El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (Colombia) (página 8)

El ECE, junto con sus decretos reglamentarios constituyen el régimen general de la contratación estatal, y entre sus normas existen tanto principios como reglas de contratación así: El principio de las inhabilidades e incompatibilidades, que están previstas en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993 como causales genéricas de contratación, transversales a todos los contratos estatales que deben aplicarse teniendo en cuenta además el régimen de inhabilidades específicas según la norma que regule y organice cada entidad pública contratante, vale decir, para los departamentos y los municipios vamos a encontrar la Ley 617 de 2000, para la Procuraduría General de la Nación el Decreto- ley 262 de 2000, para la Contraloría General de la República el Decreto 267 de 2000.

El principio de la cláusula general de competencia en materia de contratación, está contenido en el artículo 11 del Estatuto de Contratación Estatal, que atribuye a los jefes de cada organismo la competencia para suscribir los respectivos contratos estatales, regulando además las facultades de delegación en desarrollo de este mismo principio, que conocemos como delegación total o parcial previsto en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 37 del decreto 2150 de 1995 y el parágrafo del artículo 12 de la ley 489 de 1998.

De otra parte, encontramos el principio de las potestades excepcionales al derecho común o régimen de exorbitancia de la administración, previstos en los artículos 14 y siguientes del Estatuto de Contratación Estatal- Cláusulas excepcionales al derecho común-, aplicables obligatoriamente a los contratos sometidos al régimen general que tenga por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como también de manera facultativa se pueden pactar en los contratos de prestación de servicios simples, administrativos o profesionales y en los contratos de suministro de bienes y servicios.

Existen contratos suscritos por diversas entidades que no están sometidos a los procedimiento del Estatuto de Contratación Estatal sino a regímenes especiales, que deben ser reglamentados por las correspondientes juntas o consejos directivos como es el caso de las Empresas Sociales del Estado- ESE, y de las Instituciones Universitarias Autónomas de carácter público entre otras. En estos casos, debemos tener en cuenta que estos reglamentos regulan los procedimientos de formación del contrato, así como los contratos en que se pactan o no las cláusulas exorbitantes, es decir, pueden establecer en qué contratos son obligatorias, en cuales son facultativas o cuáles prohibidas, pero en todo caso, serán las previstas en la Ley 80 de 1993 sin que puedan crear otras diferentes a las contenidas en el mencionado estatuto contractual.

De otra parte, encontramos que el registro de proponentes que es un instituto regulado por el ECE en su artículo 22, es un principio general a todos los contratos estatales de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles sin importar el régimen jurídico aplicable, debiendo todas las entidades exigir a los oferentes o proponentes ya sean personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, inscribirse en la Cámara de Comercio de su jurisdicción en atención al domicilio del suscriptor, y deberán estar clasificadas y calificadas en los grupos y subgrupos de acuerdo a la especialidad de cada oferente.

El objeto de tal exigencia, es la seguridad jurídica que ofrece este registro llevado por las Cámaras cuya naturaleza es pública, ya que cualquier persona tiene acceso a dicha información que consiste en el registro de la especialidad del oferentes, de los productos, bienes y servicios en los que es experto, la experiencia en el objeto del contrato, la cuantía de los contratos que ha ejecutado, su capacidad de contratación, cumplimiento de contratos anteriores, capacidad técnica, administrativa, financiera, relación de equipos, disponibilidad de los mismos, multas, sanciones impuestas, inhabilidades y declaraciones de caducidad administrativo de que haya sido objeto el contratista.

Conforme al artículo 22 del Estatuto de Contratación Estatal el registro de proponentes, no se exige en los casos de la contratación de urgencia manifiesta, de contratación directa previstos en el artículo 24 y 42 Ibídem, respectivamente; de contratación para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas- Decreto No.591 de 1991-, en los contratos de prestación de servicios profesionales, administrativos y simples de bienes y servicios de menor cuantía, en los contratos de concesión de cualquier índole, y cuando se trate de adquisición de bienes cuyo precio se encuentre regulado por el gobierno nacional; pero debe tenerse en cuenta que esta regulación se traslada a todos los contratos que tienen un régimen especial siempre que este último no disponga otra cosa de manera expresa, pues no tendría sentido que los contratos de obra de las universidades públicas, de las Empresas Sociales del Estado o de las empresas de servicios públicos domiciliarios-ESP- de carácter público puedan suscribir contratos con oferentes que no estén inscritos en el registro de proponentes, ya que se desvirtuaría el fin que previó el legislador para señalar tal exigencia que no cambia por el hecho que el contratante sea una u otra entidad estatal.

El mismo Estatuto de Contratación Estatal dispone en su artículo 23, que los principios orientadores de las actuaciones contractuales de las entidades estatales, son el de transparencia, economía y responsabilidad, a mas de los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 constitucional, así como los principios de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los principios especiales del derecho administrativo.

La Ley 80 de 1993 entonces, constituye un estatuto de principios debido a que en la práctica contractual se puede presentar en la ejecución del contrato múltiples contingencias, que pueden ser o no previsibles. Por las características de los objetos de los contratos estatales, es imposible que la ley pueda regular cada situación, razón por la cual ha configurado normas generales- principios que contienen eventos, acontecimientos, actuaciones o comportamientos de los sujetos contractuales presentes y futuros, de tal manera que se puedan adecuar a la regulación previa contractual sin necesidad que el legislador produzca cambios normativos. Con ello se busca evitar el excesivo reglamentarismo y el casuismo en la contratación estatal que nos conducía a la mayor inseguridad jurídica que era bastante peligrosa, tanto para la administración de los asuntos públicos como para los justiciables, ya que los jueces penales, disciplinarios y fiscales podrían aplicarlo con distintas líneas doctrinarias y jurisprudenciales al interior de una misma disciplina jurídica y de un mismo régimen de responsabilidad, vulnerando el principio y el derecho fundamental a la igualdad trato de los justiciables frente a la Ley. El Estatuto Contractual contiene instituciones que son transversales a toda la contratación estatal, tales como la definición de todas las entidades públicas o mixtas con o sin personería jurídica que pueden suscribir contratos con el Estado, así como la definición de servidores públicos para efectos de la contratación estatal, en tanto sean personas naturales o jurídicas que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades, con excepción de las asociaciones o fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predica exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivos, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquellas, así como los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de estas.

Así mismo, la finalidad de la contratación estatal es transversal a toda la contratación pública, aplicable aún a la contratación de las entidades con regímenes especiales de contratación, cuyo alcance está previsto en el artículo 3º de la ley 80 de 1993, cuando señala que "los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por su parte, los particulares, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar los contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones".

En cuanto a los deberes y obligaciones de los servidores públicos que actúan en nombre del contratante o contratista público, se observa que estos están previstos en los artículos 4º y 5º del Estatuto de Contratación Estatal E, en cuanto los deberes-derechos no sean incompatibles con el régimen especial de contratación estatal aplicable a una entidad pública, así:

El primer deber de todo contratante público, es exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, así como también se le puede exigir al garante. En este caso, no existe contrato estatal en donde el servidor público responsable de la gestión contractual estatal esté exento de este deber, a tal punto que si se trata de un contrato en donde se aplica por ejemplo el régimen de contratación previsto para los contratos del sector salud, los procedimientos de selección del contratista serán conforme a este régimen especial, pero los deberes del contratante público serán los mismos previstos en la Ley 80 de 1993, que es el régimen general. Desde luego, esta exigencia, sólo se le puede hacer al garante en los contratos estatales donde se exija y sea obligatorio el contrato de seguros, porque si se trata del contrato de empréstito que está exento de garantía desde luego no le será aplicable al servidor público exigir el cumplimiento del contrato al garante.

Es importante señalar, que si bien la dirección, inspección, vigilancia y supervisión del contrato estatal, en virtud del principio de responsabilidad es del jefe del organismo o representante legal de la entidad pública contratante, sin perjuicio de la delegación contractual, debe tenerse en cuenta que las administraciones públicas contratantes en virtud de la ley contractual, y del principio de razonabilidad, de confianza y de división y especialización del trabajo, confían en los supervisores e interventores el seguimiento a la ejecución de los contratos.

De allí, que desde el punto de vista disciplinario, el operador jurídico no puede partir del principio de que probada la falta, inmediatamente la imputación debe ser para el jefe del organismo contratante estatal o para su representante legal según el caso, porque estaría incurriendo en la aplicación de responsabilidad objetiva, constitucionalmente proscrita.

Le corresponde al operador disciplinario, individualizar la conducta para así atribuir la responsabilidad, partiendo del manual de funciones, del manual de contratación si lo hubiere, de las delegaciones y desconcentraciones contractuales, de los manuales de interventoría, de las obligaciones adquiridas por los interventores en sus respectivos contratos, o del encaro de interventoría o supervisoría que hizo la administración para los casos en que la Entidad le confía este encargo a servidores públicos.

El segundo deber del contratante público, es adelantar las gestiones necesarias para hacer efectivas las sanciones pecuniarias tales como las multas y la cláusula penal pecuniaria, así como la efectividad de las garantías a que hubiere lugar.

Este deber hace relación a la responsabilidad de la administración pública contratante de adelantar los procedimientos administrativos y contractuales correspondientes a fin de que previa garantía del debido proceso y del derecho a la defensa, se apliquen las multas, las cláusulas penales pecuniarias siempre que se hayan pactado y las garantías, cuando quiera que se haya incurrido en incumplimientos parciales de las obligaciones para que en el caso de las multas se conmine al contratista a cumplirlas dentro del plazo.

En relación a la penal pecuniaria, hace relación a que la administración debe adelantar los procedimientos administrativos previa garantía del debido proceso, cuando quiera que se haya producido un incumplimiento del contrato, a fin de hacer efectivas las garantías y resarcir los perjuicios ocasionados por dicho incumplimiento.

De manera autónoma, existen otros siniestros amparado por las garantías contractuales, que deben ser declarados cuando se pruebe que se incurrió en una de las causales de siniestro de la seriedad del ofrecimiento, del correcto manejo y adecuada inversión del anticipo, cuando haya lugar a la caducidad etc.

La norma exige eficiencia y diligencia en la aplicación de multas, penales pecuniarias y garantías, pero dada la regulación que de ellas hace la ley 1150 de 2007, es necesario precisar que debe garantizarse el debido proceso que se encuentra reglado en los manuales de contratación de las entidades públicas, o en sus procedimientos internos, en sus manuales de interventorías, o en los mismos contratos.

De allí, que en ocasiones, los procedimientos se toman su tiempo, ya que el inicio de los mismos tiene su regulación, como que debe el interventor solicitarlos a la entidad contratante, esta debe formular la imputación o formular el requerimiento de explicaciones, la presentación de los descargos, la práctica de las pruebas, la decisión mediante acto administrativo, las notificaciones personales o por edicto, la vía gubernativa etc. Ello hace que de manera razonable, necesariamente debe la administración agotar esas etapas, y en ese marco donde se debe valorara por el operador disciplinario el cumplimiento del deber.

Téngase en cuenta que si se iniciaron procedimientos de caducidad, simultáneamente con declaratoria de penales pecuniarias y de multas, y por otro lado se produce la cesión del contrato, una vez sea aceptada la cesión por parte de la Entidad pública, la administración debe proceder a cerrar el procedimiento de caducidad, puesto que cesión y caducidad es la antítesis. La cesión garantiza la continuidad del mismo contrato con otro contratista-cesionario, y la caducidad implica a muerte jurídica del contrato, lo que implica que al ser antónimas, no puede coexistir, no hay cesión compatible con caducidad, ni caducidad compatible con cesión.

De otra parte, tampoco es compatible la cesión del contrato, con la continuidad de los procedimientos de multa, que a la fecha de cesión no hayan culminado con acto administrativo debidamente ejecutoriado, puesto que el cesionario que toma el contrato no s ele puede aplicar la multa puesto que el no hace parte del procedimiento, pero lo sustancial es que no se le puede imponer multa porque no fue quien incumplió. Tampoco al contratista cedente se le puede imponer multa, por cuanto la ley 1150 de 2007 le asigna a las multas el carácter conminatorio, lo que quiere decir que al contratista solo se le puede imponer multas si está en posibilidad de cumplir, y como ya este cedió la obligación de ejecutar el contrato en un cesionario, tampoco se le puede imponer.

Distinto, son los procedimientos de aplicación de garantías o de incumplimiento administrativo del contrato para imponer la cláusula penal pecuniaria. En este caso, como quiera que la actuación trasciende a la cesión, la administración contratante debe continuar con el procedimiento así se haya cedido el contrato, pero contra el contratista cedente, a menos que el contratista cesionario asuma la reparación que persigue el procedimiento, o que asuma su pago el cedente.

El tercer deber, es el de solicitar la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato, cuando sea por causas imprevisibles o previsibles no atribuidas al contratista estatal;

Las administraciones públicas contratantes, en ocasiones frente a este deber asumen un papel pasivo. La mayoría de las veces, se observa que es el contratista estatal quien le solicita a la administración pública contratante la revisión de los precios, el restablecimiento del equilibrio económico etc.

Este deber implica, obligaciones bilaterales de los servidores públicos. Esto es , que cuando sea el contratista quien solicite el restablecimiento del equilibrio económico o la revisión de los precios, y se den las causales y las circunstancias previstas en la ley y los contratos, la administración debe proceder a revisar y a restablecerle la ecuación contractual, sopena de incurrir en falta disciplinaria.

Si la administración pública tiene limitaciones presupuestales, así deberá reconocerlo, o buscar alternativas, tales como la conciliación prejudicial etc. Pero la administración pública en ocasiones observa que procede la revisión y/o el restablecimiento de la ecuación contractual, y no obstante no lo hace, con el fin de evitar glosas de los órganos de control, o porque a veces es política de las entidades no reconocer por vía administrativa este tipo de peticiones, o porque prefieren que sean los jueces los que sean pronuncien, o porque en ocasiones tales reclamaciones económicas son atribuibles a actuaciones negligentes de los funcionarios a cargo del contrato, y por ello niegan tales peticiones porque si acceden entienden que es reconocer su propia culpa, y en esos eventos se colocarían en el escenario del derecho disciplinario o fiscal.

Al respecto debo manifestar, que aunque no es usual que se adelanten investigaciones disciplinarias por éstas conductas, observamos que si existe el deber descrito en el Estatuto Contractual y en el Código Disciplinario Único, igualmente podría iniciarse por estos hechos una causa disciplinaria.

El cuarto deber-derecho es el de solicitar las revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra estos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan, y deberán hacer revisiones por los menos cada seis meses siempre que las garantías estén vigentes.

En este caso existe en para el ente público contratante un tópico de doble dimensión. De una parte el deber de la administración, ya sea directamente o a través del interventor o supervisor, según lo estipule el contrato o el manual de interventoría y supervisión de la Entidad, de exigir al contratista el cumplimiento de sus obligaciones, y de otra parte, la entidad pública tiene el derecho de exigir por los medios legales y contractuales el cumplimiento del contrato al contratista.

Así las cosas, el derecho y deber de la entidad en relación al contrato se contrae a los siguiente:

El deber y al mismo tiempo el derecho del ente público contratante de exigir al contratista-interventor o supervisor, la realización de revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, a fin de establecer el alcance cualitativo y cuantitativo de las mismas, esto es la cantidad en razón al cronograma e avance en obras, y si éstas reúnen además los requisitos de calidad según los estudios previos, el pliego de condiciones, la oferta y el mismo contrato.

Así mismo existe el deber-derecho del ente público contratante de promover las acciones de responsabilidad contra los contratistas y sus garantes, esto es cualquiera de las modalidades o mecanismos de cobertura del riesgo asegurable.

Las entidades públicas contratantes, tienen el deber-derecho de realizar las revisiones de las obras ejecutadas y de los bienes y servicios suministrados, por lo menos cada seis meses, en los eventos en que el plazo total del contrato supere el mencionado término, y siempre que tanto las garantías en general como los distintos mecanismos de cobertura del riesgo se encuentren vigentes y con posibilidad de aplicarse y hacerse efectivos.

El quinto deber del contratante público, es el de exigir que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajusten a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia, por ejemplo las normas técnicas ISO 9000.

Es importante señalar, que las entidades públicas contratantes tienen el deber de exigir la calidad de las obras, bienes y servicios adquiridos y que éstas además se ajusten a las normas técnicas obligatorias. Encontramos que el Código Disciplinario Único en su artículo 48, numeral 35, describe como falta disciplinaria, la omisión del interventor de realizar este tipo de exigencias al contratista. Quiero señalar, que este tipo disciplinario hace referencia es a la obligación del interventor de exigir el cumplimiento del contrato respecto del contratista, pero si éste está cumpliendo sus obligaciones, y el incumplimiento se deriva de una actuación por vía de acción u omisión por parte de la administración contratante, no le es dable al operador disciplinario exigirle explicaciones al interventor por no requerir a la administración pública contratante a que cumpla con sus obligaciones, puesto que éste vigila el cumplimiento de las obligaciones del contrato respecto del contratista, y respecto de la administración basta con que el interventor señale el incumplimiento por parte de la misma, para salvar su responsabilidad, pues es la administración contratante la que tiene que aceptar que el interventor es un representante técnico, administrativo, contable frente al contrato y por ende ajeno al contrato.

El sexto deber, es el de adelantar las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado, así como sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual.

La Entidad pública contratante, una vez se presenten las circunstancias que dieron lugar a la ocurrencia del daño contractual, puede adelantar ante los Procuradores Judiciales Administrativo las conciliaciones prejudiciales a que haya lugar, y a las conciliaciones judiciales, con el fin de lograr la reparación de daño contractual ocasionado. Pero observamos que igualmente, si bien esto se puede hacer durante cualquier momento de la ejecución del contrato, las partes pueden acordar la reparación del daño contractual ocasionado en el momento de la liquidación total o parcial del mismo.

El séptimo deber, es adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, concurso, selección abreviada, o de contratar en los casos de contratación directa.

Para lo cual debe utilizarse los mecanismos de ajuste y revisión de precios que se hayan pactado, ya sea la inflación, la devaluación o las fórmulas matemáticas de actualización, así como acudirán las partes a los procedimientos de revisión, corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución; y pactarán los intereses moratorios, siempre que sean causales razonables de mora en que pueda incurrir la administración y por causas justificables, y en el caso en que no se pacten intereses moratorios se puede aplicar la tasa equivalente al doble del interés civil sobre el valor histórico actualizado.

El octavo deber, es que los servidores públicos contratantes actuarán de tal manera que por causas imputables a ella, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.

Lo anterior, de tal manera que en el menor tiempo posible se corrijan los desajustes que pudieren presentarse, acordando los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.

Por su parte, los servidores públicos responsables de la gestión contractual estatal incurrirán en desconocimiento de los derechos de los contratistas y por ende en faltas disciplinarias, cuando en virtud de lo previsto en el artículo 5º del Estatuto de Contratación Estatal se presenten las siguientes circunstancias:

a) Cuando no reconocen en forma oportuna la remuneración pactada al contratista, y no le mantienen el valor intrínseco de la misma, alterándola o modificándola durante la vigencia del contrato sin justificación objetiva alguna; y cuando la entidad pública no le restablece el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato, así como por consecuencia de la teoría de la imprevisión.

Otro asunto que es transversal a toda la contratación estatal, son los distintas modalidades de sujetos contractuales, ya que es el artículo 6º y 7º de la Ley 80 de 1993 el que señala los distintos sujetos contractuales particulares, es decir, quiénes pueden concurrir a un proceso selectivo para contratar con el Estado, tales como las personas naturales y jurídicas nacionales o extranjeras, los consorcios y uniones temporales, los procedimientos para su formación, representación, acreditación etc.

La competencia para contratar en nombre de una entidad pública, sin importar el régimen de contratación aplicable está reglada en los artículos 11 y 12 del Estatuto Contractual, en tanto dispone que en principio la facultad para ordenar y dirigir licitaciones, concursos, convocatorias, para escoger o seleccionar los contratistas estatales radica en el jefe o representante legal de la entidad, así: Para celebrar contratos en nombre de la Nación, el Presidente de la República, los Contratos Estatales, los Ministros del despacho, los Directores de Departamentos Administrativos, los Superintendentes, los Jefes de las Unidades Administrativas Especiales, el Presidente del Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los Presidentes de la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus consejos seccionales, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación y el Registrador Nacional del Estado Civil; a Nivel territorial, los Gobernadores de los departamentos, los Alcaldes Municipales y de los distrito capital y especiales, los Contralores Departamentales, Distritales y Municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas; las asociaciones de municipios; y los representantes legales de las entidades descentralizadas del orden nacional y territorial tales como establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales, sociedades de economía mixta, sociedades por acciones de capital público o mixtas, empresas promotoras de salud EPS, empresas sociales del Estado -ESE; fundaciones, corporaciones de capital mixto.

Los representantes legales o los jefes de los organismos, en virtud del artículo 12 de la Ley 80 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2150 de 1995, puede delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos en servidores públicos del nivel directivo o ejecutivo o sus equivalentes, conforme al parágrafo del artículo 12 de la Ley 489 de 1998, de tal manera que sin importar el régimen aplicable en cuanto a la formación de los contratos estatales de cada entidad, el régimen de delegación total o parcial está sometido a los dispuesto en el Estatuto de Contratación Estatal , y en los eventos en que las entidades tengan la facultad de regular la institución en sus estatutos, será conforme los dispongan en estos pero que en todo caso no puede ser contrario a los requerimientos básicos ya señalados.

El artículo 23 de la Ley 80 de 1993, regula los principios de la contratación estatal aplicable a todos los contratos estatales sin importar el régimen aplicable, es decir, puede ser de aquellos a los que se les aplica el régimen general como el especial. Así las cosas, ningún contrato estatal está exento de los principios de transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva, los principios orientadores de la función administrativa, el régimen disciplinario que regula las conductas de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho, tales como la buena fe, el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho, la imposibilidad de alegar su propia culpa o dolo en su favor etc.

Estos principios se aplican a todos los contratos regulados por el Estatuto de Contratación Estatal en la forma como este las prevé, y de manera genérica a los demás contratos estatales sometidos a regímenes especiales conforme a los principios orientadores de la función administrativa previstos en el artículo 209 constitucional. Es así como, la esencia del principio de transparencia previsto en el artículo 24 del Estatuto Contractual consiste en disponer que en todos los contratos estatales la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los casos previstos por el mismo estatuto, evento en el cual se hará por el procedimiento de contratación directa. Así las cosas, por definición se vulnerará el principio de transparencia contractual siempre que la selección del contratista se realice por un procedimiento distinto al previsto expresamente por la norma, en este caso el ECE establece los contratos de adjudicación directa, tales como:

En todos los casos de menor cuantía; los contratos de empréstitos, en todos los interadministrativos con excepción del contrato de seguro, para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas; en los contratos de arrendamientos o adquisición de inmuebles; en los de urgencia manifiesta, en los casos de declaración de desierta de la licitación o concurso; cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o términos de referencia o, en general cuando falte voluntad de participación; en los casos de contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional; cuando no exista pluralidad de oferentes ya porque no exista ningún oferente inscrito en el registro de proponentes, porque el oferente tenga en el país la representación exclusiva del bien o servicio o porque el proveedor sea el titular del registro marcario, patente de invención, diseño industrial y sea el único que la pueda proveer, o porque teniendo la licencia de uso del producto sea el único que lo pueda suministrar en el país.; en el caso de productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas; los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de los servicios de salud; los actos o contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los de obra, consultoría, prestación de servicios, contratos de concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública.

El contrato estatal como lo define el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, son "todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad", cuyas tipologías en principio son definidas por el Estatuto de Contratación Administrativa sin perjuicio de las categorías contractuales del derecho privado. Es así como el Estado al igual que los particulares suscribe contratos típicos o nominados, al igual que contratos atípicos o innominados. Sin embargo, el ECE define los principales contratos típicos así:

a) Contratos de obra, son aquellos que celebran las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea su modalidad de ejecución y pago, debiendo contratarse a una persona independiente de la entidad contratante para que realice la Interventoría, siempre que el contrato se haya adjudicado mediante el procedimiento de licitación o concurso;

b) Los contratos de consultoría, tienen por objeto la realización de los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión, las interventorías, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

c) Los contratos de prestación de servicios, son aquellos que celebran las entidades estatales con personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Son contratos de prestación de servicios simples, cuando el objeto es el suministro de bienes y servicios a la entidad, tales como mantenimiento de equipos, vehículos, vigilancia y seguridad privada; son de prestación de servicios profesionales cuando se contrata con personas naturales o jurídicas, para realizar labores específicas, por un lapso concreto, de manera externa, sin exclusividad, sin dependencia, horario o subordinación y con los propios medios del contratista. La otra modalidad, es la de prestación de servicios administrativos o de apoyo a la gestión de la entidad, que consiste en la realización de labores de aquellas que presta el personal de planta, en un horario determinado y por un lapso definido, siempre que no exista personal en la planta que puedan prestar dichas labores públicas o administrativas, o porque existiendo no están en condiciones de prestarlo de manera suficiente.

d) Los contratos de concesión, son aquellos en donde las entidades estatales entregan a un concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

e) Los contratos de encargos fiduciarios, son aquellos que consisten en la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos de las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria sometidos a plazos y objetos determinados, con el fin de que la entidad fiduciaria cumpla con las estipulaciones previstas en el contrato que puede consistir en el reconocimiento y pago de las acreencias laborales del personal vinculado a una obra pública, al pago de la contraprestación de un contrato como consecuencia de la ejecución del mismo a cambio de una cuota de administración.

f) Los contratos de fiducia pública, que consiste en que una entidad estatal con el fin de que sus recursos produzcan la mas alta rentabilidad, deposita en una entidad fiduciaria cierta cantidad de dinero sometido a un plazo y a ciertas condiciones, en donde los rendimientos financieros son del Estado, pero que la entidad financiera puede pedir como contraprestación una cuota de administración y una participación en los rendimientos financieros que esta haga de los recursos estatales. No obstante, existen otros contratos no descritos en el Estatuto de Contratación Estatal, pero que igualmente los puede suscribir el Estado tomando su definición tipológica del derecho civil y comercial, tales como el contrato de arrendamiento de bien inmueble urbano o rural, contrato de arrendamiento de inmueble de naturaleza comercial, el contrato de donación, de compraventa de bien mueble o inmueble, la promesa de contrato de compraventa y de promesa de contrato de sociedad, contrato de administración etc.

Los contratos estatales sin importar el régimen jurídico aplicable, deberán constar siempre por escrito, y sólo requieren ser elevados a escritura pública ante notario y debidamente inscrito en las Oficinas de instrumentos públicos, en aquellos sometidos expresamente por la ley a formalidades o solemnidades, tales como el de compraventa que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles que requieren la formalidad y protocolización del contrato elevándolo a escritura pública. De allí, que podamos afirmar que en materia de contratación salvo en los casos de urgencia manifiesta, no se pueden reconocer hechos cumplidos, ya que el reconocimiento y pago de la ejecución de los objetos contractuales requiere previo perfeccionamiento del contrato que de conformidad con el artículo 41 del ECE-formalidad del contrato-, ocurre cuando se logre un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito y se haya realizado el correspondiente registro presupuestal.

Igualmente, es transversal a todos los contratos estatales, salvo que normas especiales señalen lo contrario, las limitaciones previstas en el artículo 40 del Estatuto General de Contratación Estatal, en cuanto a que los contratos estatales no pueden ser adicionados en mas del 50% de su valor inicial expresado en salarios mínimos mensuales vigentes, así como la estipulación del pago anticipado y los anticipos que no pueden ser superiores al 50% del valor total del negocio jurídico; y aunque en ambos casos deben garantizarse con la respectiva póliza, son incompatibles la coexistencia de los dos tipos de avances de anticipo o del pago definitivo, es decir, son excluyentes.

Así mismo, observamos que las causales de nulidad absoluta del contrato – artículo 44 Ibídem; la facultad de la auto tutela declarativa prevista en el artículo 45; las causales de nulidad relativa y de los efectos de la declaratoria de nulidad, así como del saneamiento de los vicios de procedimiento o de forma son instituciones que se aplican a todos los contratos estatales, siempre que no exista norma especial en contrario.

En cuanto a la liquidación de los contratos, encontramos que el artículo 60 del Estatuto Contractual regula la liquidación convencional de los contratos en la forma como este estipulada en los pliegos de condiciones, términos de referencia o en el contrato estatal, y en su defecto, el contrato se liquida unilateralmente conforme lo dispone el Estatuto de Contratación Estatal y el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, cuatro meses mas dos meses mas, pero en el evento en que no se liquide ni de mutuo acuerdo como tampoco unilateralmente por parte de la administración, las partes pueden acudir a la liquidación judicial del mismo dentro del término de la acción contractual. Para aquellos contratos no sometidos a la Ley 80 de 1993, se aplicarán las mismas modalidades de liquidación, siempre que el régimen especial de contratación estatal no regule la materia.

2. Régimen Especial de Contratación Estatal en razón al objeto del contrato y tipicidad disciplinaria contractual.

El propósito inicial del legislador de compilar en el estatuto único las distintas disposiciones de contratación estatal, se vio frustrado ante la proliferación sucesiva de múltiples regímenes de contratación, ya que sin proponérselo de manera premeditada en el período postlegislativo al Estatuto Contractual, las leyes fueron sustrayendo ciertos contratos de su ámbito de aplicación, al punto que hoy podríamos afirmar que la Ley 80 de 1993 si es un estatuto único de contratación estatal pero en materia de normas principios, mas no así ocurre en materia de normas reglas de contratación, ya que existen múltiples regímenes de contratación que regulan distintos procedimientos de formación del contrato que es lo que nos conduce a afirmar que estamos en presencia de un estatuto excepcional de reglas de contratación en tanto existen muchos mas contratos a los que se les aplican reglas y procedimientos distintos a los previstos en el mencionado estatuto.

Es así, como encontramos que existen regímenes de contratación que se les aplica a los contratos estatales dependiendo su objeto, lo que equivale a decir que una entidad pública en razón a cada contrato en particular puede aplicar tanto el Estatuto de Contratación Estatal como normas especiales de contratación, así:

1) Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, están exentos de la aplicación de los procedimientos de selección y formación del contrato previsto en la ley 80 de 1993, por disposición del artículo 76 del mismo estatuto, y en efecto todos los contratos cuyo objeto sea esta actividad, así como su comercialización y demás actividades industriales y comerciales propias de todas las entidades estatales que dentro de su objeto social tengan la realización de actividades sobre recursos naturales renovables y no renovables, están sometidas a las disposiciones del Código de Minas, al Decreto Ley 1056 de 1953, modificado por la Ley 10 de 1961 y el Decreto 2310 de 1974, por el cual se expide el Código de Petróleos. Estas normas regulan la concesión minera o de hidrocarburos y los contratos de asociación que suscribe el Ministerio de Minas y Energía, ECOPETROL y la Agencia de Hidrocarburos para la exploración, explotación de yacimientos, la comercialización de los recursos naturales y la concesión de los recursos naturales renovables a que se refiere el artículo 60 del Código de Recursos Naturales.

Las entidades estatales, están habilitadas para determinar los procedimientos de selección de los contratistas mineros y petroleros, establecer en qué tipos de contratos pactan cláusulas excepcionales, las cuantías y trámites a los que deben sujetarse, pero en todo caso deben someterse al principio de selección objetiva y demás principios contenidos en el Estatuto de Contratación Estatal. De allí, que reafirmemos que el régimen especial es sólo en cuanto a los procedimientos de formación del contrato estatal -proceso de selección-, que les permite eludir la licitación o convocatoria pública y contratar por procedimientos distintos, pactar cláusulas excepcionales según la conveniencia en cada contrato particular, pero en materia de inhabilidades e incompatibilidades son las previstas en la Ley 80 de 1993. Téngase en cuenta el artículo 360 constitucional, la Ley 685 de 2001, que define la regulación legal del contrato de concesión minera, y el Decreto 1760 de 2003 que crea la Agencia Nacional de Hidrocarburo como administradora de integral de las reservas de hidrocarburo de propiedad de la Nación.

2) La Ley 105 de 1993 o Ley del Transporte, reguló los contratos de concesión para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial y dispuso que la unidad administrativa especial de aeronáutica civil tendrá el mismo régimen de contratación previsto en el artículo 38 del Estatuto de Contratación Estatal en cuanto el objeto sea la prestación del servicio de telecomunicaciones y por ello en sus estatutos internos deberá reglamentarse las cláusulas excepcionales, procedimientos y cuantías, conforme al principio de transparencia, selección objetiva, economía y responsabilidad, incluyendo los contratos de obras civiles, de adquisición y suministro y demás contratos que se requieran para la seguridad aérea y aeronáutica.

3) Los contratos de las Empresas Sociales del Estado. El artículo 195 de la Ley 100 de 1993, dispuso que el régimen de contratación estatal de estas instituciones asistenciales es el derecho privado, pero podrán discrecionalmente utilizar cláusulas exorbitantes previstas en el régimen de contratación de la administración pública. Como quiera que la misma norma faculta a las juntas o consejos directivos de las Empresas Sociales del Estado para expedir los manuales de contratación de estas, debe entenderse que el contenido normativo de los contratos es el derecho privado, y que las facultades comprenden la reglamentación de los procedimientos de formación del contrato y la facultad de decidir como regulan el principio de selección objetiva, el de transparencia en la selección de los contratistas, el registro de proveedores, las cuantías y las competencias para contratar, las garantías; pero en todo caso al decidir en qué contratos pactan o no cláusulas excepcionales, tienen el deber de estipular las mismas que están definidas en el Estatuto de Contratación Estatal.

Si la Empresa Social del Estado no ha adoptado su manual de contratación, no significa que esté sometida únicamente a las disposiciones del derecho privado, sino también a los principios constitucionales de la función administrativa previstos en el artículo 209 constitucional, cuya violación constituye falta disciplinaria gravísima; tal como la publicidad ineficaz o por medios no idóneos de los procesos selectivos, la sobrefacturación o contratación por encima de los precios del mercado, los sobrecostos del contrato – cuando por adiciones, mayores cantidades de obra o contratos adicionales el contrato termina costando mas de lo inicialmente contratado, la contratación con personas incursas en causales de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses. Por su parte, los contratos para la administración del régimen subsidiado en salud se le aplica el derecho privado, y los entes territoriales pueden seleccionar directamente con la empresa Administradora del Régimen Subsidiado en Salud- , cuya naturaleza sea de carácter solidario, de los contrario estaría obligada a convocar un concurso público para tal fin.

4) Los contratos para la explotación de los juegos de suerte y azar, están regulados por la Ley 643 de 2001 y los contratos financiados con el Sistema Nacional de Participación en salud y educación conforme a la Ley 715 de 2001.

5) Los contratos para la enajenación de activos de las entidades públicas del sector salud, están sometidas el artículo 286 de la Ley 100 de 1993, de tal manera que la junta directiva debe darle prioridad a las personas jurídicas conformadas por ex-funcionarios o en las que ellos formen parte, ofreciéndoles condiciones especiales de crédito y plazos razonables que faciliten la operación, así como también se les puede dar en administración en condiciones preferenciales, evento en el cual se enervan las eventuales inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley 80 de 1993.

6) Contratos de ciencia y tecnología cuyo objeto sea el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, tales como investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos, difusión, servicios científicos y tecnológicos, proyectos de innovación que incorporen tecnología, transferencia tecnológica y cooperación científica internacional. Este tipo de contratos están regulados por el decreto 393 y 591 de 1991.

7) Los contratos del Banco de la República están sometidos al derecho privado, y sus procedimientos de formación están previstos en los estatutos contenidos en la Ley 31 de 1992, que son los estatutos del Banco de la República.

8) Los contratos de concesiones y licencias para la explotación de los servicios postales de correo ordinario y mensajería especializada, están sometidos al decreto 229 de 1995.

9) Los contratos de concesión de servicios y de las actividades de telecomunicaciones están sometidos al Decreto No.1990 de 1990, en materia de telefonía celular a la Ley 37 de 1993 y los de servicios de comunicación personal-PCS, a la ley 555 de 2000.

10) Los contratos para la impresión de textos que suscriba la Nación, los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales estatales, sociedades de economía mixta con una participación en el capital superior al 90%, las entidades territoriales, sólo podrán celebrarse con empresas editoriales e impresoras establecidas en Colombia, exceptuando aquellos contratos que el Gobierno esté previamente comprometidos con organismos internacionales a que la licitación para su compra sea también de carácter internacional o contratos celebrados con empresas cuya nacionalidad correspondan a los Estados con los cuales se haya efectuado acuerdos de trato preferencial recíproco. Así mismo, quedan excluidos aquellos contratos cuya ejecución sea técnicamente imposible llevarlos a cabo en el país.

11) Los contratos denominados Certificados de incentivo económico forestal-CIF, están sometidos a la Ley 139 de 1994, en lo relativo al contenido del contrato, forma de pago, suscripción y legalización del mismo.

12) La enajenación total o parcial a favor de particulares de las acciones o bonos convertibles obligatoriamente en acciones que sean de propiedad estatal y en general su participación en el capital social de cualquier empresa están sometidas a la Ley 226 de 1995, ya que todos las personas naturales o jurídicas podrán tener acceso a esta propiedad, y para garantizarlo en los procesos de enajenación se utilizarán mecanismos que garanticen amplia posibilidad, y libre concurrencia y procedimientos que promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria.

13) Los contratos para la adquisición de inmuebles por motivos de utilidad pública, la enajenación voluntaria, expropiación y avalúos están regulados por la Ley 388 de 1997.

3. Régimen Especial en razón a la naturaleza jurídica del ente contratante o contratista estatal.

Existen otros regímenes de contratación, en razón a la naturaleza jurídica de los sujetos que intervienen en el contrato estatal, y son los siguientes:

1) Los contratos estatales en donde los sujetos del contrato sean dos entidades públicas, conocidos como contratos interadministrativos,-el contratista se selecciona directamente-, donde una entidad pública contratante paga una contraprestación a otra entidad pública contratista a cambio de ejecutar unas obligaciones generales, especiales y actividades concretas derivadas del objeto y naturaleza del contrato, es decir, la entidad pública contratista ejecutora se somete en relación contractual de sujeción a la entidad pública contratante; en donde se pueden ejercer las facultades excepcionales revistas en el artículo 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993.

2) Los convenios interadministrativos celebrados entre Entidades públicas, conforme a la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y decreto 2474 de 2008, en armonía con lo reglado para los convenios entre entidades públicas de cofinanciación, de asociación y de coordinación previstos en la Ley 489 de 1998 y la Ley 1474 de 2011 , en donde el procedimiento de selección por disposición de las normas antes descritas es la contratación directa. Allí, ocurre que las relaciones entre las entidades que celebran el convenio son de coordinación, y no de sujeción como ocurre en los contratos interadministrativos.

Los convenios interadministrativos, implican que las actividades convenidas tengan relación directa con el objeto social y funciones misionales de ambas entidades contratantes, lo que implican que en una relación de coordinación de esfuerzos, recursos, funciones, oportunidad y conveniencia, deciden ejecutar un proyecto de manera conjunta.

Una entidad del orden nacional, puede suscribir convenios de cofinanciación con entidades nacionales, departamentales, distritales y municipales a efectos de realizar una obra de interés público, en donde el ente nacional se compromete a transferir un porcentaje de los recursos de la obra para que el ente territorial con la correspondiente contrapartida presupuestal contrate, ejecute y desarrolle el proyecto. En este caso el ciento por los recursos están integrados por los aportes de la Nación y el otro por los recursos que aporte el ente territorial, quien tiene la obligación de ejercer las actividades de planeación del contrato, adelantar la fase precontractual, de ejecución del contrato y de liquidación del mismo.

La otra forma de suscribir un convenio de asociación entre entidades públicas, consiste en que dos o mas entidades públicas partiendo de las funciones a cada una de ellas atribuída, convienen en aportar actividades y funciones, recursos materiales y humanos con cargo al presupuesto de cada uno a efectos de implementar y desarrollar un proyecto, coordinando estratégicamente las actividades y funciones de cada uno de ellos.

Así mismo, una Entidad pública celebra un convenio con otra entidad para entregarle el desarrollo de actividades, tales como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o las Secretarías de Hacienda Departamentales, Distritales o Municipales, para que las empresas de servicios públicos domiciliarios facturen y recauden en los recibos de aseo, acueducto, alcantarillado, energía, gas o teléfono, los impuestos y contribuciones prediales de valorización, sobretasas etc.

3) Los contratos estatales de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios-ESP. En tratándose de los contratos que suscriban las empresas de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural, es necesario precisar la naturaleza jurídica del agente prestatario a fin de determinar el régimen jurídico aplicable a sus contratos. Los contratos de estas empresas de carácter público para el funcionamiento administrativo del ente están sometidos al ECE en cuanto las normas no sean incompatibles con el régimen especial, pero aquellas empresas de servicios públicos- ESP oficiales, mixtas y privadas, incluyendo los municipios y entidades descentralizadas que tengan a cargo dichos servicios que suscriban contratos cuyo objeto tenga relación directa para la gestión del objeto social de la empresa prestataria de los servicios públicos domiciliarios están sometidos a la Ley 142 de 1994.

Así, en todo lo relacionado con la prestación del servicio público domiciliario, la entidad pública estará relevada de los procedimientos de formación del contrato previsto en el ECE, pues como quiera que existen otros agentes prestatarios del servicio de carácter privado que están en régimen de competencia, debe el Estado contar con el mismo régimen de contratación para competir en igualdad de condiciones en el mercado y frente a los usuarios del servicio poder actuar sin restricciones.

Estos contratos están sometidos a los siguientes regímenes de contratación: En virtud del la Ley 632 de 2000 y el Decreto reglamentario 891 de 2002, los municipios y distritos tienen competencia para adoptar esquemas de exclusividad respecto de la prestación del servicio público de aseo a través del sistema de concesión garantizando que la facturación y los cobros posibiliten el sistema de subsidios cruzados; los demás contratos están sometidos a la Ley 689 de 2001, que en artículo 3º dispuso que los contratos que celebren las entidades estatales que presten los servicios públicos domiciliarios no están sujetas al ECE sino al derecho privado. Así las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión en cierto tipo de contratos de cualquier empresa de servicios públicos domiciliarios, cláusulas exorbitantes y podrán facultar previa consulta expresa por parte de los agentes prestatarios que se incluyan en los demás contratos.

Cuando éstas sean de forzosa inclusión el juez del contrato será el contencioso administrativo, como una excepción a su juez natural que es el ordinario, sin embargo la ESP puede solicitar autorización a la comisión de regulación respectiva para pactar cláusulas excepcionales y si dentro de los quince días siguientes no se pronuncia habrá ocurrido el silencio administrativo positivo. En este caso, los miembros de la Comisión de Regulación respectiva, incurrirán en falta disciplinaria gravísima si se configura el acto administrativo presunto de carácter positivo, sin justificación alguna.

A este tipo de contrato cuyo objeto tiene relación directa con la prestación de un servicio público domiciliario a quien se le aplica el derecho privado, se le aplican tres principios del derecho público de los contratos estatales como:

-Las inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses.

-Las cláusulas excepcionales conforme al régimen de autorización de la comisión de regulación respectiva; y

El principio de selección objetiva en la forma como la reglamente la junta o el consejo directivo. En materia de energía eléctrica y gas debe tenerse en cuenta las disposiciones especiales contenidas en la Ley 143 de 1994, en lo que tiene que ver con la generación, distribución y comercialización de la energía o gas natural.

Se puede afirmar, que la contratación de las ESP están intervenidas por las comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios, así: La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, mediante Resolución No.01 de 1995 estableció las reglas para la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, haciéndolo obligatorias en los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa siempre que su objeto de no ser cumplido afecte la prestación del servicio, ya porque se interrumpa o se reduzca los niveles de agua exigidos por las autoridades competentes.

Mediante Resolución No.03 de 1995, la comisión estableció las reglas para estimular la concurrencia de oferentes, disponiendo que la contratación directa en razón a la cuantía procede cuando el monto de esta sea la menor establecida en el ECE, también cuando el contrato sea de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas, arrendamiento y adquisición de inmuebles; por urgencia manifiesta, evento en el cual su plazo no puede ser superior a seis meses; cuando no haya pluralidad de oferentes, y los contratos que se celebren con recursos provenientes de organismos internacionales o los que se celebren en el marco de convenios internacionales.

En materia de energía y gas, la CREG expidió las Resoluciones No.21 de 1995 y la 4ª de 1999, con el objeto de reglamentar los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el sistema interconectado nacional que hacen parte del reglamento de operaciones del mercado mayorista en contratos de energía a largo plazo en bolsa y la prestación de servicios asociados de generación de energía a la empresa de transmisión nacional. Así mismo, el régimen de contratación de generación, interconexión y transmisión de energía eléctrica es el derecho privado conforme a la Ley 143 de 1994.

Por último, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, mediante Resolución No.087 de 1997 dispuso que todos los operadores de la telefonía pública básica conmutada deben incluir en sus contratos las cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común en los contratos de obra, consultoría y suministro de bienes, cuyo objeto esté directamente relacionado con la prestación del servicio y su incumplimiento pueda acarrear como consecuencia directa la interrupción en la prestación del mismo.

4) Los contratos para la prestación del servicio público de educación. Los contratos para la prestación del servicio de educación preescolar, básica primaria, secundaria están sometidos a la Ley 80 de 1993, a la Ley 115 de 1992 y a la Ley 715 de 2001, Ley 1150 de 2007 y Ley 1474 de 2011. Pero en tratándose de educación superior, la Ley 30 de 1992 ha dispuesto que el régimen de contratación de las instituciones universitarias autónomas de carácter público, en cuanto a su contenido normativo es el derecho privado, y en cuanto a los procedimientos de formación del contrato será el que expida el Consejo Superior Universitario, sin que pueda crear causales de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses, ya que esta es de reserva del constituyente y del legislador, así como tampoco podrá crear cláusulas exorbitantes distintas a la previstas por el ECE, debiendo sólo definir en que contratos son facultativas, prohibidas u obligatorias. El Consejo de Estado y la Corte Constitucional, han reafirmado que estas instituciones están excluidas del ámbito de aplicación del ECE, salvo aquellas instituciones que tenga el carácter de establecimientos públicos como la Escuela Superior de Administración Pública ESAP.

5) Contratos para impulsar programas de interés público, o contratos de apoyo. Estos contratos tienen sustento directo en el artículo 355 constitucional, que dispone que las entidades públicas con sujeción a la reglamentación que haga el Gobierno nacional sobre la materia, podrán contratar con recursos de los respectivos presupuestos nacionales y territoriales con entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y seccionales de desarrollo. Esta reglamentación está contenida en los decretos 777 de 1992 y Decretos No.1403 de 1992 y 2459 de 1993.

Así mismo, es necesario señalar que la expresa prohibición de donaciones estatales a particulares encuentra excepciones conforme a lo expresado por el Consejo de Estado, al señalar que es de mera justicia distributiva que el Estado cumpla con obligaciones ineludibles en materia de asistencia, protección o estímulo, o de subsidios. Así mismo, la Corte Constitucional ha señalado que el Estado puede transferir en forma gratuita el dominio de un bien estatal a un particular, siempre y cuando no se trate de una mera liberalidad del Estado sino del cumplimiento de deberes constitucionales expresos.

El Consejo de Estado ha ratificado la viabilidad jurídica de que el Estado celebre actos gratuitos, como la donación y el comodato, a favor de particulares cuando se trate de los siguientes eventos constitucionalmente previstos:

a) Impulso de programas y actividades de interés público adelantados por entidades privadas sin ánimo de lucro, acordes con los respectivos planes de desarrollo – Art. 355, cinc.2º-; Especial asistencia y protección a la mujer durante el embarazo y después del parto, incluyendo un subsidio alimentario si estuviere desempleada o desamparada, así como el apoyo especial a la mujer cabeza de familia – Art. 43-; Protección y garantía a los derechos fundamentales de los niños, entre otros, a la vida, la integridad física y la seguridad social, la alimentación equilibrada, la educación y la cultura – Art. 44-; Garantía de servicios de seguridad social integral a las personas de la tercera edad y subsidio alimentario en caso de indigencia -Art. 46-; Aportes a instituciones de salud para que todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o seguridad social, tenga derecho a recibir atención gratuita -Art. 50-; Fomento de actividades concernientes a la recreación, la práctica del deporte y el aprovechamiento del tiempo libre- Art. 52-; Facilitar los mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior – Art. 69 inciso final-; Promoción y fomento del acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional- Art. 70-; Incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones culturales, así como estímulos especiales a personas e instituciones que ejerzan estas actividades -Art. 71-; y Subsidios del presupuesto de la nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas -Art. 368 constitucionales-.

5) Los contratos de concesión de servicios de televisión, televisión abierta o canales nacionales de operación pública, canales nacionales de operación privada, canales regionales, estaciones locales, televisión cerrada, están regulados conforme a los artículos 75, 76 y 77 constitucionales, la Ley 182 de 1995, Ley 335 de 1996 y 506 de 1999 y la Ley 1341 de 2009, decreto 5254 de 2009, así como al Acuerdo No.12 de 1997 de la Comisión Nacional de Televisión- CNT. El régimen de estos contratos están contenidos en los Acuerdos que expida la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión en cuanto al procedimiento de formación del contrato y en cuanto a los principios de contratación a los previstos en el ECE.

CONCLUSIÓN CAPÍTULO PRIMERO.

Existe en Colombia, el Estatuto General de los Contratos de las Administraciones Públicas, que como su nombre lo indica, se aplica a todas las entidades públicas referidas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993. Existen contratos estatales a los que no se les aplica la Ley 80 de 1993, sino regímenes especiales en razón al objeto del contrato y en razón a la naturaleza jurídica de las partes. Sin embargo, se les aplica además de las normas especiales las disposiciones jurídicas transversales a todo contrato celebrado con cargo a recursos públicos contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en la ley 1474 de 2011.

Lo anterior es relevante para el derecho disciplinario, en la medida en que si bien la tipología de contratos es la misma, es decir, los contratos de obra pública, concesiones, prestación de servicios, etc, no así ocurre con los procedimientos de selección de contratistas y con el régimen jurídico aplicable, en tanto de una entidad el mismo contrato varía en las normas jurídicas aplicables. El caso de los contratos de obra pública celebrados por el Instituto Nacional de Vías, Instituto de Desarrollo Urbano que se encuentran sometidos al Estatuto General de Contratación, mientras que los contratos de obra pública suscritos por una empresa pública prestadora de servicios públicos domiciliarios, o una Empresa Social del Estado, Instituciones Públicas de Educación Superior se les aplica los regímenes especiales contenidos en la leyes 142, 143 de 1994 y Ley 689 de 2001, artículo 195 de la Ley 100 de 1993, y Ley 30 de 1992 respectivamente.

De allí que se hace necesario para efectos disciplinarios, conocer en virtud del principio de las relaciones especiales de sujeción, conocer a qué régimen de contratación estaba sometido un contrato en particular, en relación a la naturaleza jurídica de la entidad pública contratante, y en razón al objeto del contrato. De allí, que evitamos que los funcionarios con competencias disciplinarias juzguen conductas contractuales, aplicando regímenes no previstos para el asunto concreto bajo examen en un momento determinado, aunque las reglas y principios contenidos en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 2011 constituyan un régimen normativo general aplicable a todos los contratos en general celebrados por las entidades públicas, sin perjuicio de las normas especiales contenidas en los regímenes en este capítulo indicado.

CAPÍTULO SEGUNDO

DERECHO DISCIPLINARIO, ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN ESTATAL Y REGÍMENES ESPECIALES DE CONTRATACIÓN.

El ejercicio del control disciplinario se define como un conjunto de medidas, estructuras, estrategias y acciones tendientes a dar curso a la potestad disciplinaria de la que esta revestida el Estado traducida en el imperativo de proteger el orden jurídico en el marco de cumplimiento de las normas y los principios consagrados para el ejercicio de función pública y la contratación estatal, esto es, de las normas establecidas en los artículos 209 de la Constitución Política, 3 del Código Contencioso Administrativo y 23 de la Ley 80 de 1993.

Cabe recordar:

A ese universo normativo se integran los principios que guían la intervención disciplinaria, en el que se protegen ampliamente las garantías procesales del sujeto disciplinable, razón por la cual consagró la Ley 734 de 2002, los siguientes principios rectores de la ley disciplinaria:

(1) El Estado es el único titular de la potestad disciplinaria. Esta potestad se reserva al Estado, como también se reserva el Estado la administración de justicia en materia penal o en materia constitucional toda vez que al producirse faltas o incumplimientos de los deberes de los servidores públicos o de aquellos particulares que en ejercicio de la actividad pública o la prestación de un servicio público la ley prevé que son sujetos disciplinables la intervención estatal al juzgar esas faltas o incumplimiento de deberes puede invadir derechos fundamentales para los que se prevén ciertas que la propia Carta Política y la Ley establece deben ser protegidas, tales como el debida proceso, el derecho de defensa y contradicción, entre otras. Esa reserva que desde el propio estatuto disciplinario se hace al Estado, busca también restringir o morigerar el poder discrecional de la Administración en el ejercicio de esa potestad disciplinaria y para ello, están los principios que el constituyente primario consagró en la Carta del 91 y que el legislador previó en el Estatuto Disciplinario de los años 1995 y 2002, respectivamente, los cuales también cumplen una función de control ante la intervención invasiva del Estado cuyo freno más expedito es el imperio de la ley de conformidad con lo previsto en los artículos 4 y 228, 229 y 230 Superiores.

(2) Sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las Oficinas de Control Disciplinario Interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias. En cuanto a los funcionarios judiciales el titular de la acción disciplinaria, es la jurisdicción disciplinaria, pero además señala la ley que la acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta.

(3) El titular del ejercicio preferente del poder disciplinario es la Procuraduría General de la Nación en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso. El Consejo Superior de la Judicatura son competentes para conocer, hasta la terminación del proceso, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional adicionalmente, tiene poder preferente frente a la Administración las personerías municipales y distritales.

(4) El principio de legalidad, se desarrolla a partir de la premisa según la cual los servidores públicos y aquellos particulares que por expresa disposición legal sean sujetos disciplinables sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.

(5) El principio que estimó el legislador como ilicitud sustancial, se define en el sentido que la falta es antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.

Este predicado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-948 de 2002 y sobre el particular, se detuvo en varios aspectos, afirmando que de tiempo atrás la Corte ha seguido los criterios fijados por la Corte Suprema de Justicia cuando ejercía el control de constitucionalidad de la Constitución Nacional precisando que "el derecho sancionador del Estado es una disciplina compleja pues recubre, como género, al menos cinco especies, a saber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política o "impeachment". Pero, que además, si bien hay elementos comunes a estas disciplinas jurídicas, también es cierto que cada una guarda sus propias especificidades, razón por la cual dichas características exigen tratamientos diferenciales en atención a su grado de especialidad.

Así las cosas, bajo ningún punto de vista, las diferencias entre el Derecho Penal y otro tipo de derechos sancionadores pueden desconocerse. Ha de recordarse entonces, que el Derecho Penal además de afectar la libertad de los individuos, que es bien jurídico tutelado y particularmente protegido por los regímenes democráticos, que son esencialmente de libertad,

es un derecho dirigido a todos los asociados, razón por la cual cobra especial fuerza, la protección de las garantías fundamentales, entre ellas la del debido proceso.

También, es dable recordar, como diferencia central del Derecho Penal, con otros derechos sancionadores, que estos no pueden afectar la libertad física de las personas, pues se prevén otro tipo de sanciones, pero además sus normas no se dirigen a todas las personas, sino a grupos específicos y cualificados de personas, sometidas a una sujeción especial, como por ejemplo a los servidores públicos y ciertos particulares, es decir, sus normas operan en ámbitos específicos previamente previstos por la ley.

Advierte la Corte, en la mencionada Sentencia C-948, que sin discusión, surge de la doctrina el postulado según el cual, si la administración o las autoridades son titulares de la función administrativa o pública, también han de serlo de la facultad sancionadora y que esta, en cuanto expresión ius puniendi del Estado, ha de someterse a claros principios usualmente aceptados los cuales generalmente son proclamados en los ordenamientos jurídicos nacionales, tal como ocurre en la Constitución Política, el Código Contencioso Administrativo, la Ley 80 de 1993 o Estatuto de la Contratación Pública y la propia ley disciplinaria.

Al respecto se acotó:

Así, a los principios de configuración del sistema sancionador como los de legalidad (toda sanción debe tener fundamento en la ley), tipicidad (exigencia de descripción especifica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras) y de prescripción (los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios), se suman los propios de aplicación del sistema sancionador, como los de culpabilidad o responsabilidad según el caso -régimen disciplinario o régimen de sanciones administrativas no disciplinarias- (juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor de un delito o falta), de proporcionalidad o el denominado non bis in ídem..

Pero además, precisó la Corte, que dentro del ámbito sancionador administrativo se destacan otros mecanismos propios del derecho sancionador como "la aceptación de la interdicción de las sanciones privativas de la libertad, la instauración de la multa como sanción prototípica y la necesaria observancia de un procedimiento legalmente establecido".

En segundo lugar, la Corte hizo una referencia muy útil para la comprensión e interpretación, del Derecho Disciplinario en el sentido de su especificidad, aduciendo que en otros campos de intervención del derecho sancionador distinto al Derecho Penal, se han de tener en cuenta las especificidades o particularidades de cada uno de las disciplinas o ramas del derecho atendiendo en toda su integridad lo predicados constitucionales del artículo 29 Superior.

En particular, al referirse la Corte, al Derecho Disciplinario, como derecho sancionador del Estado y sus especificidades, claramente señaló que en diversas oportunidades se ha ocupado de él, básicamente, en tres (3) aspectos relevantes, así:

La imposibilidad de trasladar integralmente los principios del Derecho Penal al Derecho Disciplinario.

El incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria.

La vigencia en el Derecho Disciplinario del sistema de sanción de las faltas disciplinarias denominado de los números abiertos, o numerus apertus, por oposición al sistema de números cerrados o clausus del Derecho Penal.

Esa imposibilidad categórica de trasladar automáticamente los principios del Derecho Penal al derecho Disciplinario, se ve sustentada en los siguientes argumentos: