El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (Colombia) (página 32)

Es importante señalar, que ante la ausencia de faltas disciplinarias específicas en materia de liquidación del contrato, acudimos a las genéricas del artículo 48 del CDU, y sólo ante esta ausencia es que debemos trasladarnos al Código Penal en virtud del artículo 48, numeral 1º Ibídem. En cuanto al término de prescripción de las faltas disciplinarias contractuales, debemos tener en cuenta que en materia de contratación estatal una cosa es el plazo y otra es la vigencia, pues el primero hace relación al lapso cronológico determinado en días, semanas o meses dentro del cual se va a ejecutar el objeto del contrato, mientras que la vigencia va mucho mas allá y comprende la liquidación del contrato, pero se extiende hasta la vigencia de las pólizas para amparar la estabilidad y garantía de la calidad de los bienes y servicios contratados.

De allí, que la fecha a partir de la cual se va a contar el término de prescripción de la falta, se cuenta de manera individual a partir de la ocurrencia de la conducta contractual sin que se deba tener en cuenta la fecha de la firma del contrato, esto es, en la falta de ejecución instantánea se comienza a contar el término de prescripción desde el mismo día de su ocurrencia sin importar la fecha de suscripción o de liquidación del contrato; pero en aquellas de tracto sucesivo o de carácter continuado se comienza a contar el término de prescripción a partir del último acto constitutivo de la falta. El problema frente a la seguridad jurídica del investigado, es cuando el acto es de ejecución sucesiva y sigue cometiéndose sin que se pueda establecer cuál es el último acto constitutivo de la falta, entonces en este caso aplicamos la teoría de la prescripción sucesiva en cuanto como cada día que ocurre se sigue cometiendo la falta sin tener certeza de cuando va ser el último acto constitutivo, es preciso que el operador jurídico a partir de la prueba que tenga de que cronológicamente la falta se siga cometiendo, procede a juzgar las ocurridas cinco años atrás, como ocurre en el juzgamiento del enriquecimiento ilícito como falta disciplinaria.

El acto de liquidación del contrato, es la actuación administrativa que demanda la mayor responsabilidad, en tanto es la declaración bilateral, unilateral de la administración o judicial, de establecer las cargas que deben asumir cada uno en razón y con ocasión del contrato estatal, así como la declaración de que el contrato estatal se ha desarrollado conforme al ordenamiento jurídico y que cumple con los fines previstos en los planes de desarrollo y el presupuesto, salvo que ocurran en el funcionamiento de la obra, bien o servicio alguna siniestralidad. De allí, que las conductas que por vía de acción u omisión causen detrimento patrimonial al Estado, constituyan falta disciplinaria gravísima, siempre que la conducta esté revestida de ilicitud sustancial es decir se haya incurrido en la infracción al deber de actuar o de abstenerse de hacerlo sin justificación alguna.

CAPÍTULO SEGUNDO

EL JUZGAMIENTO DISCIPLINARIO POR FALTAS CON OCASIÓN DE DETRIMENTO PATRIMONIAL DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO Y LAS GARANTÍAS CONTRACTUALES

El estatuto general de contratación de la administración pública, contenido en la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y decretos reglamentarios de las mismas, son los encargados de definir los lineamientos para el manejo de las garantías en la contratación estatal; sin embargo, los contratos por los cuales se derivan las garantías para los contratos estatales se encuentran regulados en el derecho privado, en principio a través del Código Civil y por supuesto en el Código de Comercio, donde se definen específicamente las pautas y políticas relacionadas con el contrato mercantil de seguro, normas a las que se debe acoger la gestión pública en todos aquellos casos sobre los que no puntualice el mencionado estatuto.

Es justamente en el artículo 1061 del Código de Comercio donde se precisa que la garantía es una "promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho" y se agrega que la misma "deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella" y "podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla". Dado esto, y teniendo en cuenta la importancia de proteger los bienes del patrimonio público, surge la gran necesidad de que las entidades estatales soliciten la expedición de garantías contractuales que avalen las obligaciones adquiridas por los particulares.

En consecuencia, toda persona natural o jurídica que haya celebrado un contrato con entidad estatal alguna o que este participando en un proceso de contratación, exceptuando los casos que se mencionan en el artículo 8° del Decreto 4828 de 2008 y que se tratarán en el numeral 7 de este capitulo, deberá expedir a favor de la entidad contratante póliza mediante la cual se garantice además del cumplimiento del objeto contratado, todas aquellas obligaciones que surjan a propósito del mismo como puede ser la responsabilidad civil extracontractual; estas garantías deberán tomarse conforme lo reglamentado, en cuanto a criterios definidos con base en la naturaleza del contrato, el monto de la póliza o porcentaje de cobertura y la suficiencia de la misma en el objeto y vigencia; y conforme a los mecanismos de cobertura del riesgo estipulados.

Teniendo en cuenta que en la contratación estatal desde el momento mismo en que se hace la apertura de un proceso, se esta expuesto a una serie de riesgos, es de gran importancia realizar análisis previos que permitan identificarlos y asignarlos a las partes, esto con el fin de solicitar al proponente o contratista su amparo mediante pólizas adecuadas, puesto que de no ser así, en caso de presentarse un evento aleatorio que no se encuentre amparado o que lo este pero las garantías no hayan sido constituidas a satisfacción, será la administración quien deba asumir las cargas económicas derivadas; conforme a esto, es de amplio conocimiento que todo gasto que según lo reglamentado deba ser atribuido a un particular y por acción u omisión de un funcionario de la entidad estatal deba ser asumido por la misma, constituye detrimento al patrimonio público.

Sin embargo, debe tenerse presente que no siempre el papel del Estado en los contratos mercantiles de seguro es como beneficiario o asegurado, y pese a no ser el objeto de estudio de este documento, se hará claridad en lo pertinente al particular. A saber, las entidades estatales garantizarán la protección de sus bienes e intereses mediante contratos de seguro en calidad de tomador y beneficiario, para lo que se apegará a lo estipulado en el estatuto comercial colombiano exceptuando los casos que se reglamenten específicamente en decreto o ley relacionada.

El marco jurídico relacionado con las garantías en los contratos estatales es bastante amplio, el tema en particular se ha venido regulando incluso previamente a la expedición de la Ley 80 de 1993 y fue expedido recientemente un nuevo régimen legal en materia de garantías contractuales; sobre ambos temas, el desarrollo normativo histórico y el nuevo régimen legal, volveremos mas adelante.

A continuación, se abordará en detalle todo lo relacionado con las garantías contractuales, las propiedades del contrato de seguro como respaldo a la contratación que realiza el Estado con terceros ya sea por la prestación de servicios o por la ejecución de un contrato en particular; todo o anterior, de la mano de la responsabilidad fiscal derivada.

1. Las garantías en el Derecho Colombiano.

En términos generales de los contratos mercantiles de seguro en Colombia, los lineamientos están dados por el Código de Comercio, el cual contiene en el Titulo V del Libro Cuarto la regulación respectiva, pero teniendo en cuenta que tal Estatuto fue expedido hasta 1971 mediante el Decreto No.410 del 27 de marzo del mismo año, cabe preguntarse por el funcionamiento de la actividad aseguradora antes de esta fecha; y aún después, teniendo en cuenta los cambios sustanciales que se han presentado en la actividad comercial tanto nacional como internacional en estos 38 años posteriores y que indefectiblemente desencadenan cambios normativos, y no solo en el derecho privado sino también en el público, puesto que de igual forma la Ley 80 de 1993 que regula la contratación estatal ha enfrentado varias revisiones, modificaciones y reglamentaciones. El objeto entonces de esta unidad es hacer esa revisión de la legislación relacionada con las garantías previa y posteriormente a la expedición del Estatuto Comercial Colombiano y el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

En 1972, al entrar en vigor el actual Código de Comercio, quedaron derogados el Código de Comercio Terrestre y el Código de Comercio Marítimo adoptados mediante Ley 57 de 1887 y las leyes y decretos relacionados con la materia que regulaban la actividad comercial en el país; sin embargo, en el marco de los contratos de seguros la actividad fue regulada de acuerdo a la legislación española aún mucho tiempo después de la Independencia por contener ésta disposiciones específicas en el tema de los seguros. No obstante, más adelante se adoptó para la Nación lo estipulado en materia de contrato de seguro en el Código de Comercio de Panamá, vigente de igual forma hasta la expedición del Decreto No.410 de 1971.

Veamos entonces, en orden cronológico las leyes y decretos que han incluido modificaciones y han reglamentado lo definido en los Estatutos Comercial y Contractual en cuanto a los contratos mercantiles de seguro.

Decreto No.222 de 1983. Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones. En el artículo 25 se dictan los requisitos de constitución y aprobación de garantías, en el 36 definen actuaciones respecto al incumplimiento en la seriedad de la propuesta y en el 37 se define que al adjudicatario se le devolverá el depósito o la garantía de seriedad de la propuesta cuando esté perfeccionado el contrato.

Ley 45 de 1990. Por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones. En el Titulo II. De la actividad aseguradora, se dictan lineamientos para el ejercicio de la actividad comercial

Ley 35 de 1993. Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y se dictan otras disposiciones en materia financiera y aseguradora. Se dictan entre otras, algunas disposiciones sobre el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en especial el artículo 25 num. 19 dicta disposiciones sobre la prestación de garantía única por parte de los contratistas.

Decreto No.679 de 1994. Por el cual se reglamenta parcialmente  la Ley 80 de 1993. En los artículos 16 al 19 se dictan disposiciones con relación a la garantía única.

Ley 389 de 1997. Por la cual se modifican los artículos 1036 y 1046 del Código de Comercio, se estipula la consensualidad del contrato de seguro y sus medios de prueba.

Ley 510 de 1999. Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades regulación de la actividad comercial, se dictan algunas disposiciones sobre el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

Decreto No.2172 de 2001. Por el cual se modifica el parágrafo del artículo 18 del Decreto No.679 de 1994 sobre la aprobación de las garantías.

Decreto No.280 de 2002. Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 25 numeral 19 de la Ley 80 de 1993, sobre garantía única.

Decreto No.2790 de 2002. Por el cual se reglamenta parcialmente el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, sobre garantía única para avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato.

Ley 1150 de 2007. Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos. En el artículo 7o. De las garantías en la contratación, se definen disposiciones y excepciones al otorgamiento de las mismas.

Decreto No.2474 de 2008. Por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones. En los artículos 3° y 6° se define la exigencia de las garantías en los estudios y documentos previos y entre los contenidos mínimos del pliego de condiciones. En los artículos 19 y 74 se incluyen algunas excepciones al otorgamiento de las garantías.

Decreto No.4828 de 2008. Por el cual se expide el régimen de garantías en la Contratación de la Administración Pública. Disposiciones generales en materia de garantías contractuales.

Decreto No.490 de 2009. Por el cual se modificó el artículo 28 del Decreto No.4828 de 2008, sobre la adecuación de las pólizas a las disposiciones del Decreto No.4828 de 2008.

Decreto No.2493 de 2009. Por el cual se modifica parcialmente el Decreto No.4828 del 24 de diciembre de 2008, en su artículo 7° sobre la suficiencia de la garantía, artículo 9° sobre el principio de indivisibilidad de la garantía, y otras modificaciones sobre la póliza de responsabilidad extracontractual y el pago de la indemnización.

2. De las garantías en el contrato estatal.

En el Estatuto Comercial Colombiano, se define la garantía mediante el artículo 1061 como "la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho", haciendo salvedad en que la misma será de obligatorio cumplimiento y quedará expresada a través de una póliza u otro documento determinado.

En lo referente al contrato estatal, las garantías, definidas también en el Decreto No.4828 de 2008 como mecanismos de cobertura del riesgo, son las herramientas a través de las cuales los oferentes y contratistas entregan a la entidad contratante amparo por los eventuales perjuicios que se causen por incumplimientos con relación al ofrecimiento realizado, con las obligaciones del contrato como tal y las derivadas de éste, se ampara a los terceros de perjuicios derivados de la responsabilidad extracontractual del contratistas y sus subcontratistas, y demás riesgos que la entidad determine, haciéndose claridad en que cuando se trate de un proponente plural se otorgará garantía por parte de todos los integrantes (Art. 2°). Los mecanismos de cobertura mencionados se pueden otorgar a través de pólizas de seguros, fiducia mercantil en garantía, garantía bancaria a primer requerimiento, endoso en garantía de títulos valores o depósito de dinero en garantía, por los montos, la vigencia y la cobertura definidos por la entidad de acuerdo a los riegos a cubrir derivados del objeto, naturaleza y características del contrato; con excepción del amparo por responsabilidad extracontractual que solo podrá hacerse mediante póliza de seguro (Art. 3°).

En el artículo 4° del mismo Decreto se definen los riesgos que deben ser amparados con los mencionados mecanismos de cobertura para cada una de las etapas del contrato, incluido el amparo por responsabilidad extracontractual, que busca proteger a la entidad de reclamaciones hechas por terceros que puedan sufrir perjuicios por hechos u omisiones de contratistas y sus subcontratistas; en detalle lo definido en este artículo se estudiara a continuación e cada una de las etapas. No obstante, la entidad estará en facultad de incluir los demás riesgos que según las características del contrato y el análisis de riesgo respectivo considere deben ser amparados por el contratista

Estos mecanismos de cobertura del riesgo, deberán ser revisados y aprobados oportunamente por la entidad pública, tal como se estableció en principio en el artículo 18 del Decreto 679 de 1994 y se ratificó en el Decreto 4828 de 2008, donde se estipula en el artículo 11 que previamente a que se inicie la ejecución de un contrato se deberá verificar que la garantía otorgada este conforme a lo estipulado legal y contractualmente para poder aprobar la misma.

2.1 La Garantía Precontractual.

Esta clase de garantía se encarga de proteger a la entidad pública en los casos en que el proponente una vez le fuere adjudicado el contrato decidiera no sostener el ofrecimiento realizado, es entonces, un amparo de seriedad de la oferta que conforme al artículo 4° del Decreto 4828 aplica cuando se dan casos como:

La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del proponente seleccionado.

La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el término previsto en los pliegos para la adjudicación del contrato se prorrogue o cuando el término previsto para la suscripción del contrato se prorrogue, siempre y cuando esas prórrogas no excedan un término de tres meses.

La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado, de la garantía de cumplimiento exigida por la entidad para amparar el incumplimiento de las obligaciones del contrato.

El retiro de la oferta después de vencido el término fijado para la presentación de las propuestas.

La falta de pago de los derechos de publicación en el Diario Único de Contratación previstos como requisitos de legalización del contrato.

Por otro lado, aparte de la suficiencia en el objeto y en los términos para la vigencia de éste amparo, en el artículo 7º de la misma norma se definen adicionalmente los criterios de determinación de la suficiencia de la misma con relación al porcentaje de cobertura, definido con base en el presupuesto estimado para el contrato, así:

El valor de esta garantía no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del monto de las propuestas o del presupuesto oficial estimado, según se establezca en los pliegos de condiciones, y su vigencia se extenderá desde el momento de la presentación de la oferta hasta la aprobación de la garantía que ampara los riesgos propios de la etapa contractual.

Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre entre uno (1.000.000 SMLMV) y cinco millones de salarios mínimos legales mensuales vigentes (5.000.000. SMLMV), exclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podrá ser inferior al dos punto cinco por ciento (2.5%) del presupuesto oficial estimado.

Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre entre cinco (5.000.000 SMLMV) y diez millones de salarios mínimos legales mensuales vigentes (10.000.000. SMLMV), inclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podrá ser inferior al uno por ciento (1%) del presupuesto oficial estimado.

Cuando el presupuesto exceda de diez millones de salarios mínimos legales mensuales vigentes (10.000.000. SMLMV), el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podrá ser inferior al cero punto cinco por ciento (0.5%) del presupuesto oficial estimado.

Se reitera, como ya se ha mencionado en este capitulo, que la suficiencia y demás condiciones de las garantías deberá ser verificada por la entidad pública correspondiente, para el caso de esta clase de amparos, so pena de que la propuesta sea rechazada, deberá hacerse entrega de la garantía de seriedad simultáneamente con la entrega de dicha propuesta, y tendrá que contar con al aprobación por parte de la entidad contratante en el momento en que se realice la evaluación de las ofertas.

2.2 La Garantía Contractual o Garantía Única.

Conforme lo estipulado en el artículo 4° del Decreto No.4828, el contratista deberá otorgar mecanismo de cobertura del riesgo que ampare el incumplimiento por parte de éste, de las obligaciones definidas en el contrato, y con ocasión de los perjuicios que estos incumplimientos deriven en el patrimonio público. Se amparan de acuerdo a la misma norma los riesgos definidos a continuación:

2.2.1 Cumplimiento.

Con relación a este amparo se establecen en los decretos No.4828 de 2008 y No.2493 de 2009, algunos lineamientos en cuanto al objeto de dicho amparo y a la suficiencia de la vigencia y el porcentaje de cobertura correspondiente según los criterios expuestos.

Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato. El amparo de cumplimiento del contrato cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimiento tardío o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado. Además de esos riesgos, este amparo comprenderá siempre el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato garantizado.

El valor de esta garantía será como mínimo equivalente al monto de la cláusula penal pecuniaria, y en todo caso, no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor total del contrato. El contratista deberá otorgarla con una vigencia igual al plazo del contrato garantizado más el plazo contractual previsto para la liquidación de aquel. En caso de no haberse convenido por las partes término para la liquidación del contrato, la garantía deberá mantenerse vigente por el término legal previsto para ese efecto.

2.2.2 Buen Manejo, correcta inversión del Anticipo y Pago Anticipado.

En lo respectivo a los amparos por buen manejo y correcta inversión del anticipo y el de devolución del pago anticipado, es igualmente a través de los decretos 4828 de 2008 y 2493 de 2009, donde se establecen los lineamientos en cuanto al objeto, la vigencia y el porcentaje de cobertura de los riesgos, a saber:

El amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo cubre a la entidad estatal contratante, de los perjuicios sufridos con ocasión de (i) la no inversión; (ii) el uso indebido, y (iii) la apropiación indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato. Cuando se trate de bienes entregados como anticipo, estos deberán tasarse en dinero en el contrato.

El amparo de devolución de pago anticipado cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios sufridos por la no devolución total o parcial, por parte del contratista, de los dineros que le fueron entregados a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.

El valor de esta garantía –Buen manejo y correcta inversión del anticipo– deberá ser equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a título de anticipo, en dinero o en especie, para la ejecución del contrato y, su vigencia se extenderá hasta la liquidación del contrato.

El valor de esta garantía – Pago anticipado- deberá ser equivalente al cien por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a título de pago anticipado, en dinero o en especie, y su vigencia se extenderá hasta la liquidación del contrato.

2.2.3 Pago de Salarios y Prestaciones Sociales.

Respecto a este amparo, y conforme a lo dispuesto en las normas mencionas, Decretos No.4828 de 2008 y 2493 de 2009, se definen los criterios conforme a los cuales se otorgará la garantía a la entidad contratante, así:

El amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones laborales a que esté obligado el contratista garantizado, derivadas de la contratación del personal utilizado para la ejecución del contrato amparado.

El valor de esta garantía no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y deberá extenderse por el plazo del contrato y tres años más.

2.2.4 Calidad de bienes o servicios.

En cuanto a la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la administración a través del contrato que corresponda, y conforme a lo estipulado en los decretos 4828 de 2008 y 2493 de 2009, se definen las condiciones en el objeto, vigencia y cobertura de las garantías de la siguiente manera:

El amparo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado, (i) derivados de la mala calidad o deficiencias técnicas de los bienes o equipos por él suministrados, de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en el contrato, o (ii) por el incumplimiento de los parámetros o normas técnicas establecidas para el respectivo bien o equipo.

El amparo de calidad del servicio cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado que surjan con posterioridad a la terminación del contrato y que se deriven de (i) la mala calidad o insuficiencia de los productos entregados con ocasión de un contrato de consultoría, o (ii) de la mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato.

El valor de estas garantías – calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados- se determinará en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato.

Su vigencia deberá establecerse con sujeción a los términos del contrato, y deberá cubrir por lo menos el lapso en que de acuerdo con la legislación civil o comercial, el contratista debe responder por la garantía mínima presunta y por vicios ocultos.

El valor y la vigencia de estas garantías – Calidad del servicio- se determinarán en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato.

2.2.5 Pólizas de Estabilidad durante la Ejecución del Contrato.

En relación a la estabilidad de las obra, encontramos que la estabilidad debe garantizarse durante la ejecución del contrato y luego de la entrega de la misma y liquidación del contrato. Durante a ejecución del contrato, encontramos que la estabilidad de las obras debe garantizarse de dos maneras: Si durante la ejecución del contrato se van entregando los tramos en la medida en que se vayan terminando la construcción de cada uno de ellos durante el plazo del contrato, observamos que la entidad puede exigir la reparación directa por parte del contratista, de los tramos en donde ocurra siniestralidad, o hacer efectiva la garantía correspondiente.

Así encontramos que mientras el contrato no se haya liquidado, la entidad puede exigir al contratista la reparación de los daños que se ocasionen durante la ejecución de las obras, en tanto el contratista aún está en posibilidad de reparar las obras, sopena de que haga efectiva la garantía para que sea la aseguradora que repare los daños o pague a la Entidad el valor de las reparaciones. Pero la liquidación del contrato es la oportunidad, para que el contratista haga las reparaciones que requiera la obra e incluiralas en el acta de liquidación del contrato. Una vez liquidado el contrato, y quedando la obra en manos de la administración contratante de allí en adelante la entidad mientras esté vigente la garantía de estabilidad, le hará seguimiento a la estabilidad de las obras con la finalidad de exigir las reparaciones al excontratista, o hacer efectiva la garantía de estabilidad de las obras cuando la causa eficiente del siniestro sea imputable al contratista.

Las acciones u omisiones de los servidores públicos serán falta disciplinaria, cuando quiera que existiendo el siniestro no exijan las reparaciones al contratista, o no aplique la garantía de estabilidad de las obras, o una vez ejecutoriado el acto administrativo no haga efectivo su cumplimiento, o no haga efectiva la aplicación de la garantía dentro del término de dos años contados a partir de la ocurrencia del hecho que da lugar al siniestro, esto que deje prescribir la potestad pública de hacerla efectiva, esto es, si vencida la garantía, y habiendo ocurrido dentro de ella el siniestro de todas maneras la administración cuenta con dos años amparadas por esa garantía para declarar el siniestro.

2.3 La Garantía Postcontractual.

Una vez terminada la ejecución del contrato de obra, y en los demás contratos que por su naturaleza lo ameriten, el contratista correspondiente deberá constituir mecanismo de cobertura del riesgo en favor de la entidad estatal contratante para efectos de garantizar la estabilidad y calidad de la obra entregada a satisfacción por el contratista. Se define en el artículo 4° del Decreto No.4828 de 2008 que "el amparo de estabilidad y calidad de la obra cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia de cualquier tipo de daño o deterioro, independientemente de su causa, sufridos por la obra entregada, imputables al contratista."

En el caso de los contratos de obra, las entidades deberán implementar procedimientos para el seguimiento a todas las obras con póliza de estabilidad y calidad vigente, lo anterior mediante la realización de visitas de seguimiento periódicas a través de las cuales se determine el estado de las mismas, deben identificarse los puntos en que las obras hayan sufrido afectación alguna, y en los casos en que ésta afectación sea imputable al contratista de la obra, la entidad pública esta en la obligación de notificar en primera instancia a éste con el fin de solicitarle se haga cargo de las reparaciones necesarias en procura de restablecer las condiciones originales de la obra; en caso de que sin una justificación válida técnica y jurídicamente el contratista se niegue a realizar las reparaciones a los daños imputados, la entidad debe proceder con la respectiva resolución de aplicación de la garantía de estabilidad y calidad de las obras otorgada por el particular con el fin de que sean subsanados los daños en las obras.

Con relación a la suficiencia de esta garantía, en cuanto a su objeto, la vigencia del amparo y el porcentaje de cobertura requerido, se define en el decreto 2493 de 2009 que "el valor de esta garantía se determinará en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato. Su vigencia se iniciará a partir del recibo a satisfacción de la obra por parte de la entidad y no será inferior a cinco (5) años, salvo que la entidad contratante justifique técnicamente la necesidad de una vigencia inferior."

2.4 La Garantía por Responsabilidad Extracontractual.

El artículo 5° del Decreto No.4828 de 2008 se refiere al cubrimiento de los riesgos más allá del incumplimiento de las obligaciones estipuladas del proponente y contratista en el contrato estatal, se dispone así, que "la entidad pública deberá exigir en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario, el otorgamiento de pólizas de seguros que la protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista", de igual forma cuando éste acuda a la subcontratación para cumplir con el objeto del contrato deberán cubrirse en las mismas condiciones los perjuicios que deriven de hechos u omisiones de los últimos, ya sea que el amparo se incluya en la garantía tomada por el contratista o que se constituya una propia.

Las pólizas por responsabilidad extracontractual deben constituirse con base en los requisitos dispuestos en el artículo 16 del Decreto No.4828 de 2008, con relación a los criterios definidos a continuación:

2.4.1 Modalidad e intervinientes.

En las pólizas de responsabilidad extracontractual que se contraten con fundamento en este decreto, la delimitación temporal de la cobertura deberá hacerse bajo la modalidad de ocurrencia, sin que resulte admisible establecer, para que haya cobertura, plazos dentro de los cuales deba presentarse la reclamación del damnificado al asegurado inferiores a los términos de prescripción previstos en la ley para la acción de responsabilidad correspondiente. En ellas tendrán la calidad de asegurados la entidad contratante y el contratista, limitado ello únicamente a los daños producidos por el contratista con ocasión de la ejecución del contrato amparado, y serán beneficiarios tanto la entidad contratante como los terceros que puedan resultar afectados por la responsabilidad extracontractual del contratista o sus subcontratistas.

2.4.2 Amparos.

La póliza de responsabilidad extracontractual deberá contener, como mínimo, en adición a la cobertura básica de predios, labores y operaciones, los siguientes amparos:

(i) Cobertura expresa de los perjuicios que cause el asegurado tanto en la modalidad de daño emergente, como en la modalidad de lucro cesante.

(ii) Cobertura expresa de perjuicios extrapatrimoniales.

(iii) Cobertura expresa de la responsabilidad surgida por actos de contratistas y subcontratistas, salvo en el evento en que el subcontratista tenga su propio seguro de responsabilidad extracontractual, con los mismos amparos aquí requeridos.

(iv) Cobertura expresa de amparo patronal.

(v) Cobertura expresa de vehículos propios y no propios.

2.4.3 Mecanismos de Participación en la Pérdida, por parte de la Entidad Asegurada.

En la póliza de responsabilidad extracontractual solamente se podrán pactar deducibles con un tope máximo del diez por ciento (10%) del valor de cada pérdida sin que en ningún caso puedan ser superiores a dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (2.000 SMLMV). Las franquicias, coaseguros obligatorios y demás formas de estipulación que conlleven asunción de parte de la pérdida por la entidad asegurada no serán admisibles.

2.4.4 Protección de los Bienes.

De conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 4° de la Ley 80 de 1993, la entidad contratante deberá evaluar si con ocasión de la ejecución del contrato existe riesgo de daño para sus bienes. En ese evento deberá exigir a su contratista, en la póliza de responsabilidad extracontractual, la contratación de un anexo de responsabilidad contractual que cubra los daños a esos bienes que se puedan generar con ocasión del contrato. El valor asegurado se establecerá a criterio de la entidad.

Si para efectos del contrato a ejecutar no se requiere póliza de responsabilidad extracontractual, deberá solicitarse la póliza específica que ampare ese riesgo.

Los amparos adicionales señalados en los numerales 2.1 a 2.5 del presente artículo, operarán en exceso de cualquier otro seguro bajo el cual la pérdida respectiva sea indemnizable.

Adicionalmente, en el artículo 1° del Decreto No.2493 de 2009 se definen los criterios mediante los cuales se determinará la suficiencia de la garantía, así:

El valor asegurado en las pólizas que amparan la responsabilidad extracontractual que se pudiera llegar a atribuir a la administración con ocasión de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor del contrato, y en ningún caso inferior a doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (200 SMLMV) al momento de la expedición de la póliza. La vigencia de esta garantía se otorgará por todo el período de ejecución del contrato.

En los contratos cuyo valor sea o exceda a un millón de salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000.000 SMLMV) el valor asegurado en las pólizas no será inferior a treinta y cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (35.000 SMLMV) y en todo caso no será superior a setenta y cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (75.000 SMLMV).

En el evento en que se deban amparar otros riesgos, el objeto y la suficiencia de la garantía deberán fijarse por la entidad contratante, teniendo en cuenta el objeto del contrato y la naturaleza de tales riesgos.

En los contratos cuya cuantía exceda de un millón de salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000.000 SMLMV), los porcentajes correspondientes a las coberturas señaladas en el presente artículo para la evaluación de la suficiencia de las garantías, podrán disminuirse por la entidad contratante en el pliego de condiciones, siempre y cuando los cambios se encuentren debidamente justificados y soportados en los estudios y documentos previos. En ningún caso los valores amparados resultantes con la disminución podrán ser inferiores a los mínimos obtenidos al aplicar las reglas señaladas en el presente artículo a un contrato cuya cuantía sea de un millón de salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000.000 SMLMV).

Para la garantía de seriedad del ofrecimiento se aplicará lo señalado en el numeral 7.1 del presente artículo.

3. Régimen de garantías en la Ley 1150 de 2007.

La Ley 1150 del 16 de julio de 2007 fue expedida como una reforma al Estatuto Contractual contenido en la Ley 80 de 1993, con el fin de introducir medidas para su eficiencia y transparencia, entre otras disposiciones; y en materia de garantías, se dictaron a través de esta Ley importantes posturas en materia de otorgamiento de la garantía de seriedad de los ofrecimientos y de la garantía única, entre otras medidas generales relacionadas. Sin embargo, muchas de estas disposiciones fueron incluidas de forma más concreta y acertada en decretos subsiguientes como el No.4828 del 24 de diciembre de 2008.

Así pues, revisemos uno por uno los conceptos dispuestos en el artículo 7° de esta ley modificatoria del Estatuto Contractual, a fin de establecer la importancia e impacto que introdujeron en la gestión contractual de la administración pública, a saber:

Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Con ésta disposición se conserva el concepto de garantía única establecido en principio en la Ley 80 de 1993.

Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. Como un mecanismo para que los contratistas una vez les sea adjudicado el contrato mantengan las condiciones ofrecidas en la propuesta.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Se establecen con esta disposición que adicionalmente a la póliza de seguro, las entidades permitirán otros mecanismos de cobertura del riesgo, los cuales se definen y se regulan en profundidad en el Decreto 4828 de 2008.

Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. Confiere esta disposición una protección especial al Estado, por el carácter público de su patrimonio, ya que no obstante las actuaciones indebidas del tomador, no podrá el asegurador revocar o hacer expirar la póliza por el motivo señalado.

El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales. Se da autonomía a la administración para que de la mano de las compañías de seguro se determinen las condiciones particulares aplicables a las garantías contractuales.

El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato. En aquellos casos en que la garantía deba ser dividida, deberá hacerse con fundamento en este concepto pero con base en la regulación realizada por el Gobierno Nacional en el Decreto No.2493 de 2009.

El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare. Con el fin de otorgar fuerza ejecutoria a la declaración del incumplimiento del contratista que deriva en la ocurrencia del siniestro, la notificación al asegurador se hará formalmente mediante acto administrativo con las ventajas legales que ello confiere.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento. Debido a las características de los contratos mencionados, se hace innecesaria la solicitud de garantías.

3.1 Régimen de Garantías y sus Desarrollos Reglamentarios: Decretos No.4828 de 2008 y 2493 de 2009.

Los Decretos referenciados juegan un papel muy importante como complemento de la Ley 1150 de 2007 con relación a las garantías; no en vano, el primero fue expedido con el titulo de "régimen de garantías en la Contratación de la Administración Pública" y mediante el segundo se establecen algunas modificaciones a dicho régimen.

Se definen en el Decreto 4828 los mecanismos de cobertura del riesgo, tanto en el alcance de cada uno de los amparos cobijados según sean otorgados por el particular en el papel de proponente o como contratista, como las modalidades de cobertura admisibles.

Una de las modificaciones realizadas en el Decreto No.2493 se relaciona con el principio de indivisibilidad de la garantía, definido en principio en el artículo 9° del Decreto 4828, se estipula al respecto que:

En los contratos de obra, operación, concesión y en general en todos aquellos en los cuales el cumplimiento del objeto contractual se desarrolle en etapas subsiguientes y diferenciadas o para cuya ejecución en el tiempo requiere de su división en etapas, la entidad podrá dividir la garantía, siempre y cuando el plazo del contrato exceda de cinco (5) años. En este caso, el contratista otorgará garantías individuales por cada una de las etapas a ejecutar.

La garantía así constituida deberá tener por lo menos la misma vigencia del plazo establecido en el contrato para la ejecución de la etapa correspondiente. En el evento en que el plazo de ejecución se extienda deberá prorrogarse la garantía por el mismo término.

Los riesgos cubiertos serán los correspondientes al incumplimiento de las obligaciones que nacen y que son exigibles en cada una de las etapas del contrato, incluso si su cumplimiento se extiende a la etapa subsiguiente, de tal manera que será suficiente la garantía que cubra las obligaciones de la etapa respectiva.

Los valores garantizados se calcularán con base en el costo estimado de las obligaciones a ejecutar en la etapa respectiva.

Antes del vencimiento de cada una de las etapas contractuales, el contratista está obligado a prorrogar la garantía de cumplimiento o a obtener una nueva garantía que ampare el cumplimiento de sus obligaciones para la etapa subsiguiente. En todo caso, será obligación del contratista mantener vigente durante la ejecución y liquidación del contrato, la garantía que ampare el cumplimiento. En el evento en que el garante de una de las etapas decida no continuar garantizando la etapa siguiente, deberá informarlo por escrito a la entidad contratante con seis meses de anticipación a la fecha de vencimiento de la garantía correspondiente. En caso contrario, el garante quedará obligado a garantizar la siguiente etapa.

En caso de que el contratista incumpla la obligación de prorrogar u obtener la garantía para cualquiera de las etapas del contrato, la entidad deberá prever en el mismo, el mecanismo que proceda para restablecer la garantía, sin que se afecte la garantía expedida para la etapa, en lo que tiene que ver con dicha obligación.

Cuando se trate de contratos cuyo objeto corresponda a bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional y la contratación reservada del sector defensa y el DAS a que se refieren los artículos 53 y 79 del Decreto 2474 de 2008, el presente artículo se podrá aplicar en forma excepcional cuando el contrato tenga una duración mínima de tres (3) años. En estos casos, las entidades podrán, previa justificación debidamente motivada por parte del representante legal, establecer en los pliegos de condiciones del respectivo proceso de selección, las reglas aplicables para ajustar, disminuir o aumentar correlativamente, los valores garantizados respecto de los amparos de que tratan los numerales 7.4., 7.7., 7.8., y 7.9. del artículo 7o, en la medida que se vayan ejecutando las obligaciones respectivas a cargo del contratista. No obstante no ser correlativo el amparo descrito en el numeral 7.2 del artículo 7o, este podrá seguir las reglas de amortización. Los ajustes a los valores garantizados no alterarán la vigencia mínima de los amparos establecida en el presente artículo.

En los contratos a que hace referencia el presente artículo, cuando la etapa de operación y/o mantenimiento exceda de cinco (5) años, esta se podrá dividir a su vez en etapas contractuales desde uno (1) hasta cinco (5) años. En tal caso, el valor de la garantía para cada una de esas etapas será determinado por la entidad contratante en los pliegos de condiciones y deberá estar debidamente soportado en los estudios y documentos previos.

Las reglas señaladas en el presente artículo se aplicarán igualmente a las etapas que se establezcan dentro de la etapa de operación y mantenimiento.

4. Control disciplinario al régimen legal de las garantías.

Para ahondar en todo lo que implica el tema del control fiscal a las garantías contractuales, es de gran importancia realizar en principio un breve recuento de las facultades y las obligaciones otorgadas por la ley a la administración estatal, entiéndase entidades y funcionarios públicos, con relación a la materia.

En principio, la decisión de realizar una contratación con recursos públicos se origina por la existencia de una necesidad en particular -ya sea de la comunidad o de la misma entidad-, la cual de acuerdo a algunos programas de priorización y de políticas públicas debe ser atendida; en la misma escogencia de los contratos a llevar a cabo inicia la responsabilidad de la administración, en cabeza desde luego de los funcionarios públicos competentes. Una vez concebido y definido el objeto del contrato debe realizarse entre los estudios previos, un análisis exhaustivo de los riesgos a los que estará expuesto el procedimiento a fin de determinar en los pliegos de condiciones las garantías que deberán suscribirse en favor de la entidad en todas las etapas del mismo. Deberá la entidad contratante exigir a los proponentes al cierre del proceso, que con la entrega de sus respectivas propuestas se otorgue garantía de seriedad de los ofrecimientos que se hacen. Una vez se adjudique el contrato a uno de los proponentes se deberá exigir, con excepción de los casos revisados, el otorgamiento de las garantías relacionadas con la ejecución del contrato, la garantía única y la correspondiente a responsabilidad extracontractual. De igual forma, en los casos definidos se solicitará una vez terminada la etapa contractual sea otorgada la garantía de estabilidad y calidad de las obras. Las garantías mencionadas deberán ser revisadas por parte de la administración y una vez se verifique que fueron constituidas de acuerdo a las exigencia regladas serán aprobadas. No obstante lo anterior, tienen las entidades contratantes la obligación de hacer visitas periódicas a las obras con el fin de establecer el estado que presentan y conforme a esta información en caso de ser necesario; es decir, cuando se evidencie perjuicio alguno al patrimonio público, se hará la aplicación correspondiente de las garantías para obtener las indemnizaciones respectivas.

Todos los procedimientos previamente descritos tienen fundamento jurídico en el derecho público, por tanto los hechos u omisiones que vayan en contra de la idoneidad de la gestión pública correspondiente derivaran en responsabilidades contractuales por parte del servidor público involucrado y de la entidad misma, debe hacerse referencia al hecho de que no únicamente se incurre en daño patrimonial directamente por la ausencia de garantía que ampare adecuadamente los daños sufridos en este, sino también cuando se ocasiona perjuicio al contratista del Estado debiendo posteriormente indemnizarse la disminución patrimonial del mismo con bienes del patrimonio público; puede verse entonces, que pese a que las garantías son otorgadas por particulares a las entidades estatales, es de la actuación eficiente de los servidores públicos que depende la conservación y optimización de los bienes del Estado, y es por ello que se realizan, conforme a lo estipulado en el capitulo VII de la Ley 80 de 1993, controles a dichas actuaciones y en general a la gestión contractual pública, entre ellos el control disciplinario.

5. Proceso de responsabilidad disciplinaria frente al daño patrimonial y garantías contractuales estatales.

Por otro lado, el daño patrimonial al Estado se encuentra descrito en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, como "la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado" refiriéndose con lo anterior a que toda actuación que derive en un perjuicio a erario público con ocasión de una mala gestión fiscal dará lugar a un proceso de responsabilidad fiscal, a lo que se adiciona que este tipo de perjuicio " podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público".

Como un mecanismo de protección al patrimonio del Estado, las entidades públicas deberán incluir en sus contratos una cláusula de indemnidad, que de acuerdo a lo estipulado en el artículo 6° del Decreto 4828 de 2008 obligará a los contratistas a mantener indemne a la entidad en una eventual reclamación por parte de un tercero con ocasión de los actos u omisiones del primero; lo anterior, con el objetivo de cobijar esos riesgos imprevistos que no son amparados en las garantías contractuales y que a través del artículo 11 del mismo decreto se faculta a la administración para verificar que hayan sido tomadas a satisfacción, que la entidad contará con la protección suficiente en caso de siniestro, y estas puedan ser aprobadas como criterio indispensable para proceder al inicio de la ejecución de un contrato; aquí, justamente en este punto es muy importante la actuación del servidor público, puesto que del criterio y profesionalismo con que se realice esta aprobación dependerá que en el futuro se presenten controversias que deriven el daño patrimonial antes descrito.

5.1 Responsabilidad Disciplinaria derivada de la no aplicación de la garantía.

El procedimiento idóneo para hacer efectivas las garantías contractuales se define en el artículo 14 del Decreto No.4828 de 2008, a saber:

En caso de caducidad, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual, además de la declaratoria de caducidad, procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.

En caso de aplicación de multas, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual impondrá la multa y ordenará su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.

En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.

Lo anterior, constituye entonces el fundamento legal del la aplicación de las garantías; sin embargo, en la parte práctica no siempre se cumple a cabalidad estas disposiciones, considérese en principio el caso en el que una entidad estatal en desacato de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 80 de 1993 no lleve a cabo el seguimiento correspondiente a sus obras, servicios y bienes, como mecanismo idóneo mediante el cual puede verificarse el estado de éstos, y pese haberse presentado el siniestro no podrá la entidad determinar la ocurrencia del incumplimiento, lo que quiere decir que existe un daño al patrimonio público del que la entidad a cargo no tiene conocimiento, por ende, no se hará efectiva la garantía que lo ampare y finalmente en el momento en que por medios alternos se establezca la necesidad de subsanar el mismo, deberá hacerse a expensas de los bienes del erario, derivando un evidente detrimento patrimonial. De igual forma, en aquellos casos en que se realice el correspondiente seguimiento, pero éste no se haga con la periodicidad necesaria, y no pueda la administración determinar la ocurrencia del incumplimiento generador de siniestro en un momento oportuno, lo que podría desencadenar el reconocimiento del daño sin el tiempo suficiente para realizar la aplicación de la garantía y prescriba para ésta el derecho a solicitar indemnización alguna. Por otro lado, cuando incluso en conocimiento del incumplimiento, la gestión de la entidad contratante sea deficiente y se permita la prescripción de la acción más allá de la vigencia definida para el amparo prestado, se incurrirá en el referido daño patrimonial.

Debe tenerse en cuenta que no es adecuado utilizar las garantías como el primer mecanismo de reparación, conforme a la normatividad, en primera instancia debe notificarse directamente al contratista y evaluar su interés en subsanar los daños encontrados, únicamente en caso de que éste se niegue se procederá a solicitar indemnización al asegurador.

5.2 Responsabilidad Disciplinaria derivada de la Prescripción de la Garantía.

La prescripción de la acción deriva una responsabilidad disciplinaria, puesto que la prescripción de la acción como se indicó antes, constituye la extinción del derecho de la entidad a solicitar una indemnización, y como consecuencia de la obligación por parte del asegurador de reconocer la misma y hacer el pago que corresponda; en síntesis, la prescripción de la garantía se refiere a la omisión de una acción, la aplicación de la garantía que ampara los riesgos materializados, que debía llevarse a cabo dentro de los términos previstos para ello.

Conforme a lo definido en el Estatuto Mercantil, inclusive para el caso de garantías en la contratación con recursos públicos, procederá a partir del momento en que la entidad conozca de los hechos u omisiones que den lugar al daño patrimonial prescripción ordinaria, es decir que la entidad cuenta con dos años para realizar el procedimiento de notificación del siniestro al asegurador mediante acto administrativo y posteriormente el cobro de la indemnización, en los casos en que haya lugar a ello.

5.3 Responsabilidad Disciplinaria derivada de la no Reposición de la Garantía.

La reposición de la garantía se deberá solicitar al contratista como mecanismo para restablecer el monto de la misma en los casos en que ésta, con ocasión de la ocurrencia de un siniestro, se vea reducida en la cuantía de los montos de las aplicaciones realizadas por la respectiva entidad, y "en cualquier evento en que se aumente o adicione el valor del contrato o se prorrogue su término, el contratista deberá ampliar el valor de la garantía otorgada o ampliar su vigencia, según el caso"; en todo caso, el objetivo de las disposiciones previas es que se mantenga la suficiencia de las garantías durante el término de las vigencias definidas.

Acorde a lo anterior, y considerando que los servidores públicos deben velar porque se cumplan a cabalidad las disposiciones legales en la materia, la administración pública deberá tener en cuenta el postulado en revisión al momento de consolidar el acto administrativo mediante el cual se hará efectiva la garantía, puesto que en éstas resoluciones deberá incluirse el requerimiento al representante legal del contratista respectivo para que sea realizado según el caso, el restablecimiento o la ampliación de la garantía por el mismo monto por el que se haga la aplicación de la misma.

Una vez se realice la gestión administrativa sugerida en el párrafo anterior, en aquellos casos en que se presente incumplimiento de dicha disposición por parte del contratista correspondiente, se incurrirá en la sanción definida para el particular en el artículo 13 del Decreto No.4828 de 2008, así: "una vez iniciada la ejecución del contrato, en caso de incumplimiento del contratista de la obligación de obtener la ampliación de la garantía o de la obligación de obtener su renovación o de la obligación de restablecer su valor o de aquella de otorgar una nueva garantía que ampare el cumplimiento de las obligaciones que surjan por razón de la celebración, ejecución y liquidación del contrato, la entidad contratante podrá declarar la caducidad del mismo."

5.4 Responsabilidad Disciplinaria como consecuencia de la Insuficiencia de la Garantía.

Los lineamientos con relación a la suficiencia de la garantía se definen a través del artículo 7° del Decreto No.4828 de 2008 de la manera en que se enunció anteriormente en conjunto con las clases de garantías que deben ser otorgadas a la entidad pública contratante en cada una de las etapas del contrato, y posteriormente en el artículo 13 se relacionan las acciones que deberán llevarse a cabo una vez se ha dado inicio a la ejecución de un contrato en caso de que el contratista incumpla con la obligación reponer o ampliar esas garantías.

La regulación en materia de garantías en la contratación estatal ha sido muy específica en el tema de la suficiencia de las garantías, con el fin inequívoco de evitar que éstas no permitan indemnizar a cabalidad los perjuicios que se puedan sufrir en el patrimonio del Estado; es por ello que se determina para cada amparo la suficiencia que deben ostentar estos mecanismos de cobertura del riesgo en cuanto al objeto del amparo que se hace, a los términos de la vigencia y a los porcentajes de la cobertura.

La suficiencia de los amparos en los tres criterios antes mencionados, deberá certificarse en el momento oportuno según la etapa del contrato a la que pertenezca mediante la aprobación de las mismas por parte del servidor público competente para representar a la entidad contratante, y es justo en este punto donde inicia la responsabilidad de éste, pues aunque el eventual incumplimiento de las obligaciones adquiridas se de por parte del contratista; es decir, sea éste el directo responsable, recaerá responsabilidad fiscal sobre el servidor público que tenía la obligación de verificar que la protección al patrimonio público fuera suficiente; lo anterior debido a que los costos asociados a subsanar los daños patrimoniales no cubiertos por las garantías contractuales en primera instancia deberán ser asumidos por la respectiva entidad, lo que indefectiblemente constituye detrimento al erario público.

En la etapa de liquidación del contrato, cuando se ha suscrito y ejecutado estando incurso en causales de inhabilidad e incompatibilidad de aquellas previstas en el artículo 30 del artículo 48 del CDU, puede ocurrir que debido a ello se haya dado por terminado unilateralmente el contrato estatal en virtud del artículo 44 y 45 del ECE. En este caso, el servidor público puede proceder a liquidar el contrato siempre que las causales de inhabilidades e incompatibilidades no tengan una relación directa con él tal como el parentesco por consanguinidad, afinidad o civil, o por razón de la entidad donde trabaje o que haga parte de sus consejos directivos.

Podría entenderse, que se liquidará si la inhabilidad es generada por una declaración de terminación unilateral del contrato estatal, declaración de caducidad administrativa, o por mutuo acuerdo, o por la ejecutoria de la providencia que imponga una sanción disciplinaria de destitución, o un fallo con responsabilidad fiscal, o como consecuencia de la cancelación del registro de proponentes por parte de la Cámara de Comercio, o de la interdicción de función pública que imponga un juez penal en una sentencia condenatoria como consecuencia de un delito de contratación indebida. En los demás casos, el servidor público sino concurre este tipo de inhabilidades e incompatibilidades, deberá abstenerse de liquidar el contrato si existe conflicto de intereses entre su actuación y la decisión que debe tomar, como lo señala la falta disciplinaria gravísima contenida en el artículo 48, numeral 17 del CDU.

De otra parte, consideramos que si bien no existe una falta disciplinaria cuya descripción típica corresponda a que la liquidación del contrato debe hacerse tan pronto como se de por terminado el contrato o se termine su ejecución, observamos que sí constituye falta disciplinaria gravísima si como consecuencia de la no liquidación oportuna del mismo, la administración debe cancelar mayores prestaciones económicas de las que le habría correspondido pagar si la liquidación se hace en tiempo. Esta omisión, constituye una falta disciplinaria gravísima en tanto genere detrimento patrimonial al Estado.

Pero como los tipos disciplinarios son de carácter restrictivo, es decir, no pueden ir mas allá de lo expresamente previstos en la el tipo cerrado o abierto, se observa que el numeral 31 del artículo 48 del CDU sólo hace referencia a quien intervenga en la etapa precontractual o contractual, no señalando la fase postcontractual, razón por la cual este tipo no es aplicable a la liquidación del contrato, debiéndonos trasladar al tipo disciplinario genérico previsto en el numeral 3º del artículo 48 Ibídem, que aplica si como consecuencia de la omisión de liquidar oportunamente el contrato estatal, se destruyan, extravíen, pierdan o se deterioren los bienes del Estado o a cargo del mismo servidor público, o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o superior a quinientos salarios mínimos legales mensuales. Pero igualmente, si como consecuencia de la omisión de no liquidar oportunamente el contrato, se permite el incremento injustificado del patrimonio directa o indirectamente a favor propio o de un tercero o permitir o tolerar que otro lo haga, evento en el cual no se tiene en cuenta la cuantía arriba indicada.

Por ello, encontramos que existe falta disciplinaria gravísima por vía de acción, cuando el servidor público en la liquidación del contrato reconoce mas prestaciones de las que legalmente ejecutó el contratista, cuando acepta revisar los precios, o ajustar tarifas, o el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato sin que se hayan pactado o que no deba asumir la administración; así mismo si dentro del acta de la liquidación no incluye como activos a favor de la administración contratante las multas impuestas y no canceladas, o no hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria dándose lugar a ello. De otra parte, cuando en el acta de liquidación se hace el reconocimiento de intereses no pactados, o se reconocen los moratorios como consecuencia del no pago oportuno de las prestaciones o de la no liquidación unilateral del contrato.

Así mismo, existe falta disciplinaria gravísima, cuando en la liquidación del contrato se hace el reconocimiento de silencios administrativos positivos con consecuencias patrimoniales, ya que el acto administrativo presunto que configura un silencio administrativo positivo en contratación estatal no puede dar lugar al reconocimiento de prestaciones económicas como lo explicamos en la etapa de ejecución del contrato. Si la administración contratante, aprobó de manera indebida las garantías que es un requisito de ejecución del contrato ya porque las aprobó sin la cobertura, vigencia y cuantía requerida, o porque no las exigió, y si como consecuencia de ello la administración sufre un detrimento patrimonial, igualmente los funcionarios que tengan una función directa o indirecta con esta función, responderán por falta disciplinaria gravísima.

Si la administración no liquidó el contrato en forma oportuna, pero como consecuencia de ello no se generó detrimento patrimonial alguno, la omisión formal se adecuará a una falta disciplinaria grave o leve, pero no dará lugar a falta disciplinaria gravísima por falta de ilicitud sustancial, pues no afectó el patrimonio público. Igual ocurre, cuando por causas no imputables a la administración o al contratista, las partes, no pudieron liquidar el contrato en forma oportuna, en este caso se pudo haber causado un detrimento patrimonial que no puede ser motivo de atribución de responsabilidad disciplinaria, ya que si bien la conducta genera una gestión antieconómica, no se da la ilicitud sustancial debido a que aun siendo la descripción típicamente antijurídica, no existe responsabilidad y por ende tampoco falta disciplinaria gravísima al haberse presentado con justificación, y puede ser el caso de que la liquidación esté sometida al dictamen, experticio o peritazgo de un tercero o el problema técnico que debe resolver o un árbitro único o un tribunal.

6. Procedimiento Administrativo de aplicación de las garantías contractuales.

La aplicación de las garantías contractuales se hace previa aplicación de un procedimiento administrativo que garantice el debido proceso, en especial el derecho de defensa, y el derecho de contradicción, en el que tiene un punto de partida y es que la Entidad pública contratante, una vez tenga conocimiento de la ocurrencia del siniestro, deberá iniciar el procedimiento administrativo, notificandole tanto al contratista como al garante, en el que con las garantías del debido proceso y el derecho de defensa deberá correrle traslado al contratista del alcance técnico del siniestro, tales como actas de inspecciones, pruebas de laboratorios, informes técnicos etc. Una vez le corra traslado de los mencionados informes, debe ordenar en el sitio de las obras la práctica de la inspección de la obra en donde en campo se le impute al contratista la causa eficiente del daño que constituye el siniestro.

Los dos años de la prescripción para aplicar la garantía del siniestro comienza a contarse a partir de que la administración pública tenga la certeza de la existencia del daño que constituye el siniestro y ello se produce en la fecha en que se documentalice a través de informes técnicos, pruebas informes etc. Una vez se haga la imputación al contratista este deberá presentar sus descargos, y el debate es sobre la causa eficiente del daño, esto es, si la causa eficiente es atribuible o no al contratista en desarrollo del objeto y obligaciones adquiridas en virtud del contrato. Una vez ejecutoriado el acto administrativo, se hará efectivo a através del contratista o a través de la aseguradora si se trata de póliza de seguros, o a través de la fiduciaria si se trata de fiducia mercantil en garantía, o mediante el requerimiento al banco en los casos de depósito de dinero en garantía, o de garantía bancaria a primer requerimiento, o al endosatario en tratándose de títulos valores.

7. Las faltas disciplinarias generadas por acción u omisión frente al deber funcional de la exigencia de las garantías en el contrato estatal.

En el contrato estatal, conforme al Decreto No.679 de 1994, se exige en la etapa precontractual la garantía de la seriedad de la oferta, y una póliza de garantía única para amparar la ejecución del contrato, así como para proteger el objeto del contrato una vez se haya ejecutado en lo que tiene que ver con la estabilidad y la garantía de la calidad de las obras, bienes y servicios, así como de la responsabilidad civil extracontractual para amparar lo daños que se pueda ocasionar frente a terceros.

La póliza de seriedad de la oferta, es un contrato de seguros que suscribe el oferente con una compañía aseguradora debidamente vigilada por la Superintendencia Bancaria con el fin de garantizar el pago de los perjuicios que le pueda causar a la administración, el proponente u oferente a quien se le adjudique el contrato y no proceda a suscribir o a legalizar el contrato en el evento de haberlo suscrito. Si la administración no la exige, o de haberse exigido la acepta sin que cubra la cuantía y el plazo previsto en los términos de referencia o pliegos de condiciones, el servidor público contratante incurre en un concurso de faltas disciplinarias gravísimas.

Por un lado, la falta prevista en el numeral 30 del artículo 48 del CDU, en tanto no exigió la póliza de seriedad de la oferta como un requisito previo para la aceptación y evaluación de las propuestas; y de otra parte incurre en la falta del numeral 31 del artículo 48 Ibídem, en tanto dicha omisión en la fase precontractual dio lugar al detrimento patrimonial, ya que el Estado no pudo obtener el resarcimiento de los perjuicios causados. Pero es obvio que si el oferente incumplido, causa daño a la administración al no suscribir el contrato, pero de mutuo acuerdo o unilateralmente resarce dichos perjuicios, al no causarse el detrimento patrimonial no existe ilicitud sustancial y el servidor público habrá incurrido en falta grave o leve al infringir los deberes de exigir la garantía prevista en su manual de contratación o en los deberes contractuales previstos en el artículo 4º del ECE.

Igualmente se incurre en detrimento patrimonial, conforme al numeral 3o del artículo 48 del CDU, cuando no se ha exigido la garantía única definitiva y se ha permitido que el contrato se ejecute sin que se presenten y aprueben las garantías, o porque habiéndose presentado no se aprobaron. Así mismo, se configura la falta disciplinaria gravísima cuando se presentó la garantía única, y se aprobó de manera indebida, en cuanto no tenía la cobertura, la cuantía y la vigencia requerida por el decreto 679 de 1994, el contrato estatal y los términos de referencia o los términos de condiciones.

En este caso, contrario a lo que ocurre en la garantía provisional de la seriedad de la oferta, la omisión en la no exigencia de las garantías definitivas en cada uno de los casos anteriormente descritos constituye la falta disciplinaria gravísima sin tener en cuenta que se presente o no el siniestro, pues es evidente que si se presenta el detrimento patrimonial se habrá presentado la falta disciplinaria gravísima conforme al numeral 3º del artículo 48 del CDU, y si no se presenta el siniestro de todas maneras existe la falta disciplinaria gravísima en tanto se pone en peligro el patrimonio público porque de causarse el detrimento no hay lugar a hacer efectiva las garantías por inexistentes, o porque existiendo no tienen la cobertura y la cuantía requeridas.

En este caso, la falta es la prevista en el artículo 48 del CDU, numeral 31, que consiste en participar en la actividad contractual con detrimento del patrimonio público, pero desde luego es necesario valorar la ilicitud sustancial, ya que de lo contrario la falta sería de mera conducta y la Corte Constitucional ha señalado que se requiere que afecte el interés jurídico estatal protegido sin justificación alguna.

Por último, es importante señalar que si las garantías fueron exigidas, debidamente aportadas y aprobadas, una vez se presente el siniestro, puede ocurrir que no se hagan efectivas por omisión del servidor público que representa la entidad contratista, frente a lo cual se habrá configurado el detrimento patrimonial por la conducta omisiva, de conformidad con el artículo 48, numeral 31 del CDU, en concurso con el numeral 3º del artículo 48 Ibidem.

CONCLUSIÓN CAPÍTULO SEGUNDO.

Es importante, tener en cuenta que en materia de garantías a partir de la expedición de la ley 1150 de 2007 y reglamentada por el decreto 4828 de 2008, observamos que existen distintos mecanismos de cobertura del riesgo, y no como antes, cuando en virtud de la Ley 80 de 1993 y el decreto 679 de 1994 solo existía la póliza de seguros y la garantía bancaria.

Así las cosas, es importante señalar que para hacer efectiva una garantía, cualquiera que sea el mecanismo de cobertura del riesgo, debe hacerse efectiva a través de la aplicación de procedimientos administrativos, en donde se vincule al garante. La administración contratante, una vez se presente el siniestro si es durante el plazo del contrato tiene la posibilidad de exigir la reaparición al contratista, pero luego de la liquidación del contrato tiene la posibilidad de exigirlo al contratista particular y ante la negativa, tendrá que hacerlo a través de la aplicación de la garantía previo procedimiento administrativo, donde con las pruebas técnicas correspondientes se haga la imputación, previa determinación de la causa eficiente de la misma, y una vez comprobada estado dentro del término de prescripción de dos años, expedirá el acto administrativo correspondiente, y una vez ejecutoriado aún tendrá la posibilidad la entidad de exigir la reparación al contratista o al garante.

Es importante señalar, que la falta disciplinaria vinculada a la acción u omisión del servidor público que debe actuar en cumplimiento de su deber funcional para exigir las reparaciones por causa de los siniestros contractuales ya directamente al contratista, o mediante acto administrativo de aplicación de garantías tanto al contratista como al garante, siempre va a estar asociada al daño patrimonial, pues es la falta disciplinaria que se comete si por vía de acción u omisión no se exigen por los distintos medios disponibles la reparación de la garantía dentro del término de ley.

CAPÍTULO TERCERO

JUZGAMIENTO DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ESTATAL EN LA FASE POSTCONTRACTUAL

Etimológicamente principio significa precepto de carácter general que orienta la acción en determinado sentido como fuerza generadora sobre la que se soporta la consecución de una finalidad. Por contera, desde el punto de vista normativo, usualmente los textos legales, consagran principios que guían con fuerza vinculante la protección de derechos, el cumplimiento de obligaciones o la satisfacción de cierta finalidad.

La contratación pública y su regulación no ha sido ajena a esa línea principialista y la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en su artículo 23 se encargó de consagrar los principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales, señalando que las actuaciones en el marco de la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, pero que además, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

Así las cosas los artículos 24, 25, 26, 27 desarrollan lo relacionado con los principios contractuales de transparencia; economía y responsabilidad.

La interpretación de las reglas contractuales quedaron establecidas en el artículo 28 de la Ley 80, citada, señalando el legislador que en la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata la ley 80 y, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. 

En particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante concepto 811 del 17 de abril de 1996 CP Dr. Roberto Suárez Franco, hizo expresa referencia a los principios de la buena fe y la transparencia en materia contractual señalando:

La buena fe es un elemento de la vida de relación, pero no se incorpora al derecho tal cual se da en la realidad, sino que recibe una carga o un plus que resulta de unas precisiones técnicas necesarias. En el campo jurídico, el concepto de buena fe, aunque indeterminado en sus alcances, tiene un sustento real. No es creación del legislador, sino que éste, partiendo de la realidad, adscribe a la buena fe ciertos contenidos y le impone determinadas limitaciones. Por ello, aun cuando creemos que puede hablarse de un principio general de buena fe, con su contenido más o menos uniforme en los diversos sistemas jurídicos concretos se le asignan matices, que, sin afectar su esencia modifican su aplicabilidad, su alcance y sus efectos. Tal es lo que ocurre, entre nosotros, con el concepto de buena fe cuya concepción jurídica anterior, que era de raigambre legal, ha pasado a ser un ordenamiento de carácter constitucional.

Pero además, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo respecto del principio contractual de transparencia, indicó:

En el artículo 24 del mismo estatuto se desarrolla el principio de transparencia; con él se pretende garantizar la imparcialidad, la igualdad de oportunidades y la escogencia objetiva del contratista aun en los casos de contratación directa. Para este propósito señala el artículo 24 – 5, que en los pliegos de condiciones o términos de referencia, deben definirse reglas objetivas, justas y claras y completas que permitan la presentación de ofrecimientos de la misma índole y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. Por lo tanto, prohíbe la inclusión de condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, exoneraciones de responsabilidad que pudiera derivar de los datos, informes o documentos que se suministren para acreditar ciertos hechos.