El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (Colombia) (página 28)

b.- Existen otras, que son las denominadas cláusulas de privilegio, como las garantías, las multas, la penal pecuniaria y la facultad de declarar el incumplimiento administrativo del contrato para efecto de hacer efectiva las garantías.

c.- Las atribuciones excepcionales que son las terminación unilateral del contrato en los casos de nulidad absoluta y la atribución de la Procuraduría General de la Nación y las personerías de solicitar la suspensión de los actos, actuaciones y la ejecución de los contratos estatales.

2.1 Las Cláusulas Excepcionales al Derecho Común.

Son aquellas previstas en el Estatuto General de Contratación Estatal, que de manera definida y reglada por razones de interés general habilitan a la administración para tomar decisiones unilaterales mediante actos administrativos motivados, a las que el contratista particular debe someterse.

Estas cláusulas excepcionales, de conformidad con el artículo 14 de la ley 80 de 1993 se clasifican en tres:

a) Cláusulas excepcionales obligatorias o presuntas. Se denominan así, porque la administración debe estipularlas con el contratista particular de manera obligatoria, so pena de entenderlas de manera presunta incorporadas al contrato. Ellas son obligatorias en: (i) Los contratos de obra; (ii) Los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio del Estado; (iii) Los contratos de prestación de servicios públicos; (iv) Los contratos para la explotación o concesión de bienes del Estado.

b) Las cláusulas excepcionales facultativas: Son aquellas que de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad pueden pactarse o no en los contratos de suministro o en los de prestación de servicios.

c) Las cláusulas excepcionales prohibidas. El artículo 14, parágrafo de la Ley 80 de 1993, prohíbe pactarlas en los siguientes contratos: (i) Contratos con personas jurídicas de derecho público de carácter internacional, organismos multilaterales de ayuda, asistencia técnica o científica; (ii) Contratos interadministrativos; (iii) Contratos de empréstitos; (iv) Contratos de donación; (iv) Contratos de arrendamiento; (v) Contratos para el desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas y; (vi) Contratos de seguros.

Existen regulaciones especiales, como en los contratos que suscriban las Empresas Sociales del Estado, en donde de conformidad con la Ley 100 de 1993, se pueden estipular cláusulas excepcionales de conformidad con la reglamentación que de ellas realice su junta directiva en el manual de contratación respectiva. Lo mismo ocurre en las Universidades Públicas en donde de conformidad con la Ley 30 de 1992, los Consejos Superiores Universitarios pueden reglamentar las cláusulas excepcionales en sus manuales o estatutos de contratación.

En las empresas de servicios públicos domiciliarios, la Ley 689 de 2000 señala que estas pueden estipular cláusulas excepcionales previa autorización de la Comisión de regulación respectiva, esto es, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, adscrita al Ministerio de Comunicaciones; la Comisión de Regulación de Energía y Gas, adscrita al Ministerio de Minas y Energía; y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio de Medio Ambiente, Agua Potable y Desarrollo Territorial. Estas pueden pactarse ya sea porque la Empresa de servicios públicos domiciliario solicitó a la comisión respectiva la correspondiente autorización, o porque ésta la hace obligatoria en ciertos contratos, sin importar que el agente prestatario del servicio sea una persona natural, persona jurídica de derecho público con capital estatal ciento por ciento, mixta o privada, pues estos los agentes que pueden prestar servicios públicos domiciliarios conforme a la ley 142 de 1994.

2.2 Tipología de las Cláusulas Excepcionales al Derecho Común.

Los tipos de cláusulas excepcionales al Derecho Común que se estipulan en los contratos estatales, se pueden clasificar, así:

2.2.1 Caducidad Administrativa de los Contratos Estatales.

El artículo 18 del ECE, establece:

"La caducidad es la estipulación contractual en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. En caso de la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en la Ley. La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento".

De esta norma se tiene, que existe una causal única ordinaria de caducidad, que para habilitar a la administración contratante para tomar la decisión de declarar la caducidad administrativa del contrato, previa garantía del derecho fundamental constitucional al debido proceso, debe la entidad pública contratante encontrar acreditado los siguientes requisitos:

a) Que se presenten hechos objetivos que puedan o sean constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, calificado por el interventor y la administración como "grave".

b) Que ese hecho de incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato.

c) Que el hecho ponga en evidencia que su gravedad puede conducir a la paralización del contrato o la interrupción o suspensión del servicio que se presta.

Una vez establecido los requisitos anteriores, el Representante Legal o el jefe del organismo contratante o quien tenga la delegación total para efectos contractuales tomará la decisión mediante acto administrativo debidamente motivado, de declarar la caducidad administrativa del contrato previa garantía del debido proceso, materializado a través del procedimiento administrativo correspondiente, garantizándose el derecho a la defensa, de contradicción y de audiencia, cuyo contenido y alcance es el siguiente:

–Que se declare la caducidad administrativa del contrato, mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado.

–El acto administrativo debe disponer en su parte resolutiva como consecuencia de la declaración de caducidad, La orden de liquidar el contrato en el estado en que se encuentre. La Administración, debe invitar al excontratista caducado a que concurra si es su deseo a la liquidación del contrato por mutuo acuerdo, pero si manifiesta que no tiene interés o guarda silencio, la administración debe mediante acto administrativo motivado proceder mediante acto administrativo a la liquidación unilateral del contrato, en donde dejará constancia del estado en que se encontraba el cronograma de ejecución del contrato, los items cumplidos e incumplidos, los materiales a cargo del contratista caducado que debe entregar a la administración o al contratista que se contrate para que continué con la obra, o la decisión de no recibir material alguno si ello ofrece dificultades, el estado contable, financiero en que se encuentra el anticipo, que porcentaje fue amortizado, esto es descotado de las facturas radicadas a la administración contratante, el valor amortizable que consiste en aquellas facturas, cuyo soporte son las actas de obra ejecutadas y que al momento de la caducidad no se habían radicado a la entidad, o si se habían radicado no se le habían pagado. En este caso, la entidad debe tomar la decisión en el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato de no pagarle al contratista las facturas pendientes y ordenar la compensación en el mismo acto a favor de la administración contratante descontando dichas sumas del valor de la deuda del contratista con la administración con ocasión del contrato declarado caduco.

Así mismo, el acto administrativo de liquidación debe realizar la liquidación del estado del anticipo, ordenando que las sumas efectivas existentes en la cuenta bancaria para el depósito del anticipo sean puestas a disposición de la Entidad, para lo cual se le solicitará al interventor que garantice la mencionada devolución. Debe además el acto administrativo de liquidación unilateral establecer, el valor del anticipo legalizado, que debe resultar de la verificación del valor girado de la cuenta a proveedores y trabajadores con las correspondientes facturas, subcontratos, ofertas mercantiles, recibo de pago de jornales y honorarios de profesionales. De ese valor se descuenta el valor de los insumos, bienes y servicios adquiridos que se encuentran ejecutados en obra y que ya fueron amortizados o se encuentran en periodo de amortización y es lo que se conoce con amortización. La diferencia entre amortización, mas lo amortizable, con el valor legalizado no implantado en obra, es el valor legalizado que debe encontrarse expresado y verificado con los bienes y servicios que se encuentren en bodegas y campamentos que el interventor debe verificar física, materialmente y en inventarios. En resúmen el acto administrativo debe hacer la liquidación del anticipo, y el valor no expresado en obra y que debe estar amortizado, debe ser devuelto en su totalidad, ya sea en dinero o en bienes y servicios adquiridos para la ejecución del contrato caducado, de tal manera que se garantice que la totalidad del anticipo quede a disposición de la Entidad para ser entregado al nuevo contratista para que culmine la ejecución del contrato. La diferencia entre el anticipo legalizado con el legalizables, es que si bien ambos recursos fueron girados de la misma cuenta del anticipo, lo legalizado una vez se giraron los recursos y se le pago a los proveedores el contratista lo legalizó con las facturas correspondientes, y el valor legalizable es aquel que está en vía o tránsito de ser legalizado, es decir, que queda pendiente por parte del contratista la entrega de las correspondientes facturas y recibos de pago al interventor correspondiente.

– La orden de hacer efectiva la garantía de cumplimiento del contrato.

El acto administrativo de declaración de caducidad, debe disponer la orden de hacer efectiva la garantía de cumplimiento del contrato. La sola expedición del acto administrativo de caducidad, constituye el acto declarativo del incumplimiento, que es el presupuesto de hacer efectiva la correspondiente garantía. Esto es, conforme a la Ley 1150 de 2007, y el decreto 4828 del 24 de diciembre de 2008, los distintos mecanismos de cobertura del riesgo se amparan con las garantías allí dispuestas, tales como Póliza de seguros, fiducia mercantil en garantía, garantía bancaria a primer requerimiento, endoso en garantía de títulos valores y, el depósito de dinero en garantía.

-El acto administrativo de declaración de caducidad constituye el siniestro.

–La orden de llamar al garante para que continué con la ejecución del contrato si la administración así lo decide, es decir, esta decisión es excluyente con la decisión de contratar directamente con otra persona natural o jurídica, evento en el cual debe garantizarse el principio de selección objetiva y de transparencia en la selección del nuevo contratista. Esto es que el acto administrativo de declaración de la caducidad, debe contener la orden de entregar el contrato caducado al garante, esto es para que continúe con la ejecución del contrato, si esto fuere posible como en el caso de la aseguradora en el evento en que la garantía sea una póliza de seguros o una fiducia mercantil en garantía.

El instrumento jurídico para que el garante, ya sea la aseguradora o la fiducia en garantía para asumir las obligaciones del contrato caducado, es el acto administrativo de caducidad que así lo dispone, y luego se instrumentaliza a través de un contrato de cesión suscrito entre la Entidad pública que declara la caducidad con la aseguradora, evento en el cual el contrato de cesión debe permitir que la aseguradora si tiene departamento de construcciones con las calidades que requiera el objeto contractual, ejecute el cumplimiento de las obligaciones pendiente a ejecutar. Pero si ello no fuere posible, y es lo que usualmente ocurre, el asegurador cesionario en virtud del contrato de cesión debe contar con la facultad de subcontratar con un sujeto contractual del mercado que reúna los requisitos el objeto del contrato pendiente por ejecutar, evento en el cual no se requiere de una nueva póliza, porque la aseguradora actúa como garante y al mismo tiempo contratista y debe responderle por el contrato a la administración pública.

Que la aseguradora continúe con la ejecución del contrato através de un subcontratista, es lo que suele suceder, ya que las aseguradoras no tienen departamento de construcciones para que se encarguen del cumplimiento de sus obligaciones, y si se trata de otro tipo de contratos asegurados siempre busca un tercero que en su nombre cumpla con las obligaciones de garante.

Pero el acto administrativo de caducidad, igualmente puede disponer no encargar a la aseguradora del cumplimiento directo o indirecto de las obligaciones contenidas en el contrato caducado, sino que de conformidad con el artículo 9, inciso 4º de la Ley 1150 de 2007, si el contrato caducado al momento de la declaración de caducidad, se encuentra pendiente de ejecución un porcentaje igual o superior al 50% del mismo, con excepción de los contratos de concesión, la entidad pública podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección, previa revisión de las condiciones a que haya lugar. Cono la norma señala que la entidad pública podrá contratar a quien le siga en orden de elegibilidad, ello implica que no es obligatorio hacerlo y ello pone a la administración en los siguientes escenarios:

La administración al caducar el contrato, puede establecer las distintas alternativas previstas en la ley para continuar con la ejeución de las obligaciones contenidas en el contrato caducado, esto es la de contratar si ello fuera posible con quien le siga en orden de elegibilidad, pero como no es obligatorio que este oferente acepte, puede establecer alternativas, como hacer entrega de las obligaciones al asegurador para que lo ejecute directa o indirectamente a través de subcontratista, evento en el cual procederá a suscribir el contrato de cesión, pero si la aseguradora no acepta suscribir contrato de cesión, basta con la ejecutoria del acto administrativo de caducidad que así lo disponga y que constituye el acto de declaratoria del siniestro. También puede disponer, en el evento en que no exista orden de elegibilidad porque el contratista caducado fue oferente único, o porque existiendo lista de legibles ninguno lo acepte continuar con la ejecución de las obligaciones, o porque al momento de caducar el contrato falte menos del 50% de ejecución del contrato, la entidad puede disponer que agotado todas esas posibilidades, que se contrate directamente otro contratista del mercado, siempre que cumpla con los requisitos previstos en el pliego de condiciones, en la parte técnica, legal y financiera. No tendrá en cuenta os requisitos del pliego que hagan relación a la comparación de ofertas, porque no estamos frente a u proceso de selección que permita comparar ofertas, es la verificación de los requisitos legales, los técnicos y financieros para lo cual deberá hacer un análisis de proporcionalidad entre lo exigido en el pliego inicial y el porcentaje de ejecución que le corresponde ejecutar del contrato que celebra.

Por ejemplo, la capacidad residual de contratación no es la exigida en el pliego de condiciones inicial, cuando el contratista tenía que ejecutar el 100% del objeto del contrato, sino que debe descontarle el porcentaje ejecutado del contrato, en cuanto la capacidad que se exige debe ser proporcional al porcentaje del contrato a ejecutar y así se debe hacer con todos los requisitos.

Pero si el acto administrativo no dispone en la parte resolutiva estas alternativas de solución, la administración con la sola declaración de caducidad, se encuentra facultada para explorar las alternativas de solución, esto es la entrega del contrato a la aseguradora, la contratación directa con el segundo en orden de elegibilidad, o la contratación directa con un tercero, ya sea porque no fue posible que la aseguradora continuara con la ejecución del contrato, o porque el contratista caducado era oferente único y no existía orden de elegibilidad, o porque existiendo lista de legibles no aceptó el oferente la propuesta a contratar, o porque lo que faltaba para ejecutar del objeto contractual era un porcentaje inferior al 50% del objeto contractual.

En todos los escenarios, lo que no varía es la aseguradora, ni la garantía aportada, esto es, que si la garantía ofrecida es una póliza de seguros, la Aseguradora será la misma en todos los eventos, sin perjuicios de los coaseguros y reaseguros, y lo que se procederá es a las modificaciones de las pólizas en cuanto el tomador sería modificado por el nuevo contratista o cesionario del contrato.

El otro escenario posible, es que una vez notificado el inicio del procedimiento administrativo de caducidad al garante, tanto la aseguradora como el contratista, puede ofrecerle alternativas de solución al incumplimiento grave, tales como la cesión del contrato. En este evento, tanto el contratista, como la aseguradora pueden ofrecer alternativas de solución al ente público contratante, proponiendo contratos privados de cesión, que en todo caso debe aprobar la Entidad pública contratante. Las entidades contratante también pueden de mutuo acuerdo con la aseguradora, con el contratista o con todos proponer fórmulas de solución al incumplimiento grave, que van desde continuar la ejeución del contrato con el mismo contratista tomando las medidas posibles de solución para superar el obstáculo, hasta proponer la cesión del contrato, pero en todo caso lo que debe primar es el mutuo acuerdo.

– La imposición de la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de cinco años y un vez ejecutoriada debe enviarse a la Procuraduría General de la Nación para efectos del registro.

Existen otras causales de caducidad del contrato, denominadas causales de orden público, previstas en la Ley 104 de 1993, ley 241 de 1995 y la ley 418 de 1997, que facultan al Gobierno Nacional, haya o no suscrito el contrato estatal, para declarar la caducidad administrativa del contrato y ordenar la liquidación unilateral de todo contrato celebrado, cuando el contratista incurra con ocasión de este contrato y en relación con las organizaciones armadas al margen de la ley, en cualquiera de las siguientes causales:

1.Ceder injustificadamente ante amenazas por dichas organizaciones; 2.-Recibir, suministrar, administrar, intervenir, financiar, transferir, guardar, transportar, almacenar o conservar dineros o bienes provenientes de o con destino de organizaciones o colaborar y prestar ayuda a las mismas; 3.Construir, ceder, arrendar, poner a disposición, facilitar o transferir a cualquier título, bienes para ser destinados a la ocultación de personas o la depósito o almacenamiento de pertenencias de dichas organizaciones; 4. Paralizar, suspender o disminuir notoriamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por atender instrucciones de dichas organizaciones; 5. Incumplir el deber de denunciar hechos punibles, cuya comisión sea imputable a dichas organizaciones, conocidos con ocasión del contrato.

En este caso, el contratista debe poner en conocimiento de la autoridad competente dichas circunstancias para que la garantice su seguridad, y si las autoridades hacen caso omiso a tal advertencia, si se presentan estas circunstancias no habrá lugar a la declaración de caducidad del contrato así, se pruebe la existencia del hecho que constituye la causal del orden público.

Si se presenta una causal de orden público que de lugar a la declaración de caducidad administrativa, la administración no tiene alternativa distinta a declararla, pero si se presenta la causal ordinaria de incumplimiento grave que evidencia la paralización de la obra, la administración en un juicio de proporcionalidad y razonabilidad debidamente motivada deberá tomar una de dos alternativas; de una parte declarar la caducidad administrativa, si considera que con ello evita la interrupción, suspensión o paralización el objeto del contrato; pero también puede abstenerse de declararla y proceder a intervenir el contrato, y adoptar las medidas de control necesarias que garanticen la ejecución del mismo.

De allí, que en materia disciplinaria se incurrirá en falta disciplinaria gravísima en la modalidad omisiva, si presentándose la causal de orden público no se declaró la caducidad administrativa, y si es la causal ordinaria la que se presenta habrá falta disciplinaria gravísima si no se tomó ninguna de las dos medidas, es decir, ni se declaró la caducidad administrativa, ni se intervino el contrato para garantizar la continuidad de la ejecución del mismo; pero si se tomó una de las dos alternativas ese sólo hecho no puede constituir falta disciplinaria, porque no estamos en presencia de la exigibilidad de otra conducta; ahora bien, si la decisión tomada en ese momento no está debidamente motivada en la existencia de hechos objetivos que establecidos como causales de declaración de caducidad, el agente estatal responsable, habrá incurrido en la falta disciplinaria gravísima prevista en el numeral 32 del artículo 48 del CDU, que señala "Son faltas disciplinarias gravísimas las siguientes: ……32. Declarar la caducidad de un contrato estatal…. sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello".

Desde luego el juez disciplinario no puede hacer una adecuación formal entre el tipo disciplinario previsto en el CDU, el artículo 18 del ECE, y el acto administrativo que declara la caducidad administrativa, porque conforme a la exigencia de la ilicitud sustancial debe realizar un juicio objetivo sobre la existencia de las causales que dieron lugar a ella, es decir, si el acto administrativo incurrió en desviación de poder, y en falsa motivación, habrá incurrido el agente estatal en la falta disciplinaria gravísimas, sin necesidad de que se requiera la prejudicialidad contenciosa administrativa, porque el juez disciplinario no juzga los actos administrativos ni sus causales de nulidad, aquí se trata de la verificación objetiva de si las circunstancias o hechos que movieron a la administración a declarar la caducidad existieron o no.

Otra cosa, es cuando los actos administrativos de naturaleza electoral o los de nombramiento están incursos en causales de inhabilidad o incompatibilidad que no son competencia del juez disciplinario, sino que por el contrario son reserva de competencia judicial porque están previstas como inhabilidades para inscribirse y ser elegido a un cargo de elección directa o indirecta, y por ende constituyen causal de nulidad del acto administrativo de naturaleza electoral.

En este caso, debe ser el juez natural del acto electoral -el contencioso administrativo-, quien establezca la existencia de la causal de nulidad que vicia el acto, cuando el impedimento sea de aquellos que no están sujetos a registro, ya que en el ordenamiento jurídico constitucional colombiano no se concibe que existan dos autoridades de distintas naturaleza, es decir, una judicial y una administrativa para juzgar la misma conducta, pudiéndose presentar frente a una misma conducta decisiones contradictorias; y tendrá entonces el juez de tutela que intervenir en aras de imprimirle seguridad jurídica los derechos fundamentales, porque no es sujeto a derecho que para una autoridad una misma conducta constituya una inhabilidad o incompatibilidad y para la otra no.

La primacía en este caso la tiene el juez para el cual se estableció el conocimiento específico, es decir, será el contencioso administrativo el que deberá pronunciarse si existe la inhabilidad o la incompatibilidad, ya por vía contenciosa administrativa o de pérdida de investidura. Por último, debo precisar que la caducidad administrativa se puede declarar hasta el momento de liquidar el contrato, pues en el pasado el Consejo de Estado había sosteniendo que sólo se podía dentro del plazo pero en la actualidad la Corporación cambió de jurisprudencia sosteniendo ésta última tesis, razón por la cual no puede constituir falta disciplinaria si se declara la caducidad administrativa después del vencimiento del plazo y hasta antes de la liquidación del mismo.

Contra el acto administrativo de declaratoria de caducidad administrativa, procede el recurso de reposición, y debe notificársele al contratista y al garante. Si el contratista es un sujeto singular, esto es persona natural o jurídica, se le debe notificar al contratista persona natural y al representante legal de la persona jurídica contratista; pero si el contratista es un sujeto plural, esto es unión temporal o consorcio, debe notificársele a su representante legal, lo mismo que a cada uno de las personas naturales o representantes legales de los miembros del consorcio o unión temporal.

Téngase en cuenta, que una vez presentada la causal de declaratoria de caducidad, la Entidad tienen dos alternativas, o declara la caducidad, evento en el cual la administración podrá tomar posesión de la obra para continuar su ejecución, sin que haya necesidad de que el acto administrativo esté ejecutoriado. Esto es una vez se declara la caducidad, la entidad toma posesión de la obra para facilitar su continuidad, sin perjuicio que el contratista caducado o el garante interponga el recurso de reposición, de tal manera que si se confirma, la decisión está ejecutoriada, y si se revoca la administración tiene el deber de indemnizar los perjuicios al contratista ya por conciliación prejudicial, o por orden de un juez previo ejercicio de la acción contractual.

Una vez se declara la caducidad la administración tienen las siguientes alternativas:

a.- Entrega la obra en el estado en que se encuentra para que sea asumida y ejecutada directamente por la aseguradora, quien en su condición de garante tendrá que subcontratar a un tercero para que ejecute el faltante del contrato.

b.-La administración contratante, puede continuar con la ejecución del contrato a través de otro contratista, de tal suerte que si a la fecha de la declaratoria de caducidad la ejecución del contrato aún le faltaba mas del 50% por ejecutar, la administración contratante debe necesariamente proceder a adjudicar el contrato a quien quedó en el orden siguiente de elegibilidad. Pero si lo que falta por ejecutar es inferior al 50%, la administración puede escoger contratista de manera directa libremente.

En este caso, cuando se declara la caducidad del contrato y está pendiente un porcentaje igual o más del 50% del objeto contractual, el cesionario del contrato como consecuencia de la caducidad o del inicio del procedimiento de caducidad, puede ser el contratista cedente, la aseguradora, el ente público contratante o por iniciativa del cesionario, pero en todo caso la responsabilidad de la aprobación del contrato de cesión en todos los casos, debe ser la administración contratante, pues el artículo 26 de la Ley 80 de 1993 dispone que de conformidad con el principio de responsabilidad contractual este recae en los Representantes Legales o jefes de organismos, lo que implica que la responsabilidad de la gestión contractual de la Entidad en este caso, no puede ser delegada, ni desconcentrada.

La pregunta que nos formulamos, es si la administración al expedir el acto administrativo que declara la caducidad de contrato, puede proceder de manera inmediata a la contratación directa de un tercero, o a la entrega del contrato al garante para que continúe con el cumplimiento de las obligaciones, o si debe esperar que el acto administrativo sea declarado ejecutoriado, ya sea porque no se interpuso recursos alguno o porque se resolvió el recurso de reposición que haya interpuesto el contratista y/o el garante.

De conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las decisiones contenidas en los actos administrativos son obligatorias solamente cuando quedan en firme, esto es cuando queda ejecutoriados porque no se interpusieron contra el los recursos de la vía gubernativa que proceden, o cuando se resuelven, o cuando fueron declarados desiertos o porque el recurrente a desistido de ellos.

Así mismo, encontramos que las disposiciones de la Ley 1437 de 2011, es decir del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, se entienden procedimientos administrativos aplicados a todas las actuaciones de la administración, salvo en lo regulado de manera especial en normas de procedimiento administrativo especiales.

En este orden de ideas, el procedimiento administrativo para la declaración de la caducidad de un contrato, esta sometidos a las reglas especiales del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, esto es que solo se aplica el CPACA, en defecto de las normas especiales. Entonces, una vez declarada la caducidad de un contrato la expedición del acto administrativo tiene las siguientes consecuencias:

a.- Que una vez ejecutoriado el acto administrativo que declara la caducidad del contrato, la administración puede ejecutar las siguientes disposiciones en él contenidas:

-Enviar copia del acto administrativo a la Procuraduría General de la Nación a efectos de registrar la inhabilidad por el término de cinco años a las personas naturales contratistas, a las personas jurídicas, a los miembros de los consorcios o a los miembros de la unión temporal que hayan dado lugar a la declaratoria de caducidad del contrato.

-Adelantar las gestiones necesarias para hacer efectivo el cobro de la garantía de cumplimiento ante la aseguradora, fiducia en garantía, garantía bancaria, endoso en garantía de títulos valores y depósito de dinero en garantía.

-Liquidar tanto de mutuo acuerdo o mediante acto administrativo unilateral el contrato caducado. En estos eventos no aplicarán los términos de liquidación bilateral, unilateral y judicial del contrato, previsto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.

–Gestionar el cobro de todas las indemnizaciones por los daos y perjuicios ocasionados a la administracion contratante, las multas, penales pecuniarias, restablecimiento económicos etc.

b.- Una vez expedido el acto administrativo de declaración administrativa de caducidad del contrato, la administración pública contratante, no debe esperar la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, para proceder a continuar con la ejecución del objeto del contrato ejecutado, ya sea a través de la aseguradora o de otro sujeto contratado directamente, ya que es la única consecuencia de la declaración de caducidad administrativa, que su firmeza no está sometida a la ejecutoria del acto administrativo por disposición expresa del artículo 18 de la Ley 80 de 1993.

Es lo que se dispone, cuando el artículo 18 del EGCAP, dispone "…la declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando hubiere lugar".

Lo anterior, indica que la finalidad de la declaración de caducidad del contrato se presenta en dos momentos del incumplimiento grave:

a. Cuando se presenta incumplimiento que afecta de manera directa y grave la ejecución del contrato. En este caso, se observa que el incumplimiento grave ya se presentó, la ejeución de las obras se paralizaron o se suspendió la prestación del servicios contratado. En este evento, la declaración de caducidad busca superar las causas que dieron lugar a la declaración de caducidad administrativa, y por ello la solución se busca en otro sujeto contractual que asuma la ejecución del contrato paralizado o suspendido, a través de la contratación directa o del garante. Allí, la necesidad de continuar con la ejeución del objeto del contrato, impone el deber de la administración de tomar posesión de la obra con la sola declaración de caducidad del contrato sin ejecutoria del acto administrativo, para que como lo impone el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, se continúe inmediatamente con la ejeución del objeto contratado.

b.- Si el incumplimiento grave en la ejeución del objeto contratado se presentó, pero la paralización o suspensión del objeto contratado aún no se ha producido por los hechos dan cuenta de manera evidente que puede conducir a ello, igualmente se declarará la caducidad de contrato, evento en el cual sin la ejecutoria del acto administrativo, la entidad podrá tomar posesión de la obra y continuar inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista conforme al artículo 18 de la Ley 80 de 1993 en armonía con el artículo 9º , inciso 4º de la Ley 1150 de 2007.

La razón la encontramos en que la norma especial se aplica de preferencia a la general, esto es que el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, regula la caducidad administrativa de manera especial en relación a los actos administrativos expedidos con sujeción al CPACA, y es la finalidad que persigue el instituto contractual de la caducidad administrativa del contrato estatal.

2.2.2 Terminación Unilateral de los Contratos Estatales.

El artículo 17 del ECE, regula las causales legales por las cuales la administración de manera unilateral puede declarar la terminación anticipada del contrato, debiendose someter el procedimiento administrativo de terminación unilateral del contrato estatal al artículo 14 y 17 de la Ley 80 de 1993 y a las disposiciones generales de la Ley 1437 de 2011, que es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así:

1.- Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. Esta causal contiene exigencias de interés público, como las constantes alteraciones de orden público provocado por el conflicto interno armado, que impide la ejecución de un contrato cuyo objeto es la construcción de una vía intermunicipal. Se presenta igualmente, el caso de la imposibilidad de ejecutar el contrato entre las autoridades de transporte y una empresa siderúrgica para catalizar los vehículos de servicio público que ha cumplido su vida útil, dado que una ley de la República le amplió su vida útil en cinco años.

Así mismo, observamos que cuando se presenten circunstancias distintas al incumplimiento grave a cargo del contratista, que evidencie la paralización o suspensión de la ejecución del objeto contratado que den lugar a la caducidad del contrato, pero que la continúa y eficiente prestación del servicio contratado o la finalidad a que está llamado a cumplir el bien o servicio contratado así lo exija, la Entidad podrá dar por terminado de manera unilateral el contrato estatal, siempre que el contrato sea de aquellos en razón a su tipología y objeto las cláusulas excepcionales sean aplicables, ya porque sean obligatorias o presuntas, o porque siendo facultativas, se hayan pactado en el respectivo contrato.

Lo anterior implica, que si las características de los servicios administrativos definidos en la ley, la doctrina y la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa son la continuidad, generalidad, neutralidad y subsidiariedad, cuando estos estén comprometidos por el incumplimiento de un contrato estatal por parte del contratista por causas distintas del incumplimiento grave que da lugar a la caducidad del contrato, o porque no siendo una causa imputable al contratista, sino a la administración pública contratante, o a una Entidad pública distinta al contratante estatal, o por causa de una decisión administrativa, de un acuerdo, ordenanza, acto administrativo, ley, reforma constitucional, tratados internacionales por razones de inconveniencia pública se haga innecesaria su ejecución; evento en el cual debe procederse a la indemnización del contratista.

2.- "Por muerte o incapacidad física permanente del contratista si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista" Si el contratista es una persona natural y muere, desde luego hay lugar a la terminación unilateral del contrato estatal, pero si la persona se le diagnostica una incapacidad física transitoria, puede suspenderse el contrato mientras se restablece la salud del contratista por mutuo acuerdo, o se puede igualmente ceder el contrato con la aprobación de la entidad pública contratante. Si la incapacidad física es permanente, sólo se puede terminar el contrato unilateralmente si ésta impide al contratista ejecutar el contrato, de lo contrario podría continuar con su ejecución, según lo manifestó la Corte Constitucional en Sentencia C- 454 de 1994. Si la persona jurídica está en disolución estatutaria por vencimiento del plazo, o de mutuo acuerdo entre los socios o por decisión judicial, tan pronto como se declare jurídicamente la situación, habrá lugar a la terminación del contrato estatal.

3. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista. Si el contratista incurre en una inhabilidad sobreviviente, es decir, si durante la ejecución del contrato un juez penal le impone la sanción accesoria de interdicción de derechos y del ejercicio de la función pública, habrá lugar en todo tiempo y lugar a la terminación unilateral del contrato estatal; si el contratista se declara en quiebra igualmente es causal de terminación, siempre que no se acoja a la Ley 550 de 1996 o Ley 1116, o ley colombiana de quiebras, que busca la recuperación del contratista en este caso.

4.- Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. En este caso la cesación de pagos del contratista, dará lugar a la terminación, así como los embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato, pero conforme a la Ley 222 de 1995, si el concordato es liquidatorio habrá lugar a la liquidación del contrato; y si el concordato es recuperatorio desde luego no se podrá dar por terminado el contrato estatal.

Con el fin de tomar una decisión con las plenas garantías del debido proceso, la administración contratante deberá adelantar una actuación administrativa, la cual le comunicará al afectado para que ejerza su derecho de defensa, cuyo fin es el de establecer con certeza jurídica la existencia del supuesto de hecho descrito en el artículo 17 del ECE, y luego proceder a declarar o no la terminación unilateral del contrato estatal. Conforme al numeral 32 del artículo 48 del CDU, constituye falta disciplinaria gravísima si el agente estatal decide "darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello"; que en este caso de producirse el acto administrativo de terminación unilateral sería por estar incurso en abuso o desviación de poder y por falsa motivación, en tanto los supuestos objetivos descritos en la norma no existan.

La entidad pública, debe iniciar el procedimiento administrativo de terminación unilateral del contrato estatal, que deberá notificar al garante y al contratista si es persona natural o jurídica, pero en el caso del oferente plural debe notificarle al representante legal del consorcio, unión temporal y a cada uno de los representantes legales de los miembros de éstos, a fin de garantizar el ejercicio del derecho de defensa. El procedimiento administrativo debe garantizar la imputación del cargo, la norma legal y contractual que le sirve de apoyo o sustento, las pruebas en que se sustenta, la audiencia para la imputación y presentación de descargos, la expedición del acto administrativo correspondiente, así como la notificación a efectos de que tanto el garante o contratista interponga los recursos de ley que procedan.

2.2.3 Modificación Unilateral de los Contratos Estatales.

El artículo 17 del ECE, regula la modificación unilateral, que consiste en que "Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un 20% o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo."

La modificación unilateral requiere de una actuación administrativa previa a su declaración, tal como llamar al contratista para proponerle la modificación de mutuo acuerdo, y sólo ante esta negativa, la administración puede modificarlo unilateralmente mediante acto administrativo motivado cuando se den los siguientes requisitos:

a) Que el contrato esté en ejecución;

b) Que la modificación no haya sido posible preverla antes de la suscripción del contrato;

c) Que sea para evitar la paralización o afectación grave del servicio público que se daba satisfacer con él;

d) Que las variaciones en el contrato implique modificar mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros de bienes y servicios;

e) Que antes de la modificación unilateral haya fracasado la etapa de negociación o mutuo acuerdo.

Las modificaciones tienen el limite del 20% del valor inicial del contrato, tanto para aumentar o disminuir la cantidad del objeto del contrato; de tal manera que si la modificación se hace hasta por ese porcentaje, el contratista tiene la obligación de ejecutar el contrato en los términos que se haya modificado, pero si la modificación supera el 20% del valor inicial del contrato el contratista tiene derecho a renunciar válidamente al contrato sin tener que indemnizar perjuicios a la administración contratante, cosa que si ocurre si renuncia al contrato cuando la modificación se sometió al límite.

Si el agente estatal incurre en desviación de poder, o en falsa motivación al expedir el acto que declara la modificación unilateral del contrato estatal, con el fin de favorecer o perjudicar al contratista en la ejecución de mayor o menor cantidad de obra, de bienes o servicios incurre en falta disciplinaria gravísima por vulneración del principio de transparencia y de moralidad administrativa, conforme al numeral 31 del artículo 48 del CDU, y el artículo 209 constitucional.

La Entidad pública contratante, durante la ejecución del contrato, una vez evidencia que es necesario evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se debe satisfacer con el contrato, esto es la finalidad a que está llamado a cumplir, sólo si valora como necesario, toma la decisión documentada desde el punto de vista jurídico, técnico y financiero, de proponer al contratista, mediante citación escrita, introducir variaciones en el contrato inicialmente celebrado, y si agotado esta etapa, el contratante estatal y el contratista privado no llegare a un acuerdo; la Entidad dejará constancia de ello, y procederá mediante acto administrativo motivado, a realizar de manera unilateral las modificaciones que pueden consistir según el caso en la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. El mencionado acto administrativo será notificado al contratista ya sea persona natural o jurídica, o al reprsentante legal del consorcio y de la unión temporal y a cada uno de los representantes legales de los miembros del mismo. Contra el mencionado acto, procede el recurso de resposición, y no quedará ejecutoriado, ni las decisiones allí contenidas serán obligatorias hasta tanto no se declare ejecutoriado el mencionado acto administrativo.

Si las modificaciones alteran el valor del 20% o mas del valor inicial, el contratista podrá renunciar válidamente al contrato, sin que haya lugar a exigirle indemnización alguna, y en este evento, la administración contratante deberá proceder a liquidar el contrato de mutuo acuerdo o en su defecto hacerlo de manera unilateral. La Entidad seguidamente, deberá tomar las medidas en forma inmediata para garantizar la terminación del objeto del mismo, tales como la urgencia manifiesta.

Si las modificaciones fueren inferiores al 20% del valor inicial del contrato, el contratista está obligado a darle cumplimiento al acto administrativo de modificación unilateral, sopena de incurrir en los incumplimientos contractuales, para lo cual la Entidad tomará las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento tales como multas, penal pecuniaria, efectividad de las garantías, y hasta la misma caducidad del contrato.

Si las modificaciones implica adición de recursos, el acto debe estar acompañado del correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal y del acto de registro correspondiente, conforme al Estatuto Orgánico del presupuesto, y el presupuesto de la entidad pública contratante.

2.2.4 Interpretación Unilateral de los Contratos Estatales.

La interpretación unilateral de los contratos estatales, conforme al artículo 15 del ECE, consiste en que "Si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que pueden conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, sino se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia". En primer lugar, debe tenerse en cuenta que no toda disparidad en la interpretación de una estipulación o cláusula da lugar a la interpretación unilateral del contrato, y para que esta se de se requieren los siguientes requisitos: a) Que el contrato esté en ejecución; b) Que surjan discrepancias trascendentales entre las partes sobre las interpretación de una o varias estipulaciones contractuales; c) Que de no llegarse a un acuerdo o interpretar unilateralmente el contrato se produce se paraliza o se faceta gravemente el servicio que se presta.

La interpretación del contrato estatal, no se hace como se interpreta la ley, pues como este es regla de oro para las partes, debe acudirse primero al mecanismo del mutuo acuerdo para conciliar las diferencias y llegar a una interpretación que satisfaga al fin que persigue el contrato estatal, sólo ante este fracaso la administración se habilita para interpretarlo unilateralmente, razón por la cual debe tener en cuenta el contrato mismo que es el que contiene las cláusulas ambiguas, confusas y contradictorias, pero para dilucidarlo debemos acudir a los documentos pre-contractuales es decir, a la propuesta del oferente, al pliego de condiciones o términos de referencia, al estudio de oportunidad y conveniencia; y a los demás estudios técnicos, jurídicos y financieros, y si ello no contribuye en nada, hay que acudir al método del derecho civil que nos sugiere que en últimas se acude a la intención de las partes al contratar.

Esos parámetros o criterios de interpretación del contrato estatal, nos permiten hacer uso de un instrumento que esta exento de toda forma de discrecionalidad, y podemos afirmar que la decisión es reglada. Pero si la administración interpreta unilateralmente el contrato, pretermitiendo la etapa del mutuo acuerdo, o porque realizándola y fracasando interpreta el contrato con falsa motivación o abuso o desviación de poder incurrirá en la falta disciplinaria gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 del CDU. Es necesario señalar, que si existiere contradicción entre los documentos contractuales, la oferta, el pliego de condiciones y el contrato, a diferencia del pasado, es decir, antes de la ley 1150 de 2007, el contrario prima sobre los documentos contractuales, y es este último el que ha de servir de base para la interpretación del contrato.

Debe tenerse en cuenta que contra el acto administrativo de interpretación unilateral de las estipulaciones contractuales, procede el recurso de resposición, y solo una vez se declare ejecutoriado, se entenderá incorporado al contrato la decisión que incorpora. Si la mencionada interpretación, requiere adición de recursos, el acto debe estar acompañado del correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal, así como el registro presupuestal de afectación.

2.2.5 Sometimiento de los Contratos Estatales a las Leyes Nacionales.

El sometimiento de los contratos estatales a la leyes nacionales, es un principio de contratación estatal que pretende reafirmar la exigencia del legislador de que todos los negocios jurídicos del Estado colombiano y de sus entidades se sometan al derecho público interno de los contratos estatales, es decir, conforme al régimen general contenido en el ECE, o los regímenes especiales en razón a su objeto o a la naturaleza jurídica del ente contratante. Este principio es la prohibición expresa de que las partes puedan negociar el régimen a que deban someterse los contratos estatales, y por ello los agentes estatales sólo están autorizados para aplicar normas extranjeras por disposición del mismo artículo 13 del ECE, que dispone: "Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. Los contratos que celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera. Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes".

Para la Corte Constitucional la anterior norma se ajusta la Carta Política siempre que se entienda que la discrecionalidad allí prevista solo puede ejercerse válidamente, en relación con los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, esto es, en relación a contratos de empréstito, donación, asistencia técnica o cooperación celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u organismos internacionales.

De allí, que si el agente estatal contribuye a que el Estado sufra un detrimento patrimonial, o que no pueda tener pluralidad de oferentes por la aplicación de un régimen selectivo distinto al previsto en la ley, o sea la aplicación del régimen internacional en perjuicio del régimen interno nacional incurrirá en falta disciplinaria gravísima conforme al numeral 31 del artículo 48 del CDU, en tanto se desconoció el principio de transparencia y la cláusula de garantías, pues al no exigir el régimen internacional, la administración no tendría como hacerlas efectiva en caso de que se presente el siniestro.

2.2.6 Cláusula de Reversión en los Contratos Estatales de Concesión de Obra, Bienes y Servicios.

La Cláusula de reversión, es igualmente excepcional al derecho común, y el artículo 19 del ECE señala que: "En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna". Según el artículo 48 de la Ley 182 de 1995, se exceptúa los contratos de concesión del espectro electromagnético para la prestación del servicio público de televisión, en donde no hay lugar a la reversión de los bienes afectados a la ejecución del objeto del contrato, pero la Comisión Nacional de Televisión-CNT-, podría acordar con los operadores la adquisición de los bienes y elementos afectos a la prestación del servicio de televisión, en los términos y condiciones que se definan de común acuerdo, o mediante perito designado conjuntamente por las partes. Así mismo, el artículo 4ª de la Ley 422 de 1998, excluye a los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones. En este caso la reversión sólo implicará, que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido, sin que opere de por medio acto administrativo alguno.

De igual forma, salvo los contratos de concesión de espacios y canales de televisión, y los de servicios de telecomunicaciones en todos los demás contratos de concesión debe pactarse y hacerse efectiva la reversión a la liquidación del mismo, pero si no se estipula, en todo caso se entiende pactada porque son de las denominadas "presuntas". De haberse o no pactado, el contratante público al momento de la liquidación debe exigir la reversión, sin más exigencias que la devolución de los bienes, salvo que se pacte una fórmula de reversión en los casos en que en que el riesgo sea compartido y el contratante reclame a la administración su participación en la cuantificación del siniestro que verifica la ocurrencia del riesgo previsto. De no hacerse efectiva la reversión, el agente estatal incurre en la falta disciplinaria gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 38 del CDU, por actuar en detrimento del patrimonio público.

3. Cláusulas contractuales de privilegio de la administración pública.

Las cláusulas de privilegio, si bien no son excepcionales, sí contienen potestades inherentes a la función estatal, que rompe con el principio de igualdad de las partes frente al contrato; en tanto el ECE hace obligatoria la exigencia de las garantías tanto provisionales como definitivas, en cuanto a su rubro, cuantía y cobertura; cosa que no ocurre en el contrato de derecho privado ya que ellas dependen del principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Así mismo, si bien el Estado tiene la facultad o no de pactar las multas y la cláusula penal pecuniaria, en tanto son propias del derecho común, una vez pactadas el Estado adquiere potestades unilaterales para hacerlas efectivas. En cuanto a la facultad de imponerlas, el Estado actúa de manera unilateral colocando al administrado-contratista en una situación de desventaja o desigualdad contractual.

3.1 Cláusula de Garantías: Contrato de Seguros y Declaración de Incumplimiento.

Por regla general todos los contratos estatales deben constituir las garantías necesarias para asegurar su cumplimiento, así ha estado reglado en las leyes que rigen los contratos y en las normas más recientes el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 la obligación de los contratistas de prestar garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Pero además, la norma puntualiza que las garantías consisten en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. La norma fue reglamentada mediante los Decretos Nacionales No.4828 de 2008 y No.490 de 2009, que en su orden se expidieron con la finalidad de fijar el régimen de garantías en la Contratación de la Administración Pública y el segundo Decreto que modificó el artículo 28 del citado Decreto No.4828, respecto de la obligación de adecuar las pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil a las disposiciones legales en la materia.

La norma general de la Ley 1150, también hace referencia a la necesidad de expedir la reglamentación respecto de los criterios para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato. Señala también la norma que en caso de suceder un siniestro amparado por las garantías, éste debe ser comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.

Y también el propio artículo 7 de la Ley 1150, establece las excepciones, cuando estipula que las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere la ley, caso en el cual corresponde a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento y fija el régimen de transición de aplicación de la Ley estableciendo como condición en el límite para entrada en vigencia la norma el de la expedición de la respectiva reglamentación.

Ahora bien, uno de los contratos más importantes en términos de previsión y de cobertura de riegos, imprevistos o siniestros, es el contrato de seguros, cuyas reglas se han establecido originariamente en la legislación comercial. De ahí su importancia, la cual merece ser tratada en el presente acápite.

3.1.1 De los Orígenes del Contrato de Seguro.

Sobre los orígenes del contrato de seguro existen diversas opiniones no solo en la forma sino también en el lugar geográfico en que surgió, algunas teorías apuntan a que se encuentran relacionados con los contratos a la gruesa, que surgieron a propósito de los riesgos marítimos definidos en la navegación; por ejemplo, el Código de Comercio Uruguayo en su Titulo VIII define que el préstamo a la gruesa "es un contrato por el cual una persona presta a otra cierta cantidad sobre objetos expuestos a riesgos marítimos, bajo la condición de que pereciendo esos objetos, pierda el dador la suma prestada, y llegando a buen puerto los objetos, devuelva el tomador la suma con un premio estipulado."

Se ha llegado a la conclusión de que los titulares de bienes de la época constituían mutualidades a prima variable, que consistían en la creación de fondos comunes con el fin de que en caso de ocurrir algún evento adverso a alguno de los miembros durante un viaje, se utilizaran los recursos económicos recolectados para respaldar las perdidas o perjuicios a que este se enfrentara, incluso en los casos en que el valor de las pérdidas fuera mayor al existente en el fondo los mismos miembros optaban por hacer un aporte adicional; pero, si una vez la mercancía llegara a su destino no se había presentado perjuicio alguno, entre los mismos miembros se repartían los recursos existentes. No obstante, con el tiempo se fue perfeccionando ésta práctica con base en el análisis del mercado y de los riesgos, logrando entre otros beneficios eliminar la necesidad de realizar aportes adicionales por parte de los miembros del fondo, lo que se conoció como mutualidades a prima fija y posteriormente se profesionalizo la actividad con las sociedades anónimas de seguros.

De acuerdo a lo anterior, se evidencia no solo la necesidad que existía desde la antigüedad de establecer mecanismos de protección del patrimonio sino también la necesidad de que estos mecanismos fueran cada vez mas acertados y con mayores beneficios para los asegurados; fue hacia los siglos XVIII y XIX cuando aparecieron en algunos países de Europa las primeras empresas aseguradoras -en Inglaterra, Holanda, Francia y Bélgica-, por la misma época en que apareció en Estados Unidos la aseguradora conocida como Corporación para el alivio de los Ministros Presbiterianos que operaba en la ciudad de Filadelfia.

En el caso de Colombia, los inicios del mercado asegurador señalan como empresa pionera en ésta actividad comercial a la Compañía Colombiana de Seguros, después conocida como la Aseguradora Colseguros S.A., la cual expidió la primera póliza en Colombia, que nació a la vida jurídica el 28 de octubre de 1874 en el gobierno de don Santiago Pérez como una sociedad anónima que debía ocuparse de los seguros de transporte, mas adelante y conforme al desarrollo del país y de la actividad aseguradora se crearon nuevos ramos de seguros para ofrecer respuestas a las necesidades que surgían; en la actualidad, la participación mayoritaria de esta compañía pionera la tiene el Grupo Allianz, compartiendo el mercado con una gran cantidad de empresas que han ingresado a éste.

3.1.2 Aspectos Generales del Contrato Mercantil de Seguros.

Debido a la ausencia en la legislación nacional de una definición en concreto de lo que es el contrato de seguro, la doctrina se ha encargado a lo largo del tiempo de determinarlo sin evidenciarse mayores variaciones de criterios entre lo manifestado siglos atrás y lo que se expresa en la actualidad; podemos citar por ejemplo a PICARD Y BESSON, para quienes el seguro es "una operación por la cual una parte, el asegurado, se hace prometer, mediante una remuneración, la prima, para él o para un tercero, en caso de realización de un riesgo, una prestación por otra parte, el asegurador, que, tomando a su cargo un conjunto de riesgos, los compensa conforme a las leyes de la estadística".

Habiendo definido el contrato de seguro, debe decirse que el mismo esta catalogado como un contrato mercantil por cuanto al celebrar tal negocio jurídico se constituye un acto de comercio, regulado por demás en el derecho privado por el Código de Comercio y por el derecho público cuando se trata de contratación con bienes del patrimonio público.

El artículo 1082 del Estatuto Comercial clasifica los seguros en dos grandes grupos, los seguros de daños y los seguros de personas, más para el tema que compete a este documento, trataremos únicamente sobre lo relacionado con los seguros de daños, más específicamente daños al patrimonio del Estado. Para acceder a un seguro de daños deben las partes suscribir un contrato mercantil de seguro, que pese a no estar expresamente definido en el nombrado Estatuto, tiene precisadas todas sus características, elementos esenciales, el perfil y obligaciones de las partes contractuales y además todo lo relacionado con la póliza que se expide como documento contentivo del contrato de seguro suscrito.

Conforme la legislación vigente, el de seguros es un contrato con características de consensualidad, bilateralidad, es oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva, entre otros calificativos que la doctrina le ha atribuido; además de lo anterior, para que el contrato suscrito produzca efectos debe tener expresamente definidos cuatro elementos esenciales – interés asegurable, riesgo asegurable, prima o precio del seguro y obligación condicional del asegurador-, los cuales dan idea clara del objeto y condiciones del negocio jurídico que ha de suscribirse entre la compañía aseguradora y la persona natural o jurídica tomadora pero teniendo en cuenta que además de éstos intervienen en la relación contractual el asegurado y el beneficiario, que pueden, según como se estudiará mas adelante, ser los tres últimos un mismo sujeto.

El contrato mercantil de seguro, como mecanismo de protección del patrimonio, es una herramienta que para la administración pública es muy valiosa por cuanto permite salvaguardar los bienes del Estado, que directa o indirectamente puedan verse afectados cuando se permite a particulares su intervención, con el fin en todos los casos de buscar el beneficio y bienestar de la comunidad en general. Por lo anterior, es que en los últimos años se ha expedido una serie de leyes y decretos tendientes a regular de la manera más acertada el manejo de las garantías en la contratación estatal, tan importante el análisis interno de los riesgos que deben ampararse como la escogencia de los mecanismos de cobertura de esos riesgos.

3.1.3 Características del Contrato Mercantil de Seguros.

Para empezar a definir las características del contrato mercantil de seguro, se debe en primer lugar revisar la definición que de este tipo de contrato estipula el estatuto comercial en su articulo 1036, modificado por la Ley 389 de 1997 en su articulo primero, en el cual se define que "El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva". Con relación a la primera característica definida debe resaltarse que es la que ha generado mayores debates, puesto que aún antes de definirse en 1971 en el Código de Comercio colombiano el carácter solemne de los contratos de seguros existían contradicciones doctrinales que se mantienen en la actualidad.

Debido a que la legislación nacional en materia mercantil no define en otros términos lo que es un contrato de seguros, las anteriores propiedades tienen la importancia y contundencia de dar sentido a este tipo de contratos.

Además de lo anterior, y pese a no estar consagrado en la citada norma, desde un punto de vista doctrinal el contrato de seguro se caracteriza por ser de naturaleza indemnizatoria, en consideración a la persona, de buena fe y en algunos casos de adhesión, a continuación se estudian en detalle las implicaciones de cada una de estas características.

3.1.3.1 Es Consensual.

Tomando como criterio la clasificación de los contratos según sus requisitos de validez, se estipuló, con base a diversos análisis doctrinales y teniendo en cuenta algunos postulados de la legislación de otros países, que el contrato de seguro fuera de naturaleza consensual. Pasemos entonces a definir a lo que se refiere el principio de la consensualidad.

Se entiende por contrato consensual aquel que para juzgarse perfeccionado no requiere más que la existencia del acuerdo de voluntades de las partes o dicho de otra forma "se perfecciona por el solo consentimiento"; haciendo participes a los involucrados del principio de autonomía de la voluntad. Al respecto, el estatuto comercial da respaldo legal cuando estipula en su artículo 824 que "Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco…"

Antes de continuar con el particular, se debe hacer referencia al texto original del artículo 1036 del código de comercio colombiano con vigencia hasta 1997, dentro del cual no se determinó que el de seguros fuera un contrato consensual, sino solemne. El subrogado articulo manifestaba que "El seguro es un contrato solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva. El contrato de seguro se perfecciona desde el momento en que el asegurador suscribe la póliza." De lo anterior, vale la pena recordar que la solemnidad es un principio según el cual en un contrato además del consentimiento de las partes, se requiere para el perfeccionamiento que adicionalmente se de cumplimiento a una formalidad; en el caso del contrato mercantil de seguro, se refiere a la acción de suscribir la póliza de seguros como la formalidad necesaria para que el contrato se entienda perfeccionado con las implicaciones que esto sobrelleva, vale la pena citar lo estipulado en Sentencia 6575 de 1992 con relación a que "la póliza es de aquellos documentos denominados "ad sustantiam actos", vale decir elemento esencial del contrato, sin el cual éste no surge a la vida jurídica, La póliza en el contrato de seguro debe contener además de las condiciones generales, las llamadas condiciones particulares que acuerden las partes."

Volviendo a la característica de consensualidad del contrato de seguro, se define, con relación a esta particularidad del perfeccionamiento del contrato, en el artículo tercero de la ley 389 de 1997, el cual subroga lo definido por el artículo 1046 del código de comercio, lo siguiente:

El contrato de seguro se probará por escrito o por confesión. Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se denomina póliza, el que deberá redactarse en castellano y firmarse por el asegurador.

La Superintendencia Bancaria señalará los ramos y la clase de contratos que se redacten en idioma extranjero.

PARÁGRAFO. El asegurador está también obligado a librar a petición y a costa del tomador, del asegurado o del beneficiario duplicados o copias de la póliza.

Se puede concluir entonces, que no obstante el contrato nace a la vida jurídica en cuanto se hace el acuerdo de voluntades, el escrito y la confesión constituyen medio probatorio de la existencia del contrato mercantil de seguro, y pese a que se limita a estos la forma de probarlo, es un contrato con formalidades ad probationem, y se protege a las partes descartando la prueba testimonial. Entiéndase con lo anterior que la prueba escrita idónea la constituye la póliza expedida por la aseguradora.

Sobre este cambio de criterio en la legislación ha habido diferentes posturas, y sobre la motivación de modificarla ha manifestado también el doctor Jiménez Aguirre, además de lo comentado en el párrafo anterior, que "obedece a una situación de carácter material, ya que a juicio de éste, en la contratación de seguros se venía presentando un desequilibrio que favorecía a las empresas aseguradoras". El manejo que algunas empresas de seguro estaban dando al negocio constituía beneficio propio por cuanto asumían las condiciones de perfeccionamiento del contrato como consensual o solemne según conviniera en cada caso, sobre lo anterior manifiesta el doctor López Blanco que:

Las aseguradoras tenían el sistema a su favor ya que desde que se otorgaba el amparo y mientras que se expedía la póliza, transcurría un término prudencial que dependía de la agilidad administrativa de cada empresa, dentro del cual si no se presentaba el siniestro, la póliza que se elaboraba se expedía con efecto retroactivo a la fecha de emisión del consentimiento; pero si antes de la expedición de la póliza o de su entrega ocurría un siniestro y operaba la correspondiente reclamación, la aseguradora podía objetar y negar el pago de la indemnización con el argumento, legalmente válido, de que al no estar efectuada la solemnidad, o no poderse probar la misma, el contrato no había nacido a la vida jurídica, y por consiguiente, no existía responsabilidad de su parte.

Es muy importante tener en cuenta lo anterior por parte de la administración pública, por cuanto debe haber claridad con relación al compromiso de las partes incluso previamente a la suscripción de las pólizas a que haya lugar, pues cualquier responsabilidad por la ocurrencia de un siniestro debe ser asumida por la aseguradora y no por el Estado si ha habido ya acuerdo de voluntades para tomar la misma. Se aclara que el acuerdo de voluntades debe ser entre la compañía aseguradora y el contratista del Estado en su calidad de tomador.

Cabe resaltar que este es un tema sobre el cual aún en la actualidad se generan algunas controversias, pero la validez absoluta la ostenta el carácter de consensual que la ley 389 de 1997 le dio a los contratos de seguro y con base a este postulado debe regirse la actividad aseguradora en todo el territorio nacional.

3.1.3.2 Bilateralidad.

En el ya mencionado artículo 1036 del código de comercio se define la bilateralidad como una de las características del contrato mercantil de seguro, aspecto que fue ratificado en la ley 389 de 1997 cuando se realizaron modificaciones al mismo.

El articulo 1496 del código civil define a respecto que "El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente." En síntesis, una vez expresado el acuerdo de voluntades entre el asegurador y el asegurado se entiende perfeccionado en contrato y por ende estos quedan obligados entre si a partir de ese momento.

3.1.3.3 Es Oneroso.

La condición de contrato oneroso concedida al seguro, encuentra justificación por cuanto por una parte las aseguradoras deberán asumir el pago de indemnización en caso de ocurrencia del siniestro amparado, y por otra parte el asegurado debe asumir el monto de la prima al momento de tomar el seguro. Lo anterior respaldado jurídicamente por el artículo 1497 del código civil colombiano, que se refiere a dos características de los contratos mercantiles con relación a la utilidad que conlleva su celebración a las partes, así:

ARTICULO 1497. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.

3.1.3.4 Es Aleatorio.

De la condición del seguro como contrato oneroso, se desprende una clasificación con base en la equivalencia de las contraprestaciones que implica la relación contractual. Es en el artículo 1498 del Código Civil donde se define que "El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio." Teniendo en cuenta la naturaleza incierta de la ocurrencia del siniestro amparado con el contrato de seguro, se encuentra justificada tal condición; por demás, el pago de una indemnización por parte de la aseguradora en caso de ser necesario no guardará proporción en su monto con respecto a lo que ha pagado el tomador por la prima.

3.1.3.5 Es de ejecución sucesiva o tracto sucesivo.

Esta característica del contrato de seguro, hace referencia al tiempo en que se desarrolla el contrato, puesto que a diferencia de otros objetos contractuales, el de seguro mantiene continua la obligación de al menos una de las partes contratantes a lo largo de la vigencia definida, aspecto que lo hace sucesivo en ese plazo; es decir, que los compromisos no concluyen al suscribirse el contrato y que la ejecución del mismo se encuentra condicionada al transcurrir del tiempo.

El doctor LÓPEZ BLANCO afirma que "el contrato apenas comienza cuando se perfecciona, pues mientras está vigente subsisten diversas cargas, como las de mantener el estado del riesgo, comunicar circunstancias que impliquen su agravación, observar estrictamente las garantías dadas, etc.", y hace una aclaración muy acertada con respecto a que estando ya perfeccionado el contrato de seguro, las obligaciones de las partes antes y después de la ocurrencia de un siniestro son diferentes, previamente las obligaciones recaen sobre tomador y asegurado y posteriormente ambas partes adquieren nuevas obligaciones; por una parte el asegurador deberá hacer la indemnización correspondiente a los montos asegurados, y la contraparte tendrá que informar sobre la ocurrencia del siniestro, demostrar su reclamación y comunicar la eventual existencia de algún coaseguro, entre otros.

3.1.3.6 Es Indemnizatorio.

Para definir esta característica del contrato mercantil de seguro, de daños para el caso que nos ocupa, y pese a ser resultado de una posición doctrinal no estipulada en la legislación nacional, se debe en principio hacer referencia a las siguientes regulaciones del Código de Comercio, a saber:

ARTÍCULO 1077. Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso.

El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.

ARTÍCULO 1088. Respecto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento. La indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso.

Conforme a esto, se reitera el carácter indemnizatorio del seguro, puesto que la parte asegurada podrá en caso de ocurrencia del riesgo amparado solicitar indemnización únicamente por un monto correspondiente a los perjuicios sufridos derivados de tal evento, estando el pago sujeto a que se demuestren los perjuicios acaecidos y con la premisa de que el monto de este pago deberá ser a lo sumo por el valor actualizado de los bienes siniestrados. Sobra señalar que la sola ocurrencia de un siniestro no constituye obligación por parte del asegurador para el pago de indemnización al asegurado, debe existir afectación en el patrimonio de este último.

3.1.3.7 En Consideración a la Persona.

Esta característica no es aplicable a todos los contratos de seguro, en especial guarda relación con aquellos casos en que se presenta riesgo moral, donde pesa aún más que el bien asegurado el perfil moral del asegurado; y pese a no estar esta característica expresamente definida en el estatuto comercial, encuentra justificación conforme a lo estipulado en el artículo 1107 de dicho estatuto, donde se dispone que,

La transferencia por acto entre vivos del interés asegurado o de la cosa a que esté vinculado el seguro, producirá automáticamente la extinción del contrato, a menos que subsista un interés asegurable en cabeza del asegurado. En este caso, subsistirá el contrato en la medida necesaria para proteger tal interés, siempre que el asegurado informe de esta circunstancia al asegurador dentro de los diez días siguientes a la fecha de la transferencia.

La extinción creará a cargo del asegurador la obligación de devolver la prima no devengada.

El consentimiento expreso del asegurador, genérica o específicamente otorgado, dejará sin efectos la extinción del contrato a que se refiere el inciso primero de este artículo.

Lo anterior, reitera la condición del intuitu personae conferida al contrato de seguro; y esta en cabeza de las compañías aseguradoras determinar las condiciones en que se prestará amparo según la naturaleza del asegurado; reflejo de esto, es el régimen particular que existe para el otorgamiento de mecanismos de cobertura a favor de las entidades estatales.

3. 1.3.8 De Buena Fe.

La buena fe es un principio cuya presunción esta reglamentada desde la Constitución misma; y en términos de los negocios jurídicos, el artículo 871 del Código de Comercio dicta que "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural"; y el contrato mercantil de seguro no es la excepción.

Comenta el doctor EFRÉN OSSA, lo siguiente:

En los preliminares del contrato, en su desenvolvimiento sucesivo y en su ejecución, el asegurador debe encomendarse a la lealtad del asegurado, de cuya honestidad y de cuya prudencia depende, por modo casi exclusivo, el equilibrio de la relación económico-jurídica que los vincula"; aún mas teniendo en cuenta que el asegurador toma por cierto lo declarado por el tomador haciendo presunción de que este actuará con toda la lealtad del caso; sin embargo, y por la necesidad del primero de protegerse, se establecen en las pólizas algunas cláusulas que buscan drásticas sanciones para quienes defrauden la buena fe presumida.

3. 1.3.9 De Adhesión.