El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (Colombia) (página 3)

Para el Alto Tribunal, en los artículos 256-3, y 277-6 Superiores, es claro que en ellos no se establece una competencia con igual contenido tanto para la Procuraduría General de la Nación como para la Sala jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura, ya que la aceptación para la competencia a prevención, comporta necesariamente la aceptación de la inexistencia de un poder preferente en cabeza de un órgano como la PGN, llamado a desplazar a otro SDCSJ en principio igualmente competente. Entonces, según la Corte lo que se ajusta a la Carta Política es que la jurisdicción disciplinaria constitucionalmente establecida por asignación expresa del Constituyente para examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial es la ejercida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales, sin que su competencia pueda ser asumida por la PGN o por otra autoridad del Estado.

Por los debates que se han suscitado alrededor del tema, es necesario precisar lo anterior, ya que si bien la competencia de la jurisdicción disciplinaria es para juzgar las conductas de los funcionarios judiciales, que dentro de sus funciones no tienen la facultad de adelantar gestión pública contractual, no es menos cierto que estos pueden incurrir en falta disciplinaria cuando al proferir las providencias judiciales actúan contrariando el régimen jurídico de los contratos estatales; esto es cuando el caso sometido a su examen, es un asunto de orden contractual.

En tal virtud, la Sentencia C-948 de 2002, declaró la inexequibilidad de las expresiones "Procuraduría General de la Nación" y "a prevención, y en consecuencia la norma quedó así: "El Consejo Superior de la Judicatura es el competente para conocer hasta la terminación, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional". Tienen fuero especial el Fiscal General de la Nación y los Magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, y de la Sala Administrativa y Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a quienes investigará el Congreso de la República, previa instrucción de la Comisión de acusaciones de la Cámara de Representantes, mientras que los empleados de la rama judicial deben ser investigados por sus superiores jerárquicos, oficinas de control interno para la Fiscalía General de la Nación y para la Dirección Nacional de Administración Judicial, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 41 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, dispuso que además de lo previsto en la Constitución Política la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura o de los Consejos Seccionales según el caso, examinará la conducta y sancionará las faltas de los auxiliares de la Justicia, tales como la de los peritos que emiten Avalúos catastrales o comerciales con fundamento en los cuáles el Estado estipula en un contrato de arrendamiento el canon a pagar por parte del Estado si actúa como contratista arrendatario o como contratante arrendador. Así mismo, el perito que emite el correspondiente Avalúo en virtud del cual el Estado estipula en en una promesa de contrato de compraventa o directamente en el contrato de compraventa el valor del inmueble o inmueble objeto del contrato, siendo el estado contratista -vendedor o contratante-comprador, o cuando en virtud del correspondiente dictamen que establece el valor comercial del inmueble declarado de utilidad pública, el Estado emite oferta de compra al propietario mediante el mecanismo de negociación directa conforme a la Ley 388 de 1997 o profiere la resolución de expropiación administrativa o demanda ante el juez la expropiación judicial del inmueble.

Así mismo, ocurre cuando el perito es designado por el juez administrativo, civil o Tribunal de Arbitramento de la lista de auxiliares de justicia para cuantificar el justiprecio de un contrato celebrado mediante el mecanismo de urgencia manifiesta que por la inminencia no pudo negociar de manera previa la naturaleza del precio global o unitario del mismo, la cuantificación económica del desequilibrio económico de contrato etc.

Así mismo, el artículo 42 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, dispuso que " La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a solicitud de parte u oficiosamente ejercerá el poder preferente jurisdiccional disciplinario, en relación con los procesos que son competencia de sus seccionales, respetando el debido proceso y la doble instancia; igualmente podrá disponer el cambio de radicación de los mismos en cualquier etapa. Para el cumplimiento de estas funciones y las de su competencia creará por medio de su reglamento interno las salas de decisión pertinentes".

1.6 Poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación.

Es pertinente precisar que el poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación no se refiere a todas las competencias disciplinarias, sino que de conformidad con la Constitución y la Ley tiene dos elementos necesarios para determinarse:

a) Por el fuero especial atribuido en la Constitución, al Fiscal General de la Nación, a los Magistrados de las altas Cortes y al Presidente de la República.

b) Por la competencia legal asignada a la Procuraduría General de la Nación, para investigar a los Ministros, Gobernadores, Alcaldes, concejales, diputados, gerentes, presidentes y directores de entidades públicas del orden nacional, Contralor General de la República, personeros, contralores territoriales, Magistrados del Consejo Nacional Electoral, Defensor del Pueblo etc. En este caso, no hay posibilidad alguna que se ejerza competencia preferente por parte de la Procuraduría General de la Nación, ya que el poder preferente se puede ejercer siempre que la ley establezca que el investigado tenga como juez natural disciplinario las oficinas de control interno disciplinario de la entidad donde trabaja, al tiempo que también lo puede investigar la Personería y la Procuraduría General de la Nación.

El ejercicio del poder preferente no puede ejercerse de manera caprichosa, esto es en forma discrecional o arbitraria, y por ello la Procuraduría General de la Nación reglamentó el ejercicio de esta institución, disponiendo que la misma se asume de oficio o a petición de parte. De oficio implica que la Procuraduría o la personería según sea el caso, la asume cuando tiene conocimiento del hecho por cualquier medio, o cuando quien la solicita es una veeduría ciudadana, alguna organización no gubernamental o cualquier ciudadano. En este caso, la entidad como quien la solicita, sin ser parte en el proceso, recibe la solicitud y si encuentra razones suficientes para hacerlo, procederá de oficio.

Cuando quien solicita el ejercicio del poder preferente es un sujeto procesal, la Procuraduría o personería si encuentra las razones puede asumirlo bajo el presupuesto de petición de parte. Las motivaciones o razones son las siguientes:

a) Que se esté vulnerando el debido proceso de manera sustancial, de tal manera que se afecten garantías fundamentales, como el derecho de defensa, la administración pronta y cumplida del poder disciplinario, el principio de imparcialidad que se puede alterar para favorecer o desfavorecer al investigado.

En este caso, el ente competente para ejercer el poder disciplinario preferente debe abrir un incidente administrativo en el que debe adelantar las diligencias necesarias a fin de practicar una inspección a la actuación disciplinaria respecto de la cual se pretende ejercer el poder preferente, y dejar constancia en el acta de las actuaciones realizadas, y el funcionario que la practique debe manifestar las razones por las cuales estima que se vulnera o no el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de imparcialidad, o señalar el tipo de injerencia local o de presiones de grupos al margen de la ley que impide el correcto funcionamiento del ejercicio del poder disciplinario.

Así mismo, hay lugar al ejercicio del poder preferente por parte de la Procuraduría o personerías, cuando el caso objeto de investigación tiene amplia connotación en la comunidad, es decir, tiene trascendencia social. Esta trascendencia no pude ser una valoración subjetiva del funcionario investigador, sino que tiene que evidenciarse, es decir, ser notorio y debe señalar la exteriorización de la misma, o sea, qué manifestaciones exteriores y materiales tiene, hechos en que se concretiza etc. Esta valoración no puede basarse o fundarse en motivaciones morales, sino en hechos objetivos materiales susceptibles de comprobación. Por ejemplo, la omisión del Secretario de Movilidad del Distrito de Bogotá D.C., de reglamentar el plan de manejo de tráfico y desvíos, en lugares donde se construyen troncales urbanas, y como consecuencia de eso la maquinaria causa un grave accidente con pérdidas de vidas y en otros casos ocasionando en ese mismo evento lesiones graves tanto físicas como psicológicas a niños escolares que transitaban en el vehículo que los conducía del colegio a la casa o de la casa al centro educativo. La motivación está determinada por el grave peligro público a que fueron sometidos los niños, cuando sus derechos por definición constitucional prevalecen sobre los derechos fundamentales de los demás y el Estado se obliga corresponsablemente a proteger y garantizar su desarrollo armónico e integral, su interés jurídico superior y el conjunto de sus derechos fundamentales.

El ejercicio del control preferente no debe ser asumido sin motivación porque constituiría una vía de hecho, ya que se están tomado decisiones que pueden afectar al funcionario respecto del cual se ejerce el poder preferente, de allí que el funcionario con la competencia activa -Procuraduría-, debe correrle traslado al servidor público que ejerce en este caso la competencia pasiva- Oficina de control interno disciplinario o personería-, para que ejerza su derecho a la defensa y señale las razones previas a tomar la decisión por las cuales considera que no se dan los requisitos para asumir la competencia preferente.

Una primera conclusión indica, entonces que sería importante garantizar el derecho a la igualdad en desarrollo del factor subjetivo de la competencia, de tal forma que para eventuales reformas constitucionales futuras, se asigne la competencia disciplinaria para investigar disciplinariamente a Senadores y Representantes a la Cámara a la Corte Suprema de Justicia para que sea el mismo juez que los investiga penalmente el que conozca de sus faltas disciplinarias, ya que la postulación y elección de los Magistrados no tienen origen en el Congreso de la República.

Así mismo, es pertinente señalar, que existe en cuanto a la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar a los Magistrados del Consejo Nacional Electoral una inexequibilidad sobreviviente, en tanto el numeral 23 del artículo 7º del Decreto Ley 262 de 2002 le asigna al Procurador General de la Nación la competencia para "Conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados del Consejo Nacional Electoral" y de conformidad con el artículo 264 Superior, los miembros del Consejo Nacional Electoral tienen las mismas calidades que los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, y si esto es así el juez disciplinario debe ser el mismo, esto es el Congreso de la República, pues el artículo 264 Ibídem dispone: "El Consejo Nacional Electoral se compondrá de nueve (9) miembros elegidos por el Congreso de la República en pleno, para un período institucional de cuatro (4) años, mediante el Sistema de Cifra Repartidora, previa postulación de los partidos o movimientos políticos con personería jurídica o por coaliciones entre ellos. Sus miembros serán servidores públicos de dedicación exclusiva, tendrán las mismas calidades, inhabilidades, incompatibilidades y derechos de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y podrán ser reelegidos por una sola vez."

Así se desprende del artículo 305 de la Ley 5ª de 1992, al disponer que son atribuciones especiales de la Cámara de Representantes, la de "acusar ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales, a…los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia".

De otra parte, el artículo 312, numeral 1º de la misma ley 5ª de 1992- reglamento del Congreso-le asigna a la Comisión de investigaciones y acusaciones de la Cámara de Representantes la función de…."Preparar proyectos de acusación que deberá aprobar el pleno de la Cámara, ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales a los….Magistrados de la Corte Suprema de Justicia"; y por último el artículo 313 Ibídem, dispone que son atribuciones especiales del Senado de la República…"la de conocer de las acusaciones que formule la Cámara de Representantes contra…Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia…", por las causas constitucionales contenidas en el artículo 233 constitucional que hace referencia a que permanecerán en sus cargos durante el período para el cual fueron elegidos mientras observen buena conducta, tengan rendimiento satisfactorio y no hayan llegado a edad de retiro forzoso.

Por último, sería importante que con el fin de garantizar el debido proceso para eventuales reformas legales, el poder disciplinario preferente sea debatido no por un incidente administrativo que se adelante ante el organismo que pretende ejercer la competencia, esto es la Personería o la Procuraduría, sino ante el órgano judicial competente según la jerarquía de quien pretenda ejercer la competencia disciplinaria preferente, esto es, si es el Procurador General, debe conocerlo el Consejo de Estado, que deberá resolverlo en un término de diez días, y si es el personero debe ser competencia del Tribunal Administrativo correspondiente con jurisdicción en el territorio del municipio en que ejerce el Personero a quien pretende removerse de la competencia, si se trata de un municipio distrito capital de departamento, o ante el juez penal municipal con jurisdicción en el municipio en los casos en que éstos no sean capital de departamento. Lo anterior, para que un tercero sea quien evalúe las causas previa citación a audiencia del funcionario que pretende removerse de la competencia.

La Procuraduría General de la Nación, adelanta el proceso disciplinario, a través del proceso disciplinario ordinario o verbal, cuya naturaleza es de orden administrativo, luego culmina con una decisión o fallo, contenido en un acto administrativo ya sea absolutorio o sancionatorio. Contra el mencionado acto administrativo, una vez ejecutoriado, procede la impugnación judicial, esto es, la demanda ante el juez administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previo cumplimiento del requisito de procedebilidad del agotamiento de la conciliación prejudicial.

Si bien los agentes del Ministerio Público, conforme a la ley y la jurisprudencia constitucional son autónomos, esto es no dependen jerárquicamente de su nominador que lo es el Procurador General de la Nación, no es suficiente la definición legal, porque la autonomía antes mencionada en la raéis en ocasiones puede verse afectada por solidaridad de cuerpo, esto es, cuando la demandada sea la Procuraduría General de la Nación, el Agente del Ministerio Público tanto en la conciliación prejudicial como en el proceso contencioso administrativo actúa en calidad de tal, pero como sujeto procesal de en proceso donde su nominador o un compañero incurrieron en la expedición del acto administrativo, acción, omisión u operación administrativa demandada. De allí, que para evitar que la Procuraduría en los procesos contencioso administrativos no esté representada dos veces, esto es, por el apoderado de la Procuraduría y del Agente del Ministerio Público, lo jurídicamente autónomo e independiente es que en éstos casos sea otro ente como por ejemplo la Defensoría del Pueblo, quien para efectos de la conciliación prejudicial y del proceso judicial sea esta entidad quien oficie como Agente del Ministerio Público.

2. Las relaciones especiales de sujeción de los servidores públicos y de los particulares derivadas del contrato estatal.

Las relaciones generales y especiales de sujeción, constituyen categorías jurídicas que permiten identificar criterios de distinción entre el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario, y el objeto que se pretende garantizar en una y otra disciplina, son los bienes jurídicos que el Estado quiere proteger en la actividad contractual del mismo, así como se busca, que se cumpla el interés jurídico estatal previsto en el régimen jurídico de los contratos estatales para la materialización de sus fines y principios, respectivamente. En el Estado de Derecho contemporáneo, es obvio que las personas respondan por sus conductas cuando estas atenten contra los bienes e intereses que el Estado quiere proteger, y es la razón por la cual, cuando el Estado define una conducta como punible, las personas tienen el deber de actuar o de abstenerse de hacerlo teniendo en cuenta la descripción que realice la norma jurídica en el tipo penal.

En consecuencia, existen conductas que son delitos, que cometen las personas al infringir la ley penal, como es el caso del hurto o el homicidio; pero existen otras que sólo pueden cometer los servidores públicos, o los particulares que ejercen funciones públicas, o que administren, recauden o manejen recursos públicos, como los delitos de peculado, prevaricato, falsedad ideológica en documento público etc., es decir, conductas cometidas por sujetos calificados.

Allí las relaciones generales de sujeción implican un vínculo entre el Estado y un destinatario común que son todas las personas imputables, en cuanto el Estado describe un conducta como punible con la amenaza de que quien incurra en ella le impone una sanción penal. Por ello, en derecho penal no se prohíben las conductas, simplemente se describen para que quienes incurran en ella se les haga efectiva la amenaza: la sanción. Por lo tanto, la impunidad deslegitima el Estado, porque si quien incurre en la conducta no se sanciona pone en evidencia que el Estado no cumple con la amenaza de la sanción, y se convierte la práctica omisiva e impune en un estímulo para quienes tienen por profesión violar la ley.

Las relaciones especiales de sujeción por su parte, se definen como el vínculo existente entre una persona natural y el Estado, en razón a que ostenta la calidad de servidor público, o porque siendo particular la ley le ha otorgado la facultad para ejercer funciones públicas o administrativas. Es así como en derecho disciplinario se afirma que las relaciones de sujeción son especiales y excluyentes, en tanto son estos los sujetos a los deberes funcionales que impone el Estado a sus agentes, ya sea porque ejerza un empleo público o reciba un encargo público estatal. Los demás miembros de la sociedad están excluidos del deber funcional que protege el derecho disciplinario y será el derecho penal el que se encargue de sancionar las conductas de los imputables de una sociedad que infringen la ley penal.

Las relaciones especiales de sujeción en materia disciplinaria hacen que las conductas descritas en los tipos disciplinarios tengan un contenido distinto a los tipos penales, en tanto describe las conductas como deberes y prohibiciones, lo que hace que la naturaleza y dimensión del juzgamiento de la conducta tenga un alcance distinto, ya que en tratándose de faltas graves y leves las descripciones típicas son los deberes funcionales de los sujetos del derecho disciplinario y las prohibiciones que le impone el mismo legislador y la amenaza del Estado se verifica precisamente cuando la persona incurre en una conducta que constituye infracción a deberes, que puede ser porque se incumplió con el deber por vía de acción u omisión, o porque se incurrió en una prohibición que es también el deber de abstenerse de incurrir en la conducta.

Para las faltas gravísimas previstas en el artículo 48 del CDU son igualmente la descripción de conductas que combinan tanto la vía de acción u omisión, que a diferencia del Derecho Penal no se limita sólo a describir conductas, sino que en este caso cada descripción tiene el alcance de imponer un deber, como cuando el servidor público debe imponer una multa o hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, o el deber de declarar la caducidad de un contrato, o de interpretar, modificar, liquidar o terminar unilateralmente el contrato estatal. Pero también la descripción típicamente disciplinaria es el deber de abstenerse, tal como cuando la falta disciplinaria gravísima hace relación a la obtención de indebido aprovechamiento de recursos públicos, que la doctrina conoce como "enriquecimiento ilícito".

De acuerdo al anterior postulado, es como afirmamos que las relaciones generales de la sociedad son incluyentes, es decir, su ámbito de aplicación son todas las personas imputables, y el vínculo de sujeción está determinado por la facultad que tiene el Estado de tipificar las conductas de las personas llevándolas a las categorías de delitos, ejerciendo la facultad de cualificar los sujetos activos del mismo tales como el homicidio en donde el sujeto es indeterminado -cualquier persona-, pero también puede identificarlos como sujetos activos determinados y cualificados como en el caso de los delitos de peculado, prevaricato, en tanto únicamente lo pueden cometer servidores públicos. En las relaciones generales de sujeción el sujeto activo del delito es cualquier persona, mientras que en las relaciones especiales de sujeción el sujeto activo de la falta disciplinaria es cualificado, es decir, sólo puede ser un servidor público o un particular con calidades especiales y es que tenga como deber funcional el cumplimiento de funciones públicas o administrativas conforme a los artículos 25 y 53 del CDU.

Las relaciones especiales de sujeción tuvieron su origen con el nacimiento del constitucionalismo alemán, al difundirse la idea que las relaciones del Estado con sus funcionarios se sujetarían al principio monárquico, esto es, a la discrecionalidad del monarca, en donde el vasallo estaba sujeto al rey. Luego, en el Estado moderno liberal los individuos sujetos de manera especial al Estado por estas circunstancias, asumen unas cargas públicas superiores y distintas a los del resto de ciudadanos que integran la sociedad, que en oposición a las relaciones especiales de sujeción fluyen las relaciones generales de sujeción, predicándose esta última del resto de ciudadanos.

En una segunda etapa, con el surgimiento del Estado liberal y la formación del Estado moderno, que se impone en la segunda mitad del siglo XIX, surgen las relaciones generales de sujeción como un instrumento que permitía someter al Estado a los ciudadanos que no tenían vinculación con él, con esta teoría se transforman las relaciones especiales de sujeción, que daba cuenta de un especial vínculo entre un administrado y el Estado como mecanismo para mantener y dirigir al funcionario en el cumplimiento de sus deberes como se lo exige el ordenamiento jurídico en su condición de servidor público.

Con el surgimiento del Estado interventor, que por requerir de una estructura organizacional compleja por el crecimiento de sus funciones, necesitaba de funcionarios especializados para incidir en la economía y la sociedad. Tales funcionarios necesariamente debían cumplir deberes estatales de alta responsabilidad, para lo cual debían obrar bajo la disciplina y el estricto cumplimiento del deber, conforme lo exige la ética pública; pues el objeto de la nueva función intervencionista estatal es la administración del bienestar, es la razón por la cual se impone la injerencia del poder público para asegurar materialmente los derechos y libertades de los particulares.

Las relaciones especiales de sujeción en el Estado social, democrático, participativo y constitucional de derecho tienen las siguientes características:

a.- Sitúa al funcionario en una posición jurídica distinta a la del resto de los ciudadanos, en tanto le señala el cumplimiento de deberes funcionales vinculados al funcionamiento del Estado que no se lo exige al resto de los ciudadanos.

b.- Le permite al operador jurídico distinguir la potestad sancionadora en general que tiene el Estado en materia penal en cuanto los sujetos activos del delito son todos los imputables, de los sujetos activos de la falta disciplinaria que son los servidores públicos y los particulares con encargos funcionales públicos.

c.- Justifica la aplicación del principio de legalidad y de reserva legal, en cuanto los sujetos del derecho disciplinarios deben tener claro cuales son los comportamientos activos u omisivos constitutivos de falta, y también deben conocer cuales son los órganos competentes para expedir los reglamentos y las normas tanto de carácter disciplinario como de carácter penal.

d.- Permite identificar los alcances de las sanciones disciplinarias y su congruencia, coexistencia o compatibilidad con las sanciones de carácter policivo, penal y fiscal, sin que se vulnere el principio del nom bis in idem, en tanto dada las relaciones de sujeción que aplique, se identifica el bien o interés jurídico que se protege en uno y otro, que necesariamente debe ser distinto. En las relaciones especiales de sujeción radica la importancia de las faltas gravísimas, dado el interés jurídico que se protege con ellas, y el deber funcional incumplido ya por una conducta de acción u omisión de un sujeto activo del derecho disciplinario, es por lo que el CDU las define de manera taxativa, sin dar lugar a que su calificación dependa de un juicio de valor que realice el operador jurídico.

Las conductas categorizadas como faltas disciplinarias, son de una entidad tal, que la infracción al deber contenidas en ellas afectan de manera importante los intereses estatales, y para que exista certeza y seguridad jurídica sobre su contenido y alcance el legislador las ha establecido de manera taxativa, de modo que no es posible graduar su sanción en tanto una vez probada la conducta descrita en el tipo a título de dolo o culpa gravísima, la sanción prevista en ella es la de destitución del cargo, salvo que se haya realizado con culpa grave, evento en el cual la sanción a imponer será la de suspensión en el ejercicio del cargo. La graduación de la sanción sólo es posible cuando la falta sea leve o grave y para la gravísima sólo es posible graduar la sanción de inhabilidad, a través de la técnica de la dosimetría sancionatoria, pues sólo es dable aplicarla en el juzgamiento de las faltas gravísimas, cuando concurran los atenuantes del artículo 43 de CDU, imponiendo la sanción prevista en la norma, pero la inhabilidad general se impondrá según concurran agravantes o atenuantes según las reglas de la sana crítica, y conforme al juicio razonable y proporcional que realice el operador jurídico competente.

Las relaciones especiales de sujeción, encuentran fundamento constitucional en los artículos 6º, 116 y 124. En el artículo 6º en cuanto señala dos principios:

a.- La cláusula general de competencia, que le atribuye a los servidores públicos responsabilidad por infringir la Constitución y la ley, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Lo anterior indica, que el ordenamiento jurídico le atribuye unas funciones a cada servidor público en razón a la naturaleza de la rama, nivel u órgano del poder público en la que se encuentre vinculado, de tal manera que este sólo pueda realizar aquellas funciones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico.

b.- El principio de competencia permite que el servidor público cumpla su deber, sin que exista la posibilidad de omitir el deber de actuar por considerar que tales funciones le corresponden a otro funcionario, salvo los casos de delegación, desconcentración y descentralización, en los que sirve para generar seguridad jurídica a los administrados, debiendo producir el acto jurídico donde se traslada la competencia al funcionario de inferior jerarquía. Este principio se aplica igualmente a los particulares sometidos a las relaciones especiales de sujeción en el sentido que son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, pero ellos pueden realizar todo lo que no les esté expresamente prohibido, es decir, lo no prohibido les está permitido.

El contenido de sus faltas disciplinarias son conductas de prohibición, de deberes y obligaciones; las otras son descripciones típicas penales, que también lo son disciplinarias porque en virtud del artículo 55 del CDU las conductas punibles que realicen los particulares sujetos del derecho disciplinario constituyen faltas siempre que la haya realizado a titulo de dolo en virtud y con ocasión de sus funciones públicas o administrativas u obligaciones contractuales.

Debe precisarse que los particulares que estén sometidos a la relaciones especiales de sujeción, es decir, aquellos que ejercen funciones públicas o administrativas y que son sujetos del CDU, se les aplica de la misma manera el régimen disciplinario que a los servidores públicos, esto es, sólo puede hacer aquello que les autoriza expresamente el ordenamiento jurídico, en tanto las especiales condiciones jurídicas que les asiste en virtud de las cuales ejercen funciones públicas los habilita sólo para realizar lo que el mismo Estado les autoriza conforme a los artículos 210 y 365 y ss. constitucionales y a la Ley 489 de 1998.

Las relaciones especiales de sujeción, se constituyen en un límite constitucional al derecho fundamental previsto en el artículo 16 de la Carta Política, es decir, la tensión existente entre el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y las relaciones especiales de sujeción, se resuelve a favor de este último, ya que la misma norma constitucional señala que este deber-derecho tiene que garantizarse sin mas limitaciones que los que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico que en este caso, lo constituye el límite del servidor público de no actuar conforme a ese derecho, sino en los términos autorizados por la norma que le impone un deber funcional en relación directa o indirecta con el servicio que presta.

Un ejemplo, puede ser el deber de abstenerse de ejecutar en el lugar de trabajo actos contrarios a la moral o las buenas costumbres, o incumplir de manera reiterada sus obligaciones civiles, laborales, comerciales o de familia impuestas en decisiones judiciales, conforme al artículo 35 del CDU.

Este tipo de relaciones contienen un plus de responsabilidad de los servidores públicos frente al Estado y a los asociados, en el que el núcleo esencial de la falta es lo antijurídico, constituido por la infracción a un deber, puesto que el objeto de regulación es la conducta del sujeto activo de la falta. Como corolario de lo anterior, encontramos que el derecho disciplinario cuyo fundamento constitucional lo constituyen los artículos 6º., 123, 124, 118, 256, numeral 3º y 277, numeral 6º de la Carta tiene como objeto la conducta oficial del servidor público o particular sujeto a este régimen, lo cual se determina dentro del servicio al Estado y a la comunidad, que se jura cumplir y su posterior tipificación como falta disciplinaria si se llegaren a infringir por acción u omisión. El reconocimiento de la naturaleza constitucional de las relaciones especiales de sujeción existentes en el derecho disciplinario ha sido objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, que reconoció dicho carácter.

Es necesario señalar, que la doctrina ha venido desarrollando la existencia del principio de permisión a partir del artículo 6º constitucional con un carácter limitado como objeto del derecho sancionador. En la esfera de la reglamentación de la autonomía privada se aplica el postulado de que todo está permitido salvo aquello que está expresamente prohibido; mientras que frente a las competencias de los órganos públicos se aplica el postulado opuesto de que todo está prohibido, excepto lo que está expresamente permitido. En mi opinión, el principio de permisión en Colombia aplica únicamente en aquellos actos o circunstancias en donde la consecuencia jurídica de la realización de la conducta prevista en al norma no sea una sanción penal, o disciplinaria; es decir, el principio de permisión podemos definirlo como la facultad de realizar toda acción u omisión cuya consecuencia no constituya delito, falta disciplinaria conforme al ordenamiento jurídico vigente al momento de su comisión, y tal deber o función no esté expresamente atribuida a otra autoridad.

Así, cuando una norma no le autoriza expresamente una actuación a un funcionario, pero tampoco está asignada o atribuida a otro funcionario público de manera especial, el servidor público que tenga funciones afines a ella, es decir por la naturaleza funcional de la entidad donde labora y por la materia de que conoce su despacho, puede tomar la decisión en virtud del principio de permisión, siempre que en el ordenamiento jurídico no se encuentre prevista para tal conducta una sanción penal o disciplinaria de manera expresa, vale decir, que estemos en presencia de una conducta irrelevante al escenario disciplinario por ausencia de legalidad de la falta o de destipificación de la misma. Las relaciones especiales de sujeción en materia disciplinaria, cuando el objeto a disciplinar son las relaciones contractuales del Estado con los particulares o con el mismo Estado, parte de las personas naturales vinculadas en el contrato que debe ejecutar o cumplir las obligaciones que surgen en desarrollo de la autonomía de la voluntad de las partes, a saber: El Estado siempre actúa a través de sus agentes públicos, que comprometen la responsabilidad de las personas jurídicas de derecho público. Ellos son los servidores públicos que por ser los representantes legales de las entidades públicas o por ser los jefes de las mismas, suscriben los contratos que demanden las necesidades públicas previstas en los planes estratégicos de desarrollo económico y social, y los correspondientes presupuestos de las entidades públicas.

También pueden actuar en representación de las entidades públicas, aquellos servidores públicos en quienes el jefe del organismo ha delegado total o parcialmente la facultad de contratar o adelantar procedimientos de contratación, y también son responsables aquellos servidores públicos, que no comprometen directamente la responsabilidad contractual del Estado, pero que en razón de sus funciones realizan actuaciones tendientes a ejecutar el contrato, tales como el pago del anticipo, el reconocimiento y pago de las cuentas, el recibo de los suministros de bienes y servicios, etc. De otra parte, son sujetos del derecho disciplinario los interventores de los contratos estatales, o los particulares directivos de Administradoras Públicas, Cooperativas o de quienes cumplan los servicios previstos en el artículo 25, 53 del CDU y el artículo 366 de la Constitución Política, que actúan en nombre del Estado y por ende comprometen su responsabilidad contractual; así como los representantes legales de las Corporaciones y fundaciones que promueva el Estado.

Es así, como las relaciones especiales de sujeción en materia disciplinaria, en el caso que nos ocupa, se estructura a partir del principio de legalidad contractual, que no es otra cosa que el deber funcional de todos los agentes del Estado que he señalado y que actúan comprometiendo directa e indirectamente la responsabilidad contractual de este. El deber funcional de estos agentes públicos, es la sujeción a los regímenes de contratación Estatal aplicables en cada caso; su desconocimiento implica infracción al deber, elevado a la categoría de falta disciplinaria que conforme al CDU, constituye falta gravísima como ocurre con todos los comportamientos contractuales descritos en los tipos disciplinarios cuando la conducta ocurre en virtud y con ocasión de la suscripción, ejecución y liquidación de un contrato estatal.

Es importante señalar, que el artículo 44 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, modifica el artículo 53 del Código Disciplinario Único, en cuanto amplía y precisa el alcance de los particulares sujetos del derecho disciplinario al disponer que "El presente régimen se aplica a los particulares que cumplen labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o trasitoria, en lo que tiene que ver con éstas, ya q quienes administren recursos púbicos u oficiales.

Se entiende que ejerce función pública aquél particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Administren recursos públicos aquellos particulares que recauden, custodian, liquidan o disponen el uso de retas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que éstas últimas han destinado para su utilización con fines específicos.

No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva".

Conforme al artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, los consultores de diseños, interventores, supervisores y contratistas asesores externos de prestación de servicios profesionales tanto externos como de apoyo a la gestión son sujetos del derecho disciplinario, para lo cual se les aplicará el régimen del artículo 53 y 55 del CDU.

3. Del deber funcional del sujeto disciplinable al ilícito contractual.

Para determinar los alcances del deber funcional de los sujetos del derecho disciplinario, con relación a las actuaciones de naturaleza contractual, es necesario señalar que el deber funcional no es cosa distinta al contenido obligacional que incorpora una norma jurídica en un caso concreto, que deberá cumplir el servidor público o el particular sujeto del derecho disciplinario cuando debe actuar por vía de acción o de abstención con relación a un contrato estatal. Es decir, es el régimen jurídico de los contratos, que en este trabajo hemos denominado el derecho público de los contratos estatales, que contiene las normas jurídicas que impone el deber ser de la actividad contractual pública, vale decir, el que señala la "contratación debida".

Por oposición a ella, encontramos la "contratación indebida", como ilícito contractual, que parte de la infracción al deber funcional que tienen las partes del contrato de asumir o realizar comportamientos contractuales conforme a derecho. Lo anterior implica que el ilícito contractual, constituye falta disciplinaria, y está inmerso dentro de las relaciones generales y especiales de sujeción: Los sujetos activos de los delitos de contratación indebida serán cualquier persona tanto servidores públicos como particulares que incurran en una conducta ilícita dentro de cualquier fase del contrato estatal. Mientras que si el autor del ilícito contractual es un servidor público o los particulares que contratan en virtud de que son titulares de la función administrativa, además de incurrir en delito responderán por la falta disciplinaria, en virtud del especial vínculo que los une con el Estado.

Como se puede observar, el deber funcional del servidor público pervive en función de la noción de la ética pública que es lo que motiva al legislador a expedir normas jurídicas en tanto este tipo de ética no es incompatible con el derecho, ya que hace mas democrático y transparente el manejo de la cosa pública y por ende mas legítima las decisiones de los servidores públicos. Esta ética ya no está sometida como en la época del oscurantismo al subjetivismo del operador jurídico, sino al derecho, y tiene aplicación el derecho disciplinario nutriéndose no sólo de la sociología jurídica, de la filosofía jurídica sino también de los criterios ontológicos que le aporta la teoría general del derecho

El deber de la persona de actuar conforme a una norma moral está determinada por un conjunto de actuaciones que la sociedad, sus creencias personales, religiosas, políticas o prácticas culturales, le impongan en el sentido de hacer o no hacer, y cuyo incumplimiento tendrá como consecuencia una sanción del grupo social o de la propia conciencia de la persona. Allí en el escenario de la norma moral la persona es autónoma, en tanto se dicta sus propias normas, la conciencia es su propio juez. En el escenario de las normas jurídicas, el hombre es heterónomo, porque es el Estado quien le impone las normas y un tercero -el juez-, quien le impone las sanciones ante su incumplimiento. En el derecho contemporáneo, existe una -ius- regulación del Estado frente a la ética y la moral pública para evitar que se afecte la legitimidad de las instituciones estatales.

En este campo existen las normas jurídicas cuyo contenido es ético y trasciende a la moral, que desde luego es calificada en tanto hacemos referencia a la "moral pública", es decir, el Estado conforme a los valores y principios que protege y que son orientadores de las actuaciones de los servidores públicos cuyo fin es el de construir y desarrollar el modelo de Estado que se pretende alcanzar. Eso conlleva a que el derecho disciplinario conciba el contenido de los tipos disciplinario como conductas descritas en normas jurídicas cuyo contenido son morales y éticas, pero revestidas de un carácter público, de tal manera que su incumplimiento infringe los intereses del Estado y de la sociedad, que las ha tomado como suya. Es lo que se conoce como "ética pública" o "moral pública", que reviste las normas disciplinarias que pretenden blindar la contratación estatal para que esta sea conforme a los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, así: "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad administrativa, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad." (Negrilla fuera de texto) El artículo 88 constitucional, reglamentado por la Ley 472 de 1998 define las acciones populares como mecanismo de "protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, la libre competencia económica."; y el artículo 182 constitucional, por su parte es más contundente al establecer causales de pérdida de investidura de Congresistas, frente a las cuales la Corte Constitucional ha señalado que dichas causales de pérdida de investidura tienen un sentido ético y sustancialmente disciplinario (La negrilla por fuera del texto original)

De lo anterior, podemos colegir que el deber funcional de los sujetos públicos en el contrato estatal elevados a la categoría de ilícito contractual y por ende a falta disciplinaria gravísima por parte de legislador, tiene un alto contenido ético y de moral pública, en tanto el Estado y la comunidad esperan que los servicios, bienes, obras y los recursos públicos que se invierten a través del contrato estatal, se ejecuten conforme a los postulados de la buena fe y de los principios de la función administrativa, de los intereses generales y públicos de la comunidad, y para que tales actuaciones sean con eficiencia, imparcialidad y transparencia necesariamente deben ser administradas conforme a las reglas de lo que el legislador considera es la ética y la moral pública. Pero debe tenerse en cuenta, que el contrato estatal es el negocio jurídico mas interdisciplinario de las actuaciones públicas, pues en ella está comprometida un amplio margen de conocimientos del saber que trascienden a lo jurídico, pues en los requisitos previos y presupuestos legales, existen requisitos y estudios de contenido social, ambiental, predial, de geología, topografía, de suelos, erodabilidad, drenajes, resistencia material, estructura material, diseños, estructuras arquitectónicas, componentes de obra, cronogramas de obras y de metas físicas que deben ser producidos por la áreas y dependencias de las entidades públicas competentes, o revisadas por los profesionales expertos, razón por la cual opera el principio de confianza, el principio de especialidad y de división del trabajo, que se traduce en que el para producir una actuación debe soportarse y aportarse todos los requisitos previos exigidos por el ordenamiento jurídico, razón por la cual no le es dable al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica como tampoco al ordenador del gasto contractual dudar de la idoneidad de cada uno de los documentos aportados, pues recordemos que en materia disciplinaria opera el principio de responsabilidad subjetiva, esto la responsabilidad por el hecho propio, y no por el hecho ajeno.

Serán los responsables de los estudios y diseños y de la ejecución de la obra, del seguimiento del cronograma de obras y de metas físicas, los encargados de certificar tanto al jefe de la Oficina Jurídica como al ordenador del gasto de la Entidad, el desarrollo del proyecto, el cumplimiento o incumplimiento del contrato en materia de ejecución, de establecer la conexidad que existe entre unas obras y otras para efectos de autorizar, aprobar y suscribir las adiciones a los contratos, las actas de mayores cantidades de obras y los contratos adicionales.

De allí que en materia disciplinaria, si queremos honrar el principio de responsabilidad subjetiva, no hay forma de exigirle al Jefe de la Oficina Jurídica que se abstenga de autorizar, aprobar o suscribir una actuación contractual, cuando los requisitos y presupuestos previos para tomar la decisión, están elaborados y certificados por los profesionales y dependencias competentes, porque lo contrario sería aceptar que el derecho tiene la virtud de exigir lo imposible, por encima del principio de distribución de competencias, del principio de especialidad y de división del trabajo, pues el derecho como conjunto de norma que integran el ordenamiento jurídico está para exigir lo posible, al punto que existen eventos en que la norma autoriza actuar al servidor público en determinado momento cuando no se le puede exigir una conducta distinta a la realizada y es lo que se conoce como la inexigibilidad de otra conducta.

La ética pública se logra con la exigencia que hace el legislador a los servidores públicos de cumplir con los deberes impuestos en los códigos de conducta, que en razón a la intensidad con que el Estado quiere garantizar los intereses jurídicos las califica de faltas leves, graves y gravísimas. La importancia que da el legislador disciplinario al contrato estatal, se evidencia cuando en el artículo 48 del CDU, estableció como falta gravísima todos los comportamientos contractuales de los servidores públicos y de los particulares que actúan como interventores, o como prestadores de los servicios públicos previstos en el artículo 366 de la Constitución Política, y que ha regulado la Ley 99 de 1993 en materia ambiental; la ley 142, 143 de 1994 y 689 de 2000 – aseo, acueducto, alcantarillado, saneamiento ambiental; con excepción de los servicios de telecomunicaciones, energía y gas en materia de servicios públicos domiciliarios; y la Ley 30 de 1992, Ley 115 de 1994 para la educación superior, preescolar, primaria, media y secundaria; la Ley 10 de 1990, 100 de 1993 en materia de seguridad social en salud, incluyendo la Ley 715 de 2001 sobre sistema nacional de participación en salud y educación.

El Consejo de Estado ha venido reafirmando el carácter ético de las faltas disciplinarias descritas por el legislador, al establecer que "mientras en el proceso penal se busca preservar bienes sociales amplios, en el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de esta frente a normas administrativas de carácter ético, destinadas a proteger la eficiencia y la moralidad de la Administración pública". De esta manera las normas éticas se convierten en jurídicas, y su contenido es instrumentalista y finalista.

El concepto de deber funcional, necesariamente nos conduce a definir dos instituciones jurídicas:

(i) De una parte, la norma legal que establece la obligación del cumplimiento de una obligación de hacer o no hacer a una persona, es decir, el deber contenido en una norma de derecho positivo.

(ii) De otra parte, el sujeto pasivo de la imposición de un deber, que al ser objeto de estudio del derecho disciplinario no puede ser una persona indeterminada, sino que el deber se impone a una persona cualificada y determinada, que son los servidores públicos y a los particulares ya como deberes o como obligaciones contractuales.

El deber se califica de funcional porque se impone en razón a la competencia de un servidor público, para realizar actuaciones y tomar decisiones sobre una materia determinada. Estos asuntos, están previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos y se constituyen en el marco de acción de los servidores públicos, cuyo límite entendemos es la noción de empleo; que se define como el conjunto de funciones, deberes competencias, procedimientos y responsabilidades que le asigna el ordenamiento jurídico de manera específica a una persona que previa posesión del cargo entra legítimamente a ejercer las funciones contenidos en este.

En nuestro ordenamiento jurídico, la acepción empleo se utiliza de manera sinónima con el de cargo público, por tanto en el derecho disciplinario tiene las mismas consecuencias, y no produce efecto distinto cuando se utiliza una u otra terminología, pues así lo ha venido sosteniendo el Consejo de Estado de manera reiterada y la Constitución Política al disponer en su artículo 122, que "no habrá en Colombia empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento", y seguidamente concluye la misma norma: "Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben".

Comoquiera que la Constitución y la ley autorizan a los particulares para ejercer funciones públicas y administrativas, y la de prestar servicios públicos directamente o mediante concesión, dada la naturaleza pública de los servicios que prestan, existen cargas públicas que deben soportar los particulares, y con ellas surgen deberes que tienen que ser también funcionales en tanto se los asigna el ordenamiento jurídico y los convenios administrativos en virtud de los cuales los particulares actúan en nombre del Estado y se les traslada competencia y titularidad de funciones administrativas públicas.

El ilícito disciplinario contractual, es una conducta elevada a la categoría de falta disciplinaria cuyo contenido tiene tres dimensiones:

(1) La contrariedad de una conducta con el derecho, es decir, la ilicitud deriva de la prohibición de determinado comportamiento y la responsabilidad se deriva porque el sujeto realizó -acción-, la conducta teniendo el deber de abstenerse.

(2) La contrariedad no es con el derecho en general, sino específicamente con el ordenamiento jurídico disciplinario que impone la necesaria relación entre conducta y deber, esto es hacer todo lo que esté expresamente permitido o autorizado y abstenerse de realizar lo prohibido, ya que hacer lo contrario es no actuar conforme a los principios de la ética pública que debe orientar el manejo de la cosa pública.

(3) La materia jurídica o el objeto sobre el cual recae el comportamiento ilícito, y es la actividad contractual de la administración. En síntesis, el ilícito disciplinario contractual es la realización de una conducta contraria a derecho por parte de una persona imputable, descrita en la norma jurídica como el deber de actuar o de abstenerse -acción u omisión- frente a la actividad contractual de la administración en la fase de preparación, ejecución y liquidación del contrato estatal.

Así las cosas, cuando el legislador expide un Estatuto de Contratación Estatal, tiene como finalidad que de una parte el Estado satisfaga los intereses generales de la comunidad prestando de manera eficiente y transparente los servicios a cargo; así mismo, el particular contratista, debe colaborarle al Estado en la consecución de esos fines, pero percibiendo desde luego su utilidad.

Cuando los servidores públicos actúan contrariando esos fines, desconociendo el ordenamiento jurídico, o porque actuando dentro de este, el contrato una vez ejecutado no satisface los resultados esperados, tal comportamiento recibe la denominación de ilícito disciplinario contractual, y a ello el CDU le atribuye una consecuencia jurídica: la sanción disciplinaria. De allí, que exista una relación entre contratación indebida y corrupción, a la manera como lo define Adela Cortina: La Corrupción, "es entendida como el fenómeno por el cual el funcionario público es impulsado a actuar de modo distinto a los estándares normativos del sistema para favorecer intereses particulares a cambio de una recompensa".

Con el surgimiento del Estado interventor y con el advenimiento del Estado competidor, en donde este es un agente mas del mercado, debido a que el artículo 333 Superior, estableció como derecho fundamental la libertad de empresa, la iniciativa privada y la libertad económica sin mas requisitos que los expresamente previsto en la ley, el Estado contemporáneo se puede definir como un Estado tanto contratista como contratante, y de allí que sea necesario que el derecho disciplinario se ocupe de las conductas contractuales como su objeto de protección, ya que en la preparación, ejecución y liquidación de los contratos se realizan conductas oficiales de los servidores públicos estatales, como también conductas oficiales de particulares a quienes se les ha impuesto deberes funcionales con relación a este negocio jurídico.

El contrato estatal según su tipología tiene diversos fines, que desde luego todos son públicos, y es el caso del contrato de obra pública, el de prestación de servicios de salud, educación, concesión de obras, bienes y servicios, en donde se puede afirmar que tiene como fin satisfacer necesidades generales o de interés público, es decir, es un instrumento para realizar o materializar la justicia social. Pero los contratos estatales de fiducia pública, encargo fiduciario, suministro de bienes y servicios entre otros, para el funcionamiento de las entidades públicas, si bien sus fines son públicos, no se puede afirmar que estos sean un instrumento de justicia social.

Esto es importante precisarlo porque en atención a los fines que persigue cada tipología contractual, se determinan las esencialidades propias del juicio de responsabilidad disciplinaria cuando se investiga cada conducta o comportamiento ilícito contractual. Existen contratos estatales cuyo objeto tiene como destinatarios directos los miembros de la comunidad, pero existen otros cuyo fin es el de obtener rendimientos financieros como es el de fiducia pública, luego la diferencia entre los primeros y los segundos es que en uno el contrato tiene el fin de realizar justicia social, mientras que el segundo es el de fortalecer el papel del Estado competidor en una economía de mercado.

Por eso, no se comparte la definición extrema o absoluta que hace del contrato estatal el Profesor JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS, al señalar: "El contrato es ante todo y por sobre todo una herramienta para lograr justicia social".

Tal precisión es relevante, para cuando se este realizando un juicio de responsabilidad disciplinaria, no se puede tener en cuenta esta definición genérica para juzgar todos los comportamientos con la misma consideración como si no existiera diferencia entre ellos, ya que las obligaciones en los contratos de concesión, de prestación de servicios públicos, de mantenimiento de bienes de uso público tienen mucha mayor relevancia para los administrados que los contratos de mantenimiento de un bien fiscal que sólo lo utiliza los agentes estatales como los vehículos para el transporte de los gobernadores, alcaldes y secretarios de despacho.

En cuanto a la acusación del artículo 5º. de la Ley 734 de 2002, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-948 de 2002, con ponencia del Dr. Álvaro Tafur Galvis, declaró la exequibilidad de la norma con el siguiente argumento:

Para la Corte…resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública. El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria. Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines.

De conformidad con el pronunciamiento de la Corte Constitucional, se tiene que si bien declaró la exequibilidad pura y simple del artículo 5º de la ley 734 de 2002, el Alto Tribunal estimó que las faltas disciplinarias no pueden ser de mera conducta, sino que como lo exige la norma y lo precisa la Corte, el contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines, de tal manera, que el juzgador disciplinario debe establecer en que grado o medida la conducta alteró o perturbó el correcto funcionamiento de la gestión pública.

El deber funcional, se predica de los servidores públicos en cualquiera de sus categorías, esto es empleados públicos, trabajadores oficiales, miembros de corporaciones públicas y servidores de periodo fijo, ya sea de carácter permanentes o transitorios, esto es, los particulares que actúan como servidores públicos transitorios como los son los jurados de la mesas de votación, miembros de comisiones de escrutinios electorales, los miembros de las juntas o consejos directivos, miembros de comisiones gubernamentales etc. Los deberes funcionales, están descritos siempre en una norma jurídica, cuyo punto de partida es la actuación compleja constituida por el acto de nombramiento o elección del servidor público, junto con el acto de posesión para el ejercicio del cargo o empleo público, y en tratándose de trabajadores oficiales, el acto que lo vincula al deber funcional es el contrato de trabajo celebrado con el ente estatal, del que hace parte el reglamento interno de trabajo, aprobado por un acto administrativo expedido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Pero en tratándose de los contratistas estatales, conforme a la Ley 1474 de 2011, son sujetos del derecho disciplinario, los contratistas de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión; los contratistas estatales sin importar su tipología, cuando tienen como obligaciones, el ejercicio de actividades propias de la función pública o administrativa, delegada, transferida, desconcentrada, asumida o atribuida al contratista estatal; así como también son sujetos del derecho disciplinario los contratistas de consultorías, cualquiera que sea su modalidad, esto es, conforme al numeral 2o del artículo 32 de la ley 80 de 1993, los que tengan como objeto alguna de las siguientes actividades o combinación de ellas:

a. Los contratos de consultoría que tienen por objeto los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión.

b. Los contratos de consultoría que tienen por objeto los estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos.

c. Los contratos de consultoría que tienen por objeto las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

d. Los contratos de consultoría que tienen por objeto la interventoría.

e. Los contratos de consultoría que tienen por objeto la asesoría técnica, jurídica, económica o financiera, que implique el cumplimiento de obligaciones a través de la entrega de productos que constituyan esquemas para que las entidades públicas realicen sus propios productos, tales como la asesoría técnica para que las entidades públicas directamente realicen el rediseños, adaptaciones, ajustes y complementaciones. La asesoría económica para que la entidad directamente realice estudios de mercado, estudio de precios, o para la colocación de un producto de la entidad en el mercado; la asesoría para que las entidades hagan directamente la valoración de la empresa, de sus activos etc. Y la asesoría jurídica en la modalidad de consultoría, que implica la elaboración de productos tales las minutas de los contratos, pliegos de condiciones, la integración de comités evaluadores y asesores de los procesos de selección y de sus ofertas de las entidades estatales.

f. Los contratos de consultoría que tienen por objeto la gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Debe tenerse en cuenta, que no se puede confundir el objeto y las obligaciones generales y especiales de los contratos de prestación de servicios profesionales, de los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, con los contratos de consultoría bajo la modalidad de asesoría técnica, jurídica, económica y financiera ya que entre ellos existen aspectos comunes y diferencias, así:

Los contratos de prestación de servicios profesionales y los contratos de apoyo a la gestión con los contratos de consultoría tienen aspectos comunes, como que los contratistas son sujetos del derecho disciplinario conforme a los artículos 53 y 55 de la ley 734 de 2002 y la Ley 1474 de 2011cuando son personas naturales, y cuando los contratistas son personas jurídicas, uniones temporales o consorcios o promesas de sociedades futuras, los sujetos del derecho disciplinario, lo son los representantes legales y los miembros de la junta o consejo directivo tanto de las personas jurídicas cuando son contratistas singulares, como los representantes legales de la unión temporal, consorcio, promesa de sociedades futuras, los representantes legales y miembros de las juntas o consejos directivos de cada uno de los miembros del contratista plural.

La diferencia entre los contratos de prestación de servicios profesionales, contratistas de prestación de servicios de apoyo a la gestión con los contratos de consultoría en cualquiera de sus modalidades, es que mientras los primeros tienen como mecanismo de selección la contratación directa sin importar la cuantía; los de consultoría si es de menor o mayor cuantía el mecanismo de selección del contratista es el concurso de méritos; y si es de mínima cuantía, el procedimiento de selección del contratista es el denominado por la Ley 1474, como procedimiento de mínima cuantía.

En cuanto al objeto, obligaciones generales y especiales existen diferencias entre los tres tipos de contratos a saber:

a.- El contrato de prestación de servicios profesionales. El procedimiento de selección es la contratación directa, el contratista es sujeto de control disciplinario, sus faltas y sanciones son las previstas en el artículo 53 y 55 de la Ley 734 de 2002 y la Ley 1474 de 2011, responden en materia disciplinaria, penal, civil y fiscalmente por los conceptos que emita y por los juicios y productos que emita y entregue al contratante estatal en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, por los errores en que haga incurrir a la administración cuando emita un concepto que sea acogido por la entidad contratante y con fundamento en él se tome una decisión.

El contratista debe acreditar la capacidad, idoneidad y la experiencia requerida para desarrollar el objeto del contrato. La capacidad está dada en razón a que el contratista no esté incurso en causal alguna de impedimento, la idoneidad está determinada por la acreditación del título de educación técnica, tecnológica o profesional en el evento en que el ejercicio de la actividad esté regulado por el ordenamiento jurídico, que exija el correspondiente título de idoneidad para el desarrollo de la actividad respectiva, y la experiencia debe ser definida por la entidad en el pliego de condiciones, teniendo en cuenta el objeto, las obligaciones y las actividades a ejecutar y requeridas por la entidad pública.

El mencionado contrato, no implica una relación de subordinación laboral, de dependencia jerárquica entre el contratante estatal y el contratista particular, como tampoco implica una afectación de la autonomía profesional, o sometimiento a un horario laboral específico, sin perjuicio, que las partes pueden pactar como obligación del contratista la dedicación exclusiva de éste al asunto objeto del contrato que implicaría que no podría suscribir otro contrato que tenga como objeto la realización de las mismas actividades en otra entidad pública.

b. El contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, es del mismo género de los contratistas de prestación de servicios profesionales, y en razón a ello se parecen en que el mecanismo de selección es la contratación directa, pero se diferencia fundamentalmente en dos cosas: La primera que el cumplimiento de las obligaciones implica el apoyo a la gestión administrativa de la entidad, lo que exige que el contratista solo pueda ejecutar sus obligaciones dentro del horario que le fije la Entidad, por ejemplo el contratista que trabaje en la caja o facturación de un centro médico estatal, en donde debe trabajar dentro del horario que le fije la entidad por el sistema de turnos, o el que ejecute obligaciones en la sala de urgencia de un hospital o clínica pública. La segunda diferencia, es que el contratista de apoyo a la gestión en razón a sus obligaciones, la idoneidad la acredita si para el ejercicio de la actividad la ley exige un título de idoneidad, permiso, licencia o autorización; pero si se trata de labores operativas, administrativas o de servicios generales, si no se exige requisito legal para el desarrollo de tales actividades, basta que por cualquier medio acredite su arte u oficio, tal como el plomero, cerrajero, carpintero etc.

c. Existe otra modalidad de contratista de prestación de servicios, denominado servicios artísticos, que no es sujeto del derecho disciplinario y cuya obligación es la realización de presentaciones artísticas, tales como la contratación para un evento cultural de Diomedez Diaz el artista Vallenato, o de Shakira.

CONCLUSIÓN CAPÍTULO PRIMERO.

La primera conclusión que podemos compartir, en relación con el derecho disciplinario de los contratos estatales y la falta disciplinaria en particular, es que el derecho disciplinario como parte del derecho sancionatorio que emana del principio del derecho público denominado ius puniendi estatal, tiene como uno de las actuaciones de la que es parte los titulares de la función administrativa, el contrato estatal.

Nos referimos al contrato estatal, como una de las formas bilaterales de manifestación de la voluntad de la administración, teniendo en cuenta que en los contratos interadministrativos, son dos voluntades estatales las que concurren, pero en los contratos estatales propiamente dichos celebrados entre el Estado y un particular, si bien la bilateralidad se concreta en la concurrencia de la voluntad pública con la privada, el contrato estatal de todas maneras se perfecciona con la voluntad de la administración pública, sin perjuicio de la voluntad privada.

Como quiera que todo objeto de un contrato estatal, tiene la esencialidad de servir de instrumento para materializar los principios y postulados del Estado social de derecho, surge la necesidad entonces, como mecanismo de protección de la correcta marcha y funcionamiento de la gestión pública, que el derecho disciplinario se encargue de tipificar aquellos comportamientos de los gestores contractuales sujetos de este derecho sancionatorio, en procura de establecer sanciones para quien infrinja los principios y reglas de la contratación estatal.

De allí, que la primera categoría jurídica de ese derecho disciplinario de los contratos estatales, la constituya la falta disciplinaria, en tanto y en cuanto es en ella donde se concreta la vulneración a los con la actividad contractual de las administraciones publicas.

De allí, que la primera gran afirmación, es que mayoritariamente todas las faltas disciplinarias contractuales son de naturaleza abierta, esto es, que el Código Disciplinario Único , describe tipos disciplinarios contractuales en términos genéricos, en donde se requiere para poder estructurarlos, que el operador disciplinario se remita al Estatuto General de Contratación Estatal, a sus decretos reglamentarios, a los regímenes especiales de contratación y a otras normas aplicables a los contratos estatales, tales como las normas ambientales, presupuestales, normas técnicas, tributarias etc. Por excepción vamos a encontrar tipos disciplinarios contractuales cerrados, en donde basta con la descripción que del tipo hace la norma para estructurar la falta.

Finalmente debo concluir, que mientras existe deber funciona para los servidores públicos sujetos del derecho disciplinario, para el particular contratista sujeto de la acción disciplinaria estatal, existe deber obligacional, esto es el cumplimiento de las estipulaciones o compromiso adquirido por el contratista en cada uno de los contratos, ya sea de prestación de servicios profesionales, contratista de prestación de servicios de apoyo a la gestión, de consultoría en cualquiera de sus modalidades, o de un contrato estatal que implique el ejercicio de funciones públicas o administrativas en virtud de la delegación, desconcentración, atribución o estipulación contractual.

El juzgamiento disciplinario en relación a los contratos de prestación de servicios profesionales, cualquiera que sea su modalidad ofrece mucha dificultad desde la óptica de la seguridad jurídica, y se trata de que para el legislador es suficiente, establecer en la Ley la definición de la tipología del contrato, el procedimiento de contratación directa, y los requisitos de capacidad, idoneidad y experiencia, pero para el juzgamiento del mismo, existe el problema jurídico de que no existe norma jurídica que tase los honorarios, de tal manera que cualquier metodología que utilice la entidad pública, puede ser cuestionada por el operador disciplinario y en la práctica lo que se presenta es es que los operadores disciplinarios siempre ven con cierta desconfianza la celebración, ejecución y remuneración de los correspondiente contratos de prestación de servicios.

De allí, que la incertidumbre jurídica mientras el legislador o el reglamento no se ocupe de ello, deja a las entidades públicas en manos de la interpretación del operador disciplinario de turno, que siempre se amparará en los debates doctrinarios y jurisprudenciales acerca de los requisitos de capacidad, experiencia e idoneidad y el mecanismo de tasación de honorarios, frente a los cuales la ley poco regula, pero que frente el tema la doctrina y la jurisprudencia entre sí no se ha podido poner de acuerdo mientras que el operador disciplinario acogiendo cualquiera de ellas, decide en algunos casos absolver a los servidores públicos que celebren éstos contratos y en otros eventos por los mismos hechos circunstancias de tiempo, modo y lugar decide sancionarlos en ocasiones frente a varios contratos celebrados por la misma Entidad.

CAPÍTULO SEGUNDO

NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LA FALTA DISCIPLINARIA DERIVADA DEL CONTRATO ESTATAL

Definido como está el Derecho Disciplinario, corresponde analizar en qué consiste la falta disciplinaria como categoría jurídica del Derecho Disciplinario, cuál es su naturaleza, su estructura; para luego realizar un estudio sistemático del CDU con el Derecho de los Contratos Estatales, y establecer entre ellos una simbiosis, que en términos de responsabilidad jurídica de carácter sancionatorio, no es otra cosa, que el juzgamiento disciplinario de los comportamientos o conductas de los sujetos contractuales que igualmente son sujetos del derecho disciplinario. La responsabilidad subjetiva que de ella se puede establecer es de naturaleza pública-disciplinaria y de carácter sancionatoria.

1. Noción, concepto y naturaleza de la falta disciplinaria en el Código Disciplinario Único- Ley 734 de 2002-.

La falta disciplinaria, es formalmente la descripción taxativa que hace el legislador en virtud del principio de reserva legal -artículos 29, 150 numeral 2 y 10 Superiores-, de las conductas de los servidores públicos o de los particulares sujetos del derecho disciplinario en relación a las competencias funcionales de carácter público que le corresponden, ya directa o indirectamente. Directamente porque los funcionarios en razón a la norma jurídica que le asigna la competencia realiza una conducta típica disciplinaria ya por acción u omisión, o porque la realiza indirectamente, esto es, porque es coautor en el grado de determinador, o porque la conducta se realizó por la omisión de no ejercer el control de tutela o el control jerárquico que le corresponde a ciertos servidores públicos en razón al cargo directivo que ejerce dentro de la estructura del Estado o al interior de las entidades estatales. Desde el punto de vista sustancial, la falta, es la descripción de una conducta que afecta en alto grado e intensidad los intereses jurídicos estatales, que se concretizan en la afectación de los principios constitucionales de la función administrativa, previstos en el artículo 209 Superior.

De otra parte, existen conductas de los sujetos del derecho disciplinario en el grado de acción u omisión, que constituyen faltas disciplinarias que tienen una relación directa con el deber funcional contenido en la norma jurídica que le señala la competencia, con otras conductas de sujetos que tienen una relación indirecta con determinado asunto, pero que igualmente constituye falta disciplinaria. En el caso de los contratos estatales, podemos explicar la relación indirecta de la conducta con el contrato, en el sentido que el Jefe de un organismo público contratante o contratista incurre en una conducta como la de suscribir un contrato sin el certificado de disponibilidad presupuestal, desde luego la falta será gravísima, grave o leve en el grado de acción u omisión, en cuanto vulneró el deber funcional contenido en el Estatuto General de Contratación que se lo prohíbe e incurrió en el ilícito contractual dada la antijuridicidad material, en cuanto el comportamiento contractual sea contrario al ordenamiento jurídico, y la culpabilidad está dada por el grado reproche que merece el justiciable como autor de la conducta en cuestión.

Pero existe igualmente la conducta del pagador de la entidad contratista, que teniendo el deber funcional de cancelar las cuentas que le presente el contratista según el cronograma de pagos estipulados en el contrato, no lo hace en el tiempo establecido, y por ello la Entidad pública tuvo que pagar más de lo debido inicialmente, porque se pactó que este incumplimiento la hacía incurrir en intereses moratorios.

Este ingrediente fáctico, hace que el funcionario-pagador del Estado contratante, sea responsable disciplinariamente sin que haya intervenido en la selección, suscripción y ejecución del objeto mismo del contrato, ya que con su actuación se afectó el interés jurídico que protege el Estado en el cumplimiento de las estipulaciones contractuales. Si bien no tiene dentro de sus funciones la competencia de comprometer la responsabilidad contractual del Estado, de contratar, hacer interventorías etc.; sí tiene la facultad de realizar actuaciones con ocasión del contrato que de actuar teniendo el deber de abstenerse o de abstenerse teniendo el deber de actuar, afectan los intereses jurídicos del Estado y debe intervenir el ius puniendi del Estado, activando la acción disciplinaria para investigar, estableciendo el tipo de responsabilidad y de sanciones que le corresponda al sujeto disciplinario.

El conjunto de las faltas disciplinarias junto con la definición de los principios rectores, y las sanciones previstas para las mismas, constituyen lo que conocemos como el derecho disciplinario sustancial. En relación con la dosificación de los tipos, existe diferencias entre las faltas disciplinarias gravísimas con las faltas graves y leves, ya que las primeras son listadas y taxativas, y el operador jurídico frente a ellas en el ejercicio de la adecuación típica sólo le corresponde verificar la existencia del presupuesto de hecho y adecuarlo al precepto del tipo disciplinario, y si se encuadra, estaríamos frente a la existencia de una falta disciplinaria gravísima.

Es decir, que el proceso de adecuación típica en una falta disciplinaria es de carácter técnico-científico como lo señala la dogmática jurídica, y la tarea del operador normativo es hacer el encuadramiento jurídico. Es una tarea técnico-científica porque la conducta específica es objetiva, depende de un lenguaje convencional, es decir, lo que la sociedad y la lengua castellana entiende como tal o cual comportamiento. Es Jurídico, porque ese comportamiento objetivo lo encuadra en el tipo disciplinario y frente al derecho se establece la existencia de un comportamiento objeto de una investigación para atribuirle o no responsabilidad de tipo sancionatorio disciplinario.

De otra parte, es una adecuación típica que se apoya en los desarrollos de la ciencia forense, porque en ella el operador debe hacer valoraciones y juicios desde las ciencias auxiliares del Derecho, vale decir, de la Medicina, debiendo profundizar en sus ramas, así como en otras ciencias como la Odontología, la Antropología, la Balística, Grafología, las Ciencias Contables y Financieras etc. Desde luego, existen igualmente diferencias sustanciales entre las faltas gravísimas con las graves y leves, y están dadas porque las primeras contienen ingredientes y deberes funcionales de alta intensidad, en tanto exigen un mayor nivel de protección jurídica ya que tanto los bienes e intereses del Estado que se proponen proteger, son de los fines esenciales del Estado social y democrático de derecho, así como también son el núcleo esencial sobre los cuales se edifica el Estado, el derecho y las garantías procesales.