El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (Colombia) (página 26)

En la descentralización, ocurre el fenómeno de la atribución de competencias en virtud de la ley, esto es, que las entidades descentralizadas del orden nacional, departamental, municipal o distrital; o entre la Nación y los entes descentralizados, existen competencias y recursos que por ley se le atribuyen al ente descentralizado, quien bajo su propia responsabilidad recibe las competencias, los recursos y con ellos la responsabilidad de sus contratación, inversión y ejecución. Aquí responden los servidores públicos descentralizados, y en los eventos en donde los recursos que financian el contrato se reciben de otro ente en virtud de un convenio de cofinanciación existen dos fenómenos a saber: Una cosa es el convenio de cofinanciación donde el ente nacional se compromete a transferir unos recursos a un departamento, distrito o municipio, y este último a asignar los recursos de contrapartida y a contratar la ejecución de los proyectos que identifique el convenio.

La planeación, celebración, seguimiento a la ejecución del convenio se limita al cumplimiento de las obligaciones adquiridas en ellas, pero el responsable de la planeación, celebración y ejecución del contrato es el ente que recibe los recursos, sin que sea posible que se le atribuya responsabilidad a los servidores públicos del nivel superior que celebran los convenios toda vez que la planeación los requisitos previos, proceso de selección, celebración, ejecución, pago, calidad del objeto contratado, liquidación, recibo y entrega de los bienes y servicios contratados es del ente del nivel inferior que recibe los recursos.

5.4. Del registro de proponentes para la inscripción, calificación y clasificación ante las Cámaras de Comercio del domicilio de las personas naturales o jurídicas.

También hace parte de la capacidad del contratista, el deber de encontrarse inscrito en el registro de proponentes que llevan las Cámaras de Comercio del país. El artículo 6 de la ley 1150 de 2007, dispone:

"Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que espiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

No se requerirá de este registro, ni de calificación ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud, contratos cuyo valor no supere el 10% de la menor cuantía de la respectiva entidad; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de orígen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las Sociedades de Economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.

En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente, que se establecerá de conformidad con los factores de calificación y clasificación que defina el reglamento. El puntaje resultante de la calificación de estos factores se entenderá como capacidad máxima de contratación del inscrito".

Lo anterior, indica que salvo las excepciones antes señaladas, el oferente que no cumpla con el requisito de estar inscrito, calificado y clasificado en el registro de proponente, en el grupo y subgrupo correspondiente y con la capacidad de contratación requerida expresada en salarios mínimos legales mensuales vigentes, estará incurso en causal de incapacidad legal para participar en los procesos de selección la consecuencia es el rechazo de las propuestas, y si ya se celebró el contrato estará incurso en causal de nulidad del mismo, conforme al artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

CONCLUSIÓN CAPÍTULO PRIMERO.

Tuvimos la oportunidad de estudiar y analizar la fase precontractual de la gestión de los contratos estatales, que incluye la planeación de los distintos procesos de selección, la apertura de los distintos procedimientos de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa, contratación de mínima cuantía, los estudios previos requeridos, autorizaciones, permisos y licencias previas, así como el contenido de los principios de transparencia, economía y responsabilidad que deben observar los servidores públicos durante el periodo de formación, preparación del contrato.

Si analizamos la complejidad de los proceso contractuales, y la operación jurídica disciplinaria que en relación a las conductas contractuales realiza y el juez disciplinaria, observamos que el proceso de adecuación de la conducta al respectivo tipo disciplinario es que fuerza concluir que todas las conductas precontractuales por mínima, menor, leve o grave que sea, por dogma legal debe adecuarse a falta disciplinaria gravísima.

De otra parte, se observa que según el esquema de la delegación total o parcial, y lo regulado en el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, lo sugerible es mas riesgoso delegar para el jefe del organismo o representante legal de la entidad pública delegar, que no hacerlo, puesto que el límite entre la responsabilidad entre el delegante y el delegatario es tan mínimo, que contrario a la disposición constitucional que pregona que la responsabilidad en derecho sancionatorio es subjetiva, se concluye que casi la valoración que hace el juez disciplinario frente a las conductas cometidas en el fenómeno de delegación termina atribuyendo la responsabilidad del delegatario al delegante en un ejercicio de traslapo de responsabilidad subjetiva en combinación con subjetivismo.

Por último, es necesario hacer una reflexión sobre los denominados estudios técnicos y el carácter definitivo que establece la ley y su correspondencia a la realidad en el mundo práctico de los estudios y diseños para los proyectos de infraestructura, puesto que la doctrina disciplinaria en este punto, hace que tanto los servidores públicos como el sector privado de la infraestructura incurran en una especie de huida a la participación en el desarrollo de la infraestructura del país, y sobre todo que la actuación de juez disciplinario siempre se produce cuando durante la ejecución de los proyectos se presentan los imprevisibles, que siempre será mas fácil decir cuando ya se sabe lo que ocurre, que fue lo que le falto. Lo contrario, es el riesgo de los proyectos de infraestructura convertidos en la desgracia de la salud personal y jurídica del servidor público que se atreva en nombre del Estado tomar decisiones contractuales.

CAPÍTULO SEGUNDO

CONDUCTA PRECONTRACTUAL, ADECUACIÓN TÍPICA

Y JUZGAMIENTO DISCIPLINARIO

Nos corresponde ahora, entrar a analizar las conductas pre-contractuales de los sujetos del derecho disciplinario, y de la responsabilidad que le puede atribuir el juez disciplinario a partir del CDU cuando quiera que por acción u omisión dolosa o por culpa grave o gravísima incurra en faltas disciplinarias. Se trata pues de estudiar la complejidad de la contratación estatal, aplicada a cada caso concreto y a partir de allí realizar un juicio de valor frente a una conducta cuestionada de infringir el deber funcional previsto en la norma.

Existe la necesidad de construir una doctrina jurídica disciplinaria lineal, a partir de las decisiones de los organismos de control disciplinario, pues de conformidad con el artículo 48 del CDU todas las conductas contractuales allí descritas constituyen faltas disciplinarias gravísimas. El juzgador disciplinario debe tener en cuenta el alcance de los principios, y si no diferencia estos de las normas reglas de contratación, termina calificando todas las actuaciones, conductas o comportamientos contractuales como principios, y no es cierto que todas las regulaciones o descripciones o procedimientos de contratación tenga tal connotación, vulnerándose el principio de legalidad por tipicidad disciplinaria.. Es decir, si bien la ley de contratos es un estatuto de principios, ello no implica que el juzgador disciplinario tenga discrecionalidad para exigir al disciplinado, comportamientos específicos en oportunidades cronológicas en que la administración con fundamento en otra norma de contratación tomó la decisión, estimando que en su momento era la actuación o decisión más conveniente para la administración.

Si el juez disciplinario no le exige un comportamiento específico al contratista estatal, en un momento concreto, cuando la norma le ofrece múltiples alternativas, y que lo que debe analizar es si la escogida fue la mas conveniente para la administración, estaría el gestor público contractual inerme en manos del pensamiento de un juez disciplinario, que se separa del principio de legalidad contractual para reprocharle al servidor público su conducta al considerar que en su momento debió tomar una decisión distinta a la escogida.

Es muy fácil después que se tomó la decisión afirmar que otra debió ser la solución tomada, pues es evidente que a esa altura ya se conocieron los efectos del comportamiento, pero el juez no puede valorarlo teniendo en cuenta únicamente sus efectos, sino colocándose en la misma situación en que se encontraba el servidor público en el momento en que tomó la decisión. Lo contrario, es someter al contratista estatal a la mayor inseguridad jurídica e incertidumbre sobre las decisiones que debe tomar, pues no sabe que pensaría mas tarde el juez disciplinario que le correspondería juzgar su conducta cuando esta haya cumplido su cometido. De allí que al juez disciplinario le esté prohibido realizar un juicio expost, por el contrario debe circunscribirlo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la conducta.

Así mismo, creemos que la culpa por asunción es bastante peligrosa asumirla en materia de contratación estatal, ya que dada la complejidad de los contratos estatales y de la gran cantidad de contratos que suscriben las entidades públicas y mas si su objeto social es ejecutar recursos de inversión, no existe otra forma de hacer eficiente y ágil la administración que delegar y desconcentrar ciertos trámites, lo que hace que el funcionario público sólo sea responsable por su hecho propio ya sea por acción u omisión en forma dolosa o con culpa grave o gravísima, pues atribuir sin mas ni mas culpa por asunción, es tanto como aceptar una modalidad sutil de responsabilidad objetiva proscrita por la Constitución Política de 1991 y el CDU.

1. La adecuación típica, el juzgamiento disciplinario de los principios y reglas de contratación estatal en la fase precontractual por faltas disciplinarias.

Las conductas o comportamientos contractuales de conformidad con el CDU constituyen en principio faltas disciplinarias gravísimas, en razón a que estas están descritas como tal en el artículo 48 del CDU ya que la vulneración de los principios de contratación estatal, así como los comportamientos que generen detrimento patrimonial al Estado, constituyen faltas disciplinarias gravísimas en tanto infrinjan el deber funcional sin justificación alguna- ilicitud sustancial-. Así mismo, lo son aquellas descripciones típicas penales en que incurra un sujeto disciplinario en la realización de la gestión de la actividad contractual, en razón y con ocasión de sus funciones como es el caso de los delitos de celebración indebida de contratos, los delitos contra la fe pública, contra el patrimonio público, y contra la administración pública y de justicia.

Así las cosas encontramos que en virtud del artículo 48 del CDU, se pueden presentar las siguientes faltas disciplinarias en la fase precontractual: a) Numeral 29, artículo 48 del CDU. "Celebrar contratos de prestación de servicios, cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales".

Suscribir este tipo de contratos hace incurso al agente estatal en una prohibición que constituye falta disciplinaria gravísima, que para incurrir en ella no basta con iniciar los actos preparatorios del contrato, sino que efectivamente se haya suscrito. La suscripción de un contrato de prestación de servicios administrativos o de apoyo a la gestión de la entidad, coloca al agente en la situación de infractor al deber, y si son dos o mas entraríamos a un grado de reiteración de la falta, que no sólo da lugar a la suspensión provisional del funcionario, sino que sitúa a la entidad pública ante la existencia de una "nómina paralela" a la oficial que es la creada por la ley y los reglamentos, y el funcionario investigado se haría acreedor a una mayor inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas.

La forma como está descrita en el CDU parecería prohibir todos los contratos de prestación de servicios, pero si hilamos mas delgado encontramos que sólo se refiere a la prohibición de una de las modalidades de contratación de prestación de servicios, por lo siguiente: Existen contratos de prestación de servicios simples, que son aquellos de suministro de bienes y servicios, tales como vigilancia, aseo, mantenimiento de equipos, suministros de bienes etc. Estos contratos pueden ser suscritos de conformidad con la ley mediante licitación pública o concurso, o mediante el procedimiento de contratación directa, con o sin formalidades plenas. Como vemos, estos contratos están plenamente vigentes y la administración pública no podría renunciar a ellos, por cuanto en los respectivos presupuestos el legislador, las asambleas y concejos hacen las apropiaciones presupuestales y las administraciones públicas los incluyen en sus planes de compras porque se requieren para el normal funcionamiento administrativo de la entidad y en ocasiones para el desarrollo del objeto social del ente público.

Tampoco se refiere, la prohibición a los contratos de prestación de servicios profesionales externos o artísticos, ya que estos son intuite personae y la administración pública igualmente los requiere para el cumplimiento de sus cometidos estatales, pues de manera constante la entidad debe acudir a profesionales del mercado experto en un área del conocimiento con experiencia en ciertas materias, que en la planta de la entidad por ser un asunto especial y esporádico no existe el personal idóneo para ello, o porque existiendo en la planta no es suficiente para adelantar la actuación en el tiempo y con la celeridad y condiciones que la administración requiere.

Por ejemplo, el Abogado administrativista experto en Tribunales de Arbitramentos Internacionales que contrata el ente estatal para apodere el Distrito de Bogota en el Tribunal convocado por una empresa de infraestructura ante la Cámara de Comercio de París para solucionar la controversia suscitada por la ruptura de las losas de la troncal de la autopista norte, o el Abogado que se contrata para que ejerza la representación extrajudicial del Distrito de Bogotá, del Instituto Nacional de Vías en las conciliaciones prejudiciales ante la PGN y el juez contencioso administrativo; o el artista que contrata el Ministerio de Cultura para que realice una presentación con ocasión de la celebración de la independencia nacional.

Este contrato se caracteriza, porque debe tener un objeto específico y definido, y el profesional no debe ser contratado con exclusividad, debiendo prestar el servicio bajo su propia responsabilidad, sin que deba cumplir los horarios de la entidad estatal y debe ejecutar el objeto del contrato con sus propios medios; esto es, sus propios bienes, oficinas, equipos etc. Bajo ninguna circunstancia es sujeto del derecho disciplinario, porque es un contratista estatal, y no tiene derecho a prestaciones laborales, aunque bajo su cuenta y riesgo debe acreditar que está afiliado al Sistema Integral de Seguridad Social; pero si el contrato es suscrito con una persona jurídica siendo preciso señalar que lo intuite personae se acredita con la carta de intención o compromiso de los profesionales que en nombre de la persona jurídica ejecutarán el contrato, debiendo informar a la entidad pública contratante de los cambios a que haya lugar en la ejecución del contrato, para lo cual este deberá autorizar expresamente la vinculación de profesionales distintos a los inicialmente ofrecidos.

Pero existen otros contratos de prestación de servicios, que son los denominados "administrativos" o de apoyo a la gestión administrativa o de funcionamiento de la entidad. Estos son a los que se refiere el numeral 29 del artículo 48 del CDU, ya que es la vinculación contractual de personas naturales para que realicen actividades públicas o administrativas de aquellas que igualmente realiza el personal de planta de la Entidad. Estos contratistas reciben honorarios y cumplen los horarios de la entidad, de tal manera que el contrato realidad confunde la posición jurídica del servidor público de la entidad con la del contratista estatal, en razón a que los diferencia la forma de vinculación, pero ejercen las mismas funciones, dentro del mismo horario sin que los contratistas reciban prestaciones laborales y los derechos de la seguridad social. A partir de la Ley 1474 de 2011, observamos que tanto los contratistas de prestación de servicios profesionales externos, ya sea de asesoría jurídica, económica, financiera, administrativa y corporativa, así como los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de las entidades públicas, son sujetos del derecho disciplinario, esto es se les aplica las faltas disciplinarias previstas en el artículo 53 y 55 de la Ley 734 de 2011, pues los productos que entregan como particulares contratistas en virtud de las obligaciones adquiridas en el respectivo contrato los hace partícipes e intervinientes en la actuación administrativa que produce el Estado a partir de sus conceptos, estudios y demás productos, lo contrario sería entender que existen en Colombia Asesores inmunes al régimen penal, fiscal y disciplinario, y ello está proscrito en los Estados constitucionales de derecho, pues no puede ser la única fisura existente en Colombia para evadir la responsabilidad de quienes producen, actúan, conceptúan y son la causa eficiente para la toma de decisiones administrativas.

Del texto de cualquier contrato de prestación de servicios, de su objeto, obligaciones generales y especiales, se va a obtener que conforme al núcleo esencial de la naturaleza y finalidad de éstos concretos, se concluye que se trata de contratar expertos con un plus de experiencia, solvencia en conocimiento actualizado sobre aspectos concretos del derecho, la economía, las ciencias técnicas etc, cuyos productos le sirvan de sustento a la administración para tomar decisiones. Sería contrario a cualquier racionalidad jurídica que el Estado acuda a expertos a través de contratos de prestación de servicios a efectos de que produzcan conceptos y estudios que le sirvan de sustento para la toma de decisiones, y que éstos no respondan penal, fiscal, civil y disciplinariamente por los conceptos y estudios que elaboren. De allí, que la Ley 1474 de 2011, haya dispuesto que los contratistas que elaboren éstos productos, estudios y conceptos, ya sea en contratos de prestación de servicios o de consultoría son sujetos del derecho disciplinario, y no es necesario que los contratos de prestación de servicios indiquen expresamente que las funciones implican delegación de funciones públicas, ello emana de la naturaleza del contrato, del objeto y de la finalidad que persigue a través de los productos que constituyen la naturaleza de ser del contrato y de su justificación.

Como no puede existir empleo público que no tenga funciones detalladas en la Constitución, la ley y el reglamento, y como tampoco que no tengan la disponibilidad presupuestal para cubrir ese gasto; y para evitar que se abuse de los presupuestos públicos para crear cargos o empleos irregularmente, la ley los ha prohibido elevándolo a la categoría de falta disciplinaria gravísima. Pero la misma norma, señaló que existen eventos en donde aún teniendo el contrato de prestación de servicios administrativos los elementos de la relación laboral, sigue teniendo la características de contrato estatal, pero no configura la falta disciplinaria cuando esté incursa en las excepciones previstas en leyes especiales tales como:

a) Ley 100 de 1993, prevé la modalidad de contratación de las Empresas Sociales del Estado ESE, de las Empresas Promotoras de Salud- EPS, ya que estas pueden suscribir los contratos para el desarrollo del objeto social, tales como de promoción de los servicios de afiliación de la EPS, y de los servicios asistenciales de la ESE, la contratación del personal administrativo y asistencial para el desarrollo de su objeto, en razón al número de afiliados y de potenciales usuarios a atender.

b) Las universidades públicas, en virtud de la Ley 30 de 1992, para efectos de la contratación de los servicios administrativos y docentes que tengan relación directa con la prestación del servicio de educación superior, teniendo en cuenta el aumento de la demanda tanto en pregrado como en postgrado y que no se pueda satisfacer con el personal de planta.

c) Los servicios de educación en el nivel preescolar, básica- primaria y secundaria, de conformidad con la Ley 715 de 2001 en el sentido que se puede acudir a la contratación interina de maestros para satisfacer la mayor demanda de cupos educativos, o a través de contratos de concesión.

d) Los contratos de prestación de servicios que tengan relación directa con el objeto social de las empresas de servicios públicos domiciliarios -ESPD.

e) Los contratos de prestación de servicios para la promoción de los juegos de suerte y azar de carácter estatal, de los regulados por la Ley 643 de 2001.

f) Los contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta, sociedades de capital público, sociedades por acciones estatales cuyo objeto sea el de la promoción o atención a la mayor demanda u oferta de estas entidades.

g) Las demás entidades que en razón a las funciones especiales que presten requieran la contratación temporal de prestación de servicios administrativos, por mayor demanda tales como aumento de los usuarios por la vigencia del calendario tributario, por administración de cuentas créditos en bancos educativos, o de fondos de pensiones y cesantías de carácter público. El Consejo de Estado cambio la jurisprudencia de los últimos años, en torno al tema, en el sentido que estos contratos no pueden convertir un contratista estatal en un empleado público, y como tal acreedor de derechos y prestaciones laborales, ya que el Estado puede acudir válidamente a ellos cuando no haya personal suficiente en la planta o porque existiendo requiere personal con conocimiento especializado.

En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del numeral 29 del artículo 48 del CDU mediante Sentencia C- 094 de 1993, MP Dr. Jaime Córdoba Triviño, Exp. D- 4023, al expresar:

En todo caso, no debe perderse de vista que la finalidad de la norma es evitar la suscripción indiscriminada de contratos de prestación de servicios con el objeto en ella indicado y hacerlo desconociendo su índole de contrato estatal para encubrir relaciones laborales que, ignorando los procedimientos legítimos de acceso a la función pública, generan nóminas paralelas y lesionan los derechos de trabajadores.

En ese sentido, bien puede ocurrir que la administración celebre un contrato con un contratista que se obligue a prestar servicios como los de aseo, cafetería o vigilancia, caso en el cual las obligaciones laborales recaerán sobre el contratista en relación con los trabajadores que él utilice y no sobre la administración, contando ésta incluso con la seguridad que le brinda la garantía única que ampara a los contratos estatales. O puede acaecer que tales contratos se suscriban para la prestación de servicios profesionales externos, generalmente por parte de profesionales altamente especializados con los que se celebran contratos intuite personae, eventos en los cuales se mantienen la independencia y autonomía que caracterizan a los contratos de prestación de servicios. Nada se opone a que se suscriban tales contratos pero debe hacérselo sin que concurran los presupuestos planteados en la norma demandada y, además, deben cumplirse las exigencias impuestas por el Estatuto de Contratación Administrativa, esto es, que no existan en la planta personas con esa capacidad específica o que, existiendo tales personas, su número sea insuficiente para atender la demanda generada.

En supuestos como los indicados no concurren argumentos para afirmar la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos que celebran tales contratos pues ni se trata de servicios que involucran dedicación de tiempo completo ni se subordina al contratista. Pero si la administración celebra contratos de prestación de servicios y lo hace directamente con las personas que van a prestar el servicio o suscribe contratos para la prestación de servicios profesionales especializados y en todos esos casos exige dedicación de tiempo completo y subordina a los contratistas, o si suscribe contratos de prestación de servicios para atender asuntos administrativos y lo hace por más del tiempo necesario para ampliar la planta de personal, es evidente que ese contrato se desnaturaliza y se generan irregularmente relaciones laborales que resultan traumáticas para la administración. Son supuestos de esta índole los que se acomodan al tipo disciplinario consagrado por la norma demandada.

De otra parte, encontramos que el numeral 30 del artículo 48 del CDU, establece como falta disciplinaria gravísima "intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental". Como podemos observar, este es un tipo disciplinario que comprende todas las fases del contrato estatal, pero que en esta oportunidad lo estudiaremos en lo que respecta a la fase precontractual de la que ahora nos ocupamos.

Así las cosas, analizaremos las conductas que se presentan exclusivamente en la etapa preparatoria a saber: Las causales de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses; de otra parte la omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos; y la exigencia de la licencia ambiental.

En cuanto tiene que ver con la licencia ambiental, es necesario analizar si conforme a la Ley 99 de 1993, que creó el Sistema Nacional Ambiental se exige la licencia ambiental, que en principio podemos afirmar que siempre que el contrato sea de obra nueva exige la licencia ambiental, cuya competencia para expedirla es de la Corporación Autónoma Regional con jurisdicción en el territorio donde se realizará la construcción. Existen otras obras donde no se exige la licencia ambiental como es el caso de la obras de mantenimiento o rehabilitación, que sólo requiere un estudio sobre el impacto ambiental negativo que pueda generar la obra al medio ambiente y la determinación de las medidas para enfrentarlo o evitarlo, cuyo estudio en todo caso requiere la aprobación de la autoridad ambiental.

La licencia ambiental y los requisitos y estudios previos son esenciales al contrato estatal, y para actuar con certeza jurídica se requiere que siempre que estemos en presencia de contratos de obra o de prestación de servicios que puedan afectar al medio ambiente, se debe solicitar la licencia a la autoridad ambiental la licencia y que sea esta la que se pronuncie si se requiere, o si sólo basta con el estudio a que hemos hecho referencia, pues la ausencia de este requisito somete al ente estatal ante el riesgo que la autoridad ambiental una vez se inicie la ejecución de las obras ordene la suspensión del contrato, incurriendo la administración y el contratista en mas costos mientras se tramita la licencia, que de aprobarse dará lugar a reanudar la ejecución del contrato con las nuevas exigencias que haga el acto administrativo que conceda la licencia, o también puede suceder que no se reanude ante la imposibilidad legal de que se deniegue la licencia ambiental porque el terreno no sea urbanizable según el Plan de Ordenamiento Territorial-POT, o porque en el sector no pueden funcionar industrias de ese tipo etc.

En cuanto a los estudios jurídicos, es necesario que se obtengan antes de suscribir el contrato, ya que este asegura la viabilidad jurídica del mismo tales como la existencia de la capacidad jurídica y la competencia para contratar, el procedimiento de selección del contratista etc.; ya que el servidor público responsable tiene el deber de conceptuar conforme a derecho, pues de lo contrario, conforme al Código Penal podría incurrir en el delito de prevaricato por acción al emitir un concepto que de bulto y de manera manifiesta, grosera y arbitraria sea contrario al ordenamiento jurídico. Los estudios técnicos y financieros, le permiten a la entidad pública analizar la conveniencia técnica y económica del proyecto, y realizar un análisis de costo– beneficio, porque es posible que de acuerdo a los estudios técnicos se llegue a la conclusión de que no se cuenta con los recursos económicos para financiar el contrato.

Los estudios técnicos deben ser estudiados y aprobados por los funcionarios expertos del ente contratante según el manual de funciones, así como la estructuración financiera del contrato, ya que esto permite medir la gestión económica estatal, y si por omisión se termina contratando por mas recursos de lo que debería costar el contrato, o con una calidad o especificación distinta a las requeridas por las exigencias técnicas del proyecto por el tipo de usuarios o de servicios al que está destinado el objeto del contrato, se incurre en falta disciplinaria gravísima. La conducta descrita en este tipo disciplinario es un asunto de la mayor responsabilidad, porque si bien se presenta en la etapa precontractual, de suscribirse el contrato las consecuencias se van a presentar durante la ejecución o puesta en marcha del proyecto o cuando esté en funcionamiento la obra o el servicio contratado.

Si analizamos estrictamente la descripción del tipo disciplinario, observamos que para incurrir en el, debe efectivamente suscribirse el contrato estatal, esto es que se adjudique y suscriba sin la licencia ambiental, sin los estudios que comprendan la estructuración legal, financiera y técnica del contrato, puesto que si no se ordena la apertura del proceso selectivo, no existe el ilícito disciplinario por falta de ilicitud sustancial, ya que la conducta sería típicamente antijurídica, pero si se adjudicó el contrato, esta omisión parcial o total trasciende a la toma a la adjudicación, suscripción y ejecución del contrato, que por afectar el correcto funcionamiento de la actividad contractual de la administración, constituye falta disciplinaria.

Si se declara desierto el proceso selectivo, como consecuencia de esta omisión, al no adjudicarse y suscribirse el contrato, no se configura la falta disciplinaria gravísima, pero podría dar lugar la adecuación a una falta leve o grave, ya que si bien no se exige el resultado de la conducta, esta no sólo está constituida por la infracción al deber, sino que se haya realizado sin justificación alguna Pero si lo que da lugar a la suspensión o prórrogas del proceso selectivo es el trámite para subsanar la inexistencia de estos estudios o de la licencia ambiental, estimamos que en este caso sí se presenta la falta disciplinaria de carácter gravísima. En el caso de las inhabilidades e incompatibilidades, la falta disciplinaria se causa desde el mismo momento en que se permite que el oferente que este incurso en ella luego de haberse presentado, continué en el proceso selectivo sin que se le rechace al momento de evaluarla.

1.1.-En cuanto a la existencia de inhabilidades e incompatibilidades y de conflicto de intereses.

Se observa que el numeral 30 del artículo 48 del CDU sólo se refiere a las causales de inhabilidades e incompatibilidades, pero el numeral 17 de la misma norma se refiere al impedimento de actuar o el deber de omitir a sabiendas de estar incurso en conflicto de intereses. También se observa que si se trata de particulares que son sujetos del derecho disciplinario y que tienen competencia para suscribir contratos estatales, que conforme al artículo 55 , numeral 2º del CDU constituye falta disciplinaria gravísima "actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses establecidos en la Constitución o en la Ley", es decir, con normas disciplinarias diferentes tienen el mismo tratamiento sancionatorio-administrativo.

Si estas causales se presentan, estamos frente a un asunto que afecta la capacidad de las partes al suscribir el contrato estatal y por ende no sólo estamos en presencia de una causal de nulidad del contrato, sino de una conducta descrita como falta disciplinaria gravísima y del delito de celebración indebida de contratos estatales. Las causales de inhabilidades e incompatibilidades y de conflicto de intereses en materia de contratación, están contenidas en el ordenamiento jurídico disperso, y es por ello que no existe un catálogo único, sino que existen las causales genéricas aplicables a todos los sujetos contractuales estatales, previstos en el artículo 8º del ECE, y otras específicas aplicables sólo a cada entidad en razón a las funciones que cumplen o ejercen.

Las inhabilidades e incompatibilidades en materia de contratación, son impedimentos genéricos que prohíben que el Estado suscriba contratos públicos, en razón a la existencia de causales que afectan la moralidad pública, la transparencia e imparcialidad en el evento en que se realice el negocio jurídico. Estas causales son de creación constitucional y legal, en tanto sólo las puede regular la Constitución Política y el legislador, sin que las asambleas departamentales y los concejos municipales o distritales tengan competencia para ello.

De otra parte, encontramos que las inhabilidades se diferencian de las incompatibilidades porque las primeras impiden acceder al contrato; mientras que las incompatibilidades se presentan después de suscrito y consiste en la imposibilidad de la ejecución del contrato con un cargo público. Pero para la contratación pública el artículo 8º del ECE no existe distinción entre inhabilidades e incompatibilidades, ya que las causales son las mismas, dependiendo el momento en que se presente, si son previas al contrato se les denomina inhabilidades e incompatibilidades, y si son posteriores al contrato, se le llaman "sobrevivientes".

Estos impedimentos, para suscribir y ejecutar válidamente un contrato, tiene su origen en el artículo 1502 del C.C., al señalar que: "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1.- Que sea una persona legalmente capaz; 2.- Que consienta en dicho acto o declaración y sus consentimiento no adolezca de vicio; 3.- Que recaiga sobre un objeto lícito; 4.- Que tenga una causa lícita…" Así mismo, el artículo 1504 del C.C. define las personas a quienes considera incapaces, clasificando cuáles son absolutos, relativos y particulares, agregando que respecto de estas últimas existen unas incapacidades que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar contratos.

De las anteriores normas civiles, se obtiene que la capacidad tiene tres dimensiones especiales que son: La capacidad propiamente dicha en cuanto define los sujetos de derechos y obligaciones; la competencia que comprende la facultad jurídica para actuar o abstenerse de hacerlo; y la inhabilidad que es el impedimento para realizar una conducta por acción u omisión. El Estado desde la expedición de la Constitución Política de 1886 y el decreto 528 de 1964 suscribía sus contratos conforme a las normas del C.C. y en especial conforme al régimen de inhabilidades particulares previstas en ella, con algunas limitaciones impuestas por normas dispersas, tenía una concepción ius privatista del régimen de inhabilidades para contratar con el Estado.

Pero durante la vigencia del Decreto No.528 de 1964 y el Decreto No.222 de 1983 la doctrina venía reflexionando sobre la aplicación de un régimen ius publicista de inhabilidades e incompatibilidades a los contratos administrativos, con el fin de moralizar el acceso, ejecución y liquidación de los contratos estatales. Fue con la expedición del decreto 222 de 1983, cuando de manera precisa se estableció un régimen concreto de inhabilidades e incompatibilidades con el fin de moralizar la función administrativa, evitando que la gestión de la actividad contractual de la administración esté contaminada de consideraciones religiosas, políticas, parentesco, sexo, raza o de amistad.

Con la expedición de la ley 80 de 1993, se le dio un carácter ius publicista al régimen de inhabilidades e incompatibilidades para suscribir contratos estatales, agregándole el conflicto de intereses que la norma superior introdujo como un nuevo impedimento para contratar. Así las cosas, las inhabilidades son impedimentos o prohibiciones introducidas en el ordenamiento jurídico por el constituyente y el legislador para desempeñar determinados empleos, oficios o funciones, o suscribir contratos estatales, cuyo fin primordial es el de garantizar la moralidad pública, evitando que se afecte la imparcialidad de que debe estar revestida el ejercicio de la función administrativa conforme el artículo 209 constitucional Las incompatibilidades por su parte, según el alto Tribunal Constitucional, prohíbe la coexistencia de dos actividades, con el fin de diferenciar el beneficio de carácter público al cual sirve el servidor público, y el interés particular privado de carácter personal que le asiste en un caso concreto.

Las inhabilidades e incompatibilidades, según el artículo 18 de la Ley 153 de 1886 y la doctrina de la Corte Constitucional, tienen las siguientes características: Son taxativas y no admiten interpretación analógica; son de carácter restrictivo en su interpretación; cumplen una función moralizadora de la función administrativa, pueden generar responsabilidad civil contractual, disciplinaria, penal y política. Estas causales, si bien son definidas previamente por el constituyente y el legislador, es claro que no puede ser objeto de regulación por parte de juntas o consejos directivos, asambleas y concejos distritales o municipales, ya que son causales de reserva del constituyente y del legislador en sentido formal, es decir el Congreso de la República.

De otra parte, las causales de inhabilidades e incompatibilidades, en cuanto a la seguridad jurídica que se requiere para la prueba de su existencia, se clasifican en causales sujetas a registro y no sujetas a registro; y en cuanto al momento cronológico en que se presentan u ocurren los presupuestos de hecho previstos en la norma que la consagran se clasifican en inhabilidades preexistentes y sobrevivientes. En cuanto a las sujetas a registro, encontramos que corresponden a aquellas sanciones penales, disciplinarias, fiscales o administrativas, que se registran en el Sistema de Registro de Sanciones -SIRI-, que administra la PGN, de tal manera que cuando se va a suscribir el contrato con certeza jurídica podemos conocer si en un momento determinado el sujeto contratista o contratante está incurso en una de las causales previstas en la constitución y la Ley.

En estas circunstancias, es mas fácil probar el dolo del servidor público que teniendo el deber de abstenerse de suscribir un contrato con persona incursa en causal de inhabilidad o incompatibilidad lo suscribe, pues para evitar incurrir en la falta bajo el ingrediente a "sabiendas" debe tomar las medidas preventivas, tales como exigir en los pliegos de condiciones o términos de referencia que los oferentes aporten el correspondiente certificado de antecedentes disciplinarios y penales, el certificado del registro de proponentes en los casos en que lo exige la ley, o en su defecto el certificado de existencia y representación legal expedido por la autoridad ambiental correspondiente.

Ahora bien, se podrá alegar que basta con que el oferente o el contratista suscriba bajo la gravedad del juramento un documento donde afirme que no está incurso en causales de inhabilidades e incompatibilidades, pues si se suscribe el contrato existiendo una causal de impedimento, el servidor público contratante fue inducido a error. Lo anterior es cierto, siempre que se trate de inhabilidades e incompatibilidades no sujetas a registro, ya que no existe un registro único para que se pueda exigir el certificado de tales antecedentes, razón por la cual sólo para estas causales debe suscribirse la declaración bajo la gravedad del juramento, pero ella no incluye las causales que pueden descartarse o verificarse con la consulta en el correspondiente registro ya de la Cámara de Comercio, o el SIRI de la PGN, o el certificado de antecedentes penales y policivos que administra el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-.

Las causales de inhabilidades e incompatibilidades preexistentes, son aquellas que coexisten al momento de celebrar el contrato o de participar en licitaciones, concursos o convocatorias; mientras que las sobrevivientes, son aquellas que se presentan después de iniciado el proceso selectivo, habiéndose presentado las propuestas, celebrado o liquidado el contrato, de tal manera que si cronológicamente concurre de manera anterior a la actuación contractual habría impedido iniciar el proceso selectivo, o evaluar la propuesta o suscribir el contrato.

Cuando el contrato se suscribe con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades sometidas a registro, bajo el ingrediente a sabiendas o teniendo conocimiento de su existencia en materia de culpabilidad, significa que actuó con dolo, y la administración deberá dar aplicación a los artículos 44 y 45 del ECE, para que bajo el principio de la autotutela declarativa se dé por terminado el contrato sin perjuicio de las acciones penales y disciplinarias a que haya lugar; pero si las causales son de aquellas no sometidas a registro tales como el parentesco por consanguinidad, afinidad o civil y si se actúa a título de dolo, igualmente puede el juez disciplinario proceder conforme a las causales sujetas a registro; pero si se actúa de manera culposa en cualquiera de los dos eventos, igualmente hay lugar a dar por terminado unilateralmente el contrato estatal.

Si concurre la causal por circunstancias distintas al dolo o la culpa gravísima o grave de los sujetos contractuales, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-038 de febrero 5 de 1996 ha estimado que mutatis mutandi, la administración cuenta con un término razonable de tres meses para poner fin a la situación, que para este caso es la terminación unilateral del contrato estatal, pues hay que esperar para definir si es posible la cesión del contrato. La concurrencia de las causales de inhabilidades e incompatibilidades acompañada de dolo o culpa, la única alternativa es la declaración unilateral del contrato estatal, ya que el contratista no puede proponer cesionario alguno porque nadie puede tener tratamientos preferenciales por causa o con ocasión de su propio dolo o culpa.

El impedimento sobreviviente que concurre una vez presentada la oferta o propuesta obliga a el oferente a renunciar a su oferta, pero la administración al momento de evaluarla, debe tomar la decisión de rechazarla. Si sobreviene a la suscripción del contrato, la actuación a seguir es la cesión del contrato si no existe dolo o culpa gravísima o grave, pero si el hecho es atribuible al contratista la administración procederá a darle cumplimiento al artículo 44 y 45 del ECE.

La causal de inhabilidad o incompatibilidad que afecta a uno de los miembros del consorcio o de la unión temporal, impone la necesidad de ceder a un tercero la participación del socio incurso en la causal con la aprobación de la entidad pública contratante, pues no es procedente que la cesión se haga a otro de los miembros del consorcio o de la unión temporal. De otra parte, encontramos que si bien el acto de adjudicación del contrato es irrevocable, de manera excepcional cuando quiera que sobrevenga la inhabilidad entre el acto de adjudicación y antes de la suscripción del contrato, la administración puede abstenerse de suscribir el contrato, dejar sin efectos el acto de adjudicación y adjudicar al segundo oferente en el orden de elegibilidad si la propuesta fuere igualmente favorable para la administración; ya que se presenta la circunstancia de la inexigibilidad de otra conducta, pues de suscribirse el contrato estaríamos incurso en una conducta descrita como falta disciplinaria gravísima o como delito a título de dolo.

Si existiera un solo oferente adjudicatario, y de paso con una inhabilidad sobreviniente antes de suscribir el contrato, igualmente se procedería a dejar si efectos el acto de adjudicación con el mismo fundamento jurídico, pero como consecuencia de esta decisión debe revocarse el proceso selectivo y proceder a convocar un nuevo procedimiento que debe ser el mismo revocado. El artículo 8º del ECE, establece que las causales de inhabilidades e incompatibilidades genéricas para participar en los procesos selectivos de los contratistas estatales son los siguientes:

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y la Ley. Esta causal hace referencia a que se entienden incorporadas al ECE todas las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, previstas en la Constitución, así como en las leyes dispersas, tales como en la Ley 617 de 2000 para los contratos de los departamentos, distritos y municipios. Así mismo, comprende la inhabilidad de diez años impuestas a servidores públicos o contratistas que mediante sentencia ejecutoriada se le impute responsabilidad civil o penal originada en un comportamiento contractual estatal, o la inhabilidad especial para los representantes legales de las personas jurídicas de derecho privado contra quienes se haya proferido medida de aseguramiento como consecuencia de hechos u omisiones que se le imputen en relación con una conducta contractual. Esta inhabilidad igualmente cobija a las personas jurídicas cuando a su representante legal se le haya proferido sentencia condenatoria por un delito cuya descripción corresponda a un comportamiento contractual, en razón y con ocasión del contrato estatal conforme al artículo 58, numerales 3º y 6º del ECE.

b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebren los contratos estatales estando inhabilitados. En este caso, cuando un oferente o contratista participó en el proceso selectivo o suscribió el contrato a sabiendas que estaba incurso en una causal de inhabilidad o incompatibilidad, esta incurso tanto en la falta disciplinaria gravísima como en el delito, pero esta no es que sea una nueva causal de impedimento, sino es el reconocimiento de una situación jurídica anterior, ya que la inhabilidad no se genera por el hecho de participar simplemente, sino porque de conformidad con el ordenamiento jurídico debía abstenerse de participar y contratar por el impedimento previo previsto en la ley o por el acto registrado en el banco de datos de los organismos correspondientes.

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. Para que esta descripción constituya la causal señalada, debe presentarse los elementos que dan lugar a la declaratoria de la caducidad, que además la administración mediante acto administrativo declare la caducidad administrativa del contrato estatal, acto en el cual puede imponer la inhabilidad para contratar por el único término de cinco años, pero sino la impusiera la sola declaratoria de la caducidad implica la inhabilidad, ya que no se requiere su imposición de manera expresa, pues de haber establecido el legislador un mínimo y un máximo de inhabilidad era obligatorio que el acto administrativo definiera el quantum de la inhabilidad, pero como el término es de cinco años no se requiere que se imponga expresamente.

d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. En este caso la inhabilidad está sometida a registro, ya que tanto las sentencia penales como los fallos disciplinarios cuando imponen interdicción de derechos y funciones públicas e inhabilidades para ejercer funciones públicas o suscribir contratos estatales respectivamente deben establecer cuál es el término previsto tanto en el Código Penal como en el CDU. El término allí previsto es el lapso durante el cual se impone la inhabilidad, conforme lo señala la Corte Constitucional, para suscribir y ejecutar el contrato estatal.

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. En este caso, la inhabilidad opera de manera distinta al literal c) del numeral 1º del artículo 8º del ECE, ya que la administración una vez adjudique el contrato, conforme a los pliegos de condiciones y términos de referencia o en su defecto el término de quince días previsto en el ECE, debe proceder a suscribir el contrato estatal. En el evento en que el adjudicatario se abstenga de suscribir el contrato, la administración mediante acto administrativo debidamente motivado ordenará hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta y a adjudicar el contrato al segundo en el orden de elegibilidad si la propuesta fuere igualmente favorable, o a declarar desierto el proceso selectivo y proceder a ordenar el nuevo proceso de escogencia. Pero, la inhabilidad no opera ipso facto, en razón a que la administración debe calificar si las circunstancias que dieron lugar a que el adjudicatario no suscribiera el contrato constituyen o no justa causa, para lo cual le exigirá el requerimiento de explicaciones al adjudicatario, evento en que si guarda silencio o las razones expresadas no constituyen justa causa y la razón por la cual no suscribe el contrato es atribuible al oferente, se procederá en el acto administrativo a imponer la inhabilidad de cinco años para contratar y a hacer efectiva la póliza de seriedad de la oferta; pero si constituye justa causa atribuible al proponente, así se declara, sólo se hace efectiva la garantía -póliza de seriedad de la oferta-, sin que haya lugar a la inhabilitación del adjudicatario y se procede según el caso o adjudicar al segundo o a ordenar el nuevo procedimiento administrativo si no fuere posible. En el evento en que la justa causa la constituya una actuación atribuible a la administración, no se impondrá inhabilidad alguna como tampoco se hace efectiva la póliza, y se procederá a adjudicarle al oferente que le siga en orden de elegibilidad, si fuere su propuesta igualmente favorable a la entidad, o si no fuere posible deberá ordenarse la apertura de un nuevo proceso selectivo, previa revocatoria del procedimiento anterior.

Pero qué alcance tiene y qué supuestos de hecho constituye justa causa para no suscribir el contrato?. Si bien el legislador no lo ha definido, para efectos contractuales creemos que son todas aquellas circunstancias que de manera razonable impiden la suscripción del contrato, tal como cuando sobreviene una causal de inhabilidad o incompatibilidad o un conflicto de intereses, cuando concurre una fuerza mayor o un caso fortuito, cuando la empresa ha entrado en concordato liquidatorio, cuando la empresa no ha podido realizar el cierre financiero porque las instituciones financieras revocaron las aprobaciones de los créditos para la financiación de los contratos de concesión, cuando el contratista ha perdido la representación exclusiva del bien o servicio que se va a suministrar, cuando el contratista es secuestrado o extorsionado con ocasión del contrato por los grupos al margen de la ley etc.

f) Los servidores públicos. En este caso es de anotar, que en principio todos los servidores públicos mientras mantengan esta condición están incursos en inhabilidad para suscribir contratos por si o por interpuesta persona. No obstante, existen excepciones para contratar previstas en el artículo 9º del ECE, en otras normas especiales, tales como las leyes que crean u organizan las entidades públicas, los acuerdos, ordenanzas de los consejos, juntas directivas, asambleas departamentales y concejos distritales o municipales. Existen excepciones como el del servidor público para suscribir contratos para el ejercicio de la docencia o de investigaciones académicas en instituciones educativas o entidades públicas de las previstas en el artículo 2º del ECE, conforme a la ley 4ª de 1992, el CDU y las leyes especiales de cada entidad.

g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso. Esta inhabilidad se aplica a los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el segundo grado de afinidad, a los padres, hijos, abuelos y nietos en línea recta; a los hermanos en línea colateral de quien haya presentado propuesta dentro del segundo grado de afinidad, tales como los yernos nueras, cuñados y suegros.

De conformidad con el artículo 4º del decreto 679 de 1994, el oferente debe dejar constancia escrita de la fecha y hora de la presentación de la propuesta, ya que se entiende que el oferente que la presentó con posteridad es quien está incurso en la inhabilidad en razón a que el primero en el tiempo es el primero en el derecho. Si no fuere posible establecer cual fue la primera propuesta presentada, se entenderá que es aquella que corresponde al oferente que pagó primero el valor del pliego o los términos de referencia, pero si las propuestas fueron enviadas por correo se entienden como fecha y hora de presentación la insertada en el momento de la recepción.

h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta. De conformidad con el artículo 5º decreto 679 de 1994, las sociedades anónimas abiertas son aquellas que tienen más de trescientos accionistas, que ninguno de los socios son titular de mas del 30% de las acciones en circulación, y que sus acciones están inscritas en bolsa de valores. La anterior condición es certificada por el respectivo revisor fiscal.

i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posteridad a dicha declaratoria. Entre las sociedades de personas, tenemos las de responsabilidad limitada, las sociedades en comandita simple, las sociedades colectivas, y las empresas unipersonales, conforme al artículo 71 de la Ley 222 de 1995. Lo anterior, nos muestra que si la entidad pública le declaró la caducidad administrativa a un contrato estatal, cuyo contratista es una sociedad de personas, esta como sus socios, están inhabilitados para participar en procesos selectivos estatales y para suscribir el correspondiente contrato por el término de cinco años. Ello nos muestra que si los socios de este tipo de sociedades con el fin de evadir la inhabilidad crean otra sociedad para suscribir contratos con el Estado, encontramos que igualmente tanto la nueva sociedad, como aquellas de las cuales hagan parte los socios con posteridad a la declaración de caducidad administrativa están inhabilitadas; no así ocurre con las sociedades creadas con anterioridad a tal declaratoria, evento en el cual basta con comparar la fecha de creación o de participación del socio en la compañía con la fecha de ejecutoria de la resolución que declara la caducidad para establecer si está o no inhabilitada

De otra parte, encontramos que el artículo 22.6 del ECE prevé sanciones para quien incurra en falsedad de documentos o informaciones necesarias para la inscripción, calificación y clasificación del registro de proponentes, consistente en la imposición de inhabilidad por el término de diez años mediante acto administrativo debidamente motivado que resuelva la impugnación que de la inscripción haga el particular previa garantía que ofrezca para asegurar la indemnización de los eventuales perjuicios en el caso en que no se cancele el registro, o la entidad pública que tiene conocimiento del hecho punible, evento este último en que puede impugnar el ente público sin la garantía a que hemos hecho referencia.

El artículo 1 de la Ley 1474 de 2011, modificó el literal j) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993,en el siguiente sentido:

"Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la administración pública cuya pena sea privativa de la libertad o que afecten el patrimonio del Estado quienes hayan sido condenados por delitos relacionados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en Colombia o en el exterior, o soborno transnacional, con excepción de delitos culposos.

Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.

La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veiente (20) años".

Este articulo presenta un grave problema jurídico, y es que la Ley no definió que se entendía por sociedades matrices o subordinadas. Esto significa que su aplicación va a presentar inseguridad jurídica, debido a que las inhabilidades o incompatibilidades tienen la característica de que son taxativas, de interpretación restrictiva y de prohibición de aplicación analógica, y el operador disciplinario, penal y fiscal no puede llenar este vacío legal con las definiciones doctrinarias y jurisprudenciales de lo que se entiende por sociedades matrices o subordinadas. Se requiere que el legislador así lo regule expresamente.

De otra parte el artículo 2º de la Ley 1474 de 2011, introdujo al numeral 1º del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, un nuevo literal k), así:

"Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco 2.5% de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.

La inhabilidad se extenderá por todo el periodo para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política.

Esta inhabilidad comprenderá también a las sociedades existentes o que llegaren a constituirse distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el reprsentante legal o cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia, a las gobernaciones y las alcaldías.

La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales".

Por su parte, el numeral 2º del artículo 8º del ECE establece las causales de incompatibilidades para contratar con las entidades públicas, así:

a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo es aplicable a quienes de conformidad con la Ley 489 de 1998, ocuparon cargos del directivo, asesor o ejecutivo y se extiende a partir de un año contados a partir de la desvinculación del funcionario de la entidad pública.

b) Las personas que tengan vínculos de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos del niveles superiores o que ejerzan el control fiscal o interno de la entidad contratante. Así mismo, se aplica a las personas que tengan de parentesco por consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno de gestión, control interno disciplinario o de control fiscal. Con esta inhabilidad se pretende evitar que los parientes de estas personas accedan a los contratos estatales, pues de hacerlo estarán en condiciones ventajosas frente al resto de participantes, quienes no tienen vínculo de parentesco por consanguinidad, afinidad o civil con los servidores públicos que ejerzan funciones directivas en el ente contratante.

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas, que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo o el miembro de la junta o consejo directivo, el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.

Esta incompatibilidad, busca evitar el conflicto de intereses que puede existir entre el responsable de la gestión de la actividad contractual de las administraciones públicas, con los intereses de sus parientes por consanguinidad, afinidad o civil, cuando quiera que ellos ejerzan cargos de dirección o manejo en las corporaciones, asociaciones, fundaciones o sociedades que pretendan suscribir contratos estatales con estas entidades públicas. Esta incompatibilidad no se aplica en los casos en que por disposición legal o estatutaria los servidores públicos directivos arriba mencionados, desempeñan en ellas cargos de dirección y manejo.

e) Los miembros de las juntas o consejos directivos, ya sean de personas naturales o como socios de personas jurídicas privadas, no pueden suscribir contratos ni participar en procesos selectivos que adelanten las entidades donde ejercen funciones como miembros de sus juntas o consejos directivos, pues su jerarquía y mando puede romper con el principio de igualdad de oportunidades que tienen todos los oferentes de presentar una propuesta u oferta contractual, para que en el evento de ser calificada como la mas favorable a los intereses de la entidad, se pueda suscribir con este el contrato.

El artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, adicionó el literal f) al numeral 2º del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, dispuso una nueva inhabilidad para que los ex-servidores públicos contraten con el Estado, así: "Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las que estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

Esta incompatibilidad tambien operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del exempleado público".

De conformidad con el artículo 31 del CDU constituye falta disciplinaria gravísima, cuando el sujeto disciplinable contractual interviene en razón o con ocasión del contrato estatal en la etapa precontractual en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios de la contratación estatal y la función administrativa previstos en el artículo 209 constitucional y en el ECE. Constituyen descripciones típicas- faltas disciplinarias gravísimas-, en la etapa precontractual que causan detrimento patrimonial estatal, aquellos comportamientos o conductas contractuales que tienen que ver con la suscripción de contratos con fundamento en estudios de precios del mercado que no corresponden a la realidad, es decir, a la oferta y a la demanda, conduciendo al Estado a recibir bienes y servicios de mala calidad por haber contratado con precios inferiores a los del mercado, o porque contratan con precios por encima de los del mercado. Igualmente causa detrimento patrimonial, cuando el estudio de oportunidad y conveniencia sugiere comprar bienes y servicios que el Estado no requiere para su servicio, es decir son innecesarios, o son de inferior calidad a los que exige la naturaleza del servicio que va a prestar.

Igualmente, en la etapa precontractual se vulnera el principio contractual, de planeación del contrato, en tanto se haya suscrito el contrato sin los requisitos previos previstos en la Ley, sin el cronograma que se exige para remover aquellas circunstancia que impidan la ejecución del contrato, así como también se vulnera el principio de economía si el contrato termina costando sin justificación alguna mas de lo inicialmente pactado, o porque se tome mas del plazo inicialmente previsto. Por su parte, se vulnera el principio de transparencia, si se diseñan cláusulas ineficaces, es decir, contrarias a la ley, o con requisitos que permitan direccionar el contrato a un oferente en particular, o suscribir el contrato por un procedimiento distinto al previsto en la ley, o sea, contratar conforme al procedimiento de contratación directa cuando según la ley el procedimiento previsto es la Licitación pública.

Cuando se suscriben varios contratos con el mismo objeto, para evadir el procedimiento de licitación pública o el de contratación directa que proceda, se habrá fraccionado el contrato y vulnerado el principio de transparencia, así como también cuando se avalúa una propuesta de manera distinta a lo previsto en los pliegos de condiciones o términos de referencia, queriendo reafirmar que el deber de selección objetiva es un componente del principio de transparencia que igualmente al vulnerarlo se afecta el núcleo esencial del principio descrito como falta disciplinaria gravísima.

Suscribir un contrato mediante el procedimiento de contratación directa previa declaración de urgencia manifiesta sin que se den los requisitos previstos en el artículo 40 del ECE infringe el principio de transparencia, podemos afirmar que para efectos disciplinarios, la falta es la prevista en el numeral 33 del artículo 48 del CDU, que dispone "Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los contratos sin existir las causales previstas en el ley", pues no hay lugar a establecer un concurso de faltas en razón a que existe un tipo disciplinario autónomo descrito de manera expresa como lo acabamos de anotar.

El ECE en su artículo 42 regula la declaración de urgencia manifiesta, y dispone que ésta procede cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; o cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concursos públicos.

La declaración de urgencia debe hacerse mediante acto administrativo debidamente motivado, cuyo control de legalidad le corresponde al órgano de control fiscal, pero sólo en cuanto a la verificación de la existencia de la causa alegada en el acto administrativo, para si en el evento en que se funde en razones o causas inexistentes, el órgano de control fiscal pueda compulsar las copias correspondientes para ante la justicia penal o disciplinaria, y cualquier persona pueda demandarlo ante el juez contencioso administrativo. El acto emitido por el órgano de control fiscal en el sentido en que considera que fue declarada irregularmente la urgencia manifiesta o porque considera que fue legalmente declarada, no hace tránsito a cosa juzgada, y por ende si el juez penal o el disciplinario de oficio investiga la declaración de urgencia de manifiesta que el órgano de control fiscal estimó ajustada a derecho, tienen toda la libertad para examinar la conducta e incluso absolver y sancionar de acuerdo a las consideraciones que se obtengan del expediente.

Si el juez disciplinario observa que se utilizó la facultad de declarar la urgencia manifiesta, para contratar directamente sin la existencia objetiva de la justificación que nos da las causales previstas en el artículo 42 del ECE, constituirá falta disciplinaria gravísima siempre que se demuestre que el fin fue el de evadir la licitación pública como procedimiento de selección o escogencia del contratista.

2. La responsabilidad disciplinaria por faltas disciplinarias en la etapa precontractual.

Una vez descritos los comportamientos contractuales que dan lugar a faltas disciplinarias gravísimas, encontramos que conforme al artículo 5º del CDU, no es que el ilícito disciplinario esté conformado por la ocurrencia objetiva de la conducta y su adecuación formal al tipo disciplinario previsto en la norma sin mas ni mas, por cuanto se requiere que el comportamiento trascienda no al escenario de los resultados, pero sí a la mera infracción al deber, es decir que ocurra sin justificación alguna.

Es por ello que si se suscribe contratos de prestación de servicios, que se adecuen objetivamente al numeral 29 del artículo 48 del CDU, de aquellos que constituyen nóminas paralelas, para que pueda dar lugar a la existencia de una falta disciplinaria gravísima se requiere que estos se hayan suscrito con violación al ECE y sus normas reglamentarias, y que su objeto sea innecesario para la entidad, porque no lo requiera para su funcionamiento, o porque siendo de los otros contratos de prestación de servicios suscritos en donde los particulares ejercen funciones públicas o administrativas con potestades inherentes a la función del Estado, se suscriban con extralimitación de funciones, o concediendo facultades de aquellas que no pueden asumir los particulares en virtud de la descentralización por colaboración. Esta conducta si la realiza el mismo jefe del organismo puede ser a título de dolo si tenía conocimiento de la situación, o de manera culposa si quien planea y realiza los estudios de oportunidad y conveniencia lo hace inducir en error en la suscripción del contrato.

El contrato suscrito por delegación, coloca al delegatario como sujeto de la responsabilidad por la falta disciplinaria gravísima por dolo o por culpa ante el deber de responder por el hecho propio respectivamente; pero el delegante responderá no por la contratación de la nómina paralela en el grado de coautor sino por la omisión de no ejercer el poder de instrucción y el control jerárquico sobre las funciones delegadas; situación que nos puede ubicar frente a la culpabilidad, pues mientras el delegatario responde por una falta disciplinaria a título de dolo o culpa por nómina paralela, el delegante puede responder como coautor si participó de alguna manera en la contratación, y sino por una falta disciplinaria autónoma que es la infracción al deber de ejercer el control jerárquico evento en el cual la falta es grave o leve.

La participación del sujeto contractual en el proceso selectivo estando incurso en la causal de inhabilidad o incompatibilidad, de aquellas sometidas a registro, somete al servidor público ante la comisión de falta disciplinaria a título de dolo; ya que es posible obtener la información sobre su existencia, mientras que si son de aquellas no sometidas a registro, procede a título de dolo y de culpa teniendo en cuenta si tenía conocimiento de la misma, o si actuó con negligencia, impericia, imprudencia o inobservancia al manual de contratación de la entidad pública.

La contratación sin la licencia ambiental, estudios técnicos, financieros y jurídicos, puede constituir falta disciplinaria gravísima a título de dolo o de culpa teniendo en cuenta si tenía conocimiento de la ausencia o insuficiencia de los estudios, pero también puede incurrir en ella a título de culpa si confía en que los requisitos están en regla, o completos, o que no obstante no existen los riesgos que genera su ausencia confía en poder evitarlo. Igualmente, ocurre con las faltas por violación a los principios o con detrimento patrimonial, que puede concurrir a título de dolo o de culpa; pero debemos tener en cuenta que la existencia de la conducta sin mas ni mas no puede dar lugar a responsabilidad disciplinaria, ya que su adecuación típica no puede ser un acto formal, pues es necesario que no obstante se presente la conducta de manera objetiva, esta consista en la infracción al deber sin justificación alguna, y por ello el juez debe señalar si hubo uno ilicitud sustancial que afectara los intereses estatales que se vulneran o lesionan con el tipo disciplinario.

Por último, encontramos que la declaración de urgencia manifiesta, sin que existan objetivamente los hechos que dan lugar a ella, es una falta disciplinaria que procede a título de dolo, cuando el fin es el de evadir la licitación pública, pues razonablemente no es posible tener como cierto hechos que no existen en la realidad, pues son tan notorios que para el jefe del organismo es fácil evidenciarlo, por tanto esta falta no procede a título de culpa. Existe inseguridad jurídica frente a la competencia de la PGN para juzgar disciplinariamente las faltas disciplinarias cuya descripción son causales de inhabilidades o incompatibilidades. A mi juicio, los jueces penales pueden juzgar autónomamente el delito de suscripción de contratos con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades constitucionales y legales, así como la PGN cuando quiera que se trate de un contrato estatal sin que haya lugar a esperar que el juez contencioso administrativo se pronuncie sobre la nulidad o no del contrato, pues el juicio tiene alcances y dimensiones distintas.

No así ocurre cuando lo que se está es juzgando son conductas que conforme al régimen de los tipos abiertos de las faltas disciplinarias gravísimas, corresponden a inhabilidades e incompatibilidades sujetas a registro, en este caso la PGN puede adelantar el proceso disciplinario, pero si se trata de aquellas causales que no son sujetas a registro pero que el legislador de manera especial las estableció como causales de nulidad de los actos administrativos electorales, en mi sentir la PGN no puede usurpar las funciones del juez contencioso administrativo, ya que la inhabilidad o incompatibilidad según el principio de unidad de materia guarda relación de razonabilidad y proporcionalidad con el conjunto de normas que regulan las instituciones en que ella se encuentra contenida, es decir, son causales de inhabilidades e incompatibilidades cuyo juzgamiento son de reserva judicial, y podría presentarse decisiones contradictorias en tanto el juez contencioso estime que el acto administrativo electoral no está viciado de nulidad al no concurrir causal de impedimento alguno, y la PGN puede tomar una decisión adversa.

¿Qué órgano estatal le va a responder al justiciable por la inseguridad jurídica que le generan los dos fallos?. La PGN no puede ser el órgano competente reciclador de todas las causales de inhabilidades e incompatibilidades previstas en el ordenamiento jurídico, pues no tendría sentido que el constituyente y el legislador estableciera dos instituciones para que juzgaran la misma conducta y lograran el mismo fin con procedimientos distintos. De allí, que en mi sentir, las causales de inhabilidades e incompatibilidades que constituyan causales de nulidad de los actos electorales no puedan ser juzgados como falta disciplinaria por la PGN, al menos antes de que se juzgue por el juez contencioso administrativo que tiene el deber de fallar este tipo de procesos en seis meses según la reforma política de 2003.

Por último, debo precisar que el numeral 41 y 42 del artículo 48 del CDU, establece como falta disciplinaria gravísima, que los servidores públicos ofrezcan directa o indirectamente la vinculación de recomendados a la administración o la adjudicación de contratos a favor de determinadas personas, con ocasión o por razón del trámite de un proyecto legislativo de interés para el Estado o solicitar a los congresistas, diputados o concejales tales prebendas aprovechando su intervención en dicho trámite. En este caso, encontramos que los proyectos legislativos son genéricos y comprende los actos legislativos propiamente dichos para la reforma de la Constitución, y los proyectos de ley; lo que quiere indicar que no importa que el proyecto se convierta en acto legislativo o en ley o no, sólo se exige que la conducta ocurra dentro del trámite del proyecto, porque la influencia puede ser para que se expida en determinado sentido o para que se hunda el proyecto durante el trámite que se surta en las cámaras legislativas.

En cuanto que el proyecto sea de interés para el Estado, tenemos que todos los proyectos de acto legislativo como de ley, son de interés del Estado, y así beneficie intereses particulares, la norma no diferencia entre uno y otro, y por ende quedan dentro de la descripción típica todos los proyectos de ley, a no ser que se trate de proyectos de ley de honores para resaltar la memoria de un ilustre ciudadano, o de elevar un inmueble a la categoría de monumento nacional etc, evento en el cual en mi sentir quedan excluidos.

En cuanto al tipo disciplinario previsto en el numeral 42 del artículo 48 Ibídem, se observa que en materia de contratación también se configura la falta disciplinaria gravísima cuando un servidor público prevaliéndose de su cargo o de cualquiera otra situación o relacionada con la función o jerarquía para conseguir una actuación, concepto o decisión que le pueda generar directa o indirectamente beneficio de cualquier orden para sí o para un tercero, acceda a ofrecer empleo o adjudicación de contratos. Al respecto, debemos precisar que cuando el jefe de un organismo prevalido de sus cargo, influye sobre un servidor público de inferior jerarquía para que se expida un concepto o experticio en uno u otro sentido para adjudicar, suscribir, liquidar, reconocer y pagar prestaciones contractuales ilegales, habrá incurrido en la faltas disciplinaria gravísima.

Lo mismo ocurre, cuando la influencia proviene de un miembro de una junta o consejo directivo de una entidad, o del servidor público que en razón a sus funciones ejerce el control jerárquico o de tutela sobre entidades públicas del sector central o descentralizado de la administración pública en sus distintos niveles y sobre sus funcionarios. Pero si el funcionario influye sobre su inferior, pero este último ejerce no funciones propias sino delegadas de quien pretende influir en la decisión no será esta falta en la que incurre el superior, ya que se entiende que dicha influencia es legítima porque es en desarrollo del control jerárquico que se ejerce sobre las funciones delegadas en virtud del poder de instrucción, incurriendo el superior en la misma falta disciplinaria en que incurre el inferior a título de coautoría.

CONCLUSIÓN CAPÍTULO SEGUNDO.

La fase de preparación del contrato es importante en cuanto sienta las bases de legalidad del futuro contrato, permitiendo realizar los derechos de todas las personas a participar en los procesos selectivos en igualdad de condiciones en libre concurrencia, conforme al principio de planeación contractual, de transparencia, de economía y responsabilidad. Los comportamientos contractuales descritos en este capítulo sobre la fase precontractual, nos permiten analizar el proceso de contratación debida, para luego a partir del CDU llegar a realizar el proceso de adecuación típica e identificar como opera cada una de las faltas disciplinarias, que alcance tiene, y como es el proceso de su juzgamiento.