El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (Colombia)

TRATADO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EN EL DERECHO DE LOS CONTRATOS ESTATALES

TOMO III

TEORÍA Y DOGMÁTICA DE LA FALTA CONTRACTUAL

Y DERECHO DISCIPLINARIO DE LOS CONTRATOS ESTATALES

Ediciones Doctrina y Ley Ltda

Bogotá, D.C.

TRATADO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EN EL DERECHO DE LOS CONTRATOS ESTATALES

TOMO I

RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES Y DE LOS RIESGOS EN EL DERECHO CONTRACTUAL COLOMBIANO

"Sobre la responsabilidad patrimonial en los contratos de obra pública y concesión de infraestructura del transporte"

TOMO II

TEORÍA Y DOGMÁTICA DE LA FALTA CONTRACTUAL

Y DERECHO DISCIPLINARIO DE LOS CONTRATOS ESTATALES

"Sobre la seguridad jurídica en la gestión contractual del Estado, adecuación y tipificación de la falta contractual, y el rol del derecho disciplinario sustancial en el juzgamiento de las faltas disciplinarias pre-contractuales, contractuales y post-contractuales,conforme a la Ley 1447 DE 2011, modificatoria de la Ley 43 de 1990, Ley 80 de 1993, Ley 87 de 1993, Ley 599 de 2000, Ley 610 de 2000, Ley 678 de 2001, Ley 734 de 2002, Ley 906 de 2004, Ley 1150 de 2007; y las Leyes 1437, 1438 y 1453 de 2011"

TOMO III

EL CONTROL FISCAL A LA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES

"Del proceso auditor y de responsabilidad fiscal por causa del daño patrimonial derivado de la gestión pre-contractual, contractual y post-contractual del Estado, conforme a la Ley 1447 de 2011, modificatoria de la Ley 43 de 1990, Ley 80 de 1993, Ley 87 de 1993, Ley 599 de 2000, Ley 610 de 2000, Ley 678 de 2001, Ley 734 de 2002, Ley 906 de 2004, Ley 1150 de 2007; y las Leyes 1437, 1438 y 1453 de 2011"

TOMO IV

EL CONTROL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LOS CONTRATOS ESTATALES, LA JUSTICIA ARBITRAL Y LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS.

"De las controversias contractuales, las acciones contractual, ejecutiva, nulidad simple, de restablecimiento del derecho, reclamaciones económicas administrativas, la justicia arbitral y de los mecanismos de resolución de conflictos por causa de la gestión pre-contractual, contractual y post-contractual del Estado, conforme a la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 446 de 1998, Ley 640 de 2001 y Leyes 1437 y 1474 de 2011".

TOMO V

CONTROL PENAL DE LOS DELITOS DE CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS ESTATALES

"Aspectos sustanciales y procesales de la investigación, imputación, acusación y juicio oral en el sistema acusatorio por causa de la gestión contractual del Estado y de los particulares; y de su concurso con los delitos contra la administración pública, la fe pública y la eficaz y recta impartición de justicia, conforme a la Ley 599 de 2000, Ley 600 de 2000, Ley 906 de 2004, Ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007 y Leyes 1453 y 1474 de 2011"

Presentación

Con el apoyo la casa Editorial Doctrina y Ley, me permito en ésta oportunidad presentar el Tomo II de la obra La Responsabilidad Contractual en el Derecho de los Contratos Estatales, titulado "Teoría y Dogmática de la Falta Contractual y Derecho Disciplinario de los Contratos Estatales", donde he tenido la oportunidad de desarrollar la teoría del derecho disciplinario, en especial de la falta disciplinaria como categoría jurídica de esta disciplina del derecho sancionatorio, cuando tiene como objeto material la realización de una conducta de un sujeto disciplinable en virtud de las relaciones especiales de sujeción, cuando con ocasión o en razón a sus deberes funcionales y conforme a la categoría jurídica de tipicidad, autoría y participación incurre en un comportamiento ya en la actividad pre-contractual, contractual y postcontractual del Estado ya como autor, coautor, interviniente o partícipe o determinador de una falta disciplinaria contractual.

En este trabajo académico-investigativo, que he venido desarrollando durante los últimos diez años, analizo las distintas categorías teórico-jurídicas del derecho disciplinario, así como del derecho de lo contratos estatales desde la perspectiva de los distintos regímenes de contratación estatal, mostrando la evolución de la jurisprudencia Superior y Contencioso administrativa de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado respectivamente; así como de la doctrina desarrollada por la academia y la misma Procuraduría General de la Nación sobre los distintos institutos, categorías y tópicos de que se ocupa el derecho disciplinario y el derechos de los contratos estatales.

Así mismo, con este trabajo tengo la oportunidad de enrriquecerlo con mi experiencia en el derecho disciplinario y la contratación estatal en los distintos roles que he ejercido alrededor de éstas disciplinas durante 17 años de mi mi vida profesional como estudiante de preparado y posgrado, Abogado, investigador y profesor en derecho disciplinario y contratación estatal, servidor público titular de competencias para el ejercicio de la acción disciplinaria en asuntos contractuales de la Procuraduría General de la Nación, como servidor con funciones de Ministerio Público en la Procuraduría Novena Judicial Administrativa ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como Asesor Proyectista de conceptos de Intervención de la Procuraduría General de la Nación ante los procesos de inexequibilidad que se surten ante la Corte Constitucional; servidor público titular de control fiscal a la gestión contractual en la Contraloría General de la República y Contraloría de Bogotá D.C; y como asesor jurídico de la gestión contractual en el Ministerio del Interior y de la infraestructura del Distrito Capital. Finalmente, señalo el único rol que me faltaba en relación a los contratos estatales experimentar, y es la de haber soportado, padecido la calidad de sujeto penal, disciplinario y fiscal de las acciones estatales en materia de contratación administrativa, así como de las pasiones que implica el ejercicio del control político.

Este Tomo II de la obra, ha sido desarrollado con la debida actualización y concordancia de la

la Ley 1474 del 12 de Julio de 2011, "Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública", modificatoria de la Ley 43 de 1990 sobre el ejercicio de la profesión de Contador y las actividades de revisoría fiscal; Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; la Ley 87 de 1993, sobre normas relativas al ejercicio del control interno; la Ley 599 de 2000 por el cual se expide el Código Penal; la Ley 610 de 2000, por la cual se expide el régimen del proceso de responsabilidad fiscal; la Ley 678 de 2001, por el cual se expide el régimen jurídico de la Acción de repetición; la Ley 734 de 2002, por el cual se expide el Código Disciplinario Único; la Ley 906 de 2004, por el cual se expide el régimen del procedimiento penal del Sistema Acusatorio; la Ley 1150 de 2007 por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos; y concordado con la ley 1437, por la cual se expide e Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; la Ley 1438 de 2001, sobre prohibición de prebendas o dádivas a trabajadores en el sector de la salud; y la Ley 1453 de 2011, por medio de la cual se reforma el Código penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad.

La experiencia reciente de la última década, que ha vivido el Estado colombiano en sus distintos niveles en la gestión contractual de las administraciones públicas, impuso el deber al legislador de tomar medidas preventivas y de eficacia para garantizar el logro de los cometidos estatales a través de los contratos estatales, así como también garantizar que el contratista sea un verdadero colaborador del Estado, y evitar que se convierta en un gestor privado que utilice el contrato para enrriquecerse de manera ilícita, malversando no sólo los recursos y servicios públicos confiados en virtud del contrato estatal, sino también los anhelos, los sueños, y aspiraciones de una comunidad, de satisfacer necesidades públicas.

Es por ello, que la Ley 1474 de 2011, introduce herramientas legales, cuyo orígen mas reciente e inmediato, es el fenómeno generado por las causas que dieron lugar a la caída del ex-emporio económico, denominado por la Superintendencia de Sociedades, como Grupo Nule; y las consecuencias que constituyen el efecto de esa causa, es el incumplimiento de un número plural de contratos que dieron lugar al colapso del contrato 137 de 2007, cuyo objeto es la preconstrucción, construcción y mantenimiento para la adecuación del Grupo 4 de la Troncal de Transmilenio, que va de la Carrera 24 a la Carrera 76 por toda la calle 26- Avenida el Dorado de Bogota D.C, Colombia. Es así, como la Ley 1474 de 2011 impone el deber de que se pacte la cláusula Nule en los contratos adjudicados en licitación pública, la cláusula Intercol en los contratos de interventoría y supervisión, y la finalidad de cada cláusula es la de evitar los que se conoce en el primer caso como efecto Nule traslapado a la Calle 26, y en el segundo caso el efecto intercol, que desarrollaremos en la segunda parte de esta obra.

Considero oportuno proponer que en materia disciplinaria es necesario que el legislador incorpore en el Código Disciplinario Único los diferentes mecanismos de colaboración con la justicia disciplinaria, que ha incorporado en el ordenamiento jurídico la legislación penal, tales como el principio de oportunidad y política criminal, los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado, a cambio de la obtención de beneficios para el justiciable conforme a los artículos 321 y 348 y siguientes de la Ley 906 de 2004, en especial el principio de oportunidad para el delito de cohecho previsto en el artículo 40 de la Ley 1474 de 2011, pero también para la administración de justicia en la medida en que le permite al Estado el desmantelamiento de organizaciones criminales, administrar de manera pronta y cumplida justicia, con el debido aprestigiamiento de la misma, y garantizar la realización y materialización de "verdad, justicia y reparación".

En mi sentir, la misma finalidad que persigue el instituto anteriormente descrito en materia penal y de política criminal, debe perseguirlo la ley disciplinaria, esto es, que el servidor público que pueda invocar alguna de las causales previstas en los artículos 323 y 324 de la Ley 906 de 2004, reformado por el artículo 40 de la Ley 1474 de 2011, pueda solicitarlo al Señor Procurador General de la Nación quien previa valoración procederá a aceptar la condición del justiciable como colaborador de la justicia disciplinaria a cambio de los beneficios que el legislador ordinario establezca en atención a la regulación legal que haga en materia de la definición, alcance, procedencia, procedibilidad, causales, aplicación y control de legalidad del principio de oportunidad disciplinario.

Por último, quiero explicar como las decisiones y opiniones de los operadores disciplinarios, llámese jueces disciplinarios o servidores públicos de las personerías o Procuraduría, por ser precisamente operadores del derecho como causa y como efecto, está movida no solo por la aplicación de las disciplinas que se ocupan de estudiar el derecho desde un punto de vista interno como la teoría general del derecho y la dogmática, que les permite aplicar la norma jurídica desde la perspectiva del principio de legalidad del tipo disciplinario y de la sanción, acudiendo a la doctrina y a la jurisprudencia, sino que por encima de ello los operadores jurídicos buscan en el derecho una respuesta a la situación de incertidumbre y conmoción que genera en la opinión pública hechos, conductas, comportamientos y faltas disciplinarias sensibles a la comunidad, respuesta que no encuentran en las disciplinas jurídicas que estudian el derecho desde el punto de vista interno como la teoría general del derecho y la dogmática jurídica, sino precisamente las decisiones que se buscan son de impacto y de respuesta a esa comunidad. Para ello se acide a disciplinas extrajurídicas que se ocupan de estudiar el derecho desde el punto de vista externo, como son la sociología jurídica y la filosofía del derecho; ya que la sociología del derecho o sociología jurídica, siendo una ciencia empírica estudia el derecho actual, describe un sector de la realidad y controla los datos y los resultados que obtiene desde el plano científico; y la filosofía del derecho o filosofía jurídica, estudia problemas destacados de actualidad, que desde el punto de vista filosófico pretende ofrecer sugerencias o prescripciones acerca de lo que debe o no hacerse, es decir, no se queda en la descripción o análisis, sino que se atreve a señalar o plantear soluciones. De allí, que las decisiones en el derecho disciplinario que toman los operadores y funcionarios titulares de la acción disciplinaria en ocasiones están motivadas y orientadas por esas reglas y prescripciones que le sugiere la filosofía y sociología del derecho disciplinario para tomar de decisiones de impacto a la opinión pública, situación que si no coincide con el principio de legalidad de las faltas y de las sanciones, con los elementos de tipicidad, autoría, participación y culpabilidad, dado que son decisiones adoptadas mediante actos administrativos complejos, definitivos, individuales, particulares y concretos afectan derecho personales y por ende susceptibles de ser impugnados ante el juez administrativo, que al examinar su legalidad no tiene en cuenta que en el momento en que se expidió sirvió para causar decisiones de impacto en la opinión pública y en los medios de comunicación, privilegiando la aplicación de la disciplina de la sociología y filosofía del derecho disciplinario sobre la teoría general del derecho y la dogmática del mismo derecho disciplinario y por ende por encima del derecho disciplinario legislado y jurisprudencial. El juez administrativo no examina esas circunstancias, en un escenario posterior ya calmado y lejos de la influencia de ese estados e opinión la juridicidad impone el deber al juez administrativo de verificar si es posible o no desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo, tales como examinar si el acto fue expedido por funcionario competente; o contrariando el ordenamiento jurídico, es decir, con violación a la ley; con violación al debido proceso, al derecho de audiencia, al contradictorio que incluye el derecho a la recta, adecuada valoración de las pruebas, al decreto y práctica de las mismas con los criterios de conducencia, pertinencia, procedencia y utilidad de la prueba; si el acto incurre en expedición irregular, esto es pretermitiendo parcial o totalmente alguna etapa, fase o procedimiento, o sin resolver algún incidente de nulidad, impedimento, recusación o conflicto de intereses; si el acto fue expedido con falsa motivación, esto es cuando el acto fue expedido no fundado en los hechos, pruebas que obran en el proceso que deben ser adecuados a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, así como a las formas de autoría y participación, sino que el acto por el contrario fue expedido influenciado o motivado por lo que sugiere la filosofía y la sociología del derecho y es dar una respuesta de impacto en la comunidad, lo que hace que la decisión sea incongruente con los hechos y pruebas allí obrantes. Por último, el juez administrativo igualmente examina si el acto administrativo disciplinario cumple con la finalidad de sancionar a los sujetos del derecho disciplinario infractores de los deberes, prohibiciones, régimen de inhabilidades, incompatibilidades, conflicto de intereses o en general quienes lesionen los bienes e intereses jurídicos estatales que protege el derecho disciplinario para evitar que se afecte la adecuada y correcta marcha de la gestión pública. Cuando está finalidad no la persigue el acto administrativo, porque la decisión no corresponde a los hechos y pruebas, a la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, y a las formas de autoría y participación, sino que busca unas finalidades distintas a la que persigue el derecho disciplinario tales como satisfacer intereses políticos, sociales, culturales, sexo, raza, credo, económicos, gremiales, de la industria de la comunicación social, se habrá incurrido en desviación o abuso de poder por parte de los personeros o procuradores de turno.

Por fortuna como el juez administrativo conoce de la legalidad del acto de manera posterior a su expedición, en un escenario de control externo, y en ocasiones las decisiones finales se producen cuando ya los personeros y procuradores se les vencieron use periodos, eso se convierte en garantía del administrado afectado ya que la decisión del juez está desprovista de los análisis que sugiere la filosofía y la sociología del derecho en su aplicación; pues estas disciplinas sociológicas y filosóficas del derecho están dadas no para la aplicación del derecho sino para la producción del mismo, esto que se expidan las normas como respuesta a la sociedad, mientras que la teoría general del derecho y la dogmática jurídica son disciplinas propias que están destinadas a orientar u sugerir la aplicación del derecho.

Introducción

En Colombia desde la academia jurídica, se ha venido realizando estudios sobre la ciencia del derecho y sus ramas, con el propósito de establecer las causas y efectos que motivan la producción de sus normas u ordenamientos, ya que como lo afirma K. OLIVECRONA (1887-1980), el derecho es el eslabón en la cadena causa y efecto. Lo anterior, nos conduce a afirmar que las normas jurídicas son, por un lado, efectos producidos por ciertas causas, y por otro, son causas productoras de ciertos efectos.

Los estudios a que hemos hecho referencia, han tenido como objeto material las distintas ramas del derecho y sus áreas de conocimiento, salvo el derecho disciplinario de quien se requiere un análisis como disciplina autónoma desde el punto de vista externo e interno, de tal manera que sea -útil y se constituya en una herramienta para la aplicación de todas sus categorías jurídicas frente a las distintas formas de comportamiento de los sujetos del derecho disciplinario, en especial de quienes en razón o con ocasión de un contrato estatal incurren en falta disciplinaria.

Los factores causantes o condicionantes de las normas jurídicas, los podemos agrupar en dos: (i) De una parte, las condiciones de vida de una sociedad, y de otra, (ii) las finalidades perseguidas por los miembros de la misma. La primera, está compuesta por la dinámica misma de la sociedad tales como las relaciones laborales, familiares, o de los particulares entre sí, que pueden estar influidas por factores físicos, biológicos, religiosos, económicos, políticos y que pueden dar lugar a la creación de una norma jurídica. Por ejemplo, el abuso frecuente de la urgencia manifiesta, como herramienta para la contratación directa, condiciona la creación de una norma jurídica para tipificar esta conducta como falta disciplinaria gravísima, de tal manera que sea un mecanismo de protección, para evitar que el agente estatal siga incurriendo en ella, o tipificarla como delito, de aquellos de interés ilícito en la celebración de contratos estatales, o de celebración de contrato sin el lleno de los requisitos esenciales legales.

La segunda, consiste en las finalidades perseguidas por los miembros de la sociedad como factores causantes o condicionantes de las normas jurídicas, ya que éstas serán unas u otras según los objetivos económicos, sociales, políticos que se persiguen. Ejemplo, la necesidad de realizar un estudio de mercado previo a la apertura de los procesos selectivos para escoger el contratista estatal, ya sea mediante licitación pública, concurso de méritos, selección abreviaba o de contratación directa, para evitar que la Administración suscriba contrato estatal, con sobre-precios y/o sobre-costos. Con ello se pretende la protección del patrimonio público en tanto los bienes y servicios que adquiere el Estado debe hacerse de manera objetiva, a los precios en que efectivamente determina el mercado y las leyes de la oferta y la demanda. Existe sobreprecios, cuando el bien o servicio objeto del negocio contractual se pacta por encima de los precios en el mercado al momento de contratar, y el sobre costo se presenta cuando habiendo pactado un bien o servicio al precio que efectivamente se encuentra en el mercado al momento de contratar, pero cuando se va a suministrar el bien o servicio contratado o a ejecutar la obra pactada, este se paga a precios superiores a los inicialmente pactados, ya porque los precios subieron por causa del mercado, o porque el contratista suministra una mejor calidad de la prevista para el producto, bien o servicio objeto del contrato.

Las normas jurídicas, además, son causas productoras o determinantes de ciertos efectos que se traducen en el comportamiento jurídico que asumen los sujetos jurídicos destinatarios de dichas normas, ya que estos actúan influidos o condicionados por dichas normas. De allí, que las normas jurídicas ocupen una posición intermedia entre los múltiples factores que las condicionan y las consecuencias que ellas mismas producen, y someten la disciplina del derecho a un estudio tanto externo como interno.

Por ello, los distintos operadores jurídicos, ya sea el juez contencioso administrativo, el juez penal, fiscal o disciplinario deben apropiarse de esas normas, para resolver las tensiones que se presenten entre la aplicación de la norma jurídica de naturaleza contractual, la conducta de los sujetos destinatarios de esas normas, y el deber-ser, es decir, el deber funcional previsto en el ordenamiento jurídico que somete a los servidores públicos, a los particulares que ejercen funciones públicas, y a los particulares que se obligan con el Estado a través de las estipulaciones previstas en los contratos estatales.

Si el juez disciplinario, penal, fiscal o contencioso administrativo no tiene en cuenta las disciplinas de la sociología jurídica, la filosofía jurídica, la teoría especial del derecho y de la dogmática del derecho, aplicada a la rama de la que es especialista el administrador de justicia , así como tampoco tiene en cuenta los factores que condicionan la producción de las normas que integran en este caso concreto "el derecho de los contratos estatales", y los efectos que ellas producen en su aplicación, y soslaya igualmente la controversia social que la norma pretende resolver, difícilmente podrá aplicar pronta y cumplida justicia en los precisos términos en que lo ordena la Constitución y la Ley. Eso significa la independencia del juez y el sometimiento de éste a la ley en sentido material, esto es la Constitución, la ley y demás normas del ordenamiento jurídico vigente.

Lo anterior, de presentarse daría lugar a que se cause un daño antijurídico al justiciable, que no está obligado a soportar, por administración defectuosa de la justicia, o por actuación administrativa arbitraria, vía de hecho, abuso de poder, o contraria al ordenamiento jurídico, que en el primero de los casos, da lugar a la reparación del daño si es producto de una sentencia judicial producida por el juez administrativo o el penal; y en los siguientes casos, a la nulidad del acto administrativo ilegal y dañino, y al restablecimiento del derecho del afectado, si es producto de una sanción fiscal o disciplinaria expedida mediante acto administrativo por la Contraloría General de la República, las contralorías territoriales, la Procuraduría General de la Nación, las personerías distritales y municipales, así como de las oficinas de control interno disciplinario de las entidades estatales y de los particulares sujetos a este régimen, ya que estas decisiones están contenidas en actos administrativos sometidos al control del juez de la administración.

La teoría analítica del Derecho propone su estudio desde dos puntos de vistas, de tal manera que el operador jurídico disciplinario en relación al contrato estatal, pueda aplicarlo materialmente en su justo sentido, así:

a) Estudio del Derecho desde el punto de vista externo

b) Estudio del Derecho desde el punto de vista interno.

El estudio externo de las normas jurídicas, observa el derecho como fenómeno social, a partir de factores condicionantes relacionados con el derecho, pero que no hacen parte de él, y por ende están fuera de esta disciplina.

El estudio externo del derecho se realiza a través de dos disciplinas jurídicas a saber:

(i) La "sociología jurídica", igualmente conocida como la "sociología del derecho"

(ii) La "filosofía jurídica o filosofía del derecho".

La sociología del derecho o sociología jurídica, que siendo una ciencia empírica estudia el derecho actual, describe un sector de la realidad y controla los datos y los resultados que obtiene desde el plano científico; y la filosofía del derecho o filosofía jurídica, que estudia problemas destacados de actualidad, que desde el punto de vista filosófico pretende ofrecer sugerencias o prescripciones acerca de lo que debe o no hacerse, es decir, no se queda en la descripción o análisis, sino que se atreve a señalar o plantear soluciones.

El estudio del derecho desde el punto de vista interno, por su parte, es el que se realiza el jurista a través de dos disciplinas jurídicas, así:

(i) "La teoría general del derecho" desde el plano filosófico

(ii) "La dogmática jurídica" desde la óptica científica.

La primera de ellas, es decir la teoría general de derecho, estudia aspectos comunes a todas las ramas o sectores del derecho, que se concreta en el desarrollo de tres herramientas jurídicas a saber:

(a)"La teoría de la norma jurídica", que se ocupa de la interpretación de las normas jurídicas, de la filosofía del lenguaje jurídico contenido en las normas y de la ontología jurídica.

(b) "La teoría de los cuerpos jurídicos" que se ocupa de todo lo relativo a los procedimientos de creación de las normas jurídicas (leyes, decretos), interpretándolas con criterio sistemático e integrador;.

(c) "La teoría del sistema jurídico" que estudia las normas jurídicas que integran el derecho de un Estado, pertenezcan o no al mismo cuerpo jurídico.

La dogmática jurídica, por su parte, estudia desde el punto de vista científico el derecho actual de un Estado por ramas, es decir, derecho civil, comercial, administrativo, constitucional; y los estudios sectoriales de cada disciplina que poseen una autonomía relativa respecto de las demás, constituyendo una especialidad y saber sectorial respecto al derecho en su totalidad.

La dogmática entonces, al decir, del profesor RAFAEL HERNÁNDEZ MARÍN, es un conjunto de saberes o teorías sectoriales integrada por una dogmática jurídico penal, por una dogmática jurídico civil, por una dogmática jurídico disciplinaria etc, que consiste en la elaboración o construcción doctrinaria en el escenario científico de una teoría acerca de esa rama del derecho, de tal manera que al experto en ella se le llama especialista.

La semejanza entre la dogmática jurídica y la teoría del derecho, consiste en que ambas estudian el derecho desde el punto de vista interno, pero se diferencian en la medida, que la primera se limita a estudiar con carácter particularista la rama del derecho u ordenamiento jurídico que le corresponde, con el fin de ofrecer soluciones a problemas jurídicos concretos; mientras que la segunda, estudia con una visión generalizada a todos los aspectos comunes a varias ramas del derecho o a todos los ordenamientos jurídicos.

La Teoría General del Derecho se ocupa por ejemplo, del estudio de las categorías jurídicas del derecho sancionatorio -el derecho penal, disciplinario y contravencional-, dado que son instituciones comunes a cada una de esas subdisciplinas. Tales categorías jurídicas son: El principio de reserva legal, el principio de legalidad de la sanción, la legalidad del tipo penal o disciplinario, las formas propias del juicio o debido proceso, el derecho al contradictorio probatorio, el principio de proporcionalidad en la tasación o dosimetría de la sanción.

Como observamos al ser instituciones propias a la Teoría General del Derecho, se estudian genéricamente desde esta técnica, pero su destino es la aplicación común de estas instituciones a todas las ramas del derecho sancionatorio.

Ahora bien, la forma como se apliquen estas instituciones al interior de cada disciplina del derecho sancionatorio, es la que las hace diferentes y justifican la coexistencia del derecho penal, fiscal y disciplinario, pues cada una de las sanciones se imponen sin perjuicio una de la otra, pues apuntan a proteger bienes e intereses jurídicos distintos.

En el derecho penal, por ejemplo, se presenta el caso del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, donde la sanción punible al tiempo que tiene un fin protector de la sociedad, de los principios constitucionales de la función administrativa; frente al sujeto pasivo de la acción penal tiene el fin rehabilitador, resocializador y protector del delincuente contractual, pero frente a la sociedad cumple un fin además ejemplarizante.

La misma conducta del operador contractual por su parte, da lugar a la configuración de una falta disciplinaria gravísima, cuya sanción prevista en el Código Disciplinario Único-CDU- es la destitución del empleado del cargo público e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas y para contratar con el Estado por el término de diez a veinte años, según la tasación cuantitativa del funcionario disciplinador, con el fin de proteger la función administrativa y la garantía de la adecuada marcha de la gestión pública, ya sea ejercida mediante gestión directa del Estado o a través de gestión privada a través de particulares o mediante gestión mixta, que consiste en el partenariado público-privado.

La conducta anteriormente descrita, para efectos del derecho penal y disciplinario, se sanciona con fundamento en unos principios propios de la teoría general del derecho aplicables en forma común a todas las ramas del derecho sancionatorio, pero con técnicas científicas distintas, que es la que aplica al operador judicial o administrativo, al juzgamiento y sanción concreta de la conducta, a través de la dogmática jurídica de cada rama del derecho sancionatorio en particular. De allí, que mientras en el derecho punible el Estado ejerce la acción penal para proteger bienes jurídicos personales, institucionales y colectivos tutelados en el tipo penal; en el derecho disciplinario la ejerce, para garantizar la adecuada marcha de la gestión pública.

En nuestro medio jurídico académico, observamos que existen múltiples estudios sobre diversas materias, temas y asuntos propios del derecho constitucional, penal, laboral, civil, comercial, administrativo desde el punto de vista externo, es decir, realizados por especialistas en sociología y filosofía jurídica; así como también se ha realizado estudios sobre las mismas disciplinas del derecho, pero desde el punto de vista interno, es decir, por expertos en dogmática jurídica y en teoría general del derecho; pero así mismo encontramos, que no se conoce investigación reciente cuyo objeto de estudio sea el derecho disciplinario y sus categorías jurídicas tanto desde el punto de vista externo como interno, es decir, desde la Sociología Jurídica y la Filosofía Jurídica, la Teoría General del Derecho, y la Dogmática Jurídica, respectivamente.

De allí la importancia de este trabajo, que como esfuerzo académico-investigativo, se propone realizar un estudio tanto externo como interno del derecho disciplinario, ausente en nuestro medio; ya que es una rama del derecho autónoma excepcional, que para su aplicación finalística debe acudir a las distintas disciplinas que se encargan de uno u otro estudio, así desde el punto de vista externo, debe tenerse en cuenta para la aplicación de las normas jurídicas, que el derecho disciplinario es efecto y causa, es decir, debe observarse los factores externos causantes que dieron lugar a la expedición del Código Disciplinario Único, a la regulación de las faltas disciplinarias tanto abiertas como cerradas, así como de la sanciones y finalidades que persigue el juzgamiento de las conductas, la aplicación de las sanciones, y el condicionante que asume el destinatario de la norma, que para éstos efectos son los servidores públicos y los particulares sujetos del régimen disciplinario que incurran en conductas en relación o con ocasión del contrato estatal, en cuanto la norma le indique el deber de actuar o de abstenerse de hacerlo – deber legal de acción o deber legal de omisión.

Este es el objeto de estudio para el caso concreto de la sociología del derecho disciplinario, ya que el operador jurídico debe enmarcar la conducta del sujeto, teniendo en cuenta si el servicio que presta el justiciable es esencial para la entidad, la jerarquía que el servidor público investigado tiene en la entidad, el objeto material de la conducta, si el investigado infringió un deber que material y objetivamente afectó el correcto funcionamiento de la función pública o administrativa, ya sea en relación con un miembro de la comunidad o de un colectivo de personas etc.

Por su parte, la filosofía del derecho disciplinario que se encarga del estudio externo de esta rama, debe tenerse en cuenta para la aplicación del Código Disciplinario Único, en razón a que nos marca la pauta de la moral y la ética pública, ubicándonos en un marco temporal y espacial que permita analizar las conductas o faltas disciplinarias en un plano de actualidad, de tal manera que dada su connotación y trascendencia para la sociedad y el interés público, requiere que el juzgador adelante el proceso disciplinario por el procedimiento verbal, o que se disponga la suspensión provisional del servidor público, como medida cautelar para evitar que la conducta actual siga produciendo los efectos que el legislador dispuso evitar y prevenir, o que se garantice la imposición de una sanción verdaderamente ejemplarizante.

Ahora bien, si estudiamos el derecho disciplinario, desde el punto de vista interno, es decir, desde la perspectiva de la teoría general derecho y de la dogmática jurídica, podemos señalar que lo observamos desde tres componentes: la interpretación de las normas jurídicas disciplinarias,

la filosofía del lenguaje jurídico de sus normas disciplinarias, y la ontología jurídica disciplinaria.

La primera de ellas-la interpretación de las normas jurídicas disciplinarias-, hace relación a los métodos de interpretación del conjunto de normas jurídicas disciplinarias tanto cerradas como abiertas, de tal manera que las primeras, las interpretamos conforme a los principios rectores del CDU, y las segundas, debemos interpretarlas de tal forma que podamos conciliar los principios orientadores del derecho disciplinario, con los que rigen la regulación especial normativa sectorial, a la cual acudimos para estructurar la falta disciplinaria abierta.

A manera de ejemplo, se trata de conciliar los principios rectores de la norma disciplinaria, con la esencia propia del régimen de contratación pública, cuando quiera que para estructurar la falta debemos integrarla entre la Ley 734 de 2002- Código Único Disciplinario CDU-, y la norma de contratación aplicable al comportamiento contractual concreto. Sin una adecuada interpretación y conocimiento del derecho disciplinario legislado y de las normas extra-disciplinarias que hacen parte de él, no podríamos aplicarla en su justo sentido o por lo menos con sujeción al principio de legalidad contractual integrado por múltiples regímenes de contratación estatal.

En segundo lugar, observamos la filosofía del lenguaje jurídico disciplinario, descrito en cada una de las normas disciplinarias tanto sustanciales como procesales, que nos permite identificar las normas disciplinarias como descriptoras de faltas abiertas o cerradas, como calificadoras de faltas gravísimas, graves o leves; y como clasificadoras de infracción a deberes por vía de acción o de omisión, o de conductas de prohibición, identificadoras de los elementos intencionales, es decir, si son faltas a título de dolo o de culpa, si desde el punto de vista del tipo de discurso son prescriptivas o no; si desde el punto de vista de su precisión son vagas e imprecisas; si desde el punto de vista de su alcance son generales o individuales, si desde el punto de vista de su alcance son normas nacionales, regionales o locales; y en cuanto al juzgamiento de las conductas que constituyen faltas disciplinarias, nos permiten establecer cuáles son las normas, reglas y principios de contratación estatal.

Por su parte, la ontología del derecho disciplinario, se ocupa del estudio de la naturaleza de las normas jurídicas y del derecho en cuanto tiene repercusiones prácticas que influyen en la manera de resolver casos litigiosos. De allí, que al aplicar el derecho disciplinario, debe tenerse en cuenta que es de naturaleza sancionadora, que las sanciones tienen el fin correctivo y ejemplarizante; y de otra parte debe tenerse en cuenta si la conducta constitutiva de la falta es la infracción a una norma sustancial o una procesal, si son de naturaleza judicial, legislativa o administrativa y si teniendo en cuenta la naturaleza esencial del servicio al que apunta la norma, se aplica la sanción en el grado que le permite el legislador al juez disciplinario, conforme al principio de proporcionalidad de la sanción con relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó la conducta típica.

Así mismo, la Teoría del Derecho Disciplinario, está integrado (i) por la teoría de los cuerpos jurídicos, que no es cosa diferente al derecho disciplinario legislado, que en términos formales es el conjunto de normas que lo integran, teniendo como norma principal el Código Disciplinario Único, hasta llegar a las demás leyes, decretos, resoluciones, acuerdos, ordenanzas, circulares, órdenes administrativas a las que debemos acudir para estructurar la falta disciplinaria, que para efectos de este estudio, lo constituye el conjunto de normas que hemos denominado "derecho de los contratos estatales", integrado por tres tipos de normas a saber:

a) El régimen general de contratación contenido en el Estatuto General de Contratación Pública y sus reformas-Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007, sus decretos reglamentarios, y demás actos administrativos nacionales, regionales y locales;

(b) Regímenes especiales de contratación pública en razón al objeto del contrato, y

c) Regímenes especiales en razón a la naturaleza jurídica de los sujetos contratantes.

Otra de las categorías de la teoría general del derecho disciplinario, es "la teoría del sistema u ordenamiento jurídico", que se ocupa de las relaciones entre las normas jurídicas, cualquiera que sea la rama del derecho y el cuerpo jurídico en que se presente. Esta, concibe el derecho disciplinario como un sistema, en el que el Código Disciplinario Único es sólo uno de sus componentes, ya que en materia procesal de acuerdo a la naturaleza de la actuación, nos remitiremos al Código de Procedimiento Civil, al Código Contencioso Administrativo, al Código de Procedimiento Penal, o al Código Procesal Laboral; y si se trata de la infracción a una norma sustancial cuya descripción constituye una falta disciplinaria abierta, debemos integrar con el Código Disciplinario Único, la norma correspondiente del Estatuto de Contratación Estatal, de los Códigos Penal, Civil, Laboral, el Código de Régimen Departamental, Municipal, Distrital de Bogotá, el Estatuto de Presupuesto respectivamente, según la conducta que se haya cometido.

De allí, que podamos afirmar, que la teoría del derecho se ocupa de estudiar todas las instituciones del derecho disciplinario que sean comunes a las demás ramas del derecho, con el fin de poder resolver problemas de antinomias normativas, o de cualquier tipo que se ofrezcan o presenten en su operación.

Por último, encontramos que la dogmática del derecho disciplinario, que es la ciencia del derecho por antonomasia, se ocupa de estudiar el derecho actual, por oposición a la historia del derecho que estudia el derecho del pasado. Así las cosas, la dogmática del derecho disciplinario, estudia las distintas categorías tanto sustanciales como procesales del Código Disciplinario Único, desde el estudio de los principios rectores, la competencia, las faltas, las sanciones, hasta el procedimiento disciplinario y sus componentes, así como aquellas instituciones que le son de su naturaleza esencial y exclusivas.