El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (Colombia) (página 29)

Con base en los sujetos que intervienen en la estructuración de un contrato, se pueden clasificar estos como contratos de libre discusión o como contratos de adhesión; en los primeros, existe concurrencia de las partes para deliberar y definir las condiciones o cláusulas del mismo. En segundo lugar, están los contratos de adhesión, característica que la doctrina le ha atribuido a los contratos mercantiles de seguro, y que son aquellos en los cuales las condiciones están dadas únicamente por una de las partes, y la otra parte solo tiene la posibilidad de aceptarlas o rechazarlas; así pues, en los contratos de seguro son las compañías aseguradoras las que diseñan los estándares de pólizas de acuerdo a diversos factores como el interés a asegurar o los mismos amparos que se ofrecerán, entre otros; careciendo el tomador como contraparte de la posibilidad de influir en las condiciones ofrecidas.

Sin embargo, hay algunas compañías aseguradoras que, quizá como mecanismo de competencia para sobresalir en el mercado, muestran algo de flexibilidad con sus clientes y permiten hacer revisión conjunta de algunas de las condiciones con la posibilidad en caso de haber acuerdo mutuo de realizar modificaciones a lo previamente estipulado. La existencia de los intermediarios de seguros, que como es bien sabido es el mecanismo predilecto para acceder a una garantía permite en parte que se de esta oportunidad limitada de influir en el contenido del contrato de seguro a suscribir.

En conclusión, esta característica es propia del contrato mercantil de seguro en términos generales, pero a mi parecer la misma está supeditada a diversos factores, quizá el factor más importante es el tipo de cliente que sea el tomador, o el asegurado; pues ya sabemos que en el caso de las garantías en favor de entidades estatales, son éstas conjuntamente con las compañías aseguradoras, a través muchas veces de las agremiaciones existentes, quienes definen las condiciones de los amparos ofrecidos y demás aspectos garantes de la protección del patrimonio público.

3.1.4 Elementos Esenciales de las Garantías.

El Código de Comercio en su artículo 897 señala que cuando "se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial", de ahí la necesidad de definir claramente los elementos esenciales de un contrato, dado que en ausencia de alguno de ellos este no tendrá ningún efecto en ningún momento, y el contrato mercantil de seguro no es la excepción; el artículo 1045 del estatuto comercial es el encargado de fijar estos parámetros, así:

ARTÍCULO 1045. Son elementos esenciales del contrato de seguro:

1) El interés asegurable;

2) El riesgo asegurable;

3) La prima o precio del seguro, y

4) La obligación condicional del asegurador.

En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno.

Es importante hacer claridad en las implicaciones que tiene la naturaleza jurídica de la existencia de los elementos mencionados, además de la ya señalada tipificación como ineficaz, el C. de Co. se refiere a la inexistencia de un acto en el artículo 898 definiendo que "Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales"; sin embargo, ya en la práctica ese manejo no es tan claro, vale la pena hacer referencia a lo señalado por el doctor López Blanco en cuanto a la necesaria intervención en muchos casos de la declaración judicial, veamos:

Ante el desacuerdo de dos contratantes sobre el asunto, la única manera de dirimir la controversia es acudir ante un juez para que en proceso de cognición defina. Piénsese nada más, para ilustrar con un ejemplo la situación, que ante un siniestro la aseguradora afirme que no esta obligada a indemnizar porque faltaba un elemento esencial del contrato, v. gr. el interés asegurable, posición que no comparte el asegurado. En ese caso, la única forma de solución es el proceso ordinario para que el juez defina la cuestión y si lo que se quiere es ser ortodoxo al máximo, lo que se pedirá al mismo no es que "declare" la ineficacia, sino que la "constate", para evitar choques frente a lo señalado en el art. 897 de C. de Comercio antes citado.

Para el caso de los contratos estatales, es muy importante que previamente a la aprobación de las pólizas otorgadas por los particulares vinculados ya sea en un proceso de selección o como contratistas, se constate que se encuentren expresamente definidos en el contrato de seguro los cuatro elementos esenciales mencionados, puesto que en caso de siniestro de no llegar a ser valida la póliza será el Estado quien deba asumir el costo de la indemnización, y como sabemos, esto constituirá indefectiblemente un daño patrimonial.

A continuación entonces, se revisaran en detalle las condiciones y características de cada uno de los cuatro elementos esenciales del contrato mercantil de seguro.

3.1.4.1 El Interés Asegurable.

Conforme el artículo 1083 del Código de Comercio, toda persona, natural o jurídica, cuyo patrimonio lícito sea susceptible de verse afectado por materialización de algún riesgo, ya sea de forma directa o no, tiene interés asegurable, dependiendo esto de la posibilidad de estimar ese interés en términos de dinero. De lo anterior se puede inferir, que se establece un interés asegurable cuando existe riesgo de daño patrimonial ocasionado por hechos previamente definidos y que tiene como consecuencia un perjuicio económico cuantificable, haciendo salvedad en que no constituye el patrimonio como tal un interés asegurable.

Sobre el interés asegurable se definen en el Código de Comercio una serie de condiciones especiales en cuanto al manejo del concepto de daño emergente, veamos:

ARTÍCULO 1084. Sobre una misma cosa podrán concurrir distintos intereses, todos los cuales son asegurables, simultánea o sucesivamente, hasta por el valor de cada uno de ellos. Pero la indemnización, en caso de producirse el hecho que la origine, no podrá exceder del valor total de la cosa en el momento del siniestro. Su distribución entre los interesados se hará teniendo en cuenta el principio consignado en el artículo 1089.

ARTÍCULO 1086. El interés deberá existir en todo momento, desde la fecha en que el asegurador asuma el riesgo. La desaparición del interés llevará consigo la cesación o extinción del seguro, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1070, 1109 y 1111.

ARTÍCULO 1087. En los casos en que no pueda hacerse la estimación previa en dinero del interés asegurable, el valor del seguro será estipulado libremente por los contratantes. Pero el ajuste de la indemnización se hará guardando absoluta sujeción a lo estatuido en el artículo siguiente.

ARTÍCULO 1088. Respecto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento. La indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso.

ARTÍCULO 1089. Dentro de los límites indicados en el artículo 1079 la indemnización no excederá, en ningún caso, del valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario. Se presume valor real del interés asegurado el que haya sido objeto de un acuerdo expreso entre el asegurado y el asegurador. Este, no obstante, podrá probar que el valor acordado excede notablemente el verdadero valor real del interés objeto del contrato, mas no que es inferior a él.

ARTÍCULO 1091. El exceso del seguro sobre el valor real del interés asegurado producirá la nulidad del contrato, con retención de la prima a título de pena, cuando de parte del asegurado haya habido intención manifiesta de defraudar al asegurador. En los demás casos podrá promoverse su reducción por cualquiera de las partes contratantes, mediante la devolución o rebaja de la prima correspondiente al importe del exceso y al período no transcurrido del seguro.

La reducción no podrá efectuarse después de ocurrido un siniestro total.

ARTÍCULO 1093. El asegurado deberá informar por escrito al asegurador los seguros de igual naturaleza que contrate sobre el mismo interés, dentro del término de diez días a partir de su celebración.

La inobservancia de esta obligación producirá la terminación del contrato, a menos que el valor conjunto de los seguros no exceda el valor real del interés asegurado.

Respecto a lo anterior, se resalta la importancia de determinar adecuadamente el valor real del interés asegurado, teniendo claridad en el precepto de que el seguro tiene un sentido indemnizatorio y en ningún momento puede constituir lucro para el asegurado.

3.1.4.2 El Riesgo Asegurable.

En términos generales, los riesgos se refieren a la probabilidad de ocurrencia de un evento adverso, incierto y posible, que deje como consecuencia un perjuicio económico al asegurado. El estatuto comercial además de definirlo hace algunas consideraciones importantes sobre el manejo e implicaciones de dicho riesgo asegurable, así:

ARTÍCULO 1054. Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento.

ARTÍCULO 1055. El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo.

ARTÍCULO 1056. Con las restricciones legales, el asegurador pondrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado.

ARTÍCULO 1057. En defecto de estipulación o de norma legal, los riesgos principiarán a correr por cuenta del asegurador a la hora veinticuatro del día en que se perfeccione el contrato.

ARTÍCULO 1058. El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro.

Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo.

Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artículo 1160.

Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente.

ARTÍCULO 1059. Rescindido el contrato en los términos del artículo anterior, el asegurador tendrá derecho a retener la totalidad de la prima a título de pena.

El doctor EFRÉN OSSA presenta en su obra una serie de clasificaciones y tipologías de los riesgos asegurables, con relación a la naturaleza del riesgo, para el tema que nos concierne y como debería determinarse para todos los tipos de riesgo dado que directa o indirectamente conlleva a un detrimento patrimonial, nos centraremos en que los riesgos relacionados con la contratación estatal son de naturaleza patrimonial. Adicionalmente, conforme a lo estipulado en su obra, podemos otorgarle a los riesgos el calificativo de ser un suceso incierto, aleatorio o fortuito, de posible ocurrencia, estar dentro de la ley y tener la particularidad de ocasionar un perjuicio económicamente cuantificable.

En las entidades estatales, conforme a la legislación vigente, se realiza previamente a la adjudicación de los contratos un análisis detallado de los riesgos asegurables a fin de definir además de quien los debe asumir, los mecanismos de cobertura, y en tal caso las condiciones que debe contener el contrato de seguro que prestará garantía.

3.1.4.3 La Prima o Precio del Seguro.

Como ya se ha venido haciendo referencia, siendo el contrato de seguro bilateral y oneroso, el asegurador ofrece un amparo al tomador y este en contraprestación deberá pagar en favor del primero el monto de la prima o precio del seguro, valor que debe definirse previamente y quedar consignado en la póliza correspondiente. No obstante, debe hacerse especial énfasis en lo siguiente, lo que constituye un elemento esencial del contrato mercantil de seguro no es la realización del pago de la prima como tal sino la determinación del monto de la misma; por ende, únicamente habiéndose estipulado en la póliza el monto de la prima que debe pagar el tomador, el contrato producirá efectos.

Sin embargo, algunas de las estipulaciones del Código de Comercio respecto al pago de la prima, aplican solamente en los casos en que es el estado quien actúa como tomador de una póliza, para asegurar por ejemplo los inmuebles de su propiedad; puesto que en los casos en que el tomador es un particular involucrado en un proceso de contratación con el Estado se tienen en cuenta unas consideraciones particulares definidas en el Estatuto General de Contratación. Debido a que en la práctica se tiende a confundir estos principios, éste Estatuto estipula expresamente con respecto a la garantía expedida a favor de una entidad estatal que la misma "se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral."

Teniendo en cuenta lo anterior, conceptos como el definido en el artículo 1066 del Código de Comercio respecto a que, salvo disposición en contrario, el tomador tiene la obligación de hacer el pago de la prima dentro del mes siguiente a la entrega de la póliza, o el definido en el artículo 1068 referente a que el no pago de la prima ocasiona terminación automática del contrato de seguro, deben ser reconocidos por la administración estatal solo cuando se celebre un contrato de seguro ya que en los otros casos, en que esta no actúa como tomador sino como asegurado y beneficiario, sea que el tomador realice o no el pago de la prima, la entidad puede y debe solicitar la indemnización correspondiente en caso de siniestro.

Respecto al pago de la prima o precio del seguro, el estatuto comercial fija además los siguientes lineamientos:

ARTÍCULO 1067. El pago de la prima deberá hacerse en el domicilio del asegurador o en el de sus representantes o agentes debidamente autorizados.

ARTÍCULO 1068. Artículo subrogado por el artículo 82 de la Ley 45 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: La mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato.

Lo dispuesto en el inciso anterior deberá consignarse por parte del asegurador en la carátula de la póliza, en caracteres destacados.

Lo dispuesto en este artículo no podrá ser modificado por las partes.

ARTÍCULO 1069. El pago fraccionado de la prima no afecta la unidad del contrato de seguro, ni la de los distintos amparos individuales que acceden a él.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará al pago de las primas que se causen a través de la vigencia del contrato y a las de renovación del mismo.

ARTÍCULO 1070. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1119, el asegurador devengará definitivamente la parte de la prima proporcional al tiempo corrido del riesgo. Sin embargo, en caso de siniestro total, indemnizable a la luz del contrato, la prima se entenderá totalmente devengada por el asegurador. Si el siniestro fuere parcial, se tendrá por devengada la correspondiente al valor de la indemnización, sin consideración al tiempo corrido del seguro.

En los seguros colectivos, esta norma se aplicará sólo al seguro sobre el interés o persona afectados por el siniestro.

En los seguros múltiples, contratados a través de una misma póliza, y con primas independientes, se aplicará al seguro o conjunto de seguros de que sean objeto el interés o la persona afectados por el siniestro, con independencia de los demás.

Este artículo tan solo puede ser modificado por la convención con el objeto de favorecer los intereses del asegurado.

3.1.4.4 La Obligación Condicional del Asegurador.

El Código Civil en su artículo 1530 define una obligación condicional como aquella que depende de un acontecimiento futuro e incierto para ratificarse como tal; es decir, que está condicionada a la ocurrencia de un evento para producir efectos.

Para establecer lo que significa obligación condicional del asegurador, es necesario volver sobre la definición de riesgo contenida en el artículo 1054 del estatuto comercial, que denomina el riesgo como "el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador"; dado esto, en el contrato mercantil de seguro, la obligación del asegurador para realizar el pago de una indemnización no puede tener otra condición diferente a la materialización del riesgo asegurado.

En principio la obligación que ocupa al asegurador es la de asumir un riesgo, amparar el patrimonio del asegurado, y esta a su vez desencadena otra obligación de carácter aleatorio que consiste en el pago del monto asegurado condicionado a la ocurrencia de un siniestro, "esta obligación del asegurador es eventual, sea en cuanto a la realización misma del siniestro o a la época en que ocurrirá: su obligación cierta es la de pagar si el siniestro se produce en las condiciones previstas en la ley y en el contrato…"

3.1.5 Sujetos del Contrato Mercantil de Seguros.

Cuando en el contrato de seguro se habla estrictamente de las partes, se hace referencia al asegurador -como la persona jurídica que asume los riesgos- y al tomador -como la persona que los traslada-, así lo manifiesta el Código de Comercio en su artículo 1037 en concordancia con el hecho de que las obligaciones contractuales a que da origen la suscripción de una póliza únicamente involucra a éstos; sin embargo, debe considerarse a los demás actores intervinientes en mayor o menor grado, hago referencia al asegurado, el beneficiario, y otros sujetos.

En el contexto del tema objeto de estudio en el presente capitulo, las garantías contractuales, se debe recordar que las entidades estatales no están incluidas en las partes contratantes, pues el papel de estas es como beneficiario o asegurado, posición que se haya respaldada por el artículo 1039 del Código de Comercio, donde se define que el contrato de seguro "puede ser contratado por cuenta de un tercero determinado o determinable. En tal caso, al tomador incumben las obligaciones y al tercero corresponde el derecho a la prestación asegurada. No obstante, al asegurado corresponden aquellas obligaciones que no puedan ser cumplidas más que por él mismo".

Dado lo anterior, deben estar establecidos en el contrato mercantil de seguro los compromisos que tengan que adquirir todos los involucrados en su suscripción a fin de que estos los reconozcan, a continuación veremos las características de cada uno de los mencionados sujetos intervinientes en el contrato de seguros y puntualizaremos en los casos de interés para el ejercicio de la contratación estatal.

3.1.5.1 El Asegurador.

Como ya se ha mencionado, el asegurador es considerado una de las partes contratantes, la que asume la responsabilidad indemnizatoria en caso de ocurrencia del siniestro amparado, pero más allá de esto, debe cumplir con algunas estipulaciones legales, la primera y más importante es estar constituida como una persona jurídica, condición que excluye a persona natural alguna de la posibilidad de actuar como asegurador, posición ampliamente justificada por la complejidad que implica el desarrollo de la actividad aseguradora en general y lo poco factible de dejar esta responsabilidad en manos de una persona natural; agrega a lo anterior el doctor LÓPEZ BLANCO que la confianza que se da a las empresas aseguradoras de ejercer tal actividad radica en la capacidad gubernamental de regular su funcionamiento técnica, administrativa y legalmente a través del ente encargado de dicha autorización y posterior supervisión, que en la actualidad es la Superintendencia Financiera de Colombia, sobra decir que quienes carezcan de esta aprobación y se dediquen a la actividad aseguradora estarán incurriendo al celebrar contratos mercantiles de seguro en un acto de ilegalidad que además de derivar en sanciones no los eximirá de la responsabilidad de pagar la indemnización en caso de siniestro sin poder cobrar en contraprestación el costo de la prima.

Entre las obligaciones del asegurador para con la parte asegurada, consignadas en el Estatuto Comercial, se encuentran algunas de gran interés como es el hecho de que se mantendrán las condiciones indemnizatorias del contrato aún cuando se consuma el siniestro después del vencimiento de la vigencia del seguro, sí dicho evento inició dentro de dicha vigencia, caso contrario a cuando el siniestro inicio antes de entrar en vigencia la garantía y se consuma cuando los riesgos apenas empiezan a correr por la cuenta del asegurador, en este caso no procederá indemnización alguna (art. 1073), suma por la que el asegurador esta obligado a responder solo hasta la concurrencia del valor asegurado (art. 1079). Se estipula en el mismo documento legal, que otra de las obligaciones importantes de la parte aseguradora radica en, "efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077. Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a cargo y sobre importe de ella, interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad".

Conforme a la legislación aplicable a la contratación pública, y aunque en la gran mayoría de los casos las entidades estatales obtienen pólizas de seguro como mecanismos de cobertura de los riesgos, debe tenerse en cuenta lo definido en el artículo 3° del Decreto 4828 de 2008, en cuanto a que de la misma manera pueden otorgarse garantías mediante fiducia mercantil en garantía, garantía bancaria a primer requerimiento, endoso en garantía de títulos valores o deposito de dinero en garantía, excepto cuando se trata de responsabilidad extracontractual de la administración por hechos u omisiones del contratista respectivo, caso en el que solo aplicará la póliza de seguro. Para los primeros casos mencionados, la parte contractual garante no corresponde en todos los casos a una compañía aseguradora, por ende la Superfinanciera ha definido igualmente lineamientos y requisitos mínimos para el desempeño de esta actividad comercial por parte de otras personas jurídicas como bancos o fiduciarias.

La entidad estatal contratante podrá de acuerdo a consideraciones objetivas definir los mecanismos de cobertura de los riesgos que apliquen en un proceso de contratación en particular, pero no podrán interferir en ningún grado en la escogencia de la compañía aseguradora, banco o fiducia por parte del particular candidato o contratista para la prestación de los amparos que correspondan; sin embargo, se constatará por parte de la administración que la compañía que otorga la garantía lo haga conforme a la políticas definidas en favor de las entidades estatales.

3.1.5.2 El Tomador.

En concordancia con lo definido en el Estatuto Comercial Colombiano, el tomador como una de las partes del contrato mercantil de seguro puede ser bien una persona natural o una persona jurídica, y es quien accede a trasladar los riesgos a la parte aseguradora ya sea en nombre propio o de un tercero (Art. 1037, C. de Co.), esto teniendo en cuenta que el patrimonio que pueda verse afectado puede ser propio o ajeno.

En términos generales de los seguros de daños, esta claro que el tomador es quien debe celebrar el contrato de seguro con la parte aseguradora, con todas las obligaciones y beneficios que ello conlleva, más en algunos casos el primero puede actuar a su vez en el mismo contrato como el asegurado y el beneficiario, esto dependiendo en principio de la pertenencia del interés asegurable, y tal como lo apropia el Estatuto Comercial en sus artículos 1040 y 1042, en tanto no se manifieste lo contrario se entenderá por defecto que el seguro será por cuenta propia, lo que implica que el tomador será asimismo el asegurado; no obstante, cuando no sea del tomador el interés asegurable y se tome la garantía por cuenta de un tercero, deberá quedar expresado en la póliza.

El Código de Comercio establece en su artículo 1041 que las obligaciones en el titulo V impuestas al asegurado, "se entenderán a cargo del tomador o beneficiario cuando sean estas personas las que estén en posibilidad de cumplirlas" y en el 1044, que "Salvo estipulación en contrario, el asegurador podrá oponer al beneficiario las excepciones que hubiere podido alegar contra el tomador o el asegurado, en caso de ser éstos distintos de aquél, y al asegurado las que hubiere podido alegar contra el tomador."

Además de lo anterior, y con respecto a lo definido en el Código de Comercio, el tomador tiene, entre otras, la obligación de declarar en el cuestionario definido y de forma transparente el escenario correspondiente al estado del riesgo, informar al asegurador sobre todos los hechos o circunstancias que permitan a este decidir sobre la suscripción o no de dicho contrato de seguro, so pena de incurrir en nulidad relativa del contrato en caso de demostrarse la reticencia o inexactitud en la información suministrada; no obstante, "si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo" (art. 1058). Incluso, una vez celebrado el contrato a satisfacción de las partes, es obligación tanto del tomador como del asegurado informar al asegurador, por medio escrito y en los términos definidos, sobre las circunstancias que representen variación o agravación del estado del riesgo, a merced según criterio del último de un eventual reajuste en el valor de la prima o la revocación misma del contrato de seguro, solo se determinara directamente la terminación del contrato cuando no se realice la notificación oportuna; y en cuanto a la prima devengada, será retenida en caso de demostrarse mala fe del tomador o asegurado en la declaración del estado del riesgo (art. 1060).

Es también obligación del tomador, como contraprestación a los servicios que prestará la parte aseguradora, hacer el pago del valor de la prima, que "salvo disposición legal o contractual en contrario, deberá hacerlo a más tardar dentro del mes siguiente contado a partir de la fecha de la entrega de la póliza o, si fuere el caso, de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella"

Sin embargo, respecto a los artículos 1060 y 1066 del Código, al tratarse de contratos estatales pierden validez algunas de las estipulaciones, puesto que conforme a lo definido en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 cuando se trata de pólizas en favor de entidades estatales, "las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral"; y en términos generales, según lo dispuesto en el artículo 15 numeral 6 del Decreto 4820 de 2008, en que "a la entidad estatal no le serán oponibles por parte del asegurador las excepciones o defensas provenientes de la conducta del tomador del seguro, en especial las derivadas de las inexactitudes o reticencias en que este hubiere incurrido con ocasión de la contratación del seguro ni en general, cualesquiera otras excepciones que posea el asegurador en contra del contratista".

Por otro lado, cuando se trata de garantías contractuales, esta claramente diferenciado el papel de los tres actores – tomador, asegurado y beneficiario-, es el particular que tiene la relación contractual con la entidad estatal quien debe ser tomador de la garantía en favor de ésta, como mecanismo de protección para el Estado por los riesgos asignados cuya materialización pueda ocasionar afectación al patrimonio público. Estas garantías deben tomarse conforme a lo definido en los pliegos del contrato en cuanto al objeto, el plazo y el porcentaje de cobertura, aspecto que debe ser oportunamente revisado y aprobado por el funcionario público competente.

3.1.5.3 El Asegurado.

Partiendo de lo definido en el artículo 1083 del Estatuto Mercantil, en cuanto a que tendrán interés asegurable las personas poseedoras de patrimonio alguno, susceptible por demás de afectación en caso se siniestro, y haciendo relación con las calidades otorgadas en la ley al asegurado, se puede deducir que en el contrato de seguro actuará como asegurado la persona natural o jurídica titular del interés asegurable que se pretenda amparar.

En cuanto a este sujeto, debe resaltarse que algunas de las obligaciones del tomador son compartidas con el asegurado y con el beneficiario, por tanto es importante conocer la posición de las tres figuras a fin de que cada una asuma las responsabilidades respectivas, sobre todo en lo relativo al estado del riesgo y notificación de ocurrencia del siniestro. Sobre el particular, define además el Código de Comercio en el artículo 1043 que el asegurador o el beneficiario podrán hacerse cargo de la obligaciones impuestas al tomador en caso de que el último las incumpliera, "sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por mora imputable al tomador"

Con respecto a las obligaciones directamente imputadas al tercero por el Estatuto Comercial; se resalta por un lado, el deber que tiene el asegurado en caso de ocurrencia de siniestro de evitar su extensión y propagación, así como de procurar salvaguarda a las cosas aseguradas, con la salvedad que los gastos en que se incurra con tal gestión le serán retribuidos por el asegurador dentro de los términos definidos (art. 1074); además, es de carácter obligatorio que asegurado o beneficiario notifiquen al asegurador, la ocurrencia del siniestro dentro de los términos que se establezcan (art. 1075) y la eventual existencia de seguros coexistentes (art. 1076).

Debido a la circunstancia antes mencionada, de que el contrato de seguro no puede constituir fuente de enriquecimiento para el asegurado, se define en el artículo 1077 que será el asegurador quien en todos los casos deba demostrar las circunstancias que pudieran excluirlo de la responsabilidad de indemnizar; por su parte, deberá de la misma manera el asegurado "demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso".

El incumplimiento de las obligaciones a cargo de asegurado o beneficiario al ocurrir un siniestro, acarreará que el valor de los perjuicios causados sea deducido por el asegurador del valor de la indemnización correspondiente (art. 1078), con lo que se pretende crear conciencia por parte del tercero sobre las responsabilidades que adquieren pese a no ser parte del contrato de seguro; esto bajo la presunción de buena fe, pues en caso contrario se ocasiona la pérdida del derecho a la indemnización.

Sobre lo definido en el citado artículo 1075, con respecto a la obligación por parte del asegurado de informar sobre la ocurrencia del siniestro, debe hacerse claridad en que cuando se trata de contratación estatal, donde se entiende que es la entidad estatal el asegurado, el asunto está regulado por la Ley 1150 de 2007, que en el cuarto inciso del artículo 7 define que "El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare" para lo que contará, conforme al artículo 1081 del Código de Comercio, con un plazo de dos (2) años contados a partir del conocimiento de la ocurrencia del siniestro para realizar la notificación respectiva.

3.1.5.4 El Beneficiario.

Cuando la persona que actúa como beneficiaria sea diferente a quien fuere el tomador del seguro, deberá quedar expresamente definido en el contrato de seguro, por cuanto la ley presume por defecto que este "corresponde al que lo ha contratado"; y pese a que no es indispensable que el beneficiario sea titular del interés asegurable, se entiende que es este sujeto del contrato mercantil de seguro quien recibirá la indemnización en caso de materialización de uno o varios de los riesgos amparados.

Tal como se puede ver en el numeral anterior, muchas de las obligaciones del asegurado son compartidas con el beneficiario, estas disposiciones se aclaran de esta manera para los casos minoritarios en que la persona del asegurado es diferente a la del beneficiario, pero se revisarán a continuación las disposiciones relacionadas con el interés único del sujeto beneficiario en su calidad de, como ya se ha dicho, receptor de la indemnización.

Compete entonces a éste, conocer que el artículo 1080 del Estatuto Comercial define que el pago por el valor de la indemnización a que haya lugar debe hacerse dentro del mes siguiente a la fecha que sea acreditada por el beneficiario, so pena de tener que pagar en caso de no cumplir con ese término, además del valor definido, un interés moratorio; sin embargo, tendrá el último la posibilidad de demandar en lugar del interés moratorio, indemnización por los perjuicios que pudiera causarle esta mora.

En el caso de la contratación estatal, conforme a los amparos definidos en la legislación vigente, para la gran mayoría de los casos serán las entidades públicas contratantes quienes ostenten a su vez la calidad de asegurado y beneficiario; asegurado por cuanto son éstas las titulares del interés asegurable, por ser administradoras de los bienes del patrimonio público, y beneficiario por ser a éstas quienes debe pagarse la indemnización respectiva en caso de ocurrencia de alguno de los riesgos amparados, a fin de hacer el reintegro al erario público del valor correspondiente al perjuicio ocasionado por el particular. No obstante, será excepción al postulado anterior el amparo por responsabilidad extracontractual, que conforme al artículo 5. del Decreto No.4828 de 2008 deberá solicitar la Administración cuando se celebre contrato de obra y en los otros casos que ésta considere, debido a que tal garantía se expide con el fin de proteger a los terceros de los hechos u omisiones del contratista o sus subcontratista, lo que implica que el beneficiario no será la entidad contratante sino el tercero que pueda verse afectado.

3.1.5.5 Otros Sujetos que Intervienen.

Conforme se comentó anteriormente, además de las partes contratantes, asegurador y tomador, y los terceros directamente relacionados, asegurado y beneficiario, en los contratos mercantiles de seguro intervienen en mayor y menos grado otros sujetos intermediarios, tales como los agentes de seguros, agencias, corredores, ajustadores; con características definidas en la Ley, de acuerdo a lo que se expondrá a continuación.

El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero consagra su capitulo XII a los Intermediarios de Seguros; definiendo en principio a través del artículo 40 que los Corredores de Seguros son empresas inscritas en la Superintendencia Bancaria dedicadas exclusivamente al negocio de los seguros -ofrecerlos y promover su celebración y renovación- actuando como intermediarios entre el asegurador y el tomador; define además, en los artículos 41 a 43, sobre los Agentes y Agencias de Seguros que son "agentes colocadores de pólizas de seguros y de títulos de capitalización las personas naturales que promuevan la celebración de contratos de seguro y de capitalización y la renovación de los mismos en relación con una o varias compañías de seguros o sociedades de capitalización", las agencias serán dirigidas por personas naturales o jurídicas constituidas conforme a lo estipulado en la norma y tendrán la capacidad de representar a una o mas compañías de seguros en determinado lugar. Los agentes podrán operar de forma dependiente o independiente, según si cuentan con un contrato de trabajo con alguna compañía de seguros para ello o se dedican a esta actividad por sus propios medios, respectivamente; deberá tenerse en cuenta que no podrán ejercer éste oficio personas con "cargos oficiales o semioficiales o pertenezcan a cuerpos públicos colegiados. Se exceptúan de esta disposición, quienes solamente desempeñen funciones docentes"

En cuanto a los ajustadores de seguros, pese a ser su actividad reconocida en el medio, no se ha expedido normatividad alguna para regularla, ésta consiste más o menos en realizar para el asegurador un estudio de las condiciones en que se presento un siniestro, o como lo definió el doctor LÓPEZ BLANCO:

Cuando ocurre un siniestro y aunque la obligación de demostrar ese hecho y su cuantía corresponde al asegurado o beneficiario, según el caso, las aseguradoras, especialmente en casos de alguna importancia o complejidad, acostumbran designar a un tercero, ajeno por completo a su organización y al asegurado o beneficiario, para que estudie las condiciones en que se presentó el siniestro y determine el monto de las pérdidas, informe con base en el cual el asegurador decide si hay lugar a pago o si la reclamación es objetable.

3.1.6 Las Pólizas en el Contrato de Seguros.

Partiendo de lo consagrado en el Estatuto Comercial, se puede definir la póliza como el documento principal, donde se encuentra contenido el contrato de seguro, y el cual debe ser entregado por parte del asegurador al tomador en original, en castellano y debidamente firmado por el primero; esto, dentro de los primeros quince días a partir de la celebración del correspondiente contrato. Sin olvidar, la importancia de la inclusión en ésta de los elementos esenciales ya estudiados

Además de lo anterior, conforme a lo estipulado en el artículo 1047 del mencionado Código, se debe tener en cuenta que las pólizas deben contener en primer lugar las condiciones generales del contrato, y adicionalmente las condiciones que se exponen a continuación:

-La razón o denominación social del asegurador.

-El nombre del tomador.

-Los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador.

-La calidad en que actúe el tomador del seguro.

-La identificación precisa de la cosa o persona con respecto a las cuales se contrata el seguro.

-La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras.

-La suma aseguradora o el modo de precisarla.

-La prima o el modo de calcularla y la forma de su pago.

-Los riesgos que el asegurador toma su cargo.

-La fecha en que se extiende y la firma del asegurador.

-Las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes.

Se define en el mismo artículo, en parágrafo subrogado por Ley 389 de 1997 en Art. 2°, que en "los casos en que no aparezcan expresamente acordadas, se tendrán como condiciones del contrato aquellas de la póliza o anexo que el asegurador haya depositado en la Superintendencia Bancaria para el mismo ramo, amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo."

Para el caso específico de las garantías contractuales estatales, se definen en el artículo 15 del Decreto No.4828 de 2008 las condiciones mínimas que deberá contener la garantía única de cumplimiento, que parte de la base de las condiciones definidas en el Estatuto Comercial, pero con requerimientos adicionales; como la inclusión del objeto por cada uno de los amparos según sus riesgos y valores asegurados, que se expresen las exclusiones definidas en la misma norma y no deberá incluirse en las condiciones Cláusula de Proporcionalidad o afines.

En el artículo 1048 se define que de igual manera hacen parte de la póliza dos documento más, que corresponden el primero a la solicitud de seguro ya firmada por el respectivo tomador, y el segundo a aquellos anexos que sean emitidos por la aseguradora con el fin de "adicionar, modificar, suspender, renovar o revocar la póliza"; sin olvidar que en este y los demás casos que se mencionen, puede el tomador "en cualquier tiempo exigir que, a su costa, el asegurador le dé copia debidamente autorizada de la solicitud y de sus anexos, así como de los documentos que den fe de la inspección del riesgo."

Debe hacerse claridad en algo, y es que pese a ser de gran importancia que la póliza incluya todos los elementos mencionados, únicamente en ausencia de alguno de los cuatro elementos esenciales del contrato de seguro – interés asegurable, riesgo asegurable, prima y obligación condicional del asegurador- este no producirá efectos en ningún momento.

Según lo expuesto previamente, define el doctor LÓPEZ BLANCO, refiriéndose a la importancia de la prontitud por parte de la parte aseguradora de hacer entrega de la póliza al tomador, que "es por excelencia la póliza de seguro el documento que mayor claridad y precisión aporta para determinar el alcance de las relaciones contractuales, debido a que una vez entregada la póliza sin que existan observaciones por parte del tomador o asegurado será lo en ella plasmado ley para los contratantes por venir a constituir la guía clara de lo que se acordó"; expresión por demás acertada, aún mas si se tiene en cuenta que este documento constituye el principal medio de prueba del contrato de seguro, por cuanto al ser ésta recibida a satisfacción por el tomador, lo allí contenido es determinante al momento de reconocer responsabilidades, obligaciones, beneficios y retribuciones de las partes, entre otros.

Para el caso de las garantías contractuales debe recordarse que la póliza de seguro constituye simplemente uno de los cinco mecanismos de cobertura de riesgos definidos en el artículo 3° del Decreto No.4828 de 2008, puesto que es igualmente valido prestar garantía en favor de una entidad estatal mediante una fiducia mercantil en garantía, una garantía bancaria a primer requerimiento, el endoso en garantía de títulos valores o un depósito de dinero en garantía; sobre el particular se volverá en detalle mas adelante.

Se presumirá en todo momento, con base en lo dispuesto por el artículo 1052 del Estatuto Comercial, que "las firmas de las pólizas de seguro y de los demás documentos que las modifiquen o adicionen se presumen auténticas", de demostrarse lo contrario se incurrirá en las sanciones definidas por la Ley.

3.1.6.1 Clases de Pólizas.

En principio, revisaremos algunos lineamientos definidos en el Código de Comercio Colombiano con respecto no solo a las clases sino también a las características distintivas de las pólizas de seguro; a saber,

ARTÍCULO 1050. La póliza flotante y la automática se limitarán a describir las condiciones generales del seguro, dejando la identificación o valoración de los intereses del contrato, lo mismo que otros datos necesarios para su individualización, para ser definidos en declaraciones posteriores. Estas se harán constar mediante anexo a la póliza, certificado de seguro o por otros medios sancionados por la costumbre.

ARTÍCULO 1051. La póliza puede ser nominativa o a la orden. La cesión de la póliza nominativa en ningún caso produce efectos contra el asegurador sin su aquiescencia previa. La cesión de la póliza a la orden puede hacerse por simple endoso. El asegurador podrá oponer al cesionario o endosatario las excepciones que tenga contra el tomador, asegurado o beneficiario.

Lo anterior, de acuerdo a los contratos mercantiles de seguro en general y de acuerdo a la naturaleza como tal de las pólizas, pero en concreto para contratación con recursos públicos y con respecto a los amparos ofrecidos se definirá a continuación las clases de pólizas o garantías válidas.

3.1.6.2 Otros Mecanismos de Cobertura del Riesgo amparado en los Contratos Estatales.

Inicialmente el criterio de no exclusividad se introdujo al régimen de las garantías por medio del artículo 7ª de la Ley 1150, pero es en el Decreto No.4828 de 2008 donde se definen las cinco clases de garantía que pueden ser otorgadas a favor de las entidades públicas como amparo a los riesgos asignados; sin embargo, no esta en libertad el contratista o proponente, de decidir cual utilizar entre todas éstas en todos los casos, puesto que es importante tener en cuenta algunas consideraciones respecto a las características de estos mecanismos de cobertura de riesgos, que las hacen admisibles en unos casos pero no en otros, tal como se puede ver a continuación:

a) Fiducia Mercantil en Garantía.

De conformidad con lo establecido en el artículo 3° de este decreto, se puede utilizar la fiducia mercantil con finalidad de servir de garantía como mecanismo de cobertura aceptable por la entidad contratante para cubrir los riesgos derivados de la seriedad del ofrecimiento o del cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato o de su liquidación.

Los bienes o derechos que sean entregados en fiducia mercantil en garantía deberán ofrecer a la entidad contratante un respaldo idóneo y suficiente para el pago de las obligaciones garantizadas.

La sociedad fiduciaria, en desarrollo del contrato de fiducia en garantía, deberá expedir el respectivo certificado de garantía o el documento que haga sus veces, en el que conste:

1. El nombre de la entidad pública beneficiaria de la garantía.

2. La duración del contrato de fiducia.

3. El valor de la garantía.

4. La vigencia de la garantía la cual deberá adecuarse a lo previsto en el artículo 7° de la norma del presente decreto, para cada una de las coberturas.

5. El valor de los bienes y derechos fideicomitidos que conste en el último de los estados financieros actualizados del fideicomiso y una descripción detallada de los mismos.

6. El procedimiento a surtirse en caso de hacerse exigible la garantía, el cual no podrá imponer a la entidad contratante condiciones más gravosas a las contenidas en este decreto.

7. Los riesgos garantizados.

8. La prelación que tiene la entidad contratante para el pago.

9. Los mecanismos por los cuales la fiduciaria contará con los recursos para hacer efectiva la garantía, los cuales no podrán afectar la suficiencia de esta.

La fiduciaria no podrá proponer la excepción de contrato no cumplido frente a la entidad contratante.

Sólo podrá aceptarse como garantía la fiducia mercantil que tenga como activos que conforman el patrimonio autónomo los siguientes bienes y derechos:

– Valores de aquellos que las normas del sector financiero autorizan para conformar carteras colectivas del mercado financiero, o la participación individual del contratista en estas mismas carteras.

– Inmuebles sobre los cuales no pese gravamen alguno y que tengan un valor comercial determinado bajo el criterio de avalúo para realización o venta, que no tengan un valor inferior a dos mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (2.000 smlmv) al momento de constituir la garantía, que generen rentas predeterminadas con pagos en periodos no superiores a un (1) año, equivalentes mensualmente a por lo menos el cero punto setenta y cinco por ciento (0,75%) del valor establecido en dicho avalúo. Estas rentas no podrán estar a cargo del contratista garantizado y harán parte del patrimonio autónomo correspondiente.

El avalúo del bien inmueble deberá actualizarse mínimo una vez cada año calendario. En caso de que ese avalúo sea inferior al último en más del diez por ciento (10%) o que el bien pierda más del treinta por ciento (30%) de su valor en el término de doce (12) meses, el contratista garantizado deberá aportar nuevos bienes hasta cubrir el valor de la garantía exigida, en un término no inferior a treinta (30) días calendario contados desde la fecha del requerimiento escrito de la fiduciaria. El incumplimiento de la obligación de aportar nuevos bienes generará para el contratista las consecuencias previstas en el artículo 13 de este decreto.

Para todos los efectos de los bienes y derechos que pueden entregarse al patrimonio autónomo, los bienes inmuebles no podrán ser reconocidos como activo de garantía sino por el setenta por ciento (70%) del valor que arroje el avalúo y los valores hasta por el noventa por ciento (90%) de su valor efectivo anual, mes vencido.

De las rentas periódicas que produzcan los bienes o derechos que conforman el patrimonio autónomo la fiduciaria retendrá el uno por ciento (1%) mensual hasta completar el valor equivalente al tres por ciento (3%) del avalúo del bien o valor, sumas que invertirá en una cartera colectiva del mercado financiero y que destinará para el ejercicio de conservación, defensa y recuperación de los bienes fideicomitidos y los gastos necesarios para hacer efectiva la garantía. El saldo mensual de dichas rentas periódicas será entregado a quien indique el fideicomitente.

Este procedimiento se mantendrá hasta el momento en que deba hacerse efectiva la garantía, evento este en el cual todas las rentas se mantendrán en el fideicomiso para destinarlas al objeto principal del contrato.

El avalúo que fija el valor de los activos inmuebles que conforman el fideicomiso, deberá ser emitido bajo el criterio de valor de realización a corto plazo por una entidad colegiada autorizada para realizar avalúos en el país, escogida de manera exclusiva por la fiduciaria. En todo caso los avaluadores deberán ser independientes y deberán estar registrados en el registro nacional de avaluadores. La totalidad de la remuneración de los avaluadores y de los costos del avalúo será exclusivamente pagado por la fiduciaria con cargo a los recursos del fideicomiso, por lo que esta deberá tomar las medidas que aseguren la existencia de dichos recursos líquidos.

Para la aprobación de la garantía por parte de la respectiva entidad, los oferentes o contratistas deberán acreditar la constitución de la garantía a través de la copia del respectivo contrato y entregar el certificado de garantía expedido por la sociedad fiduciaria.

El contrato de fiducia mercantil debe contener al menos los siguientes requisitos sin los cuales no podrá ser aceptado como garantía por parte de la entidad contratante: Las partes del contrato fiduciario

En el contrato de fiducia se debe estipular que actúan como partes (i) el constituyente -que puede ser el oferente o contratista o una persona jurídica autorizada por sus estatutos para garantizar obligaciones de terceros- y (ii) la fiduciaria.

(i) Beneficiario. En el contrato de fiducia se debe estipular que el beneficiario es la entidad pública ante la cual el constituyente vaya a presentar una oferta o tenga celebrado un contrato. Cuando la fiducia esté constituida exclusivamente por valores de que trata el artículo 18.1 precedente, esta podrá otorgarse a favor de varias entidades públicas para garantizar obligaciones derivadas de otras propuestas o contratos.

(ii) Conservación de los Bienes. En el contrato de fiducia se debe estipular que es obligación del fiduciario realizar todos los actos necesarios para la conservación de los bienes fideicomitidos o adoptar las medidas necesarias para que quien los tenga garantice dicha conservación.

(iii) Idoneidad de la Garantía. El contrato deberá contener la obligación del fiduciario de efectuar periódicamente valoraciones y avalúos sobre los bienes que constituyen el patrimonio autónomo a precios de mercado o técnica y suficientemente atendiendo el valor de realización de los mismos, con el objeto de velar por la idoneidad de la garantía. Adicionalmente, deberá incluirse la obligación para el fiduciario de avisar a la entidad contratante, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que conoció que los bienes no resultan suficientes para el pago de las obligaciones garantizadas por disminución de su precio en términos de valor de mercado, con el fin de que se proceda a su reposición o ampliación, según el caso.

(iv) Reposición y ampliación de la garantía. En el contrato de fiducia debe quedar pactada la obligación a cargo del oferente o contratista de reemplazar o aumentar dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al requerimiento del fiduciario los bienes cuyo valor se disminuya por aplicación de las normas de valoración a precios de mercado, o de entregar otros adicionales de las especies y características indicadas.

(v) Procedimiento en Caso de Incumplimiento. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 14 del Decreto, y sin que pueda hacerse más gravosa la actuación de la entidad contratante, en el contrato de fiducia se debe señalar con claridad el procedimiento a surtirse en caso de incumplimiento de las obligaciones del oferente o contratista.

En todo caso, cuando exista incumplimiento se pondrá en conocimiento de la sociedad fiduciaria el acto administrativo en firme y esta adelantará los trámites del caso para hacer efectiva la garantía. A la fiduciaria no le será admisible discutir la responsabilidad del contratista.

(vi) Obligaciones del Fiduciario. En el contrato de fiducia se deben estipular claramente las obligaciones del fiduciario, que incluyan el procedimiento para la realización de los bienes transferidos en garantía, el aviso para su renovación o reemplazo por pérdida o deterioro de su valor de mercado cuando sea del caso, así como, la rendición de cuentas e informes periódicos sobre su gestión.

(vii) Rendición de Cuentas. En el contrato de fiducia se debe estipular la rendición de cuentas a cargo del fiduciario de acuerdo con las reglas legales y reglamentarias relacionadas con la obligación de rendición de cuentas radicada en cabeza del fiduciario a favor no sólo del fideicomitente sino de la entidad beneficiaria.

(viii) Liquidación del Negocio Fiduciario. En el contrato fiduciario en garantía se debe estipular que en la fecha de liquidación del contrato que se garantiza mediante la fiducia, también se podrá solicitar la liquidación del contrato de fiducia mercantil.

(ix) Admisibilidad de la Dación en Pago. En el contrato de fiducia en garantía se pactará que la dación en pago de los bienes fideicomitidos sólo procede cuando la entidad estatal así lo autorice, siempre y cuando hubiese transcurrido más de un (1) año sin que se pueda realizar el bien. En ese evento se entenderá que la entidad lo recibe por el valor del cincuenta por ciento (50%) del avalúo actualizado efectuado para ese fin, siempre y cuando ese monto cubra -como mínimo- el valor del perjuicio reclamado.

b) Garantías Bancarias a primer requerimiento.

De conformidad con lo establecido en el artículo 3° de este decreto, las garantías bancarias a primer requerimiento pueden ser utilizadas como mecanismo de cobertura aceptable por la entidad contratante para cubrir los riesgos derivados de la seriedad del ofrecimiento o del cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato y de su liquidación.

A través de una garantía bancaria, una institución financiera nacional o extranjera, asume el compromiso firme, irrevocable, autónomo, independiente e incondicional de pagar directamente a la entidad contratante, a primer requerimiento, hasta el monto garantizado, una suma de dinero equivalente al valor del perjuicio sufrido por esa entidad como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el proponente o contratista, ante la presentación del acto administrativo en firme que así lo declara.

Las entidades públicas podrán aceptar el otorgamiento de garantías bancarias a primer requerimiento para garantizar la seriedad de los ofrecimientos y las obligaciones derivadas del contrato y de su liquidación, siempre y cuando reúnan las siguientes condiciones:

1. La garantía deberá constar en documento privado en el cual el establecimiento de crédito asuma en forma expresa, autónoma e irrevocable en favor de la entidad pública contratante el compromiso de honrar las obligaciones a cargo del solicitante, en caso de incumplimiento por parte de este.

2. La garantía deberá ser efectiva a primer requerimiento cuando el acto administrativo en firme que declara el incumplimiento de las obligaciones contractuales o cualquiera de los eventos constitutivos de incumplimiento de la seriedad de los ofrecimientos hechos, se ponga en conocimiento del establecimiento de crédito.

3. El contratista u oferente deberá acreditar la constitución de la garantía, mediante la entrega del documento contentivo de la misma, suscrito por el representante legal del establecimiento de crédito o por su apoderado y en ella deberá constar: (i) el nombre de la entidad pública beneficiaria de la garantía; (ii) los riesgos garantizados; (iii) la forma de hacer exigible la garantía, en la cual no se podrá imponer a la entidad contratante condiciones más gravosas a las contenidas en este decreto; (iv) el valor de la garantía y, (v) la vigencia de la garantía la cual deberá adecuarse a lo previsto en el artículo 7° de este decreto, para cada una de las coberturas.

Serán admisibles, las siguientes garantías bancarias a primer requerimiento:

c) El Contrato de Garantía Bancaria.

A través del contrato de garantía bancaria una entidad bancaria emisora, obrando por cuenta y por orden del proponente o contratista, se obliga irrevocablemente con la entidad estatal, en calidad de beneficiaria, a pagarle hasta el monto garantizado, los perjuicios directos derivados del incumplimiento de las obligaciones que con ocasión de la propuesta, del contrato o de su liquidación surjan para el proponente o el contratista.

El pago lo efectuará la entidad emisora dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a aquel en que le sea entregado el acto administrativo debidamente ejecutoriado, en el que conste el incumplimiento del proponente o contratista y se disponga el cobro de la garantía.

En los contratos de garantía bancaria que se celebren para garantizar las obligaciones derivadas de la seriedad de los ofrecimientos hechos por los proponentes, así como de las surgidas de contratos estatales, las entidades públicas beneficiarias deberán exigir que se incluya una estipulación según la cual, el pago se hará a primera demanda o a primer requerimiento.

El contratista u oferente deberá acreditar el otorgamiento de la garantía, mediante la entrega del documento original contentivo del contrato, suscrito por el representante legal del establecimiento bancario o por su apoderado y en ella deberá constar el nombre de la entidad pública contratante como beneficiaria y la forma de hacerla exigible.

d) La Carta de Crédito Stand By.

A través de la carta de crédito stand by la entidad emisora, obrando por solicitud y de conformidad con las instrucciones del proponente o contratista, se obliga a garantizar irrevocablemente el pago en dinero de las obligaciones que con ocasión de la propuesta o del contrato surjan para el proponente o el contratista. Ese pago lo efectuará el banco emisor contra la entrega de la carta de crédito, acompañada del acto administrativo debidamente ejecutoriado, en el que conste el incumplimiento del proponente o contratista.

En las cartas de crédito stand by que se expidan para garantizar las obligaciones derivadas de la seriedad de los ofrecimientos hechos por los proponentes, así como de las surgidas de contratos estatales, las entidades públicas beneficiarias deberán exigir que se incluya una estipulación según la cual, sin perjuicio de las disposiciones previstas en el Código de Comercio para el crédito documentario, y en el presente decreto, las condiciones generales de contratación de esta clase de garantías serán las establecidas en las Reglas y Usos Uniformes Relativos a los Créditos Documentarios de la Cámara de Comercio Internacional.

El contratista u oferente deberá acreditar el otorgamiento de la carta de crédito stand by, mediante la entrega del documento original contentivo de la misma, suscrito por el representante legal de la entidad emisora o por su apoderado y en ella deberá constar el nombre de la entidad pública contratante como beneficiaria de la carta de crédito stand by, los requisitos mínimos de suficiencia exigidos en este decreto y la forma de hacerla exigible.

e) Endoso en Garantía de Títulos Valores.

Será admisible como garantía de la seriedad del ofrecimiento, el endoso en garantía por parte del oferente, de uno o varios de los siguientes títulos valores de contenido crediticio: (i) certificados de depósito a término emitidos por una entidad financiera sometida a vigilancia y control de la Superintendencia Financiera; (ii) pagarés emitidos por una entidad financiera sometida a vigilancia y control de la Superintendencia Financiera; y (iii) títulos de tesorería – Tes.

En todos los casos, el oferente deberá ser el endosatario exclusivo del título valor.

Los títulos valores endosados sólo podrán ser recibidos por el setenta por ciento (70%) de su valor, porcentaje que deberá cubrir -como mínimo- los montos exigidos por la entidad contratante para la garantía de seriedad de la oferta.

La fecha de vencimiento del título valor no podrá ser inferior en ningún caso a los términos establecidos en el artículo 7° de este decreto ni exceder en más de 6 meses esos términos.

Para aprobar esta garantía deberá la entidad pública revisar que el título cumpla con los requisitos de suficiencia generales establecidos en este decreto y con aquellos establecidos en este artículo.

La entidad contratante o un depósito de valores autorizado para funcionar en Colombia, serán los encargados de cumplir la obligación de custodia de los títulos valores de que trata este capítulo.

En caso de incumplimiento de las obligaciones del oferente la entidad estatal expedirá el acto administrativo de conformidad con lo previsto en el artículo 14 del presente decreto y al vencimiento del título lo presentará para el pago a la entidad emisora, la cual procederá a pagarlo. Si el monto del perjuicio fuere inferior al valor del título, la entidad procederá a devolver el excedente al oferente o a quien este determine, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la fecha en que recibió el pago.

Cuando la fecha de vencimiento de los títulos no coincida con la de exigibilidad de las obligaciones a cargo del oferente, la entidad pública deberá atender las siguientes reglas:

1. En caso de que el incumplimiento de las obligaciones del oferente se produzca en forma anterior al vencimiento del título valor o títulos valores, la entidad pública deberá esperar hasta la fecha de redención del título o títulos.

2. En caso de que el vencimiento del título valor o títulos valores se produzca en fecha anterior a la exigibilidad de la obligación, la entidad pública procederá a redimir el título y a depositar a su nombre el importe en una entidad financiera vigilada por la Superintendencia Financiera. Ese depósito se regirá por las normas establecidas en el artículo 1173 del Código de Comercio para el depósito en garantía hasta que cesen los riesgos a que se encuentra expuesta la entidad en relación con el otorgante de la garantía.

3. Si no se presenta incumplimiento procederá la entidad a devolver al oferente, el título valor o el dinero, según el caso.

En aplicación de las disposiciones contenidas en el Código de Comercio para el endoso en garantía de títulos valores, los títulos entregados en garantía de las obligaciones contraídas por oferentes y contratistas no podrán ser negociados.

f) Depósito de Dinero en Garantía.

Será admisible como garantía el depósito de dinero en garantía de conformidad con lo previsto en el artículo 1173 del Código de Comercio.

Esta garantía será constituida ante una entidad financiera vigilada por la Superintendencia Financiera y deberá otorgarse a favor de la entidad contratante, por el monto exigido por esta última, respetando como mínimo los límites establecidos en este decreto.

Para hacer efectiva esta garantía, deberá la entidad proceder conforme a lo previsto en el artículo 14 de este decreto y sólo podrá acceder a los recursos depositados en garantía, una vez se encuentre en firme el acto administrativo que ordene su efectividad

3.1.7 De la Exención del Otorgamiento de Garantías.

No obstante los lineamiento que se han venido tratando en el desarrollo del capitulo, es importante resaltar aquellos casos que gozan de tratamiento diferenciado con respecto a la obligatoriedad de otorgar a la entidad contratante correspondiente el mecanismo de cobertura del riesgo.

El numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 fue pionero en establecer excepciones al otorgamiento de garantías en algunos casos específicos, pero tras ser derogado las disposiciones en la materia se reglamentaron en el Decreto No.4828 de 2008, que estipula en materia de garantías que estas "no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro, y en los contratos cuyo valor sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía prevista para cada entidad, caso en el cual corresponderá a la entidad contratante determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago"; y que además, la entidad contratante "podrá abstenerse de exigir garantía de seriedad de la oferta para participar en procesos cuyo objeto sea la enajenación de bienes, en procesos de subasta inversa para la adquisición de los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, así como en los concursos de mérito en los que se exige la presentación de una propuesta técnica simplificada".

Respecto a la excepción del contrato de seguro, la jurisprudencia ha manifestado, en respuesta a demanda de violación al derecho de la igualdad, mediante sentencia C-154/96 que es constitucional por cuanto la finalidad de constituir garantía por los riesgos que se pueden presentar en el desarrollo de un contrato es ofrecer un alto grado de confiabilidad a la entidad contratante en su condición de beneficiario, mediante un respaldo idóneo y seguro "que resulta antes que todo de la solvencia económica e idoneidad del garante, que son condiciones que no puede ofrecer cualquier persona" ; teniendo en cuenta que los mencionados tipos de contratos son suscritos con compañías que cuentan con esa solvencia e idoneidad, la Corte sustenta su decisión en las siguientes premisas:

1. El legislador no puede estar sometido a la exigencia de que, a fin de no desconocer el principio de igualdad, debe tratar a todos de la misma manera o reconocer que todos son iguales por todos los aspectos. En este orden de ideas, para delimitar el alcance y aplicación del principio se ha acudido a la fórmula clásica de que "hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual".

2. Se tuvo en cuenta la solidez de tales entidades, que resulta de las exigencias y condicionamientos para su constitución, funcionamiento y operación además el propio Estado ejerce sobre ellas un sistema de inspección, control y vigilancia.

3. No puede admitirse, invocando el principio de igualdad, que cualquier interesado esté en condiciones de asumir el amparo de riesgos, generalmente muy cuantiosos, sin poseer un respaldo patrimonial y técnico suficiente.

4. Cuando la norma acusada exonera al contratista en el contrato de seguro, de otorgar la garantía única, lo mismo que a los contratistas en los contratos de empréstitos e interadministrativos, tiene en cuenta las condiciones relevantes que presentan los garantes, ya puestas de manifiesto anteriormente, las cuales no se dan en relación con los contratistas de otros contratos y que llevó al legislador a darles un trato diferencial que es objetivo, razonable y proporcionado.

La inclusión de los contratos cuyo monto este por debajo del 10% de la menor cuantía de la entidad entre las exenciones que nos ocupan fue realizada inicialmente en el artículo 7º de la Ley 1150 de 2007, siendo esta de tipo condicional es muy importante que la entidad reglamente su posición al respecto sobre todo teniendo en cuenta que en la mayoría de estas, una gran cantidad de los contratos de prestación de servicios celebrados cada año encajan en esta clasificación.

Sin embargo, pese a la exención del otorgamiento de mecanismo de cobertura del riesgo en los casos mencionados, las entidades cuentan con la cláusula de indemnidad como un mecanismo de protección en caso de ocurrencia de algún evento desfavorable, ésta dispone que "Las entidades estatales deberán incluir en sus contratos una cláusula de indemnidad, conforme a la cual se pacte la obligación del contratista de mantenerla libre de cualquier daño o perjuicio originado en reclamaciones de terceros y que se deriven de sus actuaciones o de las de sus subcontratistas o dependientes, salvo que justifiquen en los estudios y documentos previos, que atendiendo el objeto y las obligaciones contenidas en cada contrato y las circunstancias en que éste deberá ejecutarse, no se requiere la inclusión de dicha cláusula"

Teniendo en cuenta lo anterior, la responsabilidad sobre la aplicación o no de la exención de otorgamiento de garantía en los casos condicionales recae directamente sobre el funcionario público facultado para analizar las condiciones particulares de cada contrato con relación a la naturaleza del objeto del mismo y a la forma de pago definida, y emitir el acto administrativo correspondiente; cabe recordar, que del buen criterio con que se lleve a cabo esta gestión depende que en el futuro, y ante la eventual ocurrencia de un siniestro, la entidad contratante no se vea obligada a incurrir en gastos injustificados.

Constituyen excepción, además de lo aquí consignado, y conforme al artículo 74 del Decreto No.2474 de 2008, los casos en que se trate de propuestas técnicas simplificadas pues podrá la entidad estatal contratante abstenerse de solicitar al particular la garantía de seriedad del ofrecimiento; no obstante, la materialización del riesgo, consistente en no sostener lo ofrecido en la propuesta, conllevará a aplicar las sanciones o inhabilidades definidas en la Ley 80 de 1993.

3.1.8 De la Subrogación, Cesión y Prescripción de la Acción.

Partiendo del precepto definido en el artículo 1088 del Código de Comercio, es claro que la función de las garantías es indemnizar al asegurado por los perjuicios que pueda sufrir en su patrimonio por la eventual materialización de los riesgos amparados a través del contrato de seguro, o los demás mecanismos de cobertura del riesgo definidos por el derecho público, sin poder éste constituir fuente de enriquecimiento al afectado; es por esto, que se tasa el valor a indemnizar de acuerdo a los perjuicios sufridos por el tercero.

No obstante lo anterior, es claro que en la gran mayoría de casos los eventos adversos que derivan en perjuicios a un patrimonio tienen uno o varios responsables claramente identificables, por lo que se hace necesario acudir a la figura de la subrogación y la cesión de derechos para evitar que se presente por un lado una eventual doble indemnización al asegurado, y por el otro una inmunidad para quien ha causado un daño; mediante ambas figuras adquiere el asegurador de parte del asegurado el derecho a proceder en contra del tercero responsable del perjuicio, pero en su manejo son mecanismos muy diferentes, tal como se puede ver a continuación.

Igualmente, las acciones relacionadas con la notificación de ocurrencia de un siniestro y demás procedimientos que ellos conlleva, tienen un plazo de prescripción definido, puesto que el asegurado debe tener presente los términos de que dispone a fin de evitar que los derechos de indemnización adquiridos con la garantía no prescriban y pierda el derecho a dicha compensación.

3.1.8.1 Subrogación.

Citando lo expresado por la Real Academia Española en su Diccionario de la Lengua Española, la subrogación se refiere a la acción y efecto de subrogar, que a su vez se refiere a sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa, esto en los términos mas generales de la materia. No obstante, a la luz del Código de Comercio (artículo 1096) la acción de subrogar se relaciona con el hecho de que "el asegurador que pague una indemnización se subrogará, por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro. Pero éstas podrán oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado…", se refiere lo anterior a que, el pago de la indemnización por parte del asegurador al beneficiario confiere derecho al primero para subrogarlo con respecto a las responsabilidades de quienes tengan alguna responsabilidad en la ocurrencia del siniestro correspondiente.

Se define además en la misma norma, que debe el asegurado colaborar solidariamente con el asegurador en los efectos de ejercer los derechos adquiridos con la respectiva subrogación so pena de las sanciones estipuladas (art. 1098); así mismo, se determina a través del artículo 1099 lo siguiente:

El asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con las leyes, ni contra el causante del siniestro que sea, respecto del asegurado, pariente en línea directa o colateral dentro del segundo grado civil de consanguinidad, padre adoptante, hijo adoptivo o cónyuge no divorciado.

Pero esta norma no tendrá efecto si la responsabilidad proviene de dolo o culpa grave, ni en los seguros de manejo, cumplimiento y crédito o si está amparada mediante un contrato de seguro. En este último caso la subrogación estará limitada en su alcance de acuerdo con los términos de dicho contrato.

El doctor EFRÉN OSSA fundamenta la necesidad de la subrogación en procura del orden jurídico con los siguientes dos preceptos; el primero con relación al asegurado, a fin de evitar que éste obtenga una doble indemnización por los perjuicios acaecidos, por parte del asegurador y por parte del tercero responsable del siniestro, incurriendo en gran falta por cuanto el seguro de debe ser fuente de provecho económico; el segundo precepto esta relacionado con el tercero responsable del siniestro, por cuanto este pese a la existencia del seguro deberá asumir las sanciones civiles derivadas del hecho ilícito. No obstante lo anterior, vale la pena agregar que igualmente representa esto beneficio propio para el asegurador, puesto que con la subrogación, este podrá en los casos que sea factible, recuperar para sus arcas el valor de los perjuicios ocasionados por el tercero que debió en primera instancia pagar al beneficiario, debe al respecto recordarse que estará limitado el valor a recuperar con la subrogación al mismo del importe de la indemnización, pero podrá el asegurado obtener por parte del tercero responsable del siniestro el excedente entre lo indemnizado por el asegurador y el valor real de los perjuicios sufridos; es éste el derecho de las cosas, más no podemos asegurar que funcione de tal forma por inexactitud en lo definido en la ley sobre el particular, y dadas algunas prácticas abusivas por parte de las compañías aseguradoras, en muchas ocasiones no se realiza la debida retribución de dicho excedente al asegurado.

La subrogación, se da de igual forma en la contratación con recursos del Estado, dado el caso en que los hechos u omisiones de un contratista den lugar a la ocurrencia de siniestro alguno, agotados los recursos anteriores, la entidad contratante realizará solicitud de indemnización al asegurador y éste a su vez adquirirá con el pago de la misma los derechos para requerir al respectivo contratista por la responsabilidad en la ocurrencia de dicho perjuicio al patrimonio público. No obstante, debe establecerse un eficaz canal de comunicación entre los tres actores para evitar que se presenten casos en que simultáneamente se realice el pago de la indemnización por parte del asegurador y se lleven a cabo finalmente las reparaciones a los daños por parte del contratista.

3.1.8.2 Cesión del Contrato de Seguros.

La cesión de créditos o de derechos es una práctica que genera bastantes opiniones por cuenta de la claridad legal de tal acción, y pese a ser una actividad derivada de la subrogación no funciona de la misma manera dado que a diferencia de ésta, la cesión es de carácter solemne y deberá contar con aprobación motivada por la voluntad del asegurado.

El doctor LÓPEZ BLANCO define en una frase lo que constituye diferencia fundamental entre la subrogación y la cesión, así:

(…) Cuando un asegurador paga la indemnización a que está obligado para cumplir la prestación a su cargo originada en el contrato de seguros, no puede existir en lo que ese pago cubre, cesión de derechos, debido a que por ministerio de la ley al cancelar operó la subrogación y, por ende mal podía realizar cesión de esos derechos el asegurado o beneficiario; cuestión diversa sucede cuando se realiza la cesión antes de cualquier pago por cuenta del seguro, o en adición a lo cubierto por él respecto de los perjuicios no indemnizados, donde al estructurarse el fenómeno de la cesión de derechos le transmite al asegurador en su calidad de cesionario el derecho a cobrar íntegramente los perjuicios que se ocasionaron y es ajeno al debate probatorio lo atinente a la existencia del contrato de seguro (…).

Además de lo anterior, goza de un gran beneficio la cesión de derechos y es la inexistencia de limitación alguna en los montos de los derechos, pues puede ésta hacer cobros por los valores que determine autónomamente y sin perjuicio del deber de retribuir en algo al asegurado con relación a este, como es el deber ser de la subrogación.

El Decreto No.4828 de 2008, define en el numeral cuarto de su artículo 15, con relación a las condiciones mínimas de la póliza de cumplimiento a favor de la entidad estatal contratante, que deberá incluirse como condición el hecho de que el contratista deberá aceptar la cesión del contrato al asegurador en el caso de ocurrencia del siniestro de incumplimiento por parte del primero, sí el segundo resolviera continuar con la ejecución del respectivo contrato y contará para ello con la aprobación de la entidad contratante en su calidad de asegurado, la cual por ende deberá solicitar al asegurador una nueva póliza que garantice en cumplimiento del contrato asumido.

3.1.8.3 Prescripción.