El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (Colombia) (página 11)

Este tipo de contrato para la entrega de los CIF, se convierte en un contrato especial, puesto que tiene unos requisitos especiales, el cual se encuentra regulado por el Decreto 1824 de 1994, en especial el artículo 23 que regula el contenido del contrato; igualmente regula la entrega y el trámite de los CIF.

8.3 Régimen de Contratos para el Desarrollo de Proyectos Culturales.

Con respecto al régimen para el desarrollo de proyectos culturales la Ley 397 de 1997 en su artículo 36 establece lo siguiente:

Artículo 36. Contratos para el desarrollo de proyectos culturales. Para el cabal cumplimiento de las funciones relativas al fomento y el estímulo a la creación, investigación y a la actividad artística y cultural a que se refiere el Título III, así como las asignadas respecto al patrimonio cultural de la Nación, el Ministerio de Cultura podrá celebrar las modalidades de contratos o convenios previstos en los Decretos 393 y 591 de 1991, con sujeción a los requisitos establecidos en la citada normatividad.

Según el anterior artículo en cuanto al régimen de los contratos de desarrollo de proyectos culturales se les aplicara lo dispuesto en los Decretos No.393 y 591 de 1991, refiriéndose el primero a las formas de asociación para el desarrollo de actividades científicas y culturales, aclarando en todo caso que a estas formas de asociación se les aplicara en todo caso la normatividad Civil y Comercial que sea del caso para el desarrollo de la sociedad.

El cuanto al Decreto No.591de 1991, este establece el régimen especial de contratación para el desarrollo de proyectos científicos, estableciendo este mismo decreto lo siguiente:

ARTICULO 3º. Los contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas a que se refiere el artículo anterior, que celebren la Nación y sus entidades descentralizadas se regirán por las normas de derecho privado y por las especiales previstas en este decreto, y en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos.

Por lo tanto, según el artículo anterior la naturaleza de los contratos de desarrollo científico y cultural es de Derecho Civil y Comercial, ahora si la naturaleza es privada en estos contratos, se deduce que la forma de contratación es directa para estos casos en particular, esto según el artículo 4º del mismo decreto, que fija lo siguiente:

ARTICULO 4º. Los contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas a que se refiere el artículo 2º de este decreto, se celebrarán directamente y sólo se requerirá para su validez el cumplimiento de los requisitos propios de la contratación entre particulares y de los especiales previstos en este decreto, y además apropiación y registro presupuestal, publicación en el Diario Oficial y pago del impuesto de timbre nacional, cuando a este haya lugar.

Es este el procedimiento y el régimen de contratación que aplican los Fondos Mixtos de Cultura, para ejecutar los recursos y los programas culturales de las comunidades, tales como las ferias y fiestas locales, carnavales, festivales y demás festividades propias de cada región.

8.4 Régimen de Contratos para la Venta de la Propiedad Accionaria de las Entidades del Estado.

Con respecto a la venta de la propiedad accionaria de las entidades del Estado, esta se encuentra por fuera del estatuto general de contratación estatal, y se encuentra regulada por la Ley 226 de 1995, la cual establece los requisitos para la venta de dicha propiedad.

Este régimen en todo caso se hace con el respeto a unos principios básicos para la enajenación de los bienes accionarios de las entidades del estado los cuales son:

Democratización: Toda persona tendrá derecho a acceder a la propiedad accionaria que el Estado enajene.

Preferencia: Que consiste en que existen ciertas personas que tendrán preferencia en adquirir dicha propiedad, como son los trabajadores de la empresa, los ex trabajadores de la entidad privatizada, entre otros.

Protección del Patrimonio Público: Que la enajenación accionaria estatal se hará siempre preservando el patrimonio público.

Continuidad del Servicio: Cuando se enajene propiedad accionaria de una entidad que preste un servicio de interés público, se garantizara la prestación del mismo.

En todo caso esta venta se deberá hacer siempre de conformidad con los principios de la función administrativa y sobre ellos se ejercerá un control fiscal de la venta.

Régimen de Causales de Caducidad de los Contratos Estatales de Orden Público.

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, cuando se presentaba una de las causales de caducidad fijadas en el Decreto Ley 222 de 1983, se constituía en un deber de obligatorio cumplimiento para la entidad la declaratoria de la caducidad del contrato; por su parte, y en antítesis a lo anteriormente expuesto, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, esta declaratoria de caducidad es facultativa de la administración, y en todo caso se le debe permitir la defensa en sede administrativa al contratista.

Lo anterior tiene su razón de ser, en el hecho de que la administración pública debe buscar que con la declaratoria de caducidad no se afecte la continuidad de la obra o no se suspenda el servicio público, todo ello en defensa del interés general. La decisión de la declaratoria de caducidad es de tipo jurídico política. Es el ejercicio de una valoración de proporcionalidad, entre la concurrencia de la causal de incumplimiento grave y la conveniencia para la administración y el interés público, no declararla y por el contrario tomar las medidas necesarias junto con el contratista y la aseguradora para remover los obstáculos que impiden el normal desarrollo o ejecución del contrato, donde en todo caso se debe buscar proteger el interés general.

Por último, vale la pena aclarar que por ser la naturaleza jurídica de la caducidad de tipo declarativa y sancionatoria; frente al incumplimiento grave de las obligaciones del contratista, este no podrá en ningún caso solicitar indemnización alguna por la misma, a diferencia de la terminación unilateral del contrato en la cual el contratista si tiene el derecho a pedir ese restablecimiento si prueba que se le causó perjuicios. Lo aquí señalado encuentra sustento normativo en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, que reza lo siguiente:

ARTICULO 18. DE LA CADUCIDAD Y SUS EFECTOS. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.

?La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento."

9. Regímenes Especiales de Contratación en relación a la naturaleza jurídica de las partes.

En este acápite estudiaremos la regulación especial existente frente a aquellos contratos estatales que en virtud de la naturaleza jurídica de las partes que intervienen, están por fuera de la aplicación o regulación del Estatuto general de la Contratación. Entre las cuales se encuentran las Universidades Públicas, el Banco de la República y los denominados contratos de idoneidad.

9.1 Los Contratos Celebrados por las Universidades Públicas ó Instituciones Públicas de Educación Superior según la Ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 2011.

Según la Ley 30 de 1992, las Universidades Públicas y en desarrollo de lo previsto en el artículo 69 de la Constitución Política de 1991, gozan de autonomía universitaria, cuentan con autoridades, patrimonio, y sistema de seguridad social propios si así lo establecen, y además de lo anterior pueden darse su propio régimen de contratación y de control fiscal esto según el artículo 57 de la Ley de la referencia; precepto normativo en el que se señala:

Artículo 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.

Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.

El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero y el régimen de contratación y control fiscal, de acuerdo con la presente Ley.

Parágrafo. Las instituciones estatales u oficiales de Educación Superior que no tengan el carácter de universidad según lo previsto en la presente Ley, deberán organizarse como Establecimientos Públicos del orden Nacional, Departamental, Distrital o Municipal.

Todo lo anterior en el marco de la autonomía universitaria, y la protección e independencia con que dicha actividad debe contar para un desarrollo optimo pues el objeto es el desarrollo intelectual de los ciudadanos.

Este artículo no es más que el desarrollo de la autonomía universitaria de la cual deben gozar todos las instituciones de educación superior públicas y privadas, consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política y que no busca cosa distinta al aislamiento de la formación estudiantil de las vicisitudes políticas que puedan presentarse en torno al desarrollo de esta actividad.

Es igualmente importante precisar que esta autonomía es aplicable a las universidades independientemente del orden territorial en que se encuentren- pues el artículo 69 constitucional otorga autonomía universitaria a todas las instituciones de educación superior-, es decir se aplica a las universidades del orden Nacional como la Universidad Distrital Francisco José de Caldas en virtud de lo dispuesto en el literal c) del numeral 4º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, que señala como causal de contratación directa lo siguiente:

"Contratación directa…c.- Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada.

"En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la ley 80 de 1993, salvo que se trate de instituciones de educación superior, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política."

Para concluir, observamos que las instituciones públicas de educación superior como ejecutores del presupuesto público, tienen capacidad para suscribir contratos en nombre de cada una de estas instituciones con cargo al presupuesto de inversión de gastos de funcionamiento para celebrar contratos corporativos y misionales, pero que en todo caso por disposición constitucional, su régimen de contratación es el derecho privado, aplicando reglas especiales, tales como los Estatutos de Contratación expedidos por sus Consejos Superiores Universitarios, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecidos en el artículo 8 de la ley 80 de 1993, y las cláusulas excepcionales allí descritas.

Pero las instituciones de educación superior públicas pueden suscribir contratos para asumir obligaciones en desarrollo de su objeto social, pero en igualdad de condiciones con las demás instituciones de educación superior de carácter privado o con otros sujetos del mercado de la contratación estatal, con sujeción al Estatuto General de Contratación de las Administraciones Públicas Colombianas, salvo, que se trate de contratos de consultoría, evento en el cual las instituciones de educación superior públicas pueden suscribir contratos interadministrativos de consultoría directamente con alguna de las entidades estatales descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993.

9.2 Los contratos del Banco de la República.

Con respecto a los contratos del Banco de la República, es necesario aclarar que esta entidad cuenta con la autonomía que le atribuye el artículo 371 constitucional, lo que le permite darse su propio régimen de contratación, y en general los contratos que celebre dicha entidad según la Ley 31 de 1992, se regirán por el Derecho Privado, esto según el artículo 52 de la citada Ley, que establece:

ARTÍCULO 52. RÉGIMEN CONTRACTUAL. Las operaciones de crédito, descuento y redescuento deberán documentarse en títulos valores y, en su caso, contarán siempre con la responsabilidad de la institución descontada o redescontada. Para tal efecto el endoso en propiedad al Banco de la República de los títulos descontados o redescontados, no extingue las obligaciones a cargo del establecimiento de crédito.

El Banco de la República no podrá autorizar descubiertos en ninguna forma ni conceder créditos rotatorios ni de cuantía indeterminada.

Además de lo dispuesto en este artículo, los contratos de descuento y de redescuento que se celebren con el Banco de la República se regirán por las normas que expida la Junta Directiva y en lo no previsto por ellas, por el Código de Comercio.

Los contratos que celebre el Banco con cualquier entidad pública tienen el carácter de interadministrativos y solo requerirán para su validez la firma de las partes y el registro presupuestal a cargo de la entidad contratista.

Los demás contratos de cualquier índole que celebre el Banco de la República se someterán al derecho privado.

El Banco podrá, en la ejecución de los contratos internacionales que celebre y cuyo objeto principal haga relación con negocios u operaciones de carácter económico o financiero, someterse al derecho o tribunales extranjeros, señalar su domicilio o designar mandatarios en el exterior.

9.3 Contratos de interés público con organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad.

Los contratos de idoneidad son igualmente denominados contratos de interés público, contratos sin ánimo de lucro, o contratos con Organizaciones No Gubernamentales.

El fundamento normativo de este tipo de contratos lo encontramos consagrado en primer término en el Art. 355 superior, el cual señala:

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrara contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y con los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia".

En desarrollo de la habilitación anteriormente señalada, el Decreto No.777 de 1992 estableció los requisitos que deben presentarse a fin de celebrar este tipo de contratos, los cuales se caracterizan por tener costos administrativos, e ingresos, pero no utilidades, es decir, AI y no AIU. Entre las características encontramos:

– Deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el referido Decreto, es decir, la entidad sin ánimo de lucro debe estar constituida con mínimo seis meses con anterioridad a la suscripción del contrato.

– La Entidad deberá contar con la respectiva autorización por parte del representante legal de la Nación, departamento o municipio según el caso, esto es que si el contratante es un ente del sector central o descentralizado de la Nación debe contar con la autorización expresa y escrita del Presidente de la República, o del respectivo Alcalde o Gobernador si se trata de un municipio, distrito o gobernador. Si se trata de órganos con autonomía, tales como las corporaciones autónomas regionales, universidades públicas, comisiones de regulación, Consejo Superior de la Judicatura, Contralorías, Personerías, Procuraduría General de la Nación, Fiscalía General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, este requisito debe cumplirse con la autorización expresa del Representante Legal del organismo, pero en todo caso siguiendo la regulación interna de cada organismo.

– Estarán sujetos a los planes, programas y proyectos de interés público que apruebe los respectivos Concejos, Asambleas y Congreso de la República.

– La Entidad deberá contar con el certificado de disponibilidad presupuestal necesario para el desarrollo del contrato, expedido por la autoridad presupuestal del ente contratante.

– Deberá demostrarse la idoneidad del futuro contratista, y se prueba con la experticia requerida en relación de identidad entre el objeto contractual, el objeto social de la Entidad sin ánimo de lucro, la experiencia y el interés público que le asiste a ambos en el desarrollo del contrato, según las reglas establecidas para tal fin en el Decreto.

– Se deben constituir garantías contractuales por parte del contratista.

– La ejecución del contrato estará sujeta al control, inspección y vigilancia por parte de un interventor designado para tal fin, que puede ser un tercero particular o servidor público de la entidad contratante.

Pueden incluirse dentro del contrato las cláusulas de terminación, interpretación y modificación unilateral, conforme al artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Debe tenerse en cuenta que desde que se cumplan los requisitos constitucionales y legales previstos en el artículo 355 Superior, y del decreto 777 de 1992, el contrato estatal que se deriva de esos presupuestos constitucionales y legales, no puede ser observado desde la perspectiva de la ley 80 de 1993, en tanto si bien el Estatuto Contractual es el régimen general, la Constitución Política al abolir los denominados auxilios parlamentarios, dispuso que se podían suscribir contratos con organismos no gubernamentales sin ánimo de lucro en una relación armónica pública privada con unos requisitos previstos en la misma Carta, y en decretos del Gobierno Nacional; lo que nos conduce a concluir que los órganos de control penal, fiscal y disciplinario y los mismos contencioso administrativo al examinar el contrato deberá revisar si este se ajusto a los requisitos previstos en la Constitución Política y en el reglamento, pues la decisión de la administración de contratar por este sistema tienen sustento en la Carta Política, luego la voluntad del jefe del organismo con sujeción al ordenamiento jurídico no puede ser cuestionada por los órganos de control en relación con la los procedimientos de la Ley 80 de 1993, salvo que se pruebe que la contratación no se sujetó a los presupuestos del artículo 355 constitucional y que se acudió a ese régimen para vulnerar los principios contractuales previstos en el Estatuto General de Contratación Estatal, de tal manera que acudir a este régimen especial, persé no constituye irregularidad alguna, por el contrario, se cumple con el mandato constitucional.

10. Regímenes especiales de los contratos de prestación de servicios públicos industriales y comerciales.

Continuando con el estudio de los regímenes especiales de contratación, pasamos ahora a desarrollar lo atinente a los regímenes especiales de los servicios públicos que la doctrina ha denominado Industriales y comerciales por estar destinados a actividades de comercio que atienden necesidades de interés general o que tienen un fin meramente lucrativo y no el de satisfacer necesidades colectivas. Entre estos servicios encontramos: los servicios públicos postales, los servicios y actividades de telecomunicaciones, la telefonía móvil celular, los servicios de telefonía de servicios de comunicación personal, los servicios de Televisión, los servicios de transporte público y los servicios de puertos, aeropuertos y terminales terrestres.

Vale la pena hacer este estudio con el fin de conocer cada uno de los regímenes de que rigen la contratación de la prestación de estos servicios y que este sirva como herramienta para un adecuado control fiscal de legalidad a la actividad contractual del estado al permitir determinar y verificar que su adjudicación, perfeccionamiento, legalización y liquidación se haya realizado conforme a las normas que le son aplicables; determinando puntos de control en cada una de las fases de estos contratos estatales.

De esta manera en la fase precontractual se podrán identificar puntos de control para determinar que el sistema de selección utilizado haya sido el adecuado, la consistencia de la valoración de la propuesta según los criterios de ponderación que tiene cada régimen, la pertinencia y procedencia de selección directa, la comprobación de inhabilidades e incompatibilidades de los contratistas, etc.

De igual forma en la fase de suscripción del contrato se podrán identificar puntos de control relacionados con la comprobación de las formalidades del contrato según su régimen de contratación, la verificación de las garantías y sus montos y en la etapa de ejecución la calidad de los servicios contratados, el adecuado registro contable de las operaciones y bienes relacionados con el contrato, la consistencia de los pagos efectuados según lo señalado en el respectivo régimen, lo pactado y los servicios entregados, el cumplimiento oportuno en la ejecución del contrato, el análisis de los costos y beneficios relacionados con la ejecución así como la justificación de las prorrogas, adiciones y reajustes de precisos autorizados.

10.1 De los servicios públicos postales.

Los servicios postales desde principios de siglo XX han constituido un monopolio estatal, como bien los señalaba el artículo 17 de la Ley 76 de 1914, el cual estableció que el servicio de correos de Colombia correspondían exclusivamente al Gobierno Nacional, al definirlo como servicio público de exclusiva prestación estatal; titularidad que se ha mantenido hasta nuestros días, sin importar que estos servicios sean denominados de correo o postales; pues los cambios que han introducido las normas posteriores (tales como la ley 80 de 1993) están relacionadas con la posibilidad de que los particulares puedan prestar tal servicio, mediante un régimen de concesión o licencia bajo la vigilancia, inspección y control del Estado, sin que en ningún momento haya cambiado la reserva estatal de los servicios postales.

Por su parte el artículo 37 de la ley 80 de 1993 ha señalado que los servicios públicos postales están comprendidos por la prestación de los servicios de correo y la del servicio de mensajería especializada. De igual manera el decreto 229 de 1995 ha señalado que se entiende por servicios postales el servicio público de recepción, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales, indicando que estos servicios comprenden la prestación del servicio de correos nacionales e internacionales y del servicio de mensajería especializada.

Como metodología para el desarrollo de este capítulo y con el fin de comprender adecuadamente como opera el régimen de concesión y licencia de estos servicios, primero indicaremos como la normatividad colombiana ha definido estos servicios, para luego pasar a exponer cual es el régimen mediante el cual el Estado involucra a los particulares en la prestación de los servicios postales y determinar el régimen contractual aplicable a una y otra actividad.

10.2 Correo Ordinario.

De acuerdo a lo señalado en el inciso segundo del artículo 37 de la ley 80 de 1993 se entiende por servicio de correo "la prestación de los servicios de giros postales y telegráficos, así como el recibo, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales, transportados vía superficie y aérea, dentro del territorio nacional". Indicando que "el servicio de correo internacional se prestará de acuerdo con los convenios y acuerdos internacionales suscritos con la Unión Postal Universal y los países miembros".

Estos servicios de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 4º del Decreto No.229 de 1995 pueden ser prestados por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, debidamente autorizadas por concesión otorgada mediante contrato, por el Ministerio de Comunicaciones vía superficie y/o aérea, a través de la red oficial de correos, dentro del territorio nacional e internacional.

Con relación a la prestación del servicio de correo nacional, establece el parágrafo primero de la norma en mención que éste incluye el servicio de correos urbanos, entendido aquel como el que es prestado en el mismo municipio, área metropolitana o distrito de admisión de los envíos.

Por su parte el Ministerio de Comunicaciones por mandato del parágrafo tercero Ibídem debe determinar las zonas y rutas de correo social, rural y urbano, donde no resulte económicamente posible la prestación del servicio con el fin de contratar, con cargo al fondo de comunicaciones, la prestación de este servicio con el concesionario de correo que ofrezca mejores condiciones económicas y de calidad, dadas las tarifas fijadas por el ministerio.

10.3 Servicios especiales y financieros de correos.

Los servicios especiales de correos de acuerdo a lo señalado en el articulo 5 del Decreto No.229 de 1995 comprenden los servicios tradicionales de correo recomendado o certificado, asegurado, de entrega inmediata, de correo expreso, apartados postales, lista de correos, respuesta comercial, acuse de recibo, cupón de respuesta internacional, solicitud de devolución o modificación de dirección, almacenaje, así como los nuevos servicios que implementen los concesionarios en orden a ofrecer un servicio de alta calidad que satisfaga los requerimientos de los usuarios.

Estos servicios al igual que los financieros de correos, por mandato de la mencionada norma estarán a cargo de los concesionarios de los servicios de correos que, serán prestados por los concesionarios de los servicios de correos. Igualmente, se presta a través de concesiones otorgadas por el Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones.

10.4 Mensajería Especializada.

Con relación al servicio de mensajería especializada, el inciso tercero del artículo 37 de la ley 80 de 1993 señala: "se entiende por servicio de mensajería especializada, la clase de servicio postal prestado con independencia a las redes postales oficiales del correo nacional e internacional, que exige la aplicación y adopción de características especiales para la recepción, recolección y entrega personalizada de los objetos transportados, vía superficie y aérea, en el ámbito nacional y en conexión con el exterior." las características especiales que deben cumplir los servicios de mensajería especializada, se encuentran reglamentadas en el parágrafo del artículo 6 del Decreto No.229 de 1995, las cuales son:

Registro individual de cada envío. Todo envío de mensajería especializada debe tener un número de identificación individual;

Recolección a domicilio. Si el cliente lo solicita, el servicio de mensajería debe efectuar la recolección en el domicilio del usuario o cliente solicitante;

Admisión. El servicio de mensajería debe expedir un recibo de admisión o guía, por cada envío, en el cual debe constar:

-Número de identificación del envío.

-Fecha y hora de admisión.

-Peso del envío en gramos.

–Valor del servicio.

-Nombre y dirección completa del remitente y destinatario.

-Fecha y hora de entrega;

Curso del envío. Todo envío de mensajería debe cursar, con una copia del recibo de admisión o guía, adherido al envío;

Tiempo de entrega. Los envíos de mensajería especializada se caracterizan por la rapidez en la entrega. El servicio de mensajería debe prestarse en condiciones normales con unos tiempos de entrega no superiores a: Veinticuatro (24) horas en servicio urbano. Cuarenta y ocho (48) horas en servicio nacional a cualquier lugar del país. Noventa y seis (96) horas en servicio internacional, y

Prueba de entrega. El cliente usuario del servicio de mensajería especializada, puede exigir la prueba de entrega del envío, donde consta fecha y hora de entrega y firma e identificación de quien recibe.

10.5 Régimen de contratación de las concesiones y de las licencias para la prestación de servicios postales.

Habiendo definido los servicios postales pasamos a indicar cual es el régimen que ha establecido la ley para la concesión y licencias de estos servicios, de esta manera tenemos que el parágrafo 1° del artículo 37 de la ley 80 de 1993 ha señalado que los servicios de correo se concederán mediante contrato a través del procedimiento de selección objetiva de que trata dicha ley, y que la prestación del servicio de mensajería especializada se concederá directamente mediante licencia.

10.5.1 Contratos de concesión para el servicio de correos.

La prestación del servicio de correo nacional vía superficie y aérea, de acuerdo a lo establecido en el artículo 14 de Decreto No.229 de 1995 (reglamentario del artículo 37 de la ley 80 de 1993) se concederá mediante contrato con personas naturales y jurídicas, a través de licitación conforme a la estructura procedimental de selección objetiva y con arreglo a los principios de transparencia, y responsabilidad, de que trata la Ley 80 de 1993.

Para la adjudicación indica el mencionado decreto que esta se hará en consideración a factores tales como infraestructura física y técnica, organización administrativa y operativa, calidad y cobertura del servicio; para tal efecto el Ministerio de Comunicaciones dentro del pliego de condiciones de la licitación debe establecer las calidades y requisitos de los concesionarios y las condiciones del servicio de correo nacional, teniendo en cuenta, entre otros factores:

Debe tratarse de personas jurídicas cuyo objeto social incluya la prestación de servicios postales.

El concesionario no debe estar incurso en las causales de incompatibilidad, inhabilidad y prohibiciones contempladas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

Los proponentes deberán cumplir al menos con las siguientes condiciones:

Cobertura del servicio. Los proponentes deberán garantizar la prestación del servicio en todo el territorio nacional, de acuerdo con los planes de cubrimiento establecidos por el Ministerio de Comunicaciones;

Calidad del servicio. Los proponentes deberán cumplir como mínimo con las especificaciones de calidad que establezca el Ministerio de Comunicaciones;

Organización administrativa y operativa. Los proponentes deberán acreditar que disponen de una organización administrativa y operativa que les permita prestar el servicio de manera adecuada;

Infraestructura física y técnica. Los proponentes deberán contar con la infraestructura física y técnica necesaria que les permita dar cumplimiento a los servicios que ofrezcan, y,

Red Postal. Los proponentes deberán acreditar la disponibilidad de una res postal y el correspondiente plan de admisión, clasificación, transporte y entrega de los envíos.

Por otra parte establece el mencionado decreto en su artículo 15 que la Administración Postal Nacional (ADPOSTAL), prestará el servicio de correos nacional e internacional, a través de concesiones que le otorgará el Ministerio de Comunicaciones, mediante contratación directa.

Frente a este aspecto es importante tener en cuenta que con ocasión de la reestructuración realizada a ADPOSTAL ordenada por el Decreto No.2124 de 1992, el presidente de la república a través del Decreto No.4310 de 2005, autorizó a la Administración Postal Nacional a constituir una sociedad filial, conforme al artículo 49 de la Ley 489 de 1998 el cual dispone que las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal.

De esta manera, luego de agotado el mencionado tramite, mediante Escritura Pública No. 2428, del 25 de noviembre de 2005, otorgada en la Notaría Cincuenta del Círculo de Bogotá, se constituyó una sociedad filial de Empresa Industrial y Comercial del Estado, vinculada al Ministerio De Comunicaciones, bajo la modalidad de sociedad anónima, denominada Servicios Postales Nacionales S.A., gozando de autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal; ejerciendo sus actividades dentro del ámbito del derecho privado, como empresario mercantil; y sujetando su funcionamiento, organización y régimen jurídico de actos, contratos, servidores y relaciones con terceros a las disposiciones estipuladas en los Numerales 1, 2, 4 y 6 del artículo 94 de la Ley 489 de 1998 relacionados con el régimen de las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado.

?Posteriormente el 25 de agosto de 2006 el presidente de la república mediante Decreto No.2853 de 2006, en uso de sus facultades Constitucionales y legales, en especial las concedidas en el Numeral 15 del artículo 189 de la Constitución política, en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y de conformidad con el Decreto Ley 254 de 2000, procedió a la supresión y liquidación de ADPOSTAL.

?Igualmente en la misma fecha en pro de garantizar la continuidad en la prestación del servicio postal y teniendo en cuenta el artículo 4 del Decreto 2853 de 2006 (en especial los Numerales 2 y 7) el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2854 de 2006, por medio del cual designa a la sociedad Servicios Postales Nacionales S.A., como la encargada de llevar a cabo todas las actividades relacionas con la prestación de los servicios Postales, convirtiéndose así en el Operador Postal Oficial.

Como consecuencia de lo anterior el 31 de agosto de 2006, el Ministerio de Comunicación, por medio de la Resolución No. 002194 de agosto 31 de 2006, subroga a Servicios Postales Nacionales S.A., todos los títulos habitantes y derechos que contaba ADPOSTAL para la prestación del servicio postal y en virtud de la Resolución No.002171, le otorga a Servicios Postales Nacionales S.A., por el término de cinco (5) años prorrogables por una sola vez, la licencia para prestar el servicio postal de Mensajería Especializada a nivel Nacional y en conexión con el exterior.

10.5.2 Licencias para la prestación de servicios postales.

Con relación a este tipo de licencias el inciso segundo del parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 80 de 1993 señala que la prestación del servicio de mensajería especializada se concederá directamente mediante licencia, de igual manera el artículo 17 del decreto 229 de 1995 señala que la prestación del servicio de mensajería especializada nacional, y en conexión con el exterior, se concederá directamente, en régimen de libre competencia, a personas naturales o jurídicas, mediante licencia, con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad de que trata la Ley 80 de 1993, debiendo cumplir con los siguientes requisitos para su otorgamiento:

k.- Solicitud escrita, donde se deberá informar en forma clara y precisa, sobre las siguientes características esenciales del servicio, y aportar lo siguiente:

-Clase de mensajería especializada que prestara la empresa, nacional y / o en conexión con el exterior.

-Localidades del país y países desde y hacia donde se prestara el servicio;

-Razón social y nombre con el que se distinguirá el servicio;

–Tiempo de entrega que ofrecerá a los usuarios. En ningún caso los tiempos de entrega que se ofrezcan podrán ser superiores a los exigidos en el artículo 6 del citado Decreto;

-Una póliza de seguros o una garantía bancaria, expedida por una compañía de seguros o entidad debidamente constituida y autorizada por la Superintendencia Bancaria, que garantice la admisión, transporte y entrega de los envíos, en concordancia con el artículo 6 del presente decreto, así como los daños y perjuicios a que puedan tener derechos los usuarios del servicio, por un monto de por lo menos trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales; vigente por el término de la concesión y un año más. El monto que cubre la póliza de que trata este literal deberá mantenerse siempre vigente. Su incumplimiento dará lugar, en cualquier caso, a la cancelación de la licencia;

-Clase de garantías que ampararan el pago de indemnizaciones, incluido el servicio asegurado, cuando el cliente o usuario así lo requiera, y

–Descripción de la organización administrativa y operativa, infraestructura física y técnica; recursos humanos y esquema del plan de recolección, admisión, transporte y distribución.

-Acreditar ser persona natural o jurídica, consorcio o unión temporal inscrita en la cámara de comercio, cuya actividad mercantil u objeto social contemple la prestación de los servicios de mensajería especializada, con un capital social, suscrito y pagado, no inferior a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales.

-Ser capaz para contratar y no estar incurso en las causales de incompatibilidad, inhabilidad y prohibiciones, de que trata el estatuto general de contratación de la administración publica.

Frente al término de duración de la licencia el artículo 18 del decreto 229 de 1995 indica que estas licencias serán otorgadas por un término de cinco (5) años, prorrogables por un lapso igual al inicial, previo permiso del Ministerio de Comunicaciones.

De igual manera el artículo 19 del mencionado Decreto señala que para la cesión de los derechos otorgados a particulares por la concesión o licencia de los servicios postales, esta deberá ser previamente autorizada por el Ministerio de Comunicaciones. La cual en ningún caso se producirá antes de transcurridos dos (2) años de su otorgamiento; debiendo el cesionario brindar las mismas condiciones y garantías de servicios del cedente; por lo cual es no solo conveniente sino indispensable identificar plenamente al cesionario y presentar los documentos que acrediten a los Representantes Legales, tanto al cedente como al cesionario. Y que su actividad mercantil u objeto social contempla la prestación de los Servicios de Mensajería Especializada.

El artículo 20 por su parte faculta a los concesionarios o licenciarais de los servicios postales para que contraten con terceros y bajo su responsabilidad e identificación, algunas de las actividades operativas necesarias para la prestación del servicio, previa autorización del Ministerio de Comunicaciones.

10.6 Régimen especial de los contratos de concesión de servicios y actividades de telecomunicaciones.

Con la expedición de la Ley 72 de 1989 y el Decreto No.1900 de 1990 se estableció el marco jurídico del sector de las telecomunicaciones y que sus servicios serían prestados por el Estado a través del sistema de gestión directa o indirecta por el mecanismo de concesión, abriendo el mercado de la prestación de estos servicios a la competencia donde participan en igualdad de condiciones las Empresas Industriales y Comerciales del Estado frente a las Empresas de economía mixta y privadas.

Telecomunicaciones de acuerdo a lo establecido en el artículo 2 del Decreto Ley 1900 del 19 de agosto de 1990 es toda emisión, o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos.

El régimen de contratación de estos servicios de acuerdo al artículo 33 de la Ley 80 de 1993 actividad de telecomunicaciones y servicio de telecomunicaciones, estableciendo como punto de diferencia el uso, la necesidad que satisfacen uno y otro y la conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de comunicaciones. De esta manera el inciso primero del mencionado artículo indica que se entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Asimilando esta actividad para todos los efectos legales a servicios privados (Cursiva fuera de texto).

Por su parte el inciso segundo de la norma en mención indica que se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior (Cursiva fuera de texto).

La clasificación de servicios públicos y de las actividades de telecomunicaciones de acuerdo a lo señalado en el inciso tercero de la norma en mención será la establecida en el Decreto ley 1900 de 1990 o en las demás normas que lo aclaren, modifiquen o deroguen.

De esta manera el inciso cuarto del artículo 33 de la Ley 80 de 1993 dispone que los servicios y las actividades de telecomunicación serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Ley 1900 de 1990 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.

Así pues el artículo 2 del Decreto Ley 1900 de 1990 señala que se entiende por operador una persona natural o jurídica, pública o privada, que es responsable de la gestión de un servicio de telecomunicaciones en virtud de autorización o concesión, o por ministerio de la ley; artículo que fue objeto de estudio por la Corte Constitucional en Sentencia C-189 de 1994, señalando lo siguiente:

En primer término debe anotarse que el Decreto No.1900 de 1990 al cual pertenecen las disposiciones acusadas, modifica las normas que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines. Y es así como en el inciso segundo del artículo 2o., se consagra la definición de "operador" para los efectos propios establecidos en dicho ordenamiento; disposición que no vulnera mandato constitucional alguno, pues es potestad del legislador expedir los reglamentos necesarios que rigen la prestación del servicio público de telecomunicaciones e incluir dentro de sus mandatos normas destinadas a precisar algunos conceptos para la debida aplicación de las mismas.

La razón de ser de la expresión, "en virtud de autorización o concesión, o por ministerio de la ley", aparte que el actor impugna, radica simplemente en que el servicio de telecomunicaciones puede ser prestado directamente por el Estado o por los particulares mediante concesiones, mandato que tampoco infringe la Carta, y por el contrario se adecua a sus mandatos, pues según el artículo 365 el Estado está autorizado para prestar los servicios públicos en forma directa o indirecta, "por medio de comunidades organizadas, o por particulares.

En el artículo 20, se exige permiso previo otorgado por el Ministerio de Comunicaciones para usar frecuencias radioeléctricas, estableciéndose que en caso de ampliación, extensión, renovación o modificación de las condiciones, se requiere de nuevo permiso, señalándose el término de duración y su renovación. Y en el 39, se establece la autorización previa del mencionado Ministerio, para el caso de que se vaya a establecer, usar, explotar, ensanchar, ampliar y renovar los servicios de telecomunicaciones, decisión que debe basarse únicamente en conceptos de orden técnico. Estas disposiciones, en criterio de la Corte, tampoco vulneran la Constitución, ya que se adecuan a lo contemplado en los artículos 75, 76 y 365 de ese Estatuto, que asigna a la ley la tarea de regular el uso del espectro electromagnético, y al Estado ejercer su control y vigilancia; además, es labor del legislador regular los servicios públicos, y las telecomunicaciones lo son. Recuérdese que es el Gobierno, por intermedio del Ministerio de Comunicaciones, quien debe adoptar la política general del sector de comunicaciones y ejercer las funciones de planeación, regulación, y control de todos los servicios de dicho sector (art. 1o. ley 72 de 1989).

En el aparte demandado del artículo 40 se permite la contratación directa para la prestación de servicios de difusión, disposición que armoniza con la potestad del legislador de reglamentar el servicio de telecomunicaciones y con la autorización expresa consignada en el artículo 365 ibidem, que como ya se dijo, ordena al Estado prestar directa o indirectamente, por medio de los particulares o de comunidades organizadas, los servicios públicos. Cabe agregar que esta norma concuerda, además, con la contenida en la ley 80 de 1993 (artículo 33) recientemente expedida, y que se denomina, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Indica el inciso quinto del artículo 33 de la Ley 80 de 1993 que las calidades de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y los requisitos y condiciones, jurídicos y técnicos, que deben cumplir los concesionarios de los servicios y actividades de telecomunicaciones, son los previstos en las normas y estatutos de telecomunicaciones vigentes.

Por tanto de acuerdo a lo señalado en el Capítulo II del Título III del Decreto No.1900 de 1990, la prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del territorio nacional podrá hacerse, en gestión directa por las entidades territoriales o por las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a éstas, en el ámbito de su jurisdicción.

Así pues la Nación o las entidades descentralizadas del orden nacional podrán prestar estos servicios dentro del ámbito departamental, distrital o municipal, previa autorización de la entidad territorial respectiva. En el ámbito departamental, distrital o municipal, podrá hacerse también por asociaciones formadas entre cualesquiera de las entidades mencionadas anteriormente, previa autorización de la entidad territorial respectiva.

La prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del ámbito departamental, distrital o municipal, podrá hacerse en la modalidad de gestión indirecta por personas naturales o jurídicas de derecho privado o por sociedades de economía mixta, a través de concesión otorgada, mediante contrato o en virtud de licencia, por la entidad territorial correspondiente.

Por su parte la prestación de servicios de telecomunicaciones, entre localidades del territorio nacional, puede hacerse en la modalidad de gestión directa, por la Nación o entidades descentralizadas del orden nacional, o por asociaciones formadas por entidades territoriales o sus entidades descentralizadas, autorizadas por el ministerio de Comunicaciones; o a través de la modalidad de gestión indirecta, mediante concesión otorgada por el Ministerio de Comunicaciones a personas naturales o jurídicas privadas o a sociedades de economía mixta; requiriéndose en estos casos de autorización expresa de las localidades.

En el nivel territorial, las entidades territoriales podrán continuar prestando, por sí mismas o a través de sus entidades descentralizadas, los servicios de telecomunicaciones que tengan a su cargo; pudiendo prestar nuevos servicios dentro del área de su respectiva jurisdicción, sea en forma directa o en forma indirecta mediante concesión, previa autorización del Ministerio de Comunicaciones, la cual es otorgada sólo en consideración a razones de orden técnico.

Los servicios básicos de telecomunicaciones internacionales se harán exclusivamente en gestión directa por personas de derecho público pertenecientes al orden nacional y especialmente autorizadas para el efecto por el Gobierno Nacional, sin perjuicio de las disposiciones especiales aplicables a los servicios de radiodifusión sonora y de televisión. Las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional en las cuales participen asociaciones conformadas por entidades descentralizadas de cualquier orden territorial también podrán ser autorizadas para prestar esta clase de servicios

Para la recepción directa de señales internacionales el ministerio podrá permitir a los concesionarios del servicio de televisión por suscripción la recepción directa de señales internacionales de televisión destinadas a ser transmitidas a los suscriptores o abonados del servicio. De igual manera este permiso podrá ser otorgado a personas naturales o jurídicas para la recepción de material noticioso o informativo internacional destinado a ser transmitido al público a través de los servicios de televisión y radiodifusión. Debiendo en todo caso ajustarse a las disposiciones sobre derechos de autor quienes reciban estos permisos.

10.6.1 Criterios para otorgar las concesiones.

Para el otorgamiento de las concesiones para la prestación de servicios de telecomunicaciones, de acuerdo a lo señalado en el artículo 40 del Decreto No.1900 de 1990 los servicios básicos podrán otorgarse a sociedades especializadas debidamente constituidas; los servicios de difusión mediante contratación directa, con la salvedad indicada en el artículo siguiente; los servicios telemáticos y de valor agregado mediante licencia, en régimen de libre competencia, para el servicio tanto nacional como internacional y los servicios especiales mediante licencia. Prohibiéndose que en ningún caso los concesionarios de servicios básicos puedan prestar servicios telemáticos o de valor agregado sin la correspondiente licencia.

Estos contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones cuyo objeto es la operación y explotación de las distintas modalidades de servicios básicos y de servicios de difusión para su prestación en gestión indirecta, son considerados por el Decreto Ley 1900 de 1990 contratos administrativos razón por la cual en lo no reglado en él, se rigen por las normas de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás disposiciones que las sustituyan, modifiquen o adicionen.

10.6.1.1 Larga Distancia Nacional.

El servicio de Larga Distancia Nacional, es un servicio público de telecomunicaciones regulado por la Ley 142 de 1993, cuya definición se aprecia en el artículo 14 numeral 27, de la citada ley, y el servicio público de larga distancia nacional e internacional se integra por la telefonía básica conmutada que se presta entre localidades del territorio nacional o entre estas en conexión con el exterior.

De otra parte, los contratos de concesión de los servicio de telecomunicaciones son el mecanismo contractual dispuesto para la prestación de servicios por parte de particulares. Cabe mencionar que la Ley 1341 de 2009 reguló lo relativo con los principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC– y creo la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones, quedando derogado el artículo 34 de la Ley 80 de 1993 que regula lo relativo a la concesión para la prestación de los servicios de telefonía básica fija conmutada de larga distancia nacional e internacional, exclusivamente en cuanto haga referencia a los servicios, las redes, las actividades y los proveedores, y en cuanto resulte contraria a las normas y principios contenidos la citada nueva legislación. De otra parte el artículo 31 de la citada Ley 142, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere la Ley 142, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la Ley 142, disponga otra cosa.

Entonces de acuerdo a las previsiones normativas del inciso segundo del artículo 31 de la citada Ley 142, las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. La norma reza además, que cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Pero además, expresamente señala un término perentorio, en el sentido de señalar que las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

10.6.1.2 Larga Distancia Internacional.

El servicio público de telecomunicaciones en Colombia se divide en dos grandes asuntos, en primer lugar, están los servicios de telecomunicaciones no domiciliarios cuya regulación se desarrolló mediante la expedición de los Decretos Nacionales No.1900 de 1990 por medio del cual se reforman las normas y estatutos que regulan  las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines y las Leyes 37 de 1993 mediante la cual se reguló la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictaron otras disposiciones y la Ley 555 de 2000, mediante la cual se reguló la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS y se dictaron otras disposiciones.

Cabe precisar que las anteriores normas fueron derogadas exclusivamente en cuanto haga referencia a los servicios, las redes, las actividades y los proveedores, y en cuanto resulte contraria a las normas y principios contenidos en la nueva legislación, así lo prevé el artículo 73 de la Ley 1341 de 2009, sin perjuicio del régimen de transición previsto en la misma ley.

En segundo lugar, están los servicios de telecomunicaciones domiciliarios regulados por la Ley 142 de 1994 mediante la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictaron otras disposiciones, la Ley 142 ha sido modificada parcialmente por la Ley 1341 de 2009; por la Ley 1151 de 2007; por la Ley 1117 de 2006; por la Ley 1107 de 2006; por la Ley 812 de 2003; por el Decreto Nacional No.990 de 2002; por la Ley 732 de 2002; por la Ley 689 de 2001; por la Ley 632 de 2000; por la Ley 599 de 2000; por el Decreto 2474 de 1999; por el Decreto 1171 de 1999; por la Ley 383 de 1997;  por la Ley 286 de 1996; por el Decreto 2150 de 1995, por el Decreto 548 de 1995; por la Ley 223 de 1995 y por la Ley 177 de 1994.

Ahora bien el artículo 34 numeral 3 de la Ley 142, hacia referencia a la Comisión reguladora de telecomunicaciones, el artículo 19 de la Ley 1341 de 2009, hace lo propio desarrollando lo relativo a la creación, naturaleza y objeto de la Comisión de regulación de Comunicaciones, expresamente señalando que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), de que trata la Ley 142 de 1994, se denominará Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), Unidad Administrativa Especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, sin personería jurídica adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y que la misma es el órgano encargado de promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones; con el fin que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad, pero además, que para tales efectos la Comisión de Regulación de Comunicaciones adoptará una regulación que incentive la construcción de un mercado competitivo que desarrolle los principios orientadores de la ley 1341.

También los artículos 20, 21, 22, 23 y 24 de la citada Ley 1341, en su orden, se encargan establecer la composición de la Comisión de Regulación de Comunicaciones; el régimen de inhabilidades para ser comisionado; las funciones de la Comisión; la regulación de precios de los servicios de telecomunicaciones y la contribución que deben prestar todos los proveedores sometidos a la regulación de la Comisión equivalente al pago de una contribución anual hasta del uno por mil (0,1%), de sus ingresos brutos por la provisión de sus redes y servicios de telecomunicaciones, excluyendo terminales, con el fin de recuperar los costos del servicio de las actividades de regulación que preste la Comisión.

Ahora bien, para poder operar el tráfico telefónico de larga distancia, se debe contar con las respectivas licencias y autorizaciones para acreditarse como operador habilitado y para lo propio en el tráfico internacional, corresponde a los operadores de larga distancia existentes, por ser los únicos que cuentan con autorización para enviar y cursar este tipo de tráfico.

En consecuencia corresponde al Ministerio de Comunicaciones hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la citada Ley 1341, las funciones señaladas en la Constitución, en la Ley 489 de 1998 y aquellas a las que hace referencia el artículo 18 de la Ley 1341, entre otras, las siguientes:

6. Planear, asignar, gestionar y controlar el espectro radioeléctrico con excepción de la intervención en el servicio de que trata el artículo 76 de la Constitución Política, con el fin de fomentar la competencia, el pluralismo informativo, el acceso no discriminatorio y evitar prácticas monopolísticas.

7. Establecer y mantener actualizado el Cuadro Nacional de Atribución de todas las Frecuencias de Colombia con base en las necesidades del país, del interés público y en las nuevas atribuciones que se acuerden en las Conferencias Mundiales de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, así como los planes técnicos de radiodifusión sonora.

10. Ejecutar los tratados y convenios sobre tecnologías de la información y las comunicaciones ratificados por el país, especialmente en los temas relacionados con el espectro radioeléctrico y los servicios postales.

12. Vigilar el pleno ejercicio de los derechos de información y de la comunicación, así como el cumplimiento de la responsabilidad social de los medios de comunicación, los cuales deberán contribuir al desarrollo social, económico, cultural y político del país y de los distintos grupos sociales que conforman la nación colombiana, sin perjuicio de las competencias de que trata el artículo 76 de la Constitución Política.

14. Propender por la utilización de las TIC para mejorar la competitividad del país.

18. Formular y ejecutar políticas de divulgación y promoción permanente de los servicios y programas del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, promoviendo el uso y beneficio social de las comunicaciones y el acceso al conocimiento, para todos los habitantes del territorio nacional.

20. Fijar las políticas de administración, mantenimiento y desarrollo del nombre de dominio de Internet bajo el código del país correspondiente a Colombia -.cho-.

Finalmente, el Decreto Nacional No.2870 de 2007 adoptó medidas para facilitar la Convergencia de los servicios y redes en materia de Telecomunicaciones, fijando como objeto de la norma el establecer un marco reglamentario que permita la convergencia en los servicios públicos de telecomunicaciones y en las redes de telecomunicaciones del Estado, asegurar el acceso y uso de las redes y servicios a todos los habitantes del territorio, así como promover la competencia entre los diferentes operadores.

10.6.1.3 Servicio de Internet.

La ley 527 de 1999, define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones. De otra parte, la Ley 588 de 2000 que reglamento la actividad notarial, permite a los Notarios Públicos y a los Cónsules dar fe de la autenticidad de las firmas y documentos digitales que se requieran para la celebración de negocios vía Internet.

Ahora bien, el Decreto Nacional No.1747 de 2000, reglamentó parcialmente la Ley 527 de 1999, en lo relacionado con las entidades de certificación, los certificados y las firmas digitales.

De otra parte los artículos 192 y 196 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal, en su orden, establece que es conducta ilícita el sustraer, ocultar, extraviar, destruir, interceptar controlar o impedir una comunicación privada dirigida a otra persona, o se enterar a otro indebidamente de su contenido y que también constituye conducta punible la violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial.

De otra parte, los artículos 195 del Código Penal modificado por el artículo 25 la Ley 1288 de 2009 por medio de la cual se expidieron normas para fortalecer el marco legal que permite a los organismos, que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictaron otras disposiciones y también el artículo 199 del Código Penal, hacen expresa referencia a los delitos de acceso abusivo a un sistema informático protegido con medida de seguridad o que se mantenga contra la voluntad de quien tiene derecho a excluirlo y el artículo 199 del Código Penal modificado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, prevé el delito de sabotaje, cuya finalidad busca paralizar o suspender el trabajo destruyendo, inutilizando, desapareciendo o de cualquier otro modo dañando….bases de datos, soportes lógicos, instalaciones o equipos.

La Internet, constituye un servicio público prestado por empresas de prestadoras de servicios públicos de telecomunicaciones, contratado por las administraciones públicas a través de procedimientos de selección abreviada conforme a la Ley 1150 de 2007 y el decreto reglamentario 2474 de 2008, pero igualmente si el proveedor es una entidad pública de aquellas a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, se puede contratar este servicio a través de contrato interadministrativo.

10.7 Régimen especial de los contratos de radiodifusión.

El artículo 35 de la Ley 80 de 1993 señala que los concesionarios de los servicios de radiodifusión sonora, podrán ser personas naturales o jurídicas, cuya selección se hará por el procedimiento objetivo previsto en esta ley, de acuerdo con las prioridades establecidas en el Plan General de Radiodifusión que expida el Gobierno Nacional.

Por disposición expresa de dicho artículo el servicio de radiodifusión sonora sólo podrá concederse a nacionales colombianos o a personas jurídicas debidamente constituidas en Colombia.

En las licencias para la prestación del servicio de radiodifusión sonora se entenderá incorporada la reserva de utilización de los canales de radiodifusión, al menos por dos (2) horas diarias, para realizar programas de educación a distancia o difusión de comunicaciones oficiosas de carácter judicial.

El parágrafo primero señala que el servicio comunitario de radiodifusión sonora, será considerado como actividad de telecomunicaciones y otorgado directamente mediante licencia, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones jurídicas, sociales y técnicas que disponga el Gobierno Nacional.

El parágrafo segundo señala que en consonancia con lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución Política, en los procedimientos relativos a la concesión de los servicios de radiodifusión sonora, la adjudicación se hará al proponente que no sea concesionario de tales servicios en la misma banda y en el mismo espacio geográfico en el que, conforme a los respectivos pliegos, vaya a funcionar la emisora, siempre que reúna los requisitos y condiciones jurídicas, económicas y técnicas exigidas. Cualquiera de los proponentes podrá denunciar ante la entidad concedente y ante las demás autoridades competentes, los hechos o acciones a través de los cuales se pretenda desconocer el espíritu de esta norma.

10.8 Régimen especial de los contratos para la prestación de telefonía móvil celular – TMC.

La prestación del servicio de telefonía móvil celular se encuentra regulado en la Ley 37 de 1993, la cual en su artículo primero lo define como un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en si mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.

Para su prestación, dispone el artículo tercero de la norma en mención que esta se encuentra a cargo de la Nación, quien lo podrá hacer de manera directa o indirecta, a través de concesiones otorgadas mediante contratos a empresas estatales, sociedades privadas, o de naturaleza mixta en las que participen directa o indirectamente operadores de la telefonía fija o convencional en Colombia. Como regla general el servicio se prestará en gestión indirecta a través de concesiones otorgadas mediante contrato administrativo.

En caso de otorgarse en gestión indirecta, mediante contrato administrativo, este deberá realizarse previa licitación pública, la cual se someterá a las regulaciones previstas en la Ley 80 de 1993, o a las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen, la Ley 37 de 1993, el Decreto-Ley 1900 de 1990 y las disposiciones contenidas en el Decreto No.741 de 1993; debiendo observar los principios de igualdad y de acceso democrático. El acto de adjudicación tendrá lugar en audiencia pública

Lo anterior por el parágrafo del artículo 33 de la Ley 80 de 1993 dispuso que los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993, continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha Ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen.

Estos procesos de contratación corresponde adelantarlos al Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, Por ser la telefonía móvil celular un servicio de ámbito y cubrimiento nacional, razón por la cual no requiere para su concesión autorización alguna de las entidades territoriales. Competencia que incluye la planeación, regulación, control y la concesión del servicio; en cumplimiento de los objetivos y funciones previstas en el Decreto Ley 1901 de 1990 debiendo velar además por el debido cumplimiento y ejecución de los contratos celebrados.

10.8.1 De los prestadores de servicios de telefonía celular.

Señala expresamente el inciso segundo del mencionado artículo 3 de la Ley 37 de 1193, que estos contratos sólo podrán celebrarse con sociedades constituidas en Colombia, de acuerdo con las leyes colombianas y con domicilio principal en este país, especializadas según su objeto social en la prestación del servicio de telecomunicaciones o en telefonía móvil celular en particular.

 Las sociedades privadas o mixtas que deseen ser prestadoras de este servicio deberán estar constituidas como sociedades anónimas. Las sociedades privadas que sean concesionarias del servicio de telefonía móvil celular deberán transformarse en sociedades anónimas abiertas, en un plazo de cinco años contados a partir de la fecha de adjudicación del contrato de concesión, so pena de caducidad. Esta disposición, contenida en el parágrafo artículo 3 de la Ley 37 de 1993 fue declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-318 de 1994 en la cual señalo:

No es contrario a la Constitución que las empresas estatales o las sociedades de economía mixta, puedan, en los términos que la ley señala, intervenir en un plano de igualdad con las sociedades privadas, para obtener la adjudicación de los contratos de concesión del servicio de telefonía móvil celular. A este respecto, cabe señalar que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, por regla general, se someten al derecho privado y, excepcionalmente, al derecho público. El principio general dentro del sistema económico es la igualdad (CP artículo 13) y a él sólo pueden excepcionalmente sustraerse las empresas públicas, cuando lo autorice la ley y por motivos de relevante interés público; de lo contrario, no se entiende cómo pueda pregonarse que "la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades" (CP artículo 333). En este orden de ideas, cuando por decisión de la ley un aspecto – la gestión – de un servicio reservado al Estado se abre a los particulares, la garantía institucional de la libre competencia económica, trasunto de la igualdad en el terreno económico, cobra plena vigencia, frente a los operadores públicos y privados. De otra parte debe observarse que la intervención económica ordenada por la ley puede tener por objeto no solamente actividades privadas sino también servicios públicos y que su finalidad puede ser tanto la promoción de la productividad como el estimulo de la competitividad, en aras del mejoramiento de la calidad de la vida y de los intereses de los usuarios (CP art. 334). Los sujetos públicos no están, pues, exceptuados de la intervención estatal en la economía. No escapa a la Corte que una forma legítima de intervención en lo que hace a la gestión de un determinado servicio público, puede ser la de homologar a los operadores públicos y privados como competidores para su realización y prestación. Justamente a esto se contrae el artículo 3º acusado que luego de contemplar la hipótesis de la prestación indirecta del servicio a través del sistema de concesiones, procede a establecer las pautas conforme a las cuales se adelantarán las respectivas licitaciones y a fijar las condiciones que deben acreditar sus eventuales concesionarios.

Entendiéndose por sociedad anónima abierta aquella en que ninguna persona natural o jurídica sea titular, por si o por interpuesta persona, de más del 30% de las acciones representativas del capital social y que tengan inscritas sus acciones en las bolsas de valores.

Las anteriores reglas fueron reproducidas y desarrolladas en Decreto No.741 de 1993 (reglamentario de la Ley 37 de 1993) al disponer que podrán ser concesionarios del servicio de telefonía móvil celular las empresas estatales, las sociedades de economía mixta en las que participen directa o indirectamente operadores de la telefonía fija o convencional en Colombia y también las sociedades privadas, que cumplan las condiciones establecidas en la Ley 37 de 1993 y en los artículos subsiguientes del decreto.

El artículo 23 del Decreto No.741 de 1993 señala los Requisitos generales que deben cumplir las sociedades que aspiren a ser adjudicatarias de la concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, disponiendo que estas deben estar constituidas en Colombia, conforme a las condiciones y requisitos establecidos por la legislación colombiana, en especial el Código de Comercio.

10.8.2 Las sociedades privadas concesionarias del servicio de telefonía móvil celular.

El artículo 24 del Decreto No.471 de 1993 señala que las sociedades entre particulares, legalmente constituidas, que cumplan con los requisitos generales establecidos en la ley, que sean especializadas en telecomunicaciones o en telefonía móvil celular en particular y que se encuentren debidamente inscritas en el registro de proponentes, podrán ser concesionarias del servicio de telefonía móvil celular. Entendiéndose por sociedad especializada en telecomunicaciones aquella que tenga por objeto social la prestación al público de servicios de telecomunicaciones; las cuales deberán transformarse en sociedades anónimas abiertas, en un plazo no mayor a cinco (5) años contados a partir de la fecha de adjudicación del contrato de concesión, so pena de caducidad.

Estas sociedades abiertas son aquellas en las que ninguna persona natural o jurídica es titular, por sí o por interpuesta persona, de más del treinta por ciento (30%) de las acciones representativas del capital social y que tengan inscritas sus acciones en bolsa de valores, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos que para este tipo de sociedades se establezcan en otras disposiciones legales.

10.8.3 Las sociedades de economía mixta adjudicatarias del servicio de telefonía móvil celular.

De igual manera puede adjudicarse la prestación del servicio de telefonía móvil celular a sociedades de economía mixta constituidas como sociedades anónimas especializadas en telecomunicaciones, o en telefonía móvil celular en particular de acuerdo con su objeto social, que cuenten entre sus socios al menos una empresa operadora del servicio de telefonía fija o convencional en Colombia, y que se encuentren debidamente inscritas en el registro de proponentes.

En estas sociedades de economía mixta concesionarias de la prestación del servicio de telefonía móvil celular podrán participar directa o indirectamente, entidades descentralizadas de cualquier orden administrativo que tengan a su cargo la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones.

Las entidades descentralizadas del orden nacional que presten servicios de telecomunicaciones quedan autorizadas conforme lo establece el parágrafo 1 del artículo 4 de la Ley 37 de 1993, para participar en sociedades de economía mixta, cuyo objeto sea la prestación del servicio de telefonía móvil celular. Las entidades descentralizadas pertenecientes a las entidades territoriales podrán asociarse de conformidad con sus estatutos y las normas que regulan su existencia y funcionamiento.

10.8.4 Participación de las entidades del sector solidario de la economía en las empresas concesionarias del servicio de telefonía móvil celular.

El artículo 27 del Decreto No.741 de 1993 que reglamentó la telefonía móvil celular, dispone que las entidades adjudicatarias de las concesiones del servicio de telefonía móvil celular, deberán acreditar que por lo menos el diez por ciento (10%) de su capital social pertenece al sector social solidario de la economía para lo cual disponen de un plazo de cuatro (4) años contados a partir de la adjudicación de la concesión.

La participación de las entidades del sector social solidario en las sociedades adjudicatarias del servicio deberá mantenerse durante el término de la concesión, no obstante si por cualquier circunstancia, estas instituciones no participaren en la formación del capital social de las adjudicatarias, se les reservará el derecho de suscripción en el porcentaje legal mencionado durante cuatro (4) años a partir de la adjudicación de la concesión. Si aún las acciones no son suscritas por las entidades del sector social solidario se entenderá cumplida la obligación legal.

En todo tiempo durante la vigencia del contrato de concesión, la sociedad adjudicataria garantizará que en caso de enajenación de las acciones por parte de las entidades del sector social solidario, lo harán a otras entidades de ese mismo sector y sólo en caso de que pasado un período de cuatro (4) años su enajenación no sea posible podrá enajenarlas a otras personas, en este último caso perderán todo tratamiento privilegiado.

10.8 Tratamiento privilegiado para las acciones cuyos titulares sean entidades del sector social solidario.

El artículo 28 del Decreto No.741 mencionado, preceptúa:

Artículo 28º.- Las acciones pertenecientes al sector social solidario conferirán a sus titulares, además de los derechos de todo accionista y de los que les reconozcan leyes y tratamientos especiales, los siguientes privilegios:

Las acciones suscritas podrán ser pagadas dentro de un plazo de tres (3) años contados a partir de la fecha de la suscripción.

Las acciones serán excluidas de la obligación de suscripción en bolsa y negociabilidad.

Podrán tener además, cuando así lo prevea en los estatutos los privilegios de que trata el artículo 381 del Código de Comercio.

10.8.1 Valor de las acciones suscritas por entidades del sector social solidario.

En cuanto a la suscripción de acciones que realizan las entidades del sector solidario la norma preceptúa:

Artículo 29º.- La suscripción de acciones que efectúen las entidades del sector social solidario antes de la fecha de perfeccionamiento del contrato de concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular se hará de conformidad con el valor nominal de las acciones tal como aparezca en la propuesta de licitación.

La suscripción de acciones que efectúen las entidades del sector social solidario en sociedades adjudicatarias del servicio de telefonía móvil celular con posterioridad a la fecha de perfeccionamiento del contrato de concesión, se ajustará al valor del mercado, certificado por la bolsa de valores tomando en consideración el promedio ponderado de las transacciones en bolsa del mes calendario inmediatamente anterior a la aprobación por parte de la Junta Directiva del reglamento de suscripción de acciones o del último mes en que las hubo.

10.8.2 De las empresas estatales que pueden ser concesionarias para la prestación del servicio de telefonía móvil celular.

Al igual que las sociedades de particulares y las de economía mixta, podrán ser concesionarias del servicio de telefonía móvil celular, las empresas estatales que presten el servicio de telefonía fija o convencional, las asociaciones formadas por entidades territoriales o sus entidades descentralizadas asimiladas conforme a sus estatutos a empresas industriales y comerciales del estado o establecimientos públicos que presten el servicio de telefonía fija o convencional, autorizadas por el Ministerio de Comunicaciones.