El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (Colombia) (página 5)

(vi) El principio de competencia, explica la disposición constitucional prevista en los artículos 123; artículo 124, numeral 2º; e inciso 3º del numeral 10 del artículo 150 constitucional, según la cual se le atribuye al Congreso de la República la facultad de expedir los Códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones, y en este caso, la norma superior faculta al legislador para determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, así como la de los particulares, al mismo tiempo que le prohíbe al legislador conceder o delegar facultades extraordinarias pro-témpore al Presidente de la República para expedir a través de decretos- leyes los Códigos a que venimos de hacer referencia.

1.4 Principio de competencia funcional, de competencia territorial de la Ley Disciplinaria.

De allí, que el ámbito de aplicación de la Ley disciplinaria corresponde a esa institución básica que la determina el derecho legislado, es decir, es la norma la que determina cuál es el contexto y alcance del Código, en donde se define cuáles son sus límites temporales y espaciales. El ámbito temporal que identificamos como el momento cronológico en que ocurrieron los hechos tienen el siguiente alcance: La vigencia de la ley en cuanto la aplicación que debe darle el operador jurídico en el tiempo, el principio de favorabilidad y excepcionalmente la aplicación de la ultractividad de la ley disciplinaria, la destipificación de la conducta, y por último, la sanción prevista en la nueva ley. La aplicación de cada una de las categorías jurídicas anteriores, están determinadas por las antinomias que se presentan en los diferentes conceptos y tipos de ley en el ordenamiento jurídico colombiano, que permiten establecer cual es la norma vigente a aplicar en un caso concreto.

El operador jurídico para la aplicación de esa primera parte del derecho disciplinario que es el derecho legislado, debe ubicar la vigencia de la ley en el tiempo y en el espacio, y para ello debe tener en cuenta que en cuanto al primero, debe precisarse el momento en que ocurrieron los hechos; ya que a partir de esta definición, se puede establecer si hay lugar a procesar al eventual autor o autores de la falta. Primero, porque el Estado tiene el derecho de ejercer la acción disciplinaria por el término de cinco años, lo que implica que si la falta es de ejecución instantánea el tiempo se empieza a contar a partir de la ocurrencia del hecho, pero si es de aquellas faltas de tracto sucesivo o de ejecución continuada, el término empieza a contarse a partir del último acto constitutivo de la misma.

1.5 La acción disciplinaria: Potestad, titularidad, caducidad y prescripción.

La potestad disciplinaria, entonces, es la facultad que tienen las autoridades públicas en Colombia de ejercer en nombre del Estado la competencia sancionadora o absolutoria, esto es la de ejercer el ius puniendi estatal, esto es la facultad de establecer en el ordenamiento jurídico la tipicidad de las faltas y las sanciones disciplinarias, la calificación de las mismas, los elementos antijurídicos de reproche, la culpabilidad dolosa o culposa, los grados de la culpa, autoría, participación por acción u omisión.

La acción disciplinaria, es la institución jurídica en virtud de la cual las autoridades ponen en movimiento la capacidad de las autoridades disciplinarias para investigar ya en un proceso verbal u ordinario la conducta de los servidores públicos o particulares sujetos del derecho disciplinario, con el fin de establecer los elementos de la responsabilidad disciplinaria, esto es, tipicidad, autoría y participación, con los ingredientes de reproche ya por la acción u omisión dolosa o con culpa gravísima, grave o leve.

La titularidad de la acción disciplinaria por su parte, emana de la potestad disciplinaria, en tanto consiste en la competencia que le asigna la Constitución, la ley y los reglamentos a las autoridades públicas como la Procuraduría General de la Nación, Personerías, Oficinas de Control Interno de las entidades públicas, a las autoridades judiciales, para ejercer la acción disciplinaria, es decir con fundamento en la competencia y a partir de las conductas en que incurran los sujetos del derecho disciplinario, ya sea un servidor público o un particular, a través de un procedimiento de naturaleza administrativa ya sea verbal u ordinario, y teniendo en cuenta, la tipicidad de las faltas y de las sanciones, la antijuridicidad del comportamiento, la culpabilidad dolosa, con culpa gravísima, grave o leve, ya por acción u omisión, ejerza esa competencia expidiendo un acto administrativo definitivo que ponga fin a la actuación, en donde previa garantía del debido proceso, del derecho de defensa, audiencia y contradicción resuelva el asunto de fondo, ya sea expidiendo un fallo sancionatorio o absolutorio. En todo caso los actos administrativos sancionatorios de naturaleza disciplinaria, deben contener los elementos del acto administrativo así:

a.- El Elemento objetivo, y es la sujeción del acto administrativo a la Ley, esto es, al ordenamiento jurídico al que materialmente debe sujetarse la decisión expedida por la administración. De aquí surge la causal de nulidad del acto administrativo disciplinario, conocido como violación a la ley, cuando el la decisión sea contraria al precepto.

b.- El elemento subjetivo, y tiene que ver con la competencia del servidor público para conocer de la actuación disciplinaria, tanto en la indagación preliminar, investigación disciplinaria, formulación de cargos, decreto y práctica de pruebas, fallo de primera y segunda instancia. De allí surge la segunda causal de anulación del acto administrativo disciplinario y es la incompetencia del en que incurre el funcionario para expedir el acto administrativo complejo.

c.- El elemento formal, y hace relación al componente procedimental exclusivamente. Esto es, que la Ley 734 de 2002, establece el proceso verbal y el ordinario y en cada uno de ellos establece de manera individualizada cada una de las etapas y actuaciones que deben surtirse para que dentro de ellas, se cumpla con la finalidad del procedimiento administrativo disciplinario, y es la garantía del debido proceso, el derecho de defensa material y técnico, el derecho de audiencia y contradicción, la adecuación típica, las causales eximentes de responsabilidad disciplinaria, los agravantes y atenuantes, la legalidad de las faltas y de las sanciones. Es así, como el procedimiento debe adelantarse en cada una de sus etapas conforme a la Ley, y es la indagación preliminar, los presupuestos de su procedencia, el archivo definitivo; la apertura de la investigación disciplinaria, la individualización de los presuntos autores, la tipicidad de la conducta, su existencia, la prueba que da lugar a la apertura, las normas que le sirven de sustento, la táctica de pruebas, las comunicaciones y notificaciones de rigor; el pliego de cargos con la individualización del presunto responsable, cargo, entidad, conducta, faltas vulneradas, las pruebas que le sirven de sustento, las comunicaciones y notificaciones de rigor. Luego el periodo de descargos, la etapa probatorio, el decreto de pruebas de oficio o a petición de parte, el fallo de primera instancia, el fallo de segunda instancia y la suspensión provisional en el caso que se procedente desde la apertura la investigación disciplinaria. Cuando el acto administrativo disciplinario, se elide pretermitiendo alguno de éstas actuaciones, se incurre en la causal de anulación de los actos administrativos, conocida como expedición irregular del acto, por violación al debido proceso, al derecho de audiencia, de defensa, o por haber permitido alguna etapa del procedimiento administrativo disciplinario.

d.-El elemento causal, que hace relación a la motivación que tuvo la autoridad competente para expedir el acto administrativo disciplinario. Encuentra fundamento en la Constitución y la Ley, esto es que la norma superior impone el deber a las autoridades públicas de expedir las decisiones suficientemente motivadas, al igual que la misma Ley 734 de 2002 que impone el deber concreto a los titulares de la acción disciplinaria de motivar todas las decisiones que se tomen en la actuación o procedimiento administrativo disciplinario. De allí, que cuando la administración toma una decisión disciplinaria mediante acto administrativo sin el cumplimiento de ésta exigencia constitucional y legal, habrá incurrido en la causal de nulidad del acto administrativo disciplinario conocida como falta de motivación, esto es:

– Por ausencia total de motivación, y es cuando se expide el acto, sin que la decisión encuentre sustento legal o probatorio alguno.

-Por motivación insuficiente; y se presenta cuando la motivación expresada en el acto administrativa no guarda coherencia con la decisión que se toma, y no constituye su causa eficiente, esto es, que la motivación expresada no alcanza a expresar el fundamento legal de la decisión.

– Por motivación equívoca. Consiste en en que la decisión contiene una motivación que no corresponde a la decisión que se toma, ni a sus circunstancias de tiempo modo y lugar a tal punto que pareciera que la motivación hace relación a presupuestos fácticos y legales distintos a los que le sirven a la administracion para tomar la decisión.

– Motivación irregular por inexistencia de medio probatorio. Se presenta cuando, el acto administrativo se funda en pruebas que constituyen la causa eficiente de la decisión que no existen u obran dentro del proceso.

– Motivación irregular por errónea valoración probatoria. Se presenta cuando el acto administrativo se funda en uno o varios medios probatorios que si bien existen dentro del proceso y fueron obtenidos legalmente dentro del proceso, la autoridad le da un alcance distinto al medio probatorio que no tiene.

e.- El elemento finalístico. Consiste en la finalidad que debe perseguir la administración toda decisión que tome, esto es, con la expedición de los actos administrativos- Aquí se configura la causal de anulación de los actos administrativos disciplinarios conocida como desviación o abuso de poder, que consiste en que cuando la autoridad tiene competencia para tomar una decisión, y no la ejerce para cumplir con la finalidad prevista en la norma, sino para satisfacer otros intereses distintos al previsto en la norma, ya de orden político, económico, cultural, social, religioso etc.

Por su parte, el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, modificó el artículo 30 de la ley 734 de 2002, que disponía que la acción disciplinaria prescribía dentro de los cinco años siguientes a la ocurrencia de la conducta. Para las faltas instantáneas, al día siguiente de su configuración, y para las de ejecución continuada a partir del último acto constitutivo de la falta. Esto implicaba, que durante los cinco (5) años de la prescripción de la acción disciplinaria, la autoridad disciplinaria debía agotar el procedimiento que culminara con la expedición del acto administrativo motivado, lo que implica que se debía declarar la prescripción de la acción cuando quiera que dentro de éstos cinco años la autoridad disciplinaria no lograra expedir el acto administrativo junto con su correspondiente ejecutoria.

El artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, modificó el régimen de prescripción de la acción disciplinaria, regulándolo de la misma manera como la Ley 610 de 2000 lo estableció para la acción fiscal, esto es, que señaló el término de cinco años para la caducidad y cinco años para prescripción de la acción disciplinaria. Así lo dispuso:

"Artículo 132 de la Ley 1474 de 2011. La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.

la acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso de prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas".

En relación al contrato estatal, la nueva regulación de la prescripción deja sin piso la interpretación de la Procuraduría General de la Nación, cuando afirmaba que en los contratos de tracto sucesivo, no prescribía la acción disciplinaria mientras estuviera vigente el plazo del contrato, lo cual con la modificación legal ahora introducida, queda claro que sin perjuicio de la vigencia del plazo del contrato, el término de prescripción de cada una de las conductas comienza a contarse desde su ocurrencia o el último acto constitutivo de la misma para las instantáneas o continuas, por acción u omisión, lo que implica que las distintas conductas constitutivas de faltas disciplinarias ocurridas de manera independiente dentro del plazo del contrato, transcurren igualmente de manera independiente sin que tenga relación con la vigencia o no del plazo del contrato. Podríamos a firmar que el vencimiento del plazo del contrato es intrascendente para contar el término de prescripción de las diferentes faltas que ocurran durante la vigencia del mismo. El vencimiento del plazo del contrato si es trascendente, para comenzar a contar el término de prescripción de la falta disciplinaria cuando esta este ocasionada por el vencimiento de los términos para la liquidación del contrato en cualquiera de sus modalidades.

1.6 El control de las fuentes de producción del Derecho Disciplinario sustancial y legislado.

Las distintas instancias que constituyen fuente de producción del derecho disciplinario son a saber:

a.- Instancia constituyente, en tanto la Constitución Política establece los fundamentos y límites del sistema de imputación;

b- En la instancia legislativa se desarrolla el principio de legalidad de las faltas y de las sanciones disciplinarias, a través de la expedición y promulgación de las disposiciones que constituyen los Códigos Disciplinarios; c.- La instancia judicial, en cuanto los SDCSJ y el CSJSD son los encargados de aplicar el derecho disciplinario a funcionarios judiciales, pero también el Juez Contencioso Administrativo se encarga de aplicar derecho disciplinario cuando conoce de la pérdida de investidura de miembros de corporaciones públicas, y cuando conoce de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos que en forma definitiva fallan procesos disciplinarios, ya sea por la PGN, por las PM o las OCID de las distintas entidades públicas.

d.- Por último la instancia ejecutiva o administrativa, en cuanto los titulares de la función administrativa también son competentes para conocer de procesos disciplinarios, como las Oficinas de Control Interno Disciplinario, los organismos de vigilancia y control tales como personerías y contralorías, pero que en todo caso son los titulares de la función administrativa los encargados de ejecutar las sanciones disciplinarias.

A partir de esas instancias, se puede concluir que la dogmática disciplinaria tiene como objetivo específico, la construcción científica, organizada y sistematizada de conceptos y conocimientos de orden jurídico sobre el Estado, su funcionamiento, los titulares de la función administrativa, la responsabilidad subjetiva de los agentes públicos, de los fines, valores y principios que orientan las actuaciones del Estado, orientados a promover un ejercicio legítimo del poder sancionatorio estatal y a promover la aplicación racional y lineal de la normatividad disciplinaria, siempre que se den los fundamentos de hecho, de derecho y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que la norma exige para estructurar la responsabilidad disciplinaria del investigado. Esa función legitimadora de la dogmática disciplinaria, tiene como fin evitar la comisión de faltas disciplinarias y la de garantizar el amparo de los sujetos activos de las faltas disciplinarias.

La Teoría General del Derecho, que estudia los asuntos comunes al Derecho Penal y el Derecho Disciplinario y junto con la dogmática del Derecho Disciplinario y su diferencia con la dogmática del Derecho Penal, permite establecer la diferencia entre una y otra disciplina, así como también explica la necesidad de una protección del derecho penal a bienes jurídicos que se encuentran inmersos en la contratación estatal.

En ellos, el deber de sujeción es general, es decir, de todos los sujetos contractuales y de todas las personas que intervienen directa o indirectamente en la actividad contractual del Estado; mientras que la razón de la existencia de una protección disciplinaria de los contratos, son las funciones atribuidas a unos servidores públicos o de particulares que ejercen funciones públicas o administrativas, que incurren en conductas que ajenas a constituir delitos o no, infringen el interés jurídico del Estado consistente en mantener incólume los principios de la función administrativa de orden constitucional en la actividad contractual del Estado.

Esas conductas pueden o no constituir delitos, pero en derecho disciplinario son conductas que constituyen faltas disciplinarias gravísimas, por ser comportamientos que trascienden a los intereses que constituyen la naturaleza de ser y que justifica la existencia del Estado, la cual es la satisfacción de los intereses generales a través del contrato estatal, como mecanismo para cumplir los cometidos estatales, que no son otros que la prestación de los servicios a cargo. De allí, que este trabajo se ocupe de estudiar la teoría de las faltas gravísimas, ya que por norma general es esta la calificación que reciben todos los comportamientos contractuales de los sujetos del derecho disciplinario que incurren en una tipicidad de esta naturaleza, salvo los casos en que la falta disciplinaria se haya cometido con culpa grave, evento en el cual la falta de gravísima se convierte en grave. Es así como el derecho disciplinario, según la competencia del titular de la acción disciplinaria, lo podemos clasificar en derecho disciplinario administrativo, jurisdiccional y delegado.

De conformidad con el artículo 2º del Código Disciplinario Único, el derecho disciplinario tiene una naturaleza procesal administrativa, en cuanto a la Procuraduría General de la Nación, las Personerías Municipales -control externo-y las Oficinas de Control Interno Disciplinario de las distintas entidades públicas, son titulares de la función administrativa para efectos de ejercer la acción disciplinaria, es decir, el conjunto de actuaciones que adelantan son de naturaleza administrativa y por ende, dentro del proceso disciplinario encontramos providencias administrativas interlocutorias, de sustanciación, de trámites y definitivas; ésta última susceptibles de control judicial ante el juez contencioso administrativo, por vía de acción de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos de carácter definitivo.

De otra parte, el derecho disciplinario jurisdiccional, conforme al artículo 3º del Código Disciplinario Único, es competencia de las Sala Disciplinaria Del Consejo Superior de la Judicatura y Consejos Seccionales de la Judicatura- Salas Disciplinarias- para conocer de las faltas de los funcionarios judiciales, y por tanto son titulares de funciones judiciales que por tener sus actuaciones tal naturaleza, no son susceptibles de control judicial distinto al que puede la administración de justicia realizar de sus propias decisiones a través de los recursos previsto por la ley, conforme a los artículos 11, 12, 75, 111, 112 y 114 de la Ley 270 de 1996, "Estatutaria de la Administración de Justicia-; y al Decreto 196 de 1971 que constituye el Código Disciplinario Ético del Ejercicio de la profesión de Abogado en lo pertinente y la Ley 1123 de 2007 o Código Disciplinario del Abogado.

Así mismo, la pérdida de investidura de los Congresistas, diputados y concejales es un juicio de responsabilidad política de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el primer caso, en el segundo y tercer caso es competencia de los tribunales administrativos en primera instancia y de la Sección Primera del máximo Tribunal Contencioso en segunda instancia, que culmina con absolución del demandado o con una sanción de carácter jurisdiccional de tipo disciplinario con consecuencias permanentes, en tanto el sancionado queda inhabilitado para ser elegido y ejercer cargos de elección popular, conforme a los artículos 183, 184 constitucionales y a la ley 144 de 1994.

Los juicios políticos o impeachment, contra el Presidente de la República, Magistrados de las altas Cortes y el Fiscal General de la Nación, de conformidad con los artículos 174, 178, numeral 3º, 233 y 278, numeral 2º constitucionales, son competencia de la Cámara de Representantes previa instrucción de la Comisión de Investigación y Acusación, y del Senado de la República; ya que si bien tienen una naturaleza procesal de carácter político, disciplinario y penal, el alto juez se encarga de juzgar a estos servidores públicos en cuanto en un Estado social, democrático, participativo y constitucional de derecho, todos sus agentes están sometidos a control, aunque de jueces especiales pero lo están. En este caso, los miembros del Congreso- son jueces inviolables en sus votos y opiniones, como lo señala la Constitución Política y la Ley 5ª de 1992 definida como la Ley del reglamento del Congreso y ratificado por la Corte Constitucional.

El Derecho Disciplinario es delegado, en cuanto la Constitución y la ley pueden otorgarles funciones administrativas a los particulares, como es el caso de los Consejos Profesionales encargados de registrar y expedir las tarjetas a profesionales tales como el Consejo Profesional de Economía, de Ingeniería, Arquitectura, Tribunal de Ética Médica y la Junta Central de Contadores entre otras. Estos particulares al expedir los actos de certificación, registro y de otorgamiento de tarjetas profesionales están haciendo uso de la titularidad de funciones administrativas, así como cuando ejercen en nombre del Estado la acción disciplinaria, son particulares que administran justicia y sus actos son administrativos, y por tanto sometidos al control del juez administrativo conforme al artículo 1º., del Código Contencioso Administrativo.

Como previamente se anotó, enseguida, en los Capítulos Primero y Segundo del presente Título, se desarrollan en su orden, los temas relacionados con el contrato estatal frente a los distintos regímenes de responsabilidad y con la estructura de la responsabilidad disciplinaria por la comisión de una conducta descrita como falta disciplinaria de naturaleza contractual.

CONCLUSIÓN CAPÍTULO PRIMERO.

El contrato estatal observado desde dos perspectivas, una como negocio jurídico, y otra como herramienta para garantizar y satisfacer necesidades públicas a la comunidad, hace imperioso la especial protección desde los diferentes regímenes de responsabilidad.

De una parte, desde la perspectiva legal y patrimonial, el contrato es objeto de control por parte del juez de la administración, esto es el juez contencioso administrativo por norma general y en algunos casos especiales el contrato estatal es controlado por el juez ordinario por expresas disposiciones legales. En este orden de ideas, el juez contencioso administrativo, busca resolver aquellas controversias desde el punto de vista del principio de legalidad contractual, esto es que se cumpla el derecho público de los contratos estatales en las tres fases de la operación contractual.

Así mismo, el juez contencioso administrativo a mas de preservar el principio de legalidad contractual, tiene como objetivo hacer respetar las estipulaciones contractuales, esto es, que el contrato se ejecute con sujeción además a las mismas cláusulas y regulaciones establecidas por las partes en el contrato.

De allí, que a través del juez del contrato, se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones insatisfechas, la resolución del contrato, el pago de las indemnizaciones a que haya lugar. Todo ello, porque el legislador a previsto un juez que actúe como un tercero frente a eventuales controversias entre las partes, o entre el cualquier persona y el Ministerio Público el mismo contrato.

De otra parte, observamos que existe otro régimen de responsabilidad contractual. Se trata de la responsabilidad disciplinarias, donde tiene como objetivo garantizar que los servidores públicos o particulares sujetos del derecho disciplinario, realicen la actividad contractual con plena sujeción al principio de legalidad contractual, esto es, el conjunto de normas que la regulan, sopena de sanción disciplinaria.

La responsabilidad fiscal, tiene como finalidad establecer si la gestión contractual se realizó, maximizando los recursos disponibles, de tal manera que los sujetos del control fiscal no incurran en desarrollo de la actividad contractual estatal, en daño al patrimonio del Estado, esto es, la aminoración que pueda sufrir el Estado como consecuencia de una gestión contractual inoportuna, irregular, ineficaz, etc. La finalidad que persigue es eminentemente resarcitoria.

La responsabilidad penal de los contratos estatales, por su parte, tiene como finalidad de preservar los principios de la función administrativa estatal. Es decir, proteger bienes jurídicos de interés estatal, tales como la transparencia, la economía, la eficacia, eficiencia etc. Siendo así, para la ley penal es de trascendental importancia, que no se suscriban contratos estatales con violación al régimen constitucional y legal de inhabilidades e incompatibilidades, con interés indebido, como tampoco que se suscriban contratos estatales sin el lleno de los requisitos esenciales legales.

Por último, existen otros delitos asociados al contrato estatal, y se trata de la falsedad en documentos contractuales, ya que los oferentes en ocasiones presentan documentos con alteraciones materiales o ideológicas con el fin de presentar propuestas que inducen a errores a las administraciones públicas, obteniendo la adjudicación del contrato de manera ilegal. También, es posible que durante la celebración y ejecución del contrato estatal, alguno de los agentes contractuales puedan incurrir en apropiaciones de dineros públicos, lo que nos enmarca en el delito de peculado, así como también es posible que se incurra en delitos de concusión, cohecho propio e impropio.

La responsabilidad penal, fiscal disciplinaria y civil derivada de los contratos estatales, es distinta, de tal manera que el resultado de un proceso penal no incide en el proceso disciplinario, como tampoco en el de responsabilidad fiscal o contencioso administrativo. Así las cosas, una investigación disciplinaria que culmine en sanción, si por los mismos hechos se adelanta una investigación penal, fiscal o un proceso contencioso administrativo, no incide en la decisión en éstos últimos procesos, porque puede sucede que desde el punto de vista disciplinario haya lugar a imponer una sanción, pero desde el punto de vista fiscal no haya responsabilidad patrimonial, como tampoco en lo contencioso administrativo, ni en lo penal, porque puede suceder que en lo disciplinario haya omisión a un deber funcional, pero en lo fiscal el daño o no exista o no sea consecuencia de una indebida gestión fiscal del investigado y sancionado en materia disciplinaria; como tampoco exista responsabilidad penal, porque existe alguna causal de exclusión de responsabilidad penal, o porque no esta incursos en los ingredientes del tipo, o en los verbos rectores eco.

Pero, si el sujeto pasivo de la acción penal, durante su calidad de imputado o acusado en el proceso penal realiza negociaciones o per -acuerdos con la Fiscalía General de la Nación en relación a unos delitos imputados, y por los hechos constitutivos de éstos se adelanta una investigación disciplinaria y fiscal y contencioso administrativa, tal negociación una vez aprobada por el juez, no puede ser tenida en cuenta en los juicios disciplinarios, contencioso administrativos, ni fiscales, nisiquiera como indicio en contra, ya que en los disciplinario, fiscal y contencioso no existe la figura de la negociación o preacuerdos, y de otra parte, en el penal el preacuerdo implica la renuncia a un juicio público, al derecho de la defensa, a ser vencido en juicio al contradictorio, y tales renuncias no se traslapan ni se comunican en el proceso disciplinario fiscal y contencioso administrativo, debiendo ser vencido en juicio en estos últimos procesos. Además, porque la naturaleza del preacuerdo en materia penal, tiene un alcance probatorio y de cosa juzgada únicamente en lo penal, sin que tenga relación alguna con los disciplinario, fiscal y contencioso administrativo. En la responsabilidad contencioso administrativo debe probarse el daño contractual, la imputación y el fundamento, en lo disciplinario debe probarse la infracción al deber funcional u obligacional derivado del ejercicio de la función pública o administrativa en virtud de un cargo o empleo público o la celebración de un contrato estatal de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, de consultoría o contrato o convenio que implique el ejercicio de funciones estatales.

CAPÍTULO SEGUNDO

EL CONTRATO ESTATAL Y

REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA, FISCAL,

PENAL Y CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVA

El contrato como lo define el artículo 1602 del C. C., es un acuerdo de voluntades, que en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, le permiten contraer obligaciones, previo acuerdo sobre objeto, precio, plazo y las demás estipulaciones que no prohíba el derecho común y las obligatorias que exija el derecho público de los contratos estatales.

El legislador en desarrollo de los postulados constitucionales, ha establecido que los contratos estatales como negocio jurídico contienen distintos intereses y bienes jurídicos que debe proteger; para ello ha dispuesto distintos mecanismos, con metodología, alcance, estructura, procedimientos, competencias y categorías jurídicas propias, a fin de garantizar el fin perseguido en estos, que no es otro que la satisfacción de necesidades públicas de interés general de la comunidad, tales como el suministro de bienes y servicios y la prestación de los servicios públicos a su cargo.

La hipótesis de investigación entonces se dirige a identificar las diferencias entre el régimen de responsabilidad disciplinaria, con el penal, el fiscal y el contencioso administrativo, señalando cuáles son las fronteras entre uno y otro, desde la óptica del nom bis in idem sustancial que evita que se ejecuten dos o más sanciones por la misma conducta dentro del mismo régimen de responsabilidad; así como desde el punto de vista del nom bis in ídem procesal que prohíbe adelantar dos o más procesos por la misma conducta, dentro del mismo régimen de responsabilidad.

1. Fronteras entre la responsabilidad disciplinaria, fiscal, penal y contencioso administrativa derivada del contrato estatal: nom bis in ídem procesal.

El nom bis in idem, es un principio de naturaleza constitucional cuyo fundamento se encuentra en el artículo 29 Superior, en cuanto dispone que una persona no pueda ser juzgada dos veces por el mismo hecho. Se le denomina procesal, en tanto en el derecho sancionatorio ya sea en derecho penal como disciplinario el punto de partida tanto de la falta como del delito, es la conducta humana. Ello implica que una persona no puede ser juzgada dos veces por el mismo delito o falta en distintos procesos cuando la descripción de la conducta sea la realizada en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar dentro de un mismo régimen de responsabilidad, ya sea penal, disciplinaria, contravencional, contencioso administrativo o contractual.

Pero si tanto el Derecho Penal como el Disciplinario, provienen de un mismo género como es el derecho sancionatorio y de una misma potestad estatal en cuanto a la fuente de producción y de competencia, como es el ius puniendi; en principio se diría que basta con el derecho penal en cuanto así como tipifica los hechos punibles tanto de los particulares como de los servidores públicos, así mismo, podría extender el catalogo de delitos, de sanciones penales principales y accesorias, incluyendo en estas últimas las de destitución, terminación del contrato, suspensión en el ejercicio del cargo o multa, ó inhabilidades para el ejercicio de funciones públicas, cuando las conductas descritas en el tipo penal afecten el correcto funcionamiento de la gestión pública.

Lo anterior, es posible en nuestro ordenamiento jurídico constitucional y legal, ya que existen semejanzas en el derecho penal con el derecho disciplinario, pero así mismo existen diferencias, que justifican la simultaneidad o la coexistencia de ambos regímenes. Tanto el derecho penal, como el disciplinario provienen de la potestad del ius puniendi estatal, en tanto es derecho sancionatorio, comparte el principio de reserva legal en cuanto sólo el legislador puede elevar las conductas a la categoría de delitos y faltas, así mismo existe el principio del juez natural, el de legalidad del delito, de la pena, de la falta y de la sanción; todas las garantías propias que hacen parte del derecho fundamental al debido proceso. Por último, encontramos que formalmente, tanto el delito como la falta tienen los mismos elementos, vale decir, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Pero así mismo, encontramos diferencias sustanciales que explican porque debe coexistir tanto el derecho penal como el disciplinario. En primer lugar encontramos que la tendencia del derecho penal -liberal de los Estados liberales contemporáneos, sociales democráticos, participativo s y constitucionales de derecho-, es que las conductas punibles cuantitativamente son pocas, es a lo que le denominamos "derecho penal mínimo". El legislador penal sólo toma las conductas de las personas imputables que trascienden socialmente, que lesionan gravemente los bienes jurídicos que por ser especialmente relevantes para el Estado y la sociedad este quiere proteger. De aquí que afirmemos que el derecho penal es un medio de control social, que se constituye en la última ratio, pero eso no indica que sea el único, ya que existen otros medios de control social del delito de manera persuasiva o preventiva, tales como los medios de comunicación, las escuelas, programas de prevención de las instituciones públicas etc. Cuando el Estado acude al derecho penal como último medio de control social, es porque fracasó en su política criminal de prevención del delito, y debido a ello activa la acción penal cuya titularidad la tienen las autoridades judiciales.

El Derecho Disciplinario, por su parte es máximo, ya que se constituye en un mecanismo de control para garantizar el correcto funcionamiento de la función pública, para ello no existe ningún otro mecanismo de control para el cumplimiento de los deberes del servidor público y de los particulares que ejercen funciones públicas frente a sus obligaciones constitucionales, legales, y contractuales. De allí que el CDU, en su artículo 34 establezca treinta y cuatro deberes, y en el artículo 35, señale treinta y cinco prohibiciones, así como en el artículo 48 Ibidem establece 63 faltas disciplinarias gravísimas, modificadas por la Ley 1474 de 2011.

El legislador al definir las faltas disciplinarias y las sanciones, tiene la convicción de que con ello le está atribuyendo un carácter preventivo y represivo al derecho disciplinario y a las sanciones. Así, el derecho disciplinario, es el primer instrumento con que cuenta el Estado para prevenir y reprimir la comisión de las faltas disciplinarias y para garantizar el correcto funcionamiento de la función pública, en principio afirmamos que su función también es evitar que el Estado no tenga que acudir al derecho penal como medio de control social, en cuanto sean conductas en las que incurran los servidores públicos y los particulares sujetos del derecho disciplinario.

Esta afirmación es parcialmente cierta, en cuanto se trate de faltas disciplinarias graves y leves, ya que el sujeto que incurra en infracción a deberes o en una prohibición, se le aplicará la sanción disciplinaria correspondiente, más no la penal, pues la conducta no está prevista como delito. Pero si se trata de faltas disciplinarias gravísimas, encontramos que ciertas conductas se encuentran igualmente descritas como delitos, cuyo sujeto activo es calificado, es decir, siempre que las cometa un servidor público o un particular que ejerza funciones públicas o administrativas, recaude, administre o custodie bienes del Estado, en virtud de un convenio interadministrativo, conforme al artículo 210 constitucional, la Ley 489 de 1998 y los artículos 25 y 53 del CDU, modificado por la Ley 1474 de 2011, evento en el cual el Estado dispone de dos medios de control: de una parte, el derecho disciplinario para proteger la función pública y de otra parte, el derecho penal para proteger el bien jurídico institucional o colectivo que se tutela.

En este caso, ¿por qué tendría que estar una conducta humana tipificada como delito y como falta disciplinaria? Creemos que dos son las razones que justifican la doble tipificación. La primera, consiste en que el derecho penal protegen bienes jurídicos, que pueden ser personales como el homicidio, las lesiones personales, el patrimonio privado, institucionales como el patrimonio público, la administración pública y de justicia, y colectivos como la fe pública, el orden económico y social etc.

Por tanto, en el delito de peculado se protege el patrimonio público, mientras que en la falta disciplinaria cuya descripción típica es la misma conducta lo que se protege es la adecuada protección o salvaguarda del servidor público respecto del patrimonio estatal, contenido en el deber funcional del servidor público, consistente en custodiar, salvaguardar los bienes del Estado a su cargo y abstenerse de apropiarse para si o para un tercero. La vulneración disciplinaria se produce porque teniendo el deber de proteger el patrimonio se abstuvo de hacerlo, apropiándose de él o permitiendo que otro lo haga.

La segunda razón que justifica la coexistencia del Derecho Penal con el Derecho Disciplinario, está dada por el régimen de sanciones e impedimentos. En el Derecho Penal, existen delitos cuya pena privativa de la libertad es excarcelable, así como también dada la cuantía de la pena, el grado de culpabilidad, cuando el delito es político o culposo, no da lugar a la inhabilidad para el ejercicio de la función pública.

Como el fin del Derecho Penal no es inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública, sino el de aplicar una sanción rehabilitadora, resocializadora, entonces las sanciones se enmarcan en ese contexto; mientras que si no existiese el derecho disciplinario, la persona condenada penalmente que no se le imponga como sanción accesoria la interdicción de funciones públicas, puede ejercer un cargo público, sino fuera porque al estar descrita como falta disciplinaria gravísima la misma conducta, el juez competente a mas de destituirlo puede imponerle la correspondiente inhabilidad general. De no ser así se afectaría el decoro, la ética y la moralidad pública.

Es por ello, que el legislador disciplinario se encarga de describir la conducta como falta disciplinaria gravísima con el fin de que pueda proteger la función pública, evitando que una persona con estos antecedentes, acceda a un cargo público, por la sanción de destitución que comporta inhabilidad general de diez a veinte años para el ejercicio de función pública. Pero si la falta es grave o leve, igualmente se propone el legislador proteger ciertas funciones públicas, ya que existen cargos que exigen ausencia total de sanciones y de manera permanente estará inhabilitado para acceder a dichos empleos públicos.

Las otras diferencias existentes entre el derecho penal y el disciplinario, las encontramos en las formas de participación en la realización de la conducta, que estudiaremos mas adelante a profundidad, ya que mientras en el derecho penal existen el autor, el coautor, el cómplice, el encubridor; en derecho disciplinario sólo existe autor y coautor de la falta. Así mismo, en Derecho Penal existen por norma general los delitos de resultado, la tentativa y por excepción los delitos de peligro que no exigen resultados; y en derecho disciplinario por norma general las faltas son las infracciones al deber y el resultado se produce con la sola infracción del deber sin justificación alguna, no importando para efectos de la existencia de la falta el resultado, aunque de darse es considerado para efectos de la graduación de la inhabilidad o el término de la suspensión o de la cuantificación de la multa.

Existen eventos en que por disposición del mismo legislador, sólo existe falta si como consecuencia de la realización de la conducta de un agente se produce un resultado. En este sentido, existen faltas disciplinarias que dada su naturaleza, exigen un resultado, tales como la suscripción de contratos con violación al régimen constitucional y legal de inhabilidades e incompatibilidades; suscripción de contratos sin el lleno de requisitos esenciales, e interés ilícito en la celebración de contratos. En este caso el deber sólo se infringe si se produce el resultado, es decir, la suscripción o celebración del negocio jurídico, y en el evento en que se adjudique el contrato y no alcance a suscribirse el delito ni la falta disciplinaria se habrá cometido.

El punto de encuentro y a la vez la frontera entre el Derecho Penal y Disciplinario es la conducta humana, que es la que se describe tanto en el tipo penal como en la falta, desde luego tienen distintos alcances, ya que mientras en el primero solo se describen las conductas que lesionan de manera grave los bienes que el Estado quiere proteger por que trascienden a la sociedad y a las personas; en las faltas se describen estas calificadas como faltas gravísimas, y otras de menor intensidad tipificadas como faltas graves y leves.

De otra parte, encontramos la responsabilidad fiscal, que desde luego tiene un carácter resarcitorio y no sancionatorio. Lo anterior quiere decir, que tanto a la Contraloría General de la República como a las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales, les corresponde ejercer la vigilancia y control a la gestión fiscal del Estado, esto es a las entidades públicas y a los particulares que administren o custodien recursos o bienes públicos, denominados sujetos de control fiscal. Este control fiscal es posterior y selectivo, vale decir, una vez realizada las gestión fiscal estatal por parte de las administraciones públicas que podemos definir como "el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales".

Cuando en desarrollo de la gestión fiscal del Estado se observa un faltante de bienes públicos, o daño que tiene como consecuencia la configuración de un detrimento patrimonial por acción u omisión de un agente estatal, el órgano competente adelantará el proceso de responsabilidad fiscal, cuyo fin es el de recuperar para el Estado los recursos que le pertenecen. Para ello, deberá el órgano de control fiscal probar los elementos de la responsabilidad fiscal, así: La existencia de una actuación realizada por una persona natural que como servidor público actúan en nombre del Estado, o de una persona jurídica particular; se debe demostrar el daño, consistente en el detrimento patrimonial que sufre el Estado y los perjuicios como consecuencia del daño; el nexo causal entre la actuación y el daño, en tanto este debe ser consecuencia de la actuación. Así mismo, en el juicio de responsabilidad Fiscal se debe analizar el dolo o la culpa del responsable, así como la concurrencia o no de causales de exoneración de responsabilidad, ya que si se trata de culpa sólo hay lugar a fallo con responsabilidad fiscal si esta es calificada como grave o leve y si existen causales de exoneración, no obstante se produzca el daño y el perjuicio, el funcionario competente debe producir el fallo sin responsabilidad fiscal.

Así, el daño patrimonial al Estado es la "lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías." Por su parte, la ley 610 de 2000, dispone que en "los casos de pérdida, daño o deterioro por causas distintas al desgaste natural que sufren las cosas, de bienes en servicio o inservibles no dados de baja, únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables".

Como quiera que el contrato estatal es la gestión fiscal por excelencia, tal como lo señaló la Corte Constitucional al definirlo como una herramienta de gestión fiscal, sobre este, el órgano de control fiscal realiza de manera posterior el proceso de auditoria en tres momentos: A la legalización del contrato, durante su ejecución y la liquidación del mismo. De evidenciarse un daño que genere detrimento patrimonial se adelantará el juicio de responsabilidad fiscal contra el gestor fiscal que asumió el comportamiento contractual dañino.

El principio de responsabilidad contractual, previsto en el artículo 26. numeral 2 de la Ley 80 de 1993, constituye el fundamento de la responsabilidad fiscal derivada de la gestión fiscal del Estado cuando se hace a través de un contrato estatal, amén del artículo 65 Ídem, que dispone el control fiscal posterior a los contratos estatales, que de acuerdo a la naturaleza de las distintas fases del contrato, encontramos que el primer control posterior se efectúa una vez cumplidos los trámites de legalización de los contratos; el segundo corresponde al proceso de ejecución del contrato; y el tercero una vez liquidados o terminados los contratos.

Si en el ejercicio de un contrato estatal se producen menoscabos al patrimonio público, originados en sobre costos, el servidor público que lo celebró debe responder fiscalmente por el daño ocasionado al patrimonio público, en la medida en que la conducta supere el test de los elementos de la responsabilidad fiscal, esto es el daño, la imputación y el fundamento del mismo. El daño en cuanto genere como perjuicio la aminoración del patrimonio del Estado, que siendo antijurídico el Estado no está obligado a soportar. La imputación, que es la atribución del daño al agente que lo produce y el fundamento, que es la razón jurídica de la responsabilidad del imputado de resarcir el daño ocasionado, es decir, el deber de reparar.

En la actividad contractual del Estado, también responden solidariamente los servidores públicos, interventores, supervisores, asesores de planeación, de la oficina jurídica, control interno; al igual que los demás funcionarios del nivel ejecutivo u operativo siempre que el daño sea consecuencia en alguna medida de sus acciones u omisiones. En el caso de los particulares contratistas, los artículos 52 y 56 de la Ley 80 de 1993, los hace sujetos en forma expresa de responsabilidad civil y penal; y para efectos criminales la ley los considera servidores públicos, ya que son los sujetos activos de los delitos a quienes se les aplican las mismas sanciones de estos, mas no los identifica expresamente como sujetos de control fiscal eventualmente responsables.

Cuando el objeto del contrato lleva consigo la administración de recursos o de patrimonio público, se observa que el contratista particular es sujeto de control fiscal, pero en ciertas ocasiones, se presentan comportamientos que generan el incumplimiento de las obligaciones contractuales, tales como le inejecución del contrato y en este caso, el contratista no es sujeto de control fiscal, ya que lo que se presenta es un incumplimiento susceptible de ser dirimido en la jurisdicción contencioso administrativo o de la jurisdicción civil, según el juez del contrato.

El particular contratista, es sujeto de control fiscal cuando tiene como obligación la administración, recaudo o custodia de recursos públicos, cuando es concesionario de bienes, servicios, de administración delegada, de recaudo de fondos públicos, de encargo fiduciario, circunstancia que convierte al contratista en un gestor fiscal y lo sujeta a una eventual responsabilidad, si se afectare o causare daño al patrimonio público encomendado contractualmente para su administración.

El contratista particular es responsable por uso inadecuado del anticipo, ya que en virtud del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, este es una especie de préstamo que le hace la entidad pública al contratista para financiarlo parcialmente siempre que el objeto y la tipología del contrato lo justifique, pero la inversión de estos recursos debe ser exclusivamente en el objeto del contrato y mantienen su naturaleza de público. En este caso, al ser una actividad de gestión fiscal, el control es posterior y selectivo; mientras que el uso inadecuado del pago anticipado, genera un incumplimiento contractual, que debe demandarse ante el juez contencioso administrativo, o mediante arreglo directo o por vía de conciliación haciendo efectiva la garantía, pues esa actividad no constituye gestión fiscal porque los dineros del pago anticipado pierden su naturaleza de públicos, ya que pasan hacer parte del patrimonio del contratista.

Pero si caducó la acción contenciosa o si venció la garantía y está vigente la acción fiscal, esta se convierte en el mecanismo o instrumento idóneo para resarcir el detrimento que sufrió el patrimonio público. Como se observa, las mismas actuaciones contractuales que dan lugar a la configuración de un daño patrimonial y al fallo con responsabilidad fiscal, pueden estar tipificadas como delitos, faltas disciplinarias, causales de nulidad del contrato, y de pérdida de investidura de congresistas, diputados y concejales. De allí que afirmemos que las fronteras entre la responsabilidad fiscal, disciplinaria, penal y contenciosa administrativa es la conducta humana, expresada en acciones, omisiones, actos, hechos, operaciones administrativas, vías de hecho, ocupaciones temporales de inmuebles por causa de trabajos públicos, o por cualquier otra causa, que ejercida simultáneamente persiguen propósitos distintos.

La responsabilidad contencioso administrativa, derivada de un contrato estatal es susceptible de ser demandada ante el juez contencioso administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y de la acción de controversias contractuales, que a la letra dice: "Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la legalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes…"

Las controversias contractuales tienen sus fuentes en el conflicto de intereses que surgen entre las partes contratantes en torno al alcance de los derechos y obligaciones emanados del contrato estatal, o que surgen de los hechos de ejecución o de los actos que profiera la administración. De allí, que el conflicto contractual se presenta cuando se demanda su nulidad absoluta o relativa del contrato, su simulación o su revisión, el incumplimiento de una de las partes o de ambas a sus obligaciones de ejecución o cumplimiento, cuando se hace uso de una cláusula excepcional, o se ordena la liquidación unilateral del contrato o se solicita la liquidación judicial del negocio jurídico.

Las controversias contractuales, desde el punto de vista del artículo 87 del C. C. A. tienen las siguientes características:

a) No requiere de decisión previa de la administración, sino que una vez se presenten pueden ser demandadas directamente ante la jurisdicción contenciosa administrativa, o conciliadas perjudicialmente en lo que sea susceptible de arreglo, solicitando su nulidad o inexistencia, su revisión, su incumplimiento, la responsabilidad de una de las partes, las demás declaraciones y condenas.

b) Se demanda cualquier conflicto que surja frente a los hechos de ejecución o cumplimiento y los actos contractuales que se susciten.

c) La administración puede ser demandada o demandante, lo mismo que el particular.

El Juez contencioso administrativo, es competente para conocer de las controversias que surjan en virtud de un contrato estatal suscrito por las entidades públicas previstas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, salvo los excluidos expresamente por la Ley, tales como los contratos laborales, los de las empresas prestadoras de servicios de salud EPS -Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario No.1876 de 1994-, los de las empresas de servicios públicos domiciliarios ESP, incluyendo el cobro de la facturación, que se puede hacer por la vía ordinaria o por jurisdicción coactiva, salvo en los que se haya incluido cláusulas exorbitantes, siempre que fueren autorizadas u ordenadas por la respectiva Comisión de Regulación de Servicios Públicos y en defecto de tal autorización aunque se hayan pactado, son competencia de la jurisdicción ordinaria.

Los actos previos al contrato, son aquellos que se producen en la etapa pre-contractual o de preparación del contrato, los podemos denominar actos administrativos contractuales, que son demandables mediante la acción contractual, tales como el que ordena la apertura del proceso selectivo, el que modifica el pliego de condiciones o los términos de referencia, el que rechaza una oferta, el que prorroga el plazo previsto para la adjudicación de la licitación, concurso o convocatoria o para firmarlo, el acto que declara desierto el proceso selectivo, el que expiden las cámaras de comercio ordenando la cancelación de la inscripción de una persona natural o jurídica en el registro proponente, o el que la niega.

El Profesor JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ al respecto anotó, "… podemos decir que la Ley 446 de 1998 derogó tácitamente el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, por cuanto los actos separables del contrato, que también se producen con ocasión de la actividad contractual, se impugnan por las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho; los demás actos de la operación administrativa contractual, se demandaban en ejercicio de la acción contractual, pero se aclara, como se verá mas adelante, que los actos separables también pueden demandarse en acción contractual, cuando sean el fundamento de la nulidad absoluta del contrato". Los actos previos al contrato estatal son los siguientes: El acto de adjudicación del contrato, el que declara desierta el proceso selectivo, los actos de inscripción, registro, calificación y clasificación en el registro de proponentes; los de apertura del proceso, el que corrige o adiciona el pliego y los que decretan las prórrogas. El acto de adjudicación del contrato que se puede demandar mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta días siguientes a su expedición, después de vencido sólo se pueden demandar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

Obtenida la nulidad del contrato, el juez ordena la terminación y liquidación del mismo en el estado en que se encuentre y la orden de reconocer cuando el contrato es nulo por objeto y causa ilícita, las prestaciones ejecutadas por el contratista hasta el momento en que el interés público se haya satisfecho con la ejecución del contrato; pero no se puede pretender que el juez ordene a la administración la adjudicación de un contrato, ya que los jueces administrativos no son coadministradores, razón por la cual si quien demanda es la persona que presentó la propuesta mas favorable, tendrá derecho a una indemnización que no puede ser la utilidad obtenida por quien ejecutó el contrato, reduciendo el monto de la indemnización al concepto de reparación del daño integral conforme el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, esto es el costo de lo que gastó al participar en el proceso, los gastos administrativos en que incurrió, los daños que demuestre haber recibido como consecuencia de la no adjudicación del contrato a que tenía derecho, aunque el Consejo de Estado en casos excepcionales ha venido reconociendo a los demandantes algún porcentaje de la utilidad que de haber ejecutado el contrato hubiese obtenido.

Esta es la razón por la que, al lado de la acción contractual debe existir el control disciplinario, el penal y el fiscal; ya que si sólo existiera el contencioso administrativo, el servidor público con conocimiento de causa podría incurrir en desviación de poder adjudicando el contrato a una oferta distinta a la mas favorable, porque sabe que de demandarse el acto ante la jurisdicción contenciosa administrativa y de prosperar las pretensiones, se declararía la nulidad del contrato, o del acto que lo adjudica, con una indemnización irrisoria al demandante y mientras tanto ya satisfizo su interés ilícito o el de un tercero, en la adjudicación, suscripción, ejecución y liquidación del contrato estatal.

Por ello, el legislador describe los comportamientos contractuales como en los delitos de suscripción de contratos sin el lleno de los requisitos esenciales, o suscribirlo con interés ilícito propio o a favor de un tercero; o en materia disciplinaria la incursión en una falta disciplinaria gravísima que consiste en suscribir contratos con desconocimiento de los principios de contratación estatal, o estando incurso en causales constitucionales y legales de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses. Así mismo, en materia fiscal, el servidor que haya actuado con dolo o culpa grave o leve en la adjudicación de un contrato, se hará acreedor a la atribución de responsabilidad fiscal, si como consecuencia de ello el Estado es condenado a pagarle al titular de la oferta mas favorable que oficia como demandante, una indemnización de los perjuicios concretados en el daño que le produjo la no adjudicación del contrato teniendo derecho a ello.

Debe tenerse en cuenta la responsabilidad penal, fiscal, disciplinaria y contencioso administrativa de los contratistas de consultoría en especial los interventores, supervisores y diseñadores y demás responsables de los estudios técnicos y de los contratistas de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión; toda vez que las entidades públicas, los contratan con la responsabilidad de entregar unos productos específicos, dictámenes, conceptos, diseños en razón a su experiencia, oferta y la naturaleza del proyecto que va a implementar la administración pública, y en razón a ello establece unos honorarios a título de precio y valor del contrato. Los productos entregados a la entidad pública por los contratistas consultores y asesores, debidamente avalados por los interventores, son acogidos por la entidad pública y en virtud de ellos, licitado, contratado y ejecutado el proyecto en desarrollo del principio de confianza con que la administración recibe del consultor, asesor e interventor y supervisor el respectivo producto, ya que además éstos contratistas ejercen frente a la administración la posición de garante en la entrega y aval que le da a los productos.

De allí, que cualquier inconsistencia o irregularidad en la contratación y ejecución del proyecto, cuya causa eficiente sea los productos de diseños, conceptos y demás, los órganos de control penal, fiscal, disciplinario y contencioso administrativo deben vincular necesariamente a los contratistas consultores, interventores y supervisores de ellos mismos, y los contratistas de prestación de servicios y de apoyo a la gestión, pues no es conforme a la justicia y el derecho que sean contratados dado su experticia, y su remuneración sea teniendo en cuenta la calidad, magnitud y naturaleza del proyecto, y no sean llamados a responder por las acciones, omisiones, y el daño antijurídico que ocasionen por las inconsistencias o insuficiencia de los productos entregados, pues debe tenerse en cuenta que existe aplicación del principio de confianza de la administración en relación a sus consultores y asesores, no para trasladar la responsabilidad de la administración en el consultor y asesor, sino para compartirla, esto es, que responde en la misma dimensión tanto el servidor público que acoge el producto como el contratista consultor o de prestación de servicios, que elabora el producto en cuestión, ya que el contratista para efectos penales se equipara al servidor público para que se le juzgue con la misma tarifa de penas.

Así mismo, la posición de garante, implica que el producto recibido por la administración de parte del consultor o contratista de prestación de servicios, tiene la garantía de calidad, frente a la cual la administración no puede cuestionar ni dudar, y la posición de garante implica que el experto le garantiza a la administración la suficiencia y calidad para que el producto sea utilizado en desarrollo de la gestión fiscal de la administración, es decir, para que con fundamento en ella se pueda celebrar un contrato estatal.

2. Fronteras entre las sanciones disciplinarias, penales y fiscales derivadas del juzgamiento de los contratos estatales y las sanciones administrativas contractuales por incumplimiento: nom bis in ídem sustancial.

El derecho fundamental al debido proceso –nom bis in ídem procesal– como lo señalamos anteriormente, no sólo contiene la garantía de que a una persona no se le pueden adelantar dos procesos por la misma conducta dentro de un mismo régimen de responsabilidad, vale decir, dos o más procesos disciplinarios por la misma falta, dos o mas procesos penales por el mismo delito, o dos o mas procesos de responsabilidad fiscal por el mismo daño que haya causado detrimento patrimonial debidamente cuantificado. De existir estas actuaciones, debe procederse a su acumulación, teniendo en cuenta el primero que se inició, el estado en que se encuentren, de tal manera que se acumule al proceso que más garantías y oportunidad de defensa ofrezca al procesado. Por tratarse de procesos en curso y sobre conductas o hallazgos que tienen el carácter de presuntos, que es el punto fundamental de donde se soporta todo régimen de responsabilidad ya disciplinaria penal, fiscal o contenciosa administrativa, hemos atribuido a esta la denominación del principio del nom bis in ídem procesal.

El principio del nom bis in ídem sustancial también emana del derecho fundamental al debido proceso de naturaleza constitucional, que también garantiza que, de imponerse dos sanciones iguales o distintas en diferentes procesos dentro de un mismo régimen de responsabilidad, vale decir, en dos o mas procesos disciplinarios, penales, fiscales o contencioso administrativo, el funcionario competente de su ejecución tan pronto como conozca la situación por cualquier medio, debe proceder a suspender las actuaciones disciplinarias tendientes a garantizar el nom bis in ídem sustancial en materia de sanciones, esto es que debe verificar cuál fue la primera providencia sancionatoria que quedó ejecutoriada, teniendo en cuenta además la sanción mas favorable al implicado debiendo prevalecer esta última.

Desde luego, el funcionario encargado de ejecutar las sanciones, debe tomar estas medidas de manera provisional, mientras el funcionario competente procede a tomar las decisiones de fondo produciendo en materia disciplinaria, o fiscal la revocatoria directa de las actuaciones disciplinarias o fiscales de las decisiones contrarias al principio del nom bis in ídem sustancial, o el juez de tutela como medida transitoria proceda a suspender las decisiones que a su juicio vulneran este principio, cuyo contenido y alcance es el de un derecho fundamental de primera generación. En materia penal, igualmente el juez de ejecución de penas deberá tomar medidas provisionales, mientras se pronuncia el juez de tutela, o se resuelven los recursos de apelación, casación o extraordinario de revisión, de tal manera que mientras se toman las medidas en derecho, no se afecte el núcleo esencial del derecho fundamental constitucional protegido, cuyo titular es el afectado.

El restablecimiento del nom bis in ídem procesal, se hace a través de la acumulación de procesos, cuando ninguno de ellos se ha fallado y el del nom bis in ídem sustancial se hace con el archivo o terminación de los procesos, cuando uno de ellos se ha fallado en forma definitiva y la providencia se encuentra ejecutoriada haciendo tránsito a cosa juzgada. Pero si existen varios fallos por la misma conducta debidamente ejecutoriada, se procederá a revocar directamente todos los fallos que le sigan al primero que quedó ejecutoriado, o a la espera que el juez de tutela suspenda los efectos de los múltiples fallos, mientras el juez contencioso administrativo anula las decisiones contrarias a derecho.

Así mismo, podemos establecer que dado el carácter y la naturaleza de los bienes e intereses jurídicos protegidos en el derecho disciplinario, penal y fiscal, se observa que cada una de las acciones, cuya titularidad radica en cabeza del Estado, son diferentes, lo cual quiere señalar que si bien entre ellas existen puntos de encuentro, como es la conducta para el caso del derecho penal y el disciplinario, el daño patrimonial para la responsabilidad fiscal, los fines que persiguen las sanciones o condenas a imponer en cada uno de ellos, son distintas, lo que hace que por una misma actuación o conducta se puedan imponer sanciones disciplinarias, penales o fiscales y administrativas contractuales, sin que por ello se vulnere el principio del nom bis in ídem sustancial como tampoco procesal.

Es así como en el evento en que se suscriba un contrato estatal de obra por el sistema de concesión con precios sobre-facturados, es decir, por encima de los precios del mercado, con una persona natural con una inhabilidad vigente, el contratista no sólo incumple el objeto del contrato al no construir las cantidades de obra requeridas, sino que también destina el valor del anticipo recibido para un fin distinto al previsto en el contrato. En este evento en materia disciplinaria, es responsable disciplinariamente el servidor público por haber suscrito contrato con persona incursa en causal de inhabilidad e incompatibilidad, así como por haber suscrito contrato por precios unitarios por encima de los previstos en el mercado.

Pero igualmente, será responsable penalmente por haber suscrito contrato con violación al régimen de inhabilidades, e incompatibilidades constitucionales y legales, en concurso con el delito de suscripción de contratos sin el lleno de los requisitos esenciales. De otra parte, podrá ser responsable fiscalmente por no haber exigido al contratista el manejo conjunto del anticipo mediante una cuenta abierta a nombre del interventor y el contratista y la póliza de garantía para amparar el valor del anticipo.

El contratista por su parte, responderá penal y fiscalmente. De una parte por el delito de celebración indebida de contratos estatales con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y por el manejo indebido del anticipo responde fiscalmente. La responsabilidad fiscal se extiende al interventor en el grado de omisión al no evitar el uso indebido del anticipo; y disciplinariamente responde por falta gravísima como particular y penalmente podría estar comprometido en el grado de coautor o copartícipe del hecho punible.

Así mismo, se observa que además de las sanciones penales, disciplinarias, hay lugar a otras sanciones administrativas de orden contractual, por incumplimiento de las estipulaciones previstas en el contrato estatal, que pueden coexistir, o que se pueden imponer simultáneamente con la disciplinaria y penal, por conductas o comportamientos contractuales. Habíamos señalado que estas son las medidas de carácter sancionatorio, ya que en materia de responsabilidad fiscal las condenas tienen carácter resarcitorio y no condenatorio; es decir, lo que persigue es resarcir el daño producido al Estado.

Entonces, es necesario anotar, que si bien el fallo de responsabilidad fiscal, es en sí mismo resarcitorio, tiene consecuencias frente al ejercicio de las funciones públicas, ya que constituye un impedimento o inhabilidad para acceder a ella, y el artículo 38, numeral 4, parágrafo 1º señala que constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos a partir de la ejecutoria del fallo "Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuara siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a cincuenta sin exceder de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de cincuenta, y por tres años si la cuantía fuere igual o inferior a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes". De la misma manera, el fallo con responsabilidad fiscal, constituye causal de declaración de caducidad administrativa de los contratos estatales que tenga vigentes el condenado.

Frente a lo anterior, podríamos hacer una crítica a las condiciones que estableció el legislador para la existencia de la inhabilidad para acceder a la función pública, es que si el condenado fiscalmente paga el valor del daño patrimonial causado al Estado, se enerva la inhabilidad. La crítica consiste en que las inhabilidades e incompatibilidades, son previstas por el constituyente y el legislador con un fin moralizador, cuya descripción típica no debe ser enervada por actuación alguna de la persona incursa en ella, pues de ser así una persona está inhabilitada o no de acuerdo a su voluntad, en tanto si paga supera la inhabilidad y mientras permanezca en mora se encuentra inhabilitado.

En estas circunstancias, sería rentable para los funcionarios ineficientes o corruptos en tanto si incurre en conductas o comportamientos que dan lugar a detrimentos patrimoniales, como consecuencia de ello el órgano de control fiscal lo condena, sólo pagando desaparece jurídicamente la causal de inhabilidad para el desempeño de funciones públicas, como si la legalidad fuera posible negociarla. Al respecto, debo manifestar que esta crítica fuera razonable en el evento en que tales actuaciones o comportamientos en el ejercicio del control fiscal sólo dieran lugar a procesos de responsabilidad fiscal, evento en el cual estaría bien fundada, pero resulta que tales actuaciones, constituyen conductas que pueden estar tipificadas como faltas disciplinarias o delitos, evento en el cual, el derecho penal le impone la sanción correspondiente, con las debidas sanciones accesorias, tales como las multas o la interdicción para el ejercicio de funciones públicas; así como el juez disciplinario que igualmente impone las sanciones a que haya lugar, con la imposición de la inhabilidad que corresponda, evento en los cuales estas sanciones no pueden ser enervadas de manera distinta a su efectiva ejecución o cumplimiento, salvo que se produzca su revocatoria directa en los eventos en que proceda o que el juez competente declare la nulidad del acto administrativo que así lo imponga, o que prospere el recurso extraordinario de súplica ante el Consejo de Estado o el de revisión ante la justicia ordinaria.

Así las cosas, el pago de la condena fiscal elimina de un solo tajo la causal de inhabilidad, sólo en los eventos en que las conductas que dieron lugar al fallo, no constituyan delitos o faltas disciplinarias en las que no traiga como consecuencia la imposición de la inhabilidad, y en este evento si el régimen sancionatorio no las prevé, es porque considera que los bienes jurídicos tutelados o puestos en peligro, no requieren como mecanismo de protección que se inhabilite la persona para el ejercicio de la función pública, en este caso el no pago de la cuantificación del daño fijado en el fallo con responsabilidad fiscal, constituye sólo una inhabilidad excepcional como mecanismo de prevención que establece el legislador, para que quien no esté dispuesto a responderle al Estado por los daños que le ocasione en ejercicio de la gestión fiscal, no merece volver a ella, al menos por el tiempo establecido en la norma en comento.

Como se había señalado anteriormente existen otras sanciones administrativas de carácter contractual cuyo fundamento lo encontramos en el mismo contrato estatal, que pueden coexistir tanto con una actuación como una sanción de carácter disciplinario, penal y fiscal. Se trata de facultades que tiene la administración contratante, para imponer sanciones al contratista por incumplimiento de las estipulaciones contractuales, como las siguientes: a) El artículo 8, numeral 1, literal e) de la Ley 80 de 1993, dispuso como causal de inhabilidad para participar en licitaciones o concursos públicos y para celebrar contratos con las entidades estatales, a quienes sin justa causa se abstuvieron de suscribir un contrato adjudicado.

En ocasiones, ocurre que por muchas circunstancias ajenas o no a los sujetos contractuales, una vez se le adjudica el contrato, el beneficiario le manifiesta a la administración su interés en no suscribir el contrato, o simplemente no concurre a suscribirlo guardando silencio. En tales eventos, la administración en los pliegos de condiciones o términos de referencia, establece el término para suscribir el contrato una vez se adjudicó, si vencido este término no se suscribe el contrato, la administración debe hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta aportada con la propuesta, y debe adjudicarlo al oferente que le sigue en orden de elegibilidad si su oferta es igualmente favorable.

En el evento en que el adjudicatario que no suscribió el contrato sea el único oferente, o porque existiendo otros, las demás propuestas no fueran igualmente favorables, la administración deberá declarar desierta la licitación o concurso público y proceder a adelantar otro proceso selectivo, teniendo en cuenta que si el objeto del contrato se requiere con cierta inmediatez, previa declaración de urgencia manifiesta se procede a contratar con otro sujeto contractual, pero si no se dan los presupuestos para la declaración de urgencia manifiesta, la administración puede tomar la decisión de volver a ordenar la apertura de la licitación.

Pero la administración contratante con el fin de garantizar el debido proceso, debe adelantar una actuación administrativa, en la que le solicita al adjudicatario incumplido -requerimiento de explicaciones-, que sustente las razones por las cuales no suscribió el contrato adjudicado, evento en el cual una vez se produzcan los descargos, ya sea porque lo manifestó expresamente o porque guardó silencio, la administración evalúa la justificación suministrada, y en el evento en que la razón constituya justa causa, en el acto administrativo donde resuelva la actuación así lo declara, hace efectiva la garantía de seriedad de la oferta y procede a adjudicarle al otro oferente si su propuesta es igualmente favorable, o procede a adelantar otro proceso selectivo; pero en el evento en que se establezca que las razones no constituyen justa causa, la administración procederá a declararlo así, y a imponer la inhabilidad para participar en licitaciones o concursos públicos para celebrar contratos con las entidades estatales, es decir, cinco años. La mencionada inhabilidad se registra tanto para personas naturales como para personas jurídicas en el registro de proponentes de la cámara de comercio del domicilio del contratista, en el registro de sanciones que lleva la PGN, previsto en el artículo 174 de la Ley 743 de 2002- SIRI-.

De otra parte, si al contratista se le declara la caducidad administrativa del contrato estatal, conforme al artículo 18 de la Ley 80 de 1993, por incumplimiento de las obligaciones que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la Entidad por medio de acto administrativo motivado, lo dará por terminado y le impondrá la inhabilidad para participar en licitaciones o concursos de mérito y selección abreviada y para suscribir contratos con el Estado por el término de cinco años.

Igualmente, las Cámaras de Comercio a solicitud de las entidades públicas o de cualquier particular pueden adelantar, con la garantía del debido proceso, actuaciones administrativas tendientes a establecer si una persona natural o jurídica se inscribió en el registro de proponentes de mala fe, suministrando documentos o información falsa. En este caso, si se comprueba tal circunstancia la Cámara de Comercio respectiva, ordenará la cancelación de la inscripción en el registro de proponentes y le impondrá como sanción la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de diez años conforme al artículo 22, numeral 6 de la Ley 80 de 1993; sanción que deberá registrarse además en la PGN.

Por último, conforme al artículo 22, numeral 1º del ECE, las entidades públicas contratantes, en los eventos en que pacten las cláusulas de multas y se las impongan dentro de los plazos establecidos a los contratistas como consecuencia de incumplimientos parciales del contrato, deberá igualmente registrarse en la Cámara de Comercio respectiva, en tanto ello constituyen antecedentes que deben conocer de los oferentes los futuros contratantes públicos, evento en las cuales los factores de evaluación pueden establecer puntajes adicionales a quienes no hayan sido objeto de imposición de multas.

De conformidad con el artículo 58 del ECE, se observa que los sujetos de contratación estatal se harán acreedores como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute con su actuación contractual, sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades señaladas en la Constitución Política así: A la declaratoria de responsabilidad civil por parte de los jueces civiles o contencioso administrativo, al pago de las indemnizaciones en la forma y cuantía que determine la autoridad judicial competente; así mismo en el evento en que el juez disciplinario establezca la existencia de la falta disciplinaria, la sanción a imponer es la de destitución, con inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de diez a veinte años; si el disciplinado es un particular sujeto de este régimen de responsabilidad, la sanción a imponer consiste en multa de diez a cien salarios mínimos mensuales vigentes e inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado y suscribir contratos con éste de uno a veinte años.