanto al no acatamiento de los citados deberes que impone la Constitución y la Ley a los servidores públicos, claramente estableció la Corte, en la mencionada Sentencia C-948:

El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta.

Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria.

Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines (negrilla y subraya por fuera del texto original).

Ahora bien, regresando al Estatuto Disciplinario, otros principios que lo irradian, no solamente para su hermenéutica sino en su aplicación, son de estirpe universal, es decir están consagrados en Convenios y Tratados Internacionales de Derechos Humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos, para citar tan sólo un ejemplo, así como en la Constitución Política de Colombia, y en el propio Estatuto Disciplinario, se trata de:

(6) La garantía del debido proceso consagrado como derecho fundamental en la Carta Política de Colombia, a cuya observancia se obligan tanto las autoridades judiciales como administrativas y que se puede apreciar consagrado en los siguientes textos normativos del Derecho Internacional y del Derecho Nacional:

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

Artículo 7.- Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en los casos determinados por la ley y con arreglo a las formas que ésta ha prescrito. Quienes soliciten, cursen, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deberán ser castigados; pero todo ciudadano convocado o aprehendido en virtud de la ley debe obedecer de inmediato; es culpable si opone resistencia.

Declaración Universal de Derechos Humanos.

Artículo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

Convención Americana de Derechos Humanos.

Artículo 8. Garantías Judiciales.

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

Constitución Política de Colombia.

Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por el, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso publico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

Ley 734 de 2002.

Artículo  6°. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.

Como se puede apreciar el debido proceso es uno de los pilares de las garantías y libertades individuales en un Estado Social y Democrático de Derecho, y como institución jurídica tiene el reconocimiento en todas las fuentes del derecho, esto es, la Constitución Política, los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos, la ley y la jurisprudencia.

Pero además, la ley disciplinaria esta asistida por otros principios, tales como:

(7) Las normas procesales tienen un efecto general e inmediato, en el entendido que la ley que fije la jurisdicción y competencia o determine lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso se aplicará desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine.

(8) El principio de reconocimiento y respeto de la dignidad humana, también encuentra soporte en los Tratados y Convenciones Internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en la ley disciplinaria, texto normativo que establece que quien intervenga en la actuación disciplinaria será tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

(9) En cuanto a la presunción de inocencia también es un principio que encuentra respaldo tanto en los Tratados Internacionales como en la Constitución Política y particularmente en la ley disciplinaria, se establece que a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado y que durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla, esto es, ni más ni menos que el principio de favorabilidad.

Pero, es inciso cuarto del artículo 29 de la Carta Política, el que se encarga de establecer, como norma Superior, que toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable y que quien sea sindicado tiene derecho a (i) la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; (ii) a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; (iii) a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; (iv) a impugnar la sentencia condenatoria, y a (v) no ser juzgado dos veces por el mismo hecho o lo que se conoce como la reformatio in pejus, o regla universal, según la cual una apelación interpuesta por un acusado no puede tener por efecto agravarlas sanciones ya impuestas contra él. También así lo prevé el artículo 31 Superior.

(10) El principio de favorabilidad como instituto jurídico autónomo fue consagrado por el legislador al indicar que en materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable y que principio rige también para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta Política.

(11) También, la ley disciplinaria contempla la gratuidad de las actuaciones disciplinarias lo cual significa que ninguna actuación procesal causará erogación a quien intervenga en el proceso, salvo el costo de las copias solicitadas por los sujetos procesales.

(12) En cuanto a la ejecutoriedad de las decisiones disciplinarias, señala la ley que el destinatario de la ley disciplinaria cuya situación se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisión que tenga la misma fuerza vinculante, proferidos por autoridad competente, no será sometido a nueva investigación y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le dé una denominación distinta. Esto sin perjuicio de la revocatoria directa, prevista dentro del mismo estatuto disciplinario.

(13) El principio de celeridad, también es cardinal en materia disciplinaria en el sentido que el funcionario competente impulsará oficiosamente la actuación disciplinaria y cumplirá estrictamente los términos previstos en la ley disciplinaria. Cabe recordar, que este es un principio propio del ejercicio de la función administrativa previsto en el artículo 209 de la Constitución Política, al establecer que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de celeridad y también el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo, al advertir que las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de…celeridad, entre otros.

(14) En lo relativo a la culpabilidad, establece la ley que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y que las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa, es decir, se proscribe constitucional y legalmente toda forma de imputar la comisión de una conducta penal o disciplinaria con fundamento exclusivo en el resultado. Comparativamente, puede apreciarse que en el Estatuto Penal, en sus artículos 22 y 23 señala que la conducta dolosa se configura cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, pero también será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar y la culpa desde la óptica penal se describe fine y la conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.

Cabe señalar que en materia civil, el artículo 63 del Código Civil, se ocupa de establecer lo relativo al dolo y a la culpa, señalando que la ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

En el campo que ocupa nuestra atención, el Estatuto Disciplinario, en el artículo 43 numerales 1 y 9, al consagrar los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, establece que las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en la ley disciplinaria y que se determinará si la falta es grave o leve atendiendo criterios tales como el grado de culpabilidad y se definió otro criterio en el sentido que la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.

De otra parte el artículo 44 del CDU, al definir la clase de sanciones a las que está sometido el servidor público en su numeral 1, el legislador previó la destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.

(15) El principio de igualdad que es de estirpe Constitucional y Convencional, encuentra consagración en la ley disciplinaria, al señalar esta que las autoridades disciplinarias tratarán de modo igual a los destinatarios de la ley disciplinaria, sin discriminación alguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El artículo 13 de la Carta Política consagró el principio de igualdad como derecho fundamental y lo propio hace la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en sus artículos 1 y 6; la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 en sus artículos 1, 2, 7 y 10 y la Convención Americana de los Derechos Humanos de 1969 en sus artículos 1, 23 y 24, por tan solo mencionar algunas normas del orden internacional.

(16) En cuanto a la función de la sanción disciplinaria, hay una disposición que es fundamental y respecto de lo cual indica el texto legal que la sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública.

(17) En materia de derecho de defensa se consagró una disposición específica, al prever el legislador que durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado y que si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Pero que además, cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente. Este principio también encuentra amplio respaldo en las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos y en la propia Carta Política en su artículo 29 y el Código Contencioso Administrativo en su artículo 3. En la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, el artículo 7 señala que ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en los casos determinados por la ley y con arreglo a las formas que ésta ha prescrito. El derecho de defensa como parte de las garantías del debido proceso también esta previsto en los artículos 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; en y en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

(18) Respecto al principio de proporcionalidad, que es cardinal en materia de juzgamiento, la ley prevé que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y que en la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley.

(19) En cuanto a las decisiones de fondo que toman las autoridades disciplinarias, estas deben ser debidamente motivadas. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 35 de la Ley 734 de 2002, al señalar que habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.

(20) En lo que tiene que ver con la interpretación de la ley disciplinaria, se señala que en esta materia y en lo atinente a la aplicación de la ley el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen.

(21) Finalmente, viene un principio que tiene que ver con el respeto de las fuentes del Derecho y en ese sentido se señala de manera categórica que en materia de aplicación de principios e integración normativa, en la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en la Ley 734 de 2002 y en la Constitución Política, pero que en lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los Convenios Internacionales de la OIT ratificados por Colombia, así como lo dispuesto en los Códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario.

Ahora bien, todo lo anteriormente expresado, da cuenta no sólo de la complejidad del Derecho Disciplinario sino del control que corresponde cumplir a los principios orientadores que irradian sus normas para evitar arbitrariedades o márgenes excesivamente flexibles que den lugar a un excesivo poder de la autoridad disciplinaria con el grave riesgo de afectar derechos fundamentales de los sujetos disciplinables. En ese sentido, los principios, son entonces, una serie de garantías o cláusulas de control que permiten al sujeto disciplinable contar con un debido proceso, ejercitar su derecho de defensa y de contradicción, pero además, disponer de la riqueza de otras fuentes cuyos principios y normas son íntegramente protectoras de sus derechos fundamentales.

Así, la aplicación del Derecho Disciplinario, específicamente, en materia contractual, se reviste de todas las garantías de protección de los derechos fundamentales y las libertades individuales de los sujetos disciplinables provenientes tanto del Derecho nacional como del Derecho internacional en atención a la unidad normativa del ordenamiento jurídico, incluido el denominado "bloque de constitucionalidad" y de la relación que se establece entre derecho contractual y derecho disciplinario cuando quienes, especialmente, como servidores públicos están llamados a proteger, cumplir y hacer cumplir las finalidades del Estado y con su conducta se aparten de dichos cometidos en el campo de la actividad contractual.

Lo anterior, conduce por los caminos de la exploración y estudio de la materia contractual, particularmente en lo relativo a la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, sus normas reglamentarias y la Ley 1474 de 2011, así como lo regímenes especiales de ciertas formas de contratación estatal.

1. El Estatuto General de Contratación Estatal de las Administraciones Públicas, reformado por la Ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 2011.

La existencia de un nuevo marco constitucional, la aparición con ello de nuevas entidades públicas dentro de la organización estatal, el crecimiento de la actividad contractual del Estado, y la desregulación legal de supuestos e instituciones contractuales de vital importancia como el tema de inhabilidades e incompatibilidades, entre otras, detonaron la necesidad sentida de que se instituyera un nuevo ordenamiento que abarcara ampliamente el proceso contractual adelantado al interior del Estado, tanto desde un enfoque normativo propiamente dicho (reglas en sentido estricto), así como de la óptica de los principios rectores de esta actividad (preceptos orientadores que adquieren verdadero valor normativo cuando de proteger derechos fundamentales se trata).

En tal sentido, se aprecia como el Estatuto General de la Contratación Estatal nace como respuesta a una serie de factores presentados con injerencia Estatal, que hicieron notar insuficiente la regulación existente frente al tema, contemplada en el Decreto No.222 de 1983 y sus normas complementarias.

Entre las innovaciones propuestas y efectivamente introducidas a través de la Ley 80 de 1993, se encuentra la supresión de la diferencia entre contratos administrativos, privados con cláusula de caducidad y propiamente privados de la administración; englobando todos estos bajo la categoría de Contrato Estatal, también se consagraron los principios que rigen la contratación estatal; es decir, los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como el desarrollo del principio de equilibrio económico, el régimen de inhabilidades e compatibilidades, entre otras muchas instituciones jurídicas que se trataran en su oportunidad, buscando una aproximación a las normas contractuales a partir del estudio de su ámbito de aplicación, los aspectos constitucionales que irradian sus textos normativos y los principios de orden constitucional y legal que la rigen y sobre los que ya se han realizado algunos análisis; para luego entrar a estudiar los diferentes procesos de selección y sus características propias; y por último acercarse al tema reglamentario particularmente de la Ley 1150 de 2007, es decir, los Decretos No.066 de 2008 (posteriormente derogado); 2474 de 2008; 127 de 2009; 3460 de 2008; 4444 de 2008; 4533 de 2008; 4828 de 2008; 490 de 2009; 4881 de 2008; 836 de 2009; 2493 de 2009; 2025 de 2009 y 3576 de 2009, teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 1474 de 2011.

1.1 Aspectos Generales del Estatuto de los Contratos Estatales de las Administraciones Públicas.

1.1.1 Ámbito de Aplicación del Estatuto General de Contratación Estatal.

En primer lugar, es importante, recordar cuál es el ámbito de aplicación del Estatuto General de la Contratación Estatal, con miras a abordar el tipo de contratos que siguen un régimen especial o cuya regulación se da por normas especiales y a qué tipo de contratantes se les aplica tal regulación normativa, pues es sobre las actuaciones de los servidores públicos y algunos particulares sobre los que se ejercerá el control disciplinario.

En esa dirección, la Ley 80 de 1993, determina a qué entidades se les aplica el Estatuto General de la Contratación Estatal razón por la cual es necesario acudir al artículo primero de la citada Ley, que fija su objeto de la ley:

Artículo 1º. Del Objeto. La presente Ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales.

Con el anterior artículo se despeja de cierto modo la inquietud acerca de en qué ámbito opera el Estatuto General de la Contratación Estatal, en tanto el mismo establece como criterio de aplicación un criterio orgánico o subjetivo según el cual se establece que se regirán por dicha normatividad aquellos contratos en que sea parte contractual por lo menos una entidad estatal. No obstante, paralelo a lo anterior surge el interrogante sobre que se debe entender por Entidad Estatal, cuestión esta que se encuentra resuelta en el mismo Estatuto al determinar de manera clara cuales son las entidades estatales para tal efecto, en el artículo 2º numeral 1º, así:

ARTICULO 2o. DE LA DEFINICION DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:

1º. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

?b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

Al examinar el texto del literal a) del numeral primero del artículo 2 de la citada ley, se puede observar que en el se enuncia solamente a aquellas entidades estatales que cuentan con personería jurídica propia reconocida por Ley; y que por el contrario en el literal b) del mismo artículo, se enuncian entidades estatales que no gozan de personería jurídica, razón por la cual en una primera impresión se podría pensar que no deberían gozar de la capacidad para contratar. No obstante, el referido Estatuto les otorga dicha facultad, la cual ejercen a través de su naturaleza jurídica Nación, Departamento, Distritos y Municipio, según su nivel de descentralización territorial, "para los solos efectos de esta Ley".

En este sentido se pronuncio la Corte Constitucional en la Sentencia C-374 de 1994, al expresar:

Las entidades estatales están expresamente mencionadas en el artículo 352 de la Constitución, norma según la cual "Además de lo señalado en esta Constitución, la ley orgánica del Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar.

Es claro que si la Nación, los departamentos, municipios y distritos, son personas jurídicas, y las entidades estatales a que se refiere la ley 80, no lo son, por fuerza los contratos que estas últimas celebren corresponden a la Nación, a los departamentos o a los municipios.

También, los artículos 24 y 26 de la ley 1150 establecen respectivamente que la contratación de las corporaciones autónomas incluida la Corporación Autónoma Regional del Río Grande del Magdalena, y la llevada a cabo por FONADE, se regirán por las normas de la ley 80 de 1993.

En ese orden de ideas, la Ley 80 de 1993 define el ámbito de aplicación del Estatuto General de la Contratación Estatal, introduciendo algunas innovaciones como la prohibición para los municipios y departamentos de darse su propio estatuto de contratación, y la extensión de el ámbito de aplicación de la ley, otorgándole la facultad para contratar a entidades que no tenían esa atribución, en tanto carecen de personería jurídica, pero que para los fines allí descritos adquieren dicha capacidad.

1.2 Aspectos Constitucionales del Estatuto General de los Contratos de las Administraciones Públicas.

Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no solamente se estableció un nuevo ordenamiento superior, sino que la Carta incorporó una nueva concepción de Estado, el artículo 1º, erige a Colombia, como Estado Social de Derecho, ya que si bien la reforma Constitucional de 1936 a la Carta de 1886, fue la primera en hablar de Estado Social de Derecho, la consagración y establecimiento en el sistema jurídico y político colombiano de esta forma de Estado se materializa de forma completa con la Carta del 91, paralelo a la consagración de mecanismos jurídicos para su protección. Por tanto, el reconocimiento de una concepción de Estado más amplia, obligó a este a otorgar mayores garantías de sus libertades individuales a los ciudadanos, con el reconocimiento de un catálogo de derechos más amplio en los cuales estuviesen presentes los derechos sociales o de contenido prestacional, la creación de instrumentos o acciones jurídicas para su protección, e igualmente propender en el ejercicio de sus funciones por un bienestar general para sus asociados y para todos las personas residentes en el país. Cabe recordar, que la Carta del 91 tiene una notable influencia de la Constitución Española de 1978, la que a su vez, acoge los predicados de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental de Bonn de 1949.

En razón a lo anterior, y como ya se anunció preliminarmente, el artículo 2º Superior establece los fines esenciales del Estado, entre los cuales se encuentra el servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Por lo anterior, debe quedar claro que desde el ordenamiento superior se fija una obligación por parte del Estado de llevar a cabo estos fines, y que en razón a ello el Estatuto General de la Contratación Estatal no puede ser indiferente a estas disposiciones superiores.

Por lo anteriormente enunciado y en la misma línea, el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, fija unos fines para ser cumplidos por parte de los servidores públicos en los contratos estatales, como también ya se señaló.

Así las cosas, todo contrato estatal debe estar justificado y debe buscar la obtención de por lo menos un fin esencial del Estado, pues de no ser así en todo caso, se estará frente al supuesto de que quien ordena el contrato sea sujeto de una investigación disciplinaria, fiscal y/o penal por parte de los órganos de control, por ordenar la celebración de un contrato carente de finalidad específica.

En suma, la Ley 80 de 1993, se encuentra fundada y orientada hacia la búsqueda de los fines estatales, para lo cual establece una serie de mecanismos y de principios que se hacen de obligatorio cumplimiento, so pena de sanciones disciplinarias y/o fiscales al servidor público que no observe el acatamiento de los mismos y que no justifique la celebración de un determinado contrato, para el cumplimiento de un fin esencial del Estado, razón por la cual los principios constitucionales irradian la interpretación y aplicación de la Ley 80 de 1993, como se aprecia a continuación y sobre lo ya se había hecho mención.

1.3 Principios Constitucionales de la Función Administrativa aplicables a la Contratación Estatal y de los principios contractuales de orden legal regulados por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 2011.

En cuanto a los principios Constitucionales y de la Función Administrativa aplicables a la Contratación Estatal, encontramos que estos se hallan establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política en donde se consagraron los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; además encontramos los principios rectores de la actuación administrativa que se encuentran en los artículos 2º y 3º del Código Contencioso Administrativo, artículos que agregan al listado anterior, el principio de contradicción de las actuaciones administrativas.

Pero adentrándonos más en el tema de la Contratación Estatal, la Ley 80 de 1993, en su artículo 23, establece los principios de transparencia, economía y responsabilidad, a los cuales se unen los principios de la ecuación contractual y de la selección objetiva, que surgen de los predicados normativos de los artículos 27 y 29 de la misma Ley.

Entonces, todos los principios que rigen la Contratación Estatal, se convierten en un desarrollo legal de la Constitución Política y de los principios aplicables a las actuaciones administrativas. A fin de lograr un entendimiento más amplio del tema, se examinará en detalle y en dirección a las exigencias legales específicas, cada uno de los principios rectores de la contratación estatal según lo establecido en el Estatuto Contractual.

1.3.1 Principio Contractual de Transparencia.

Este principio como tal se refiere a que las actuaciones que ejerza el Estado como contratante y los particulares como contratistas deberán realizarse de manera motivada, pública e imparcial, con la finalidad de que dichas actuaciones garanticen igualdad de oportunidades de acceder a la información y a los pliegos de condiciones de un contrato, buscando preservar la moralidad administrativa y resguardar el patrimonio público, haciendo en todo caso que los particulares tengan posibilidad de acceder en igualdad de oportunidades al contrato objeto del procedimiento de selección respectivo.

Este precepto conlleva igualmente la necesidad de que el pliego de condiciones contenga: requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección; reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, que no induzcan a error a los proponentes y contratistas e impidan la toma de decisiones que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad; la identificación de las condiciones de costo y calidad de los bienes obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato; así como la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.

Este principio se ve reflejado primero en los postulados originales del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, cuyo numeral primero fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 y cuyo texto se reemplazó por el siguiente predicado normativo:

Artículo  2°. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa.

Y el mismo texto normativo del artículo 2 de la citada Ley 1150, fija las reglas para cada una de las modalidades de selección citadas.

Ahora bien, el Consejo de Estado, al referirse al principio de transparencia en materia contractual, señaló: "Este principio garantiza paralelamente los principios de imparcialidad, igualdad, moralidad, y selección objetiva en la contratación, para lo cual se deben instrumentar procedimientos de selección, con actuaciones motivadas, públicas, y controvertible por los interesados, con el fin de elegir la mejor oferta".

El principio contractual de transparencia, en síntesis impide que las entidades incurran en dirigismo contractual, esto es, que los servidores públicos responsables de las estructuración de los procesos de selección, de los pliegos de condiciones y demás requisitos previos, establezcan condiciones dirigidas a un oferente en particular, o a un sector del mercado o sector gremial, en perjuicio de otros. De la misma manera, se vulnera el principio de transparencia, cuando las Entidades públicas contratan consultores y asesores profesionales de carácter técnico, jurídico y financiero para que en su condición de contratistas estructuren pliegos de condiciones y minutas contractuales, y procesos de selección en general, y los servidores públicos responsables y los interventores de estos contratos permiten que dirijan el proceso a un oferente o interesado en particular.

1.3.2 Principio Contractual de Publicidad.

Es un principio fundamental previsto en la Ley 1150 y debe cumplirse en todas las etapas del proceso contractual, se garantiza en gran medida a través de la publicación de todas las actuaciones llevadas a cabo durante el proceso contractual por parte de los oferentes y de la administración en el SECOP, lo cual permite que tanto proponentes e interesados tengan la posibilidad de conocer y ejercer control y vigilancia sobre el contrato estatal, las condiciones, y modificaciones presentadas en el marco del proceso de contratación adelantado, pero además la publicidad del proceso contractual integra armónicamente sus postulados y prácticas con el principio de transparencia de la administración pública.

El principio de publicidad debe garantizarse en todas las tres fases de la gestión contractual, en tanto todas las actuaciones de la Entidad pública durante la fase de planeación del contrato debe ser pública, así como todas las actuaciones y documentos soportes del proceso de selección respectivo una vez aperturado hasta su adjudicación.

Luego durante la fase contractual, la fase suscripción del contrato, verificación de los requisitos legales y contractuales necesarios para su ejecución, así como cada una de las actuaciones, hechos u omisiones contractuales deben ser públicos a través de los mecanismos de publicitación dispuestos en la ley, tales como la SECOP, la solicitud y entrega de copias, publicación de avisos reglamentarios, comunicaciones y notificaciones de los actos etc.

Igualmente, la fase postcontractual, entendida como aquella etapa que le sigue a la terminación del contrato por vencimiento del plazo, por el cumplimiento de las obligaciones, o por terminación anticipada del contrato. En este caso lo que procede es la liquidación total parcial, ya por mutuo acuerdo, por decisión unilateral de la administración contratante o pro vía judicial. Así las cosas todas las actuaciones de las partes, o de la administración pública, deben garantizar el cumplimiento del principio de publicidad de los actos, tanto con la publicación en la SECOP, como la notificación, comunicación, publicación de avisos etc.

1.3.3 Principio Contractual de Economía.

La Ley 80 de 1993 mediante este principio busca que a los procesos de contratación que efectúe el Estado se les imprima agilidad, todo ello con la finalidad de que se eviten dilaciones en las actuaciones y sobrecostos en los mismos, evitando trámites engorrosos, innecesarios y que obstaculizan la eficiencia en el proceso contractual.

Así entonces el artículo 25 del Estatuto establece que los procesos de selección tendrán términos perentorios para la escogencia del contratista, con etapas necesarias, igualmente que las normas contractuales se deberán interpretar siempre de manera que no den ocasión a que se sigan trámites distintos a los establecidos en la Ley 80 de 1993 y sus normas concordantes o complementarias.

No obstante lo anterior, en especial lo que busca este principio es que los trámites contractuales se hagan en el marco de la prevalecía del derecho sustancial sobre la forma, en el menor tiempo posible; sin dilaciones injustificadas; con la menor cantidad de costos para la administración, y con procedimientos precisos aún para lo solución de las diferencias que se puedan originar entre las partes que interfieren en un contrato estatal. Se busca que la Administración actué con eficiencia y eficacia pero siempre respetando el marco jurídico, lo contrario se convertiría en supuesto de investigación disciplinaria, fiscal y/o penal.

Por lo anterior, las entidades estatales deben iniciar el respectivo proceso contractual cuando existan los presupuestos económicos necesarios para tal fin, como lo es la disponibilidad presupuestal con que debe contar la Entidad, para con ello evitar demoras que dilaten el proceso contractual.

En síntesis el principio contractual de economía tiene tres dimensiones: La primera en relación a los costos económicos, financieros y presupuestales, en tanto es deber de adelantar la gestión contractual con el menor costo económico posible guardado los criterios de cantidad y calidad del objeto del contrato. La segunda tiene que ver con la temporalidad, y se trata de adelantar la gestión contractual en el menor tiempo posible, respetando los términos previstos en la ley. Por último, la tercera dimensión del principio de economía, hace relación al carácter procedimental de la actuación, y es que la gestión contractual debe adelantarse con sujeción a los estrictos trámites previstos en la ley, sin que sea posible regular, establecer o adelantar mas trámites de los estrictamente señalados por el legislador.

1.3.4 Principio Contractual de Responsabilidad.

Este principio que se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, está fuertemente ligado al de transparencia y al juicio de verificación de cumplimiento del principio de legalidad, busca en todo caso preservar la moralidad administrativa, y supone la obligación de que los servidores públicos sean responsables tanto de sus actos como de sus omisiones antijurídicas en las diferentes etapas del contrato.

Pero este artículo no solo establece el principio de responsabilidad en cabeza del servidor público, sino que también fija una responsabilidad en cabeza del contratista, en tanto él deberá hacerse responsable de no estar incurso en las causales incompatibilidades e inhabilidades, de la seriedad de la oferta y de la calidad de la obra.

Así entonces, lo que se observa es un desarrollo del artículo 3º de la Ley 80 de 1993, pues se puede apreciar, que tanto el servidor público es responsable por los contratos que proyecta o que se están celebrando y ejecutando, como el contratista quien no solo es un sujeto que busca una utilidad en el desarrollo del contrato, sino que también se hace responsable en cuanto el contrato no logre la finalidad que se persigue; por lo tanto este fenómeno se convierte en una actividad de colaboración y responsabilidad mutua entre el Estado y contratista.

La responsabilidad que se derive de una actuación contraria a lo aquí establecido, en tanto la misma no cumpla con los fines de la contratación o ella no garantice la protección de los derechos de la Entidad o de los contratistas podrá ser de tipo fiscal, disciplinaria y/o penal según el caso.

El principio de responsabilidad tiene dos alcances: La responsabilidad de la Entidad pública y del contratista como órganos sujetos del contrato, de los cual se desprende el derecho de un sujeto contractual de exigir el cumplimiento de las obligaciones adquiridas al sujeto contractual incumplido, y de otra la responsabilidad personal de quienes actúan en nombre de la Entidad pública y del particular contratista. En el primer caso, la responsabilidad es patrimonial de orden civil y fiscal, y en el segundo caso la responsabilidad de quienes actúan en nombre del contratante y contratista, es penal, disciplinaria, fiscal y en solidaridad civil-patrimonial.

De allí que las personas naturales que ofician de servidores públicos o de particulares con la responsabilidad de manejar recursos públicos y con competencia y/o capacidad para suscribir contratos estatales, en virtud del principio de responsabilidad, aún en los casos de delegación total o parcial o desconcentración, no pueden delegarla en persona alguna ya sea servidor público o particular, como tampoco en comités que se creen al interior de las entidades para que le realicen seguimiento, inspección y vigilancia a la ejecución de los contratos estatales.

1.3.5 Principio de la Ecuación Contractual o del Equilibrio Económico y Financiero del Contrato Estatal.

Si bien este no es uno de los principios consagrados expresamente como tal en la ley 80 de 1993, este postulado adquiere tal carácter en tanto se convierte en un aspecto sustancial en la contratación estatal que guía en todos los casos las relaciones entre administración contratante y el administrado contratista. Este mandato encuentra su fundamento en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, y obliga que las partes contratantes mantengan la igualdad y equivalencia en las obligaciones contraídas al momento de la realización de la propuesta y la celebración del contrato.

Por tanto, si el equilibrio del contrato en algún momento se rompe, por causas no imputables al afectado, deberá siempre tratarse de restablecer, con el fin de que nadie salga afectado por la celebración de un contrato, que lo que busca es el cumplimiento de las finalidades del Estado y la protección del interés general sin detrimento de la administración ni del contratista.

1.3.6 Principio Precontractual de Selección Objetiva.

Este principio busca que la administración siempre propenda por escoger para la celebración del contrato a aquel contratista que haga el ofrecimiento más favorable a los intereses de la Entidad y a los fines que ella busca, así se desprende del texto normativo del artículo 6 de la Ley 1150.

La finalidad buscada con este principio, se consigue alejando de la selección o escogencia del contratista consideraciones subjetivas como la cercanía o el interés particular; por el contrario deben ser tomados en cuenta factores tales como la experiencia, calidad, precio, cumplimiento, equipos y plazos, todos estos ponderados en conjunto y de manera precisa para determinar cual es la oferta que mejor cumple con los requerimientos establecidos en el pliego de condiciones del contrato.

La selección del contratista, en el marco de este precepto, debe efectuarse a través de la verificación de la presencia de los requisitos habilitantes y la evaluación de los requisitos que determinan la oferta más favorable a la Entidad. Se entienden como requisitos habilitantes, aquellos que no otorgan puntaje, los cuales una vez verificados permiten que la oferta siga en el proceso y entre a ser evaluada según los criterios de calificación determinados en el pliego. Son requisitos habilitantes: la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de organización. Estos ítems estarán sujetos a verificación documental por parte de las Cámaras de Comercio.

Por su parte, se tendrá como oferta más favorable a la Entidad aquella que de acuerdo a la ponderación de los criterios de escogencia relacionados con los factores técnicos, económicos (organización equipos, plazo, precio) y de escogencia, según lo establecido en los pliegos de condiciones.

Por último, se debe anotar que el análisis de las propuestas, debe hacerse de acuerdo al estudio de precios y condiciones del mercado.

En suma, los preceptos normativos hasta aquí señalados, son la brújula de navegación en el ejercicio de la contratación estatal, y se convierten en un desarrollo normativo de los principios que fija la Constitución Política y de aquellos que deben cumplir todas las actuaciones administrativas, incluida la contratación estatal, según lo determinado en tal sentido en el Código Contencioso Administrativo.

De allí, que el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, disponga que " En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 de artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate".

2. Los Procesos de Selección de Contratistas en el Estatuto General de Contratación Estatal, reformado por la Ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 2011.

El Estatuto General de Contratación establece varias modalidades de contratación y selección del contratista, en atención a diversos factores como el objeto, la cuantía, entre otros. A continuación se presentan cada una de las formas de selección que tiene el Estatuto General de la Contratación Estatal, y los requisitos mínimos para poder acudir a cada uno de estos modos de selección.

2.1 La Licitación Pública como procedimiento general de selección de contratistas estatales.

Sobre esta modalidad de selección es necesario recordar, que con anterioridad a la entrada en vigencia de Ley 80 de 1993 existía la licitación pública como mecanismo general para la selección de los contratistas, cuando el valor del contrato estuviera clasificado dentro de la escala de mayor cuantía, situación esta que a partir de la citada Ley cambió, quedando la licitación pública no sólo para los contratos de mayor cuantía, sino como carácter residual para aquellos casos en donde la ley no haya dispuesto un mecanismo especial y diferente para seleccionar el respectivo contratista, en razón a los principios de transparencia, moralidad administrativa e igualdad, que deben regir toda actuación administrativa; así como la protección de igualdad de trato y la vigencia de la libre concurrencia en el trámite de formación de la libertad contractual.

En tal sentido, la Ley 80 de 1993 en su artículo 24, establece que la regla general para celebrar contratos con la administración es la licitación pública, la cual a su vez se constituye en la forma más importante de contratar, pues es por este medio que el Estado celebra los contratos de mayor envergadura, y realiza sus macro proyectos. No obstante lo anterior, la administración siempre tendrá la posibilidad de celebrar contratos estatales a través de otras modalidades distintas a la licitación pública, situación que tiene su explicación en el hecho de que existan contratos que por su cuantía o por el objeto que se piensa contratar, no resulte eficiente hacerlo por medio de una licitación.

Para analizar mejor lo expresado anteriormente, se plantean los siguientes supuestos fácticos: para la construcción de una autopista es necesario la apertura de una licitación pública a fin de elegir la mejor propuesta, en tanto por una parte, se le permite a todos los interesados y habilitados para celebrar contratos con el Estado su participación en igualdad de condiciones dentro del proceso de selección, y por otra parte, en tanto existen varios proponentes en el mercado que puedan satisfacer el objeto de la contratación; Por el contrario, si lo que se piensa contratar son los repuestos de un avión de combate que solo los vende una fabrica, se hace engorroso realizar una licitación para llegar al mismo resultado que si se contratara directamente con esa fábrica.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la licitación publica, cabe precisar que según pronunciamiento de la Corte Constitucional, en sentencia de unificación "es un procedimiento administrativo en el que concurren una serie de actos y trámites realizados por la administración y por los oferentes que, por regla general, concluyen en la adjudicación del contrato a la propuesta u oferta más favorable".

Así entonces, tratándose de un procedimiento lleva consigo una serie de pasos que se deben observar, y que por ningún motivo deben ser desconocidos. El procedimiento licitatorio se enmarca dentro de las siguientes etapas:

-Estudio de conveniencia y oportunidad del contrato, de ser necesarios igualmente los diseños, planos los estudios de prefactibilidad o factibilidad; y la habilitación presupuestal.

-Publicación de los Prepliegos.

-Apertura, a través de acto administrativo, mediante el cual se decide contratar.

-Publicación de avisos en diarios de amplia circulación, y del contenido del pliego de condiciones.

-Audiencia de riesgos (identificación, tipificación y asignación de riesgos)- Modificación efectuada por el articulo 1º Decreto 2025 de 2009.

-Audiencias aclaratorias del contenido del Pliego.

-Recepción de Propuestas.

-Evaluación de las propuestas por parte del Comité evaluador.

-Observaciones al informe de evaluación de las propuestas.

-Selección y adjudicación.

-Firma del contrato.

Vale la pena aclarar que el desarrollo, condiciones y duración de las etapas aquí referidas se realizarán de acuerdo al cronograma de actividades fijado por la Entidad en el pliego de condiciones para el respectivo proceso de selección.

Así mismo, es de aclarar que la regla general siempre será la licitación pública, la excepción la contratación directa.

Por último, vale la pena abordar en este punto otra de las formas de iniciar el proceso licitatorio, cual es la iniciativa privada a través de la licitación provocada contemplada en el Decreto No.4533 de 2008 y que tiene como fundamento lo establecido en el artículo 32 parágrafo 2 de la ley 80, el cual reza:

Las personas interesadas en celebrar contratos de concesión para la construcción de una obra pública, podrán presentar oferta en tal sentido a la respectiva entidad estatal en la que se incluirá, como mínimo, la descripción de la obra, su prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación de su impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma la estudiará en el término máximo de tres (3) meses y si encuentra que el proyecto no es viable así se lo comunicará por escrito al interesado. En caso contrario, expedirá una resolución mediante la cual ordenará la apertura de la licitación, previo cumplimiento de los previsto en los numerales 2° y 3 del artículo 30 de esta ley.

El Decreto contempla la posibilidad de establecer iniciativa privada sobre cualquier obra pública susceptible de ser diseñada, construida, mantenida u operada mediante un contrato de concesión.

La oferta de iniciativa privada será estudiada en un término máximo de 3 meses, luego de lo cual en un término igual, la entidad realizará las validaciones y estudios complementarios que sean necesarios para determinar la viabilidad de la oferta, e igualmente podrá solicitar la entrega de documentos o estudios adicionales o la aclaración de los mismos.

Luego de esto, y siempre y cuando se halle viable para los interese de la entidad la licitación, se abrirá el proceso licitatorio en el cual podrá participar el proponente que dio origen a la apertura de la contratación. En el evento en q el contrato sea adjudicado a un proponente diferente al oferente de iniciativa privada que dio origen a la licitación, el adjudicatario deberá reembolsarle a este el valor de los estudios que haya realizado, así como la valoración del contrato de concesión vigente de acuerdo a lo establecido en el parágrafo 2 del articulo 2 del decreto de la referencia.

2.2 La Selección Abreviada como procedimiento de selección de contratistas estatales.

La selección abreviada es una forma de contratación estatal que se encuentra regulada en el artículo 2º numeral 2º de la Ley 1150 de 2007, y consiste en la selección objetiva para los casos en que por la cuantía, el objeto a contratar, las circunstancias de la contratación y las personas a las que va dirigida la obra, el bien o el servicio, hacen que se deba adelantar un proceso más corto que el fijado para un proceso de licitación.

Las causales para que se pueda acudir a la selección abreviada se encuentran también taxativamente señaladas en el mismo artículo de la Ley 1150 de 2007, y son las siguientes:

La adquisición de bienes, servicios o suministros de condiciones técnicas uniformes, y de común utilización por parte de las entidades.

La menor cuantía, que se determinará por el presupuesto anual asignado a la entidad, y que se medirán en salarios mínimos de la siguiente manera:

(i) Presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 SMLMV, la menor cuantía será de 1.000 SMLMV.

(ii) Presupuesto anual superior o igual a 850.000 SMLMV y menor de 1.200.000 SMLMV, la menor cuantía será de 850 SMLMV.

(iii) Presupuesto anual superior o igual a 400.000 SMLMV y menor de 850.000 SMLMV, la menor cuantía será de 650 SMLMV.

(iv) Presupuesto anual superior o igual a 120.000 SMLMV y menor de 400.000 SMLMV, la menor cuantía será de 450 SMLMV.

(v) Presupuesto anual inferior a 120.000 SMLMV, la menor cuantía será de 280 SMLMV.

En la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud.

Cuando en un proceso de contratación, la licitación haya sido declarada desierta, caso en el cual deberá iniciarse la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaratoria.

La enajenación de bienes del Estado excepto las acciones o bonos convertibles en acciones de propiedad del Estado, que se pretendan enajenar a terceros, caso en el cual se aplicara la Ley 226 de 1995.

Productos de origen y destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas.

Los contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta, excepto los contratos que enuncia el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Los contratos de entidades que tengan a su cargo la ejecución de programas de protección a personas amenazadas, programas de desmovilización, programas de atención a desplazados, y en general apersonas en excluidas de la sociedad.

La contratación de bienes y servicios necesarios para la seguridad nacional.

Así mismo, se debe anotar que por expresa regulación legal se puede acudir a la selección abreviada como procedimiento de selección ante la declaratoria de desierta de la licitación según lo establecido en el artículo 2 numeral 2 de la Ley 1150 de 2007.

La selección abreviada como su nombre lo indica se caracteriza porque su procedimiento tiene etapas más cortas, lo cual no quiere decir, que con ello se viole la selección objetiva, sino que por la naturaleza del servicio, la cuantía, o las personas a las que va dirigida, se debe adelantar de una manera más rápida y expedita.

2.3 El Concurso de Méritos como procedimiento de selección de contratistas estatales-consultores.

Esta forma de contratación busca la selección de consultores o de proyectos, por medio de concurso abierto o precalificación, caso este último en el cual se hará una convocatoria abierta de precalificados; en ambos casos los convocados podrán ser evaluados por un jurado anónimo plural, imparcial, deliberante y calificado.

Todo lo anterior se establece con el fin de que la entidad mediante este concurso elija el mejor proyecto o al mejor consultor a contratar, de acuerdo a los méritos del proyecto o del consultor que pretenda aplicar, y no que dicha selección se haga a través de un juicio de valoración que atienda a criterios subjetivos.

Debe establecerse con claridad que para esta forma de selección, en ningún caso el precio puede constituirse en factor de selección. De conformidad con el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, "Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, , prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos…".

2.4 La Contratación Directa como procedimiento de selección objetiva de contratistas estatales.

Esta forma de contratación que se encuentra regulada en el artículo 2º numeral 4 de la Ley 1150 de 2007, deberá ser siempre la excepción a la regla de las formas de contratación, pues no exige un concurso ni siquiera mínimo para la selección del contratista; Por tal motivo, procede solo y exclusivamente en los siguientes casos:

Urgencia manifiesta, previa declaración mediante acto administrativo.

-Contratación de empréstitos por parte del Estado con la banca nacional, extranjera, tanto de primer piso como de segundo piso y con organismos multilaterales.

-Contratos interadministrativos, siempre que el objeto del contrato tenga relación directa con el objeto social, labor o servicio a ejecutar por parte de la entidad pública ejecutora.

La contratación de bienes o servicios para el sector defensa o para el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en los cuales sea necesario hacer reserva para su adquisición.

Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas.

Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inicien un acuerdo de reestructuración de pasivos, según lo fijado por la Ley 550 de 1999, y la Ley 617 de 2000.

Cuando no existan varios oferentes del bien o servicio en el mercado.

Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la realización de trabajos artísticos que solo los puedan realizar determinadas personas naturales.

Para el arrendamiento o adquisición de inmuebles.

Estos son los casos en concreto en que la administración pública puede realizar contratos de manera directa con el contratista, y no llevar a cabo procesos de licitación, selección abreviada o concurso de méritos; recalcando que este proceso es uno de los que constituye excepción a la regla de la licitación pública, pues siempre se debe propender por garantizar que acudan a contratar con el Estado una pluralidad de sujetos oferentes, para así garantizar una sana competencia, que garantice para la administración la escogencia de la mejor oferta.

3.- Contratación de mínima cuantía.

El artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, dispuso que " La contratación cuyo valor no excede del 10% de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas:

a. Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas.

b. El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil.

c. La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas.

d. la comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal".

4. Régimen Reglamentario de los Procesos de Selección previstos en la Ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 2011.

El régimen reglamentario de los procesos de selección, lo encontramos desarrollado en el Decreto No.2474 de Julio 7 de 2008, el cual empieza por aclarar en su artículo 2º lo antes expuesto en cuanto a la forma de selección, estableciendo que son cuatro las establecidas en la Ley 1150 de 2007: la Licitación Pública, la Selección Abreviada, Concurso de Méritos y Contratación Directa.

Paralelo a ello, el Decreto instituye los requisitos previos al proceso de selección del contratista, en cuanto exige que la entidad deba realizar siempre un estudio previo, los cuales serán fundamentales, deberán acompañar el pliego de condiciones, y todos deberán estar a disposición de los interesados en contratar con el Estado.

Posterior a esto, se establece que en los procesos de Licitación Pública, Selección Abreviada y Concurso de Méritos, deberá hacerse una convocatoria pública invitando a todos los interesados en participar en el contrato con el Estado, esto buscando preservar el principio de publicidad y de transparencia de las actuaciones administrativas y de la contratación estatal.

Es también importante resaltar que esta normatividad fija cual sería la oferta más favorable en cada proceso de selección, y establece criterios para determinarla. Según el artículo 12 del citado Decreto, los criterios que serán tomados en cuenta son los siguientes:

Selección abreviada de condiciones uniformes, la que ofrezca el menor precio.

Concurso de méritos, la oferta que presente la mejor calidad de acuerdo con los pliegos de condiciones, sin tener en cuenta el precio.

En los procesos de Licitación y de Selección Abreviada para menor cuantía, se utilizará como criterio cualquiera de las siguientes alternativas:

La ponderación de precio y calidad en puntajes señalados en el pliego de condiciones.

b. La ponderación de precio y calidad que represente lo mejor en relación costo-beneficio para la entidad, para lo cual el pliego de condiciones deberá contener:

(i) Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta.

(ii) Las condiciones técnicas adicionales que para la entidad representen una ventaja notable a tener en cuenta.

(iii) Las condiciones económicas adicionales que para la entidad representen un ahorro sustancial o una ventaja monetaria considerable.

(iv) Los valores monetarios que se le asignaran a cada ventaja técnica o económica adicional, de manera que permita ponderar las ofertas presentadas.

En todo caso, lo anterior lo hará la administración cuidando que el proponente no haga ofertas con precios artificialmente bajos, de ser así, deberá requerirlo para que explique la razón de esos precios, y esto será analizado por un comité asesor que determinará si la oferta es rechazada o si continúa en el proceso de selección.