La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (Colombia) (página 2)

"Los contratos financiados con fondos de los organismos multila-terales de crédito o celebrados con personas extranjeras de Derecho Público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pagos y ajustes" 17.

Como se aprecia, en el caso colombiano, es en el campo general del ejercicio de los derechos y de las obligaciones del Estado como parte contratante y de los contratistas, donde la ley busca que la actividad contractual cumpla los fines Constitucionales, esenciales, del Estado Social y Democrático de Derecho 18, a través del cual se satisface el interés general, procurando, como finalidad suprema, mayores niveles de crecimiento económico y desarrollo social para la ciudadanía en su conjunto, y particularmente para las "poblaciones vulnerables" a la luz del artículo 13 Constitucional 19 que consagró el derecho fundamental a la igualdad material cuyo desarrollo jurisprudencial se encarga de consolidar el marco de principios que rigen la actividad del Estado y de la sociedad para proteger a quienes más necesiten (principio de solidaridad y corresponsabilidad).

En esa idea, se desarrolla el presente trabajo que pretende demostrar cómo el contrato estatal como instrumento de ejecución de políticas públicas de infraestructuras de desarrollo del transporte justamente apunta a ese propósito de medio para la consecución del fin del interés general, coadyuvar al mejoramiento de la calidad de vida de la población en pos de mejores condiciones de vida y de desarrollo económico y social.

Tal afirmación induce a preguntarnos: y ¿qué es una política pública? Antes de dar una respuesta a este interrogante central, ha de pre-cisarse que Colombia es un país de enormes contrastes, en el que el fenómeno del conflicto armado interno ha dejado enormes flujos migra-torios de desplazamiento forzado que concentran mayores niveles de población en las grandes y medianas ciudades, las cuales tienen que acelerar el proceso de su desarrollo de infraestructura y servicios públicos básicos para responder no sólo a las exigencias del mercado sino a los requerimientos de satisfacción de necesidades básicas de la población, para lo cual se requiere de manera crucial inversión social en infraestructuras de transporte.

En términos comunes, se entiende por política pública aquél mecanismo "que parte de la estructuración de acciones construidas parti-cipativamente en torno a un determinado interés común y que trasciende intereses privados o corporativos" 20, pero también la política pública es una forma de "articulación entre la sociedad civil y el Estado… De acuerdo con algunas corrientes de análisis, las políticas públicas deben constituirse en la representación del consenso o forma de enlace entre la sociedad civil, un sector social afectado por una problemática, y el Estado" 21, proceso en el que Colombia ha realizado un esfuerzo importante de descentralización 22 en la adecuación de sus normas desde la Constitución Política en adelante, sin desconocer las enormes realizaciones, especialmente en las décadas de los años sesenta y setenta; pero hoy en día se tiene un escenario muy complejo en general en el país, a pesar de lo cual hay experiencias exitosas, por ejemplo, en el campo de soluciones de infraestructuras de transporte masivo, como es el caso de Bogotá y el Sistema de Transporte Masivo del Tercer Milenio-TransMilenio.

En materia de infraestructura estratégica de transporte, la Presidencia de la República 23 señaló que "El sector transporte representa un 5,5% del PIB y tiene un gran valor estratégico, ya que vincula actividades productivas, comerciales y sociales. Los principales retos durante el cuatrienio 2002-2006 son: a) disminuir la participación de los costos del transporte en el precio final de las mercancías; b) integrar las zonas aisladas con los centros de consumo y distribución para mejorar los niveles de productividad, potenciar la explotación agrícola y mejorar el nivel de vida en las regiones; c) implementar mecanismos auto-sostenibles de administración regional y transferir la infraestructura de la red de transporte de interés departamental y municipal; y d) disminuir los índices de accidentalidad, así como los eventos de piratería, secuestros y demás delitos cometidos en las vías" (negrilla y subraya por fuera de texto).

Para el logro de los objetivos generales, el Gobierno Nacional propuso poner en marcha "una estrategia integral que incluye nuevas inversiones, cambios institucionales y modificaciones a la regulación existente para ponerla a tono con las exigencias del mercado mundial y la negociación de los Tratados de Libre Comercio. Con ella se espera, en última instancia, el fortalecimiento institucional y la consolidación de los esquemas de participación privada" en marcha; y para el logro de objetivos básicos de "rehabilitación, ampliación, mantenimiento y conservación de las carreteras se promoverá la interconexión modal para integrarlas con el ámbito regional, nacional e internacional; se definirán las competencias institucionales para lograr una administración eficiente y unificada de la red de carreteras, y se fortalecerá el proceso de participación privada en la ejecución de proyectos de infraestructura" (negrilla y subraya por fuera del texto original).

Como se puede apreciar, esos son criterios de política pública que dan concreción a lo planteado en el marco del Plan Nacional de Desarrollo, en cuya parte general y en su plan de inversiones busca darles prioridad al gasto público y a los medios que hacen sostenible el crecimiento económico y desarrollo social, esto es, todo el tema de infraestructura, a través de: (i) la red nacional de carreteras; (ii) la red terciaria a cargo del Fondo Nacional de Caminos Vecinales y la transferencia de sus funciones a las entidades y autoridades territoriales; (iii) el impulso al transporte urbano y masivo, sobre el que se pronuncia la Presidencia de la República, en los siguientes términos: "El transporte masivo en las ciudades colombianas adolece de una serie de problemas explicados, entre otros, por los siguientes factores: a) una sobre-oferta cercana a 35%; b) una elevada edad promedio de los vehículos; c) una ineficiente utilización de la infraestructura existente; y d) una de-ficiente gestión de tráfico.

"En general, las causas estructurales radican en la debilidad insti-tucional de las autoridades encargadas de la planeación, gestión, regulación y control de tránsito y transporte. Con el fin de mejorar el servicio de transporte público urbano, el Gobierno Nacional transferirá a las ciudades las facultades para administrarlo y estimulará la conformación de empresas de transporte eficientes.

"Así mismo, se impulsará el desarrollo de proyectos de gestión de tráfico para las ciudades de más de 300 mil habitantes y de sistemas integrados de transporte masivo para las grandes ciudades"; (iv) los nuevos proyectos de sistemas integrados de transporte masivo, sobre los que se centra la atención de este trabajo, refiriéndose así: "El Gobierno Nacional participará en el desarrollo de sistemas integrados de transporte masivo. La inversión privada se maximizará para cubrir, además de los costos de equipos, operación y mantenimiento del sistema, la mayor parte de los costos de inversión en infraestructura. El faltante se cubrirá con recursos públicos, en cuyo caso se considerará la financiación por parte del sector privado con el respaldo de aportes futuros de la Nación y los municipios. El Gobierno Nacional cofinan-ciará asesorías para la estructuración de los proyectos en los municipios que muestren un avance efectivo en la implantación de programas de gestión de tráfico y mantenimiento de la infraestructura" y destaca que "En cumplimiento de los compromisos adquiridos, el Gobierno Nacional continuará apoyando la financiación de los proyectos de transporte masivo de las ciudades de Bogotá (sistema TransMilenio) y Cali", entre otros 24; y se avanzará en (v) el desarrollo de otras modalidades de transporte como el subsector fluvial, ferroviario, aéreo, marítimo (negrilla y subraya por fuera del texto original).

Finalmente y como mecanismo de amplia utilidad y beneficio para el interés general y los mayores márgenes de armónica colaboración y cooperación, están los mecanismos de participación privada, sobre los que la Presidencia de la República, citado, señaló: "La vinculación de capital privado en el desarrollo de proyectos de infraestructura se inició con la Constitución de 1991. Para el sector de transporte las leyes que reglamentaron los contratos de concesión fueron sancionadas en 1993. A partir de entonces comenzó en firme la participación privada en el sector. Si bien los procesos de participación privada han hecho posible alcanzar ambiciosas metas físicas, el impacto fiscal producto de las garantías otorgadas en los contratos ha venido creciendo de manera significativa (y preocupante) en los últimos años". Y se presenta un análisis de este tenor: "Las dificultades de las concesiones pueden explicarse por tres razones principales: a) la deficiente información técnica sobre los proyectos; b) la inexistencia de un marco regulatorio adecuado; y c) la sobreestimación de los tráficos. Pero estos problemas no son insalvables. Si se consigue una adecuada transferencia de riesgos al sector privado sobre la base de mejores estudios de demanda, estudios técnicos detallados, predios y licencias ambientales con anterioridad al inicio de la construcción, se pueden superar los errores del pasado, que deben ser percibidos como los costos de aprendizaje ligados a la evolución del esquema de concesión.

"El Gobierno continuará con el desarrollo de los programas de concesión, no sólo en infraestructura vial, sino también en las otras modalidades de transporte. Para ello, se fortalecerán las entidades ejecutoras y concedentes con el fin de mejorar la capacidad de gestión contractual. En síntesis, se avanzará en la definición de una política explícita de concesiones que asegure la obtención de sus beneficios y racionalice el impacto fiscal para la Nación".

Cabe señalar que el artículo 3 de la nueva Ley del Plan, es decir, la Ley 1151 de 2007 "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010", estableció: "Incorporación del Documento Estado Comunitario Desarrollo para todos al Plan de Desarrollo 2006-2010. Téngase como parte integral de la parte general del presente Plan Nacional de Desarrollo el documento anexo denominado "Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 Estado Comunitario: Desarrollo para Todos", elaborado por la Presidencia de la República y el Departamento Nacional de Planeación, con la participación del Consejo Superior de la Judicatura, con las modificaciones efectuadas por la presente ley". Esto significa que los objetivos arriba señalados continúan vi- gentes.

La Sección Quinta de la Ley 1151 hace referencia a la infraestructura del transporte, artículos 49 y siguientes. Y específicamente, son de nuestro interés los artículos 52, 53 y 56 que, en su orden, indican:

"Artículo 52. Apoyo a los Sistemas de Transporte Masivo. El Gobierno Nacional continuará cofinanciando los Sistemas Integrados de Transporte Masivo (SITMs) de Bogotá, Cali, Área Metropolitana del Valle de Aburrá, Área Metropolitana de Bucara-manga, Área Metropolitana de Centro Occidente, Área Metropo- litana de Barranquilla, Cartagena, Soacha y Cúcuta, de acuerdo con los compromisos presupuestales previamente adquiridos.

El Gobierno Nacional propenderá, en conjunto con el sector privado, por conseguir los recursos para la construcción de los proyectos de infraestructura; analizará las condiciones particulares y los esfuerzos fiscales locales que permitan impulsar los sistemas estratégicos de transporte públicos (SETP) de Ibagué, Pasto, Popa-yán, Neiva, Armenia, Santa Marta, Manizales, Montería, Valledupar, Villavicencio, Buenaventura y Sincelejo.

Parágrafo 1. Teniendo en cuenta el impacto en el desarrollo económico, social, cultural y urbanístico de los sistemas de transporte masivos en las ciudades donde se desarrollan, el Gobierno Nacional podrá ampliar los convenios cofinanciados suscritos con el fin de aumentar la cobertura de éstos de acuerdo con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Parágrafo 2. Los sistemas deben propender por una operación segura, con el menor riesgo de accidentes. Para ello los entes gestores deben en conjunto con el Fondo de Prevención Vial desarrollar programas que alcancen este objetivo, con su adecuada difusión e información.

Artículo 53. Sistema de Recaudo. Los sistemas de transporte que sean cofinanciados con recursos de la Nación, adoptarán un sistema de recaudo centralizado que integre los subsistemas de transporte complementario y de transporte masivo, utilizando mecanismos que lo permitan y preferiblemente el sistema de pago electró- nico.

Para efectos del presente artículo, se entiende como subsistema de transporte complementario el sistema de transporte público colectivo que atiende la demanda de transporte colectivo que no cubre el sistema de transporte masivo. Así mismo, se entiende como recaudo centralizado aquel sistema mediante el cual se recaudan los dineros provenientes de la tarifa del servicio de transporte en un pa-trimonio autónomo o en cualquier otro sistema de administración de recursos.

Parágrafo 1. Mediante el sistema de recaudo centralizado el municipio en el cual se desarrolle el sistema de transporte podrá captar recursos de la tarifa del subsistema de transporte complementario, para la reducción de la sobreoferta de transporte. Dicha sobreoferta se determinará técnicamente mediante el análisis de la oferta y demanda.

Parágrafo 2. En ningún caso los operadores o empresas de transporte ni sus vinculados económicos, entendidos como tales los que se encuentren en los supuestos previstos por los artículos 450 a 452 del Estatuto Tributario, podrán participar en la administración de los recursos recaudados bajo este concepto. La autoridad competente cancelará las habilitaciones correspondientes a las empresas que no se integren al sistema de recaudo centralizado. (…)

Artículo 56. Concesión Obras de Infraestructura. Toda concesión de obras de infraestructura otorgada por la Nación deberá tener previamente establecidos por la Entidad Estatal responsable los siguientes requisitos: información suficiente para garantizar la transparencia y objetividad del contrato de concesión, identificación de riesgos y mecanismos precisos para la solución de conflictos" (negrilla y subraya por fuera del texto original).

Lo anterior implica, sin duda, redoblar esfuerzos innovadores en lo relativo a los criterios orientadores de la política pública y el modelo contractual estatal, al que se recomienda una serie de previsiones como la identificación, asignación y distribución de riesgos, unos eficientes y expeditos mecanismos de solución de conflictos, así como el fortalecimiento de los procesos de planeación en la actividad contractual. Es decir, han de construirse unas líneas generales de acción que den mayor espacio a los escenarios institucionales para la toma de decisiones sobre la base de dos principios centrales: (i) eficiencia y (ii) transparencia de la administración pública.

Así lo expresa y desarrolla de manera amplia el Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES-, como órgano consultor del Gobierno Nacional, en el Documento CONPES Nº 3249 del 20 de octubre del año 2003, que señala las directrices de la "Política de Contratación Pública para un Estado Gerencial". Dicha política se desarrolla en el marco del Plan Nacional de Desarrollo vigente 25, como exigencia de la Constitución Política 26, que va directamente vinculado con el ejercicio ciudadano y democrático del voto programático 27 en Colombia; esto quiere decir que se ejerce el derecho político al voto por el programa de Gobierno que presentan y que dejan a consideración de la ciudadanía los candidatos a los cargos de elección popular en Colombia, y si algo se considera como posibilidad política a través de los mecanismos democráticos de participación son las justas aspiraciones de la ciudadanía de resolver sus más elementales necesidades como la prestación de servicios públicos tan directamente relacionados con su calidad de vida y bienestar general.

Parte de esas necesidades básicas descansan, además de tener agua potable, alcantarillado, salud, educación, vivienda digna, empleo y un medio ambiente sano, en toda la red de infraestructura que haga posible transportar alimentos, materias primas, medicinas y otros elementos básicos de la vida cotidiana; esto es también poder transportarse a sus lugares de trabajo y a sus hogares cómodamente desde el punto de vista del servicio y sus costos.

En ese sentido, a través de las infraestructuras del transporte en Colombia, en dirección a la satisfacción de necesidades públicas/sociales, se busca el suministro de un servicio esencial para la comunidad y su desarrollo, en el cual la administración pública se ocupa de garantizar a los ciudadanos el suministro eficiente y sostenible de infra-estructuras de transporte, y el sector privado se compromete a invertir en lo público, como una opción de servicio en el marco de la responsabilidad social y de rentabilidad para aunar esfuerzos de uno y otro en la consecución de los fines del Estado 28.

Tal propósito requiere enormes inversiones financieras en las que interviene no sólo el capital estatal público en donde a veces, ante la insuficiencia presupuestal para financiar este renglón de infraes-tructuras del transporte, se toma la adopción del endeudamiento interno o externo, pero también está el capital privado proveniente de inver-sionistas nacionales o extranjeros que exigen a la administración pública seguridad jurídica para el logro de los cometidos estatales y de la garantía de su inversión privada.

1.2. El contrato estatal como instrumento de seguridad jurídica

Se indicó inicialmente que la seguridad jurídica es un principio universalmente reconocido en los ordenamientos jurídicos del mundo, y que la definición más elemental, práctica y sencilla señala que esta no es más que la certeza práctica del Derecho. Es decir, hay unas normas que permiten conocer claramente unas reglas del juego de la contratación estatal, para que el inversionista privado pueda invertir seguramente y a la vez colaborar con el Estado en la prestación de bienes y servicios.

Nótese que desde el Derecho Civil de las Obligaciones, "la esencia funcional del contrato reside en su carácter de acto de disposición de intereses jurídicamente relevantes; en tal sentido es una especie de un género más amplio: el negocio jurídico donde se manifiestan las ten-siones entre la autonomía particular y la imposición normativa. Cuadro que muestra a los particulares provistos socialmente de un conjunto de intereses y derechos, como también del poder de regularlos conforme a sus propios designios; poder de disposición o de disponibilidad no creada por el ordenamiento, sino reconocida primero por la sociedad y luego por aquél, que, por lo demás, determina su extensión y profundidad, con arreglo a su concepción y empleo contingentes del interés público" 29.

En esa dirección se tiene, en primer lugar, que el tema contractual es punto obligado de análisis respecto de las obligaciones y derechos que surgen para las partes (contratante y contratista) al acordar unos mínimos contractuales que han de producir realizaciones concretas para dar cumplimiento al objeto pactado; en ese espacio, hay seguridad jurídica para las partes, en cuanto que lo acordado responda efectivamente al requerimiento del servicio que se presta o del bien que se entrega.

Ahora bien, desde lo público regulado por la Administración Estatal, la contratación administrativa tiene amplios impactos sociales a partir de los derroteros que se signan a la acción del Estado, esto es, a una determinada forma de Estado, que en Colombia la propia Carta Política ha definido de forma inequívoca como Estado Social de Derecho, al tenor de los artículos 1 y 2 Superiores.

Pero, además, esa forma de Estado, que proyecta su acción a partir de políticas públicas macroeconómicas y sociales 30, se organiza en lo público a través de lo que se conoce como función administrativa, entendida esta en el marco de la Constitución Política como aquella que está "al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley" 31 y desde el Código Contencioso Administrativo, como "el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley" 32.

Además se establece como criterios orientadores 33 de las actuaciones administrativas su desarrollo con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de la parte primera del Estatuto Contencioso Administrativo.

En ese marco de normas expresas e imperativas, que ofrecen seguridad a las partes, desde el Código Contencioso Administrativo, el principio de economía tiene en cuenta: (i) que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones; (ii) que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos; (iii) que no se exijan más documentos y copias de los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa.

En virtud del principio de celeridad: (i) las autoridades tendrán el impulso oficioso de los procedimientos; (ii) suprimirán los trámites innecesarios; utilizarán formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados. El retardo injustificado es causal de sanción disciplinaria 34, que se puede imponer de oficio o por queja del interesado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al funcionario.

En virtud del principio de eficacia, se tendrá en cuenta: (i) que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrán sanearse en cualquier tiempo a petición del interesado.

En virtud del principio de imparcialidad las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta: (i) que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen ante ellos.

En virtud del principio de publicidad, las autoridades: (i) darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código y la ley.

En virtud del principio de contradicción: (i) los interesados tendrán oportunidad de conocer y de controvertir esas decisiones por los medios legales.

Estos principios servirán para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento. Las autoridades deberán observar estrictamente los principios consagrados en estas normas.

Lo propio hace el Estatuto Contractual -Ley 80 de 1993- en su artículo 23, al señalar que "Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del Derecho y los particulares del Derecho Adminis- trativo".

En ese orden de ideas, el artículo 24 hace referencia al principio de transparencia, el cual fue Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. En virtud de este principio que tuvo una última modificación gracias al artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, la escogencia del contratista por regla general siempre se realiza a través de licitación pública, concurso de méritos y selección abreviada, salvo los casos que la propia norma determina como los contratos que puede suscribir directamente la Administración, esto es aquellos: (i) de empréstito; (ii) interadministrativos con excepción del contrato de seguro; (iii) de prestación de servicios profesionales; (iv) de arrendamiento o adquisición de inmuebles; (v) de urgencia manifiesta; (vi) contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas; (vii) de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional; (viii) cuando no exista pluralidad de oferentes.

Ahora bien, como parte de los procesos de democratización de la contratación estatal, la norma prevé que en "los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones" 35, pero que además "las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política" 36.

Protegiendo el principio de publicidad de las actuaciones administrativas, "Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copia de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios" 37.

También establece la norma los requisitos y procedimientos exigibles durante el proceso licitatorio, señalando entre otras cosas que "Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una esco-gencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación", lo cual ofrece seguridad jurídica a las partes. Sobre este literal b) del numeral 5 del citado artículo 24, hubo pronunciamiento de la Corte Constitucional declarando su exequibilidad según Sentencia C-932 de 2007, "en el entendido de que los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad permiten que dentro de los factores de escogencia o criterios de ponderación, en los pliegos de condiciones se incluyan medidas de acciones afirmativas".

También es un principio de seguridad jurídica para la contratación estatal, el definir "con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato", así como no incluir "condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren" y definir "reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad", así como definir "el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía" 38.

Es el inciso final del artículo 24 el que advierte que "Serán ine-ficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos enunciados. También la norma precisa lo re-lativo a la publicidad de la actividad contractual en la etapa licitatoria, haciendo exigible que en los pliegos de condiciones se señalen claramente las reglas de adjudicación del contrato 39.

Como criterio que contribuye a darles seguridad jurídica a las partes, se exige que "Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia" 40.

Y seguidamente establece una serie de parámetros de comportamiento y control del ejercicio de la función pública durante la actividad precontractual 41.

El legislador igualmente regló el principio de responsabilidad 42, señalando que en virtud de este principio "(1) Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato; (2) Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas; (3) Las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos".

Pero también hace parte de ese espacio necesario de seguridad ju-rídica el que "Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia" 43 y que "La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma" 44.

En cuanto a la responsabilidad que corre por cuenta de los contratistas la norma establece que "Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato" 45, pero además "responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa" y "responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado" 46.

El Documento CONPES Nº 3249, ya citado, señala que una nueva política regulatoria de la actividad contractual estatal, debe partir del principio según el cual debe existir "unidad de criterio" en torno al conjunto regulatorio, de tal manera que las normas sigan el curso de los paráme-tros uniformes y una estructura preestablecida en la actividad contractual en su conjunto, en ello descansa, la seguridad jurídica de las partes.

En fin, la seguridad jurídica no es nada distinto a un valor democrático que produce certeza y confianza de los ciudadanos frente a unas reglas claras de derecho integradoras de un sistema normativo que garantizan el funcionamiento organizado de una sociedad en torno no sólo del contrato social, sino de las relaciones contractuales entre el Estado y los particulares.

1.3. El Estado contratante como garantía de la prestación de servicios públicos y como ejecutor del presupuesto público de inversión: El contrato de obra pública

Previa la definición jurídica del contrato de obra cabe mencionar la relevancia que este contrato tiene en el ámbito social. Mediante el contrato de obra se construye la infraestructura (puentes, carreteras, edificios, planes de vivienda, aeropuertos, hospitales, escuelas, represas, vías públicas, acueductos, alcantarillados, redes de telefonía, gaseo-ductos, poliductos, redes de electricidad, puertos, etc.); esto es, obras públicas que dinamizan la vida económica del país, democratizan los procesos de contratación pública, se generan fuentes de empleo y genera índices progresivos de desarrollo humano y social: lo cual, sin duda, influye en nuevas formas de organización social, mejoramiento de calidad de vida y desarrollo sostenible con protección del medio ambiente 47. Esto significa que la tradicional visión del contrato de obra dentro de la estricta esfera del Derecho Privado trasciende al Derecho Pú- blico en la medida en que se conecta directamente con la prestación de servicios públicos esenciales 48 y estos a su vez con los índices de calidad de vida de la población en general.

A manera de ejemplo, en Colombia, la Constitución Política de Colombia expresamente señala en su artículo 51 que todo colombiano tiene derecho a vivienda digna y que el Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo pla-zo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda 49.

Ahora bien, en materia civil, en cuya base descansa la génesis de todos los contratos incluidos los estatales y sobre lo cual el legislador de 1993 hizo expresa remisión, por virtud de los artículos 13 y 77 del Estatuto Contractual Colombiano -Ley 80 de 1993-.

Desde el campo meramente civil, se puede apreciar, un cuerpo normativo que irradia todo el sistema contractual, consagrado en el Código Civil Colombiano, el cual en Título II se ocupa de los requisitos para obligarse, esto es, que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, siendo necesario: (i) que sea legalmente capaz; (ii) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; (iii) que recaiga sobre un objeto lícito y (iv) que tenga una causa lícita y que la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra 50.

Adicionalmente, en su Título XII consagra el régimen general de obligaciones y sus efectos y se señala, expresamente, que "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" 51, pero además, que "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella" 52.

A manera de comentario, la doctrina italiana nos enseña también que la noción de contrato como autorregulación de relaciones jurídicas patrimoniales ve en el contrato una norma negocial, más precisamente una regla jurídica creada por los interesados y destinatarios de la misma regla. Esta idea de norma privada parece también haber sido retomada por el Código en la previsión conforme a la cual el contrato "tiene fuerza de ley entre las partes" 53. Así la disposición civil o ne-gocial expresa el principio de la autonomía privada de la voluntad y se asiste de un carácter individual y concreto; entretanto, la norma de Derecho Público manifiesta el principio de autoridad pública y tiene un carácter general y abstracto.

Ahora bien, en el ámbito del Derecho Privado o del Derecho Civil colombiano, que establece las normas de orden sustancial y procesal para regular las relaciones que se derivan del ejercicio de derechos y obligaciones entre particulares y decide los conflictos que de ellas se derivan, la doctrina colombiana 54, particularmente en materia civil, se ocupa del contrato de obra civil, señalando que "dentro de las otras categorías de contratos de arrendamiento, que trata el Código Civil, solamente son importantes para su estudio los contratos para la confección de obra material, regulados en los artículos 2053 a 2062 55 y de construcción, artículo 2060 56, del Capítulo VIII del Estatuto Civil Colombiano" (negrilla por fuera del texto original).

Cabe Señalar, que el contrato desde la legislación civil comparte características comunes del contrato de arrendamiento, en la medida en que forma parte de dicho acto jurídico. Por tal razón el contrato de obra civil es consensual, bilateral, oneroso y conmutativo, principal y nominado.

El contrato de obra, como acto jurídico consensual, se perfecciona con el acuerdo de las partes, de la parte que ordenó la obra y el precio que se pacta tal como se estipula en el artículo 2053 del Código Civil colombiano.

Ahora bien, a falta de estipulación del precio, se aplica lo señalado en el artículo 2054 del Código Civil; esto es, se presume que las partes han convenido el que ordinariamente se pacta por una obra con similares características o el que se estime equitativo a juicio del perito. El precio, entonces, se constituye en la esencia del contrato civil de obra. Así, el contrato de obra, en tanto, integra una serie de elementos constitutivos de la relación contractual; en primer lugar, es un acto jurídico, produce efectos entre las partes que se vinculan mediante un acuerdo de voluntades. En segundo lugar, implica la realización o ejecución de obras materiales como objeto contractual. En tercer lugar, quien ejecuta la obra, persigue una remuneración, que representa el precio, como se indicó, elemento esencial de este tipo de contrato o de acto jurídico. En cuarto lugar, no hay subordinación ni representación, lo cual significa que hay plena independencia y autonomía por parte de quien ejecuta la obra, es decir, estamos ante una independencia jurídica plena. El contratista ejecuta la obra dentro de un tiempo determinado y pactado pero lo puede hacer en los precisos términos que determine éste, sin interferencia del contratante, sin someterse a un horario o patrón determinado de trabajo. Tampoco ejerce el contratista re-presentación alguna, porque el ejercicio de su responsabilidad se limita a realizar una obra directamente para el dueño, con las consecuencias que conlleva la ejecución del trabajo y los daños que se causen en el curso de la obra corren por su cuenta, comoquiera que responde ante terceros; el contratante se mantiene al margen de esto.

Finalmente, para la conformación de este acto jurídico/contrato de obra civil, son indispensables para la celebración del contrato de obra civil, la capacidad, el consentimiento y la causa lícita, como requisitos esenciales, sustanciales del contrato civil y del derecho de obligaciones 57.

En suma, en las disposiciones del Código Civil y el Estatuto Contractual -Ley 80 de 1993- relativas al contrato de obra se encuentra lo siguiente:

Legislación Civil

El contrato de obra es un acto jurídico en virtud del cual una persona se obliga para con otra a realizar una obra material determinada, bajo una remuneración y sin mediar ni subordinación ni poder de representación.

Legislación Contractual Estatal

El contrato de obra es aquel que celebra una entidad estatal con el fin de construir, dar mantenimiento, instalar, y en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

Como se puede apreciar, la normatividad en la legislación civil y en la legislación contractual tiene la misma finalidad. Ahora bien, en materia civil, el contrato de obra se integra por varios elementos constitutivos y obligaciones, pero además la legislación civil colombiana hace una importante diferenciación entre contrato de obra y construcción.

Ahora bien, como contrato bilateral, el contrato de obra impone a las partes obligaciones recíprocas así:

Contratista o artífice

(1) La realización de la obra encomendada.

(2) La entrega de la obra en el tiempo estipulado.

Contratante o dueño

(1) Pagar el precio de la obra.

(2) Cooperar con la confección de la obra.

(3) Recibir la obra.

Vale la pena comentar, en primer lugar, que la obra debe ser realizada atendiendo lo pactado sin defectos que impidan su uso o le resten utilidad. De otro lado, el contratista debe procurar por todos los medios cumplir con el plazo pactado so pena de caer en incumplimiento, lo cual da lugar a exigir su cumplimiento o su resolución 58. En ambos casos con indemnización de perjuicios; esto, por tratarse de una obligación de resultado, pero también se debe tener en cuenta que el artículo 2058 del Código Civil permite que el reconocimiento se haga por partes cuando contratista y contratante o dueño así lo han pactado.

Igualmente, merece la atención que el dueño debe concurrir al recibo de la obra de acuerdo con los términos pactados en el contrato, y de no hacerlo asume los riesgos de que los materiales y el estado de la obra corran por su cuenta, pero adicionalmente, si el dueño, contratante o comitente alega que la obra no se ejecutó debidamente, las partes nombrarán uno o varios peritos que decidan sobre el reparo hecho. Si dicha inconformidad prospera, esto es, que los peritos encuentran que tiene razón quien alega la inconformidad, el contratista se obliga a reparar, a hacer de nuevo la obra si así lo acepta el dueño o a indemnizar los perjuicios causados. Respecto de los materiales que se necesiten se restituirán de igual calidad o se compensarán en dinero.

En cuanto a los riesgos de los materiales para la obra, la regla es la del artículo 2057 en concordancia con el artículo 2053 del Código Civil colombiano, que expresamente señala que la pérdida de la materia recae sobre su dueño y se dispone, además, que el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no, cuando es el artífice el que suministra los materiales para el diseño de la obra.

También, para aproximarse al tema de la contratación estatal, es necesario acercarse a un conjunto de normas que integran el Ordenamiento Jurídico Colombiano, esto es, normas civiles, comerciales, disciplinarias, fiscales y penales. Se aprecia, en lo precedente, el acercamiento a las normas civiles y comerciales. Desde el Estatuto Contrac- tual -Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007-, el artículo 13 de la primera ley, al hacer referencia a la normatividad aplicable a los contratos estatales, señala que los contratos que celebren las entidades estatales, a que se refiere el artículo 2 del mismo Estatuto, esto es, la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles; el Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos, se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la Ley 80 de 1993 (subraya y negrilla por fuera del texto original).

De otra parte, el artículo 77 de la citada Ley 80 hace referencia a la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas, y advierte que en la medida en que sean compatibles con la finalidad y los principios del Estatuto Contractual, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa (Código Contencioso Administrativo) serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Proce- dimiento Civil y que adicionalmente, los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición 59 y del ejercicio de la acción contractual 60, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.

Señala, además, los mecanismos que protegen el debido proceso, respecto del acto de adjudicación contractual, previniendo que la vía no es la gubernativa, sino la jurisdiccional, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 61, según las reglas del Código Contencioso Administrativo, y advierte que para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina.

También, el artículo 8 del Decreto Nacional Nº 679 del 28 de marzo de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, se refiere a la normatividad aplicable a los contratos estatales y dice que los contratos estatales se sujetarán a la Ley 80 de 1993 y en las materias no reguladas en dicha Ley, a las disposiciones civiles y comerciales, y que en las materias no reguladas por la Ley 80, se aplicará la legislación comercial cuando el contrato tenga el carácter de mercantil, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22 del Código de Comercio, y que en caso contrario se aplicará la legislación civil.

De otro lado, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, que introdujo medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dictó otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos, hace referencia a los principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y dispone que las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pú-blica, aplicarán, en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 62 y 267 63 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso, y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

Como se anuncia, otros Estatutos que se relacionan con la aplicación del Estatuto Contractual son el penal 64, de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 22 numeral 6, al hacer referencia expresa, en lo atinente a las sanciones aplicables que impone la administración, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar, en caso de demostrarse que la presentación de documentos e informaciones para la inscripción, calificación o clasificación no correspondan a la realidad 65.

De otra parte, el artículo 50 se refiere a la responsabilidad de las Entidades Estatales, precisando que las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas, y que en tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista 66.

El artículo 51 de la Ley 80, bien vale la pena citarlo, comoquiera que establece que los servidores públicos responderán disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los precisos términos que determinan la Constitución Política 67 y la ley.

El artículo 52, al aludir a la responsabilidad de los contratistas, establece imperativamente que los contratistas responderán civil y pe-nalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley. Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7 de la Ley 80 68.

El artículo 53 fija las responsabilidades para los Consultores, Interventores y Asesores Externos, indicando que responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría, o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría.

El artículo 55 se refiere a la prescripción de las Acciones de Responsabilidad Contractual, afirmando que la acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de la Ley 80 de 1993 prescribe en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años y la acción penal prescribirá en veinte (20) años).

El artículo 56 hace expresa manifestación sobre la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la Contratación Estatal y señala que para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.

El artículo 57 no hace otra cosa que referirse a la infracción de las Normas de Contratación, aludiendo la tipificación de las conductas de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades 69; interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales 70, cuyos tipos penales se pueden apreciar en los artículos 408, 409 y 410 del Código Penal, con penas de cuatro (4) a doce (12) años y con multas de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabi-litación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años a los servidores públicos que incurran mediante estas conductas en la celebración indebida de contratos estatales, penas y multas que como se verá en el respectivo acápite fueron aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

El artículo 58 hace expresa relación a la previsión de sanciones, como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute a los servidores públicos, al contratista, el interventor, el consultor y el asesor externo en relación con su actuación contractual, y sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades señaladas en la Constitución Política, quienes se harán acreedoras a: 1º.- En caso de declaratoria de responsabilidad civil 71, al pago de las indemnizaciones en la forma y cuantía que determine la autoridad judicial competente. 2º.- En caso de declaratoria de responsabilidad disciplinaria, a la destitución. 3º.- En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores públicos quedarán inha-bilitados para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. A igual sanción es-tarán sometidos los particulares declarados responsables civil o penal-mente 72; 4º.- En los casos en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme, o elevado pliego de cargos, la autoridad compe- tente podrá, con el propósito de salvaguardar la recta administración pública, suspender provisionalmente al servidor público imputado o sindicado hasta por el término de duración de la medida de aseguramiento o de la investigación disciplinaria 73; 5º.- En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme a un particular, por acciones u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual, se informará de tal circunstancia a la respectiva Cámara de Comercio que procederá de inmediato a inscribir dicha medida en el registro de proponentes. El jefe o representante legal de la en-tidad estatal que incumpla esta obligación, incurrirá en causal de mala conducta; 6º.- En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme al representante legal de una persona jurídica de Derecho Privado, como consecuencia de hechos u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual, aquella quedará inha-bilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por todo el término de duración de la medida de aseguramiento. Si se profiere Sentencia condenatoria contra dicho representante legal, la persona jurídica quedará inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicha sentencia. A igual sanción estará sometida la persona jurídica declarada civilmente responsable 74 por razón de hechos u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual) 75; artículo 63 (Visitas e Informes). La Procuraduría adelantará visitas a las entidades estatales oficiosamente y con la periodicidad que demanden la protección de los recursos públicos y el imperio de la moralidad, legalidad y honestidad en la administración pública. Durante las visitas, cuya realización se divulgará ampliamente, se oirá a las asociaciones gremiales y comunitarias del lugar y se dará oportunidad a los administrados para que hagan las denuncias y presenten las quejas que a bien consideren, entre otras cosas.

El artículo 64 establece la participación de la Fiscalía General de la Nación, bien sea de oficio o por denuncia, investigando las conductas constitutivas de hechos punibles en la actividad contractual y acusará a los presuntos infractores ante los jueces competentes. La Fiscalía General de la Nación, en Colombia, tiene Unidades Especializadas para la investigación y acusación de los hechos punibles que se cometan con ocasión de las actividades contractuales de que trata la Ley 80 de 1993.

En cuanto al control fiscal 76, el artículo 65 del Estatuto Contractual señala que la intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos 77 y que igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales 78.

En materia disciplinaria 79 según el artículo 62, la Procuraduría General de la Nación y los demás agentes del Ministerio Público, de oficio o a petición de cualquier persona, adelantarán las investigaciones sobre la observancia de los principios y fines de la contratación estatal y promoverán las acciones pertinentes tendientes a obtener las sanciones pecuniarias y disciplinarias para quienes quebranten tal normatividad. De otra parte, el artículo 63 indica que la Procuraduría adelantará visitas a las entidades estatales oficiosamente y con la periodicidad que demanden la protección de los recursos públicos y el imperio de la moralidad, legalidad y honestidad en la administración pública, entre otras cosas.

Abordado de forma general, desde distintas fuentes, el marco jurídico de la contratación administrativa, se anota en lo relativo al contrato de obra con entidades estatales que el artículo 32 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, establece su regulación, señalando expresamente que son aquellos que celebran las entidades estatales, como ya se indicó, citadas en el artículo 2 del mismo estatuto contractual, cuya finalidad se dirige a la ejecución de cualquier clase de obra material y en cuya relación contractual entre las partes se incluyen las denominadas "cláusulas excepcionales", regladas en el artículo 14 del estatuto contractual -Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007- norma que establece los criterios para la terminación, interpretación y modificación unilaterales y caducidad del contrato y cuya aplicación aun sin estar en el texto escrito del contrato se entienden incorporadas por disposición expresa del citado canon 14.

En ese sentido, en el campo del Derecho Público, en las relaciones contractuales de la díada Estado/particulares, en Colombia, aunque se predican formas de relación de armónica colaboración de aquellos a este, en la finalidad del interés general como principio supremo constitucional, también es cierto que la administración tiene una situación privilegiada o de supremacía, como ya se indicó antes, en la medida en que se reserva ciertas prerrogativas, que le permiten tener control sobre la ejecución del objeto y las obligaciones contractuales, como quiera que la relación contractual no solo compromete una mejor prestación de servicios y bienes públicos sino el erario público que es patrimonio social, por el cual deben velar íntegramente el Estado, sus servidores públicos o los particulares que prestan servicios públicos o realizan actividades tendientes a colaborar en lo público como contratistas, interventores, consultores y asesores externos que se obligan a observar rigurosamente los principios de la función pública (art. 209 de la C.P.) y de la contratación estatal (arts. 23 y ss. de la Ley 80 de 1993).

Pero además, por expreso mandato del artículo 22 de la citada Ley 80, el contrato de obra pública, salvo como lo señalan los artículos 42 y 24 respectivamente y la Ley 1150 de 2007, se declare la urgencia manifiesta entre otros, debe inscribirse en el registro único de proponentes de las Cámaras de Comercio y en caso de omitirse dicho requisito se entenderá que no se ha satisfecho el requisito de oponibili-dad mas no su perfeccionamiento. En consecuencia, tal afirmación es concordante con lo dispuesto en el artículo 903 del Código del Comercio de Colombia, que a la letra indica: "En los negocios jurídicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen a la obtención de un fin común, la nulidad que afecte el vínculo respecto de uno solo de ellos no acarreará la nulidad de todo el negocio, a menos que su participación, según las circunstancias, sea esencial para la consecución del fin previsto".

Son requisitos sustanciales también del contrato estatal de obra, la previa disponibilidad presupuestal, esto es el certificado de disponibilidad presupuestal vigente conocido como el CDP y una vez suscrito, se procede a verificar la existencia de los requisitos de ejecución del contrato, que son: a) La aprobación de las garantías; b) La publicación del contrato; c) El registro presupuestal CRP; d) El pago del impuesto de timbre, y e) El cumplimiento de todos aquellos requisitos exigidos en el pliego de condiciones y el contrato por proceder a su ejecución 80. La excepción que dicha regla contrae, es la de vigencias futuras atendiendo lo dispuesto por la ley orgánica de presupuesto 81.

En suma, cabe precisar que el Estado Colombiano cumple sus fines y cometidos en el campo de los proyectos estatales de infraestructura, cuya base material es el contrato de obra pública, a partir de la inversión pública directa de recursos, bajo un sistema mixto: recursos públicos y recursos privados o un sistema enteramente privado. Este esquema, modelos de inversión y de prestación de servicios públicos encuentra pleno respaldo en el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia 82.

Sin duda, queda claro que la génesis del contrato de obra pública yace en las normas civiles y comerciales; así lo estiman de forma expresa los artículos 13 y 77 del Estatuto Contractual y la actividad contractual encuentra mecanismos de control preventivo y coercitivo en otras fuentes del Derecho, en las que confluyen directamente, la propia Constitución Política, el Derecho Procesal Civil; el Derecho Administrativo; el Derecho Penal, Fiscal y Disciplinario. También sirven a su comprensión, la Jurisprudencia Nacional y la Doctrina que ofrece análisis explicativos de las normas para su correcta interpretación y aplicación. Nuestras fuentes nacionales se nutren además de la doctrina in-ternacional, particularmente la española, referente ineludible de nuestra Carta Política y otras normas que integran el ordenamiento jurídico interno.

El Estado Colombiano focaliza la inversión pública, por designio de la propia Carta Política, en su artículo 366 83, en el gasto social, y confía la necesaria ejecución de obras públicas cada vez más y progresivamente al sector privado con capital nacional o extranjero. Lo que queda claro es que la legislación contractual no es específica, en esta materia de obra pública por concesión, a diferencia de otras legislaciones como la chilena, y entonces Colombia y particularmente el poder legislativo, ante la magnitud de la decisión política de escogencia del sistema privado de obra pública por concesión, está en mora de legislar de forma especial y suficiente sobre el tema, lo cual les ahorraría al Estado y a la Administración, acciones legales, costos y requerimientos sociales que surgen como consecuencia de las dificultades propias de las condiciones particulares de Colombia, por factores, entre otros, como su geografía, topografía, idiosincrasias, tecnologías y legislación.

Como se indicó de forma precedente, otra fuente de gran riqueza, para el análisis del contrato desde sus principios generales y universales y del contrato de obra estatal, en particular, es la del Derecho Comparado, razón por la cual resulta valioso en esa dirección acudir a la Doctrina italiana, española y volver a la Doctrina colombiana, que con ejemplos claros, permiten ver y entender dichas similitudes.

Desde el Derecho Civil, y particularmente desde la doctrina civilista italiana, se revela el contrato como: "el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial" 84. Pero además, es un acto de "autonomía privada o negocio jurídico" 85, esto es, el acto mediante el cual la persona dispone de la propia esfera jurídica.

Como negocio jurídico, el contrato 86 se estructura como bilateral o plurilateral; significa que "el contrato es, precisamente, un negocio jurídico bilateral o plurilateral, en cuanto se perfecciona con el consentimiento de dos o más partes" 87. Esto lo hace radicalmente distinto del negocio unilateral, "que se perfecciona con la sola manifestación de voluntad del autor del acto, sin que sea menester la aceptación del otro" 88; el ejemplo clásico de este tipo de negocio jurídico es el testamento 89. Pero además, el contrato tiene un elemento integrador que responde a su propia naturaleza y carácter y es su patrimonialidad, en ese sentido, "el contrato es un negocio patrimonial en cuanto tiene por objeto relaciones susceptibles de valoración económica" 90.

En esa dirección, el contrato, desde la teoría general de las obligaciones 91, al constituir, extinguir o modificar una relación jurídica patrimonial, tiene dos (2) momentos esenciales, uno de carácter subjetivo y otro de carácter objetivo. El primero, hace referencia a ese momento en el que se produce el acto de decisión de las partes, mediado por el acuerdo, esto es, la manifestación de la voluntad de las partes, dirigida hacia un propósito o fin común. El momento objetivo está dado, integra la noción de disposición o regla, o lo que en la legislación civil colombiana 92 se ha denominado como "contrato ley para las partes", es decir, lo que ya no queda sujeto a la libre disposición de una u otra parte, sino que se rige, como principio general, por el acuerdo o por lo acordado por las partes y que se plasma en el objeto, las obligaciones y el clausulado del contrato y por el cual se rigen no sólo su ejecución sino el plexo de derechos y deberes que rigen la relación contractual.

En lo relativo a los contratos estatales, como fuente de obligaciones, por definición, son aquellos "acuerdos que celebran el Estado y las entidades públicas con los particulares, para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales" 93. A lo cual hay que adicionar que los contratos que celebra la administración pública, se caracterizan por la garantía directa e inexcusable del interés público que el ordenamiento jurídico atribuye a la respectiva entidad que actúa como contratante. El clásico ejemplo, en la doctrina italiana hace referencia al contrato de obra, respecto del cual se insinúa que "la relevancia del interés público puede manifestarse más tarde en algunos tipos de contratos de la aplicabilidad de una disciplina particular que prevea poderes específicos de autotutela de la Administración".

En consecuencia, "los principios generales privatistas puede considerarse aplicables también a las convenciones administrativas, como contratos por medio de los cuales las entidades públicas asumen compromisos recíprocos o hacia particulares en orden al ejercicio de sus po-deres" 94, pero además, "La aplicación de tales principios no atribuye al juez ordinario poderes sobre el ejercicio de aquellos actos que entran en la prerrogativa de la Administración y respecto de los cuales puede invocarse tan sólo la justicia administrativa" 95.

Ahora bien, desde la Doctrina española, el profesor C. Lasarte, al referirse al artículo 1254 96 del Código Civil, afirma que "el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de unas u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio. El contrato, por ende, es un mecanismo de generación de derechos y obligaciones respecto de las partes, quienes se encuentran vinculadas a la realización de su promesa por el mero hecho de haberse comprometido a ello, por haber prestado su consentimiento" 97. Esto es, ni más, ni menos, que el contrato es fuente de obligaciones 98.

En un segundo aspecto relevante y guardando el orden de lo precedente, respecto de la patrimonialidad de los contratos, el profesor Lasarte nos ilustra, indicando que la valoración económica que comporta todo contrato, expresa desde el punto de vista jurídico, la fundamental importancia del carácter patrimonial de la relación contractual. En ese sentido. "Todo contrato debe tener por objeto prestaciones susceptibles de valoración económica, ya consistan tales prestaciones en bienes (o cosas) o servicios" 99; aunque naturalmente dicha valoración económica sea unas veces fácilmente determinable y en otras ocasiones no.

En el caso concreto del contrato de obra, desde la legislación civil, el profesor Lasarte claramente señala que el Código Civil español considera una subespecie del contrato de arrendamiento, a la que denomina como "contrato de obra", tal como lo prevén los artículos 1544 100, 1588 a 1600 del Estatuto Civil español 101.

Las partes en el contrato de obra, lo señala el profesor Lasarte, se denominan comitente (el dueño o propietario de la obra) y contratista (el constructor), definiendo el contrato de obra como "aquél en cuya virtud una persona, contratista, se obliga a ejecutar una obra en beneficio de otra, comitente, que habrá de pagar por ello un precio cierto" 102, es decir lo que se compromete en ese tipo de contrato, es el resultado del trabajo, que es la obra. Lo anterior significa que en el contrato de obra, estamos ante un contrato de naturaleza "puramente consensual, oneroso, sinalagmático, de carácter conmutativo y de forma libre" 103.

En España la ley de Ordenación de la Edificación es la Ley 38 del 5 de noviembre de 1999, sin perjuicio, de las normas Civiles que regulan el contrato de obra, pues las mismas siguen vigentes. En Italia, para los contratos de obra celebrados por la Administración del Estado rige el Reglamento General del Contrato de Obra del Ministerio de Obras Públicas (DPR del 16 de julio de 1962, Nº 1603), que establece, entre otras cosas, "en cabeza de quien contrata la obra, el derecho de resolver el contrato por fraude o por incumplimiento grave del prestador de ella" 104.

En Colombia se dispone de un cuerpo normativo, como la Ley 400 del 19 de agosto de 1997, mediante la cual se adoptaron normas sobre construcciones sismo resistentes 105. En casos específicos como el de Bogotá, Distrito Capital, mediante el Acuerdo 20 del 20 de octubre de 1995, el Concejo Distrital adoptó el Código de Construcción del Distrito Capital de Bogotá, fijó sus políticas generales y su alcance, estableció los mecanismos para su aplicación, fijó plazos para su reglamentación prioritaria y señaló mecanismos para su actualización y vigilancia 106.

Ahora bien, doctrinantes colombianos, al analizar la definición de obra pública, señalan que "la noción de obra incluye toda cosa creada por una acción humana. En consecuencia, el concepto de obra pública abarca la idea de todo bien realizado por la acción del Estado" 107.

En suma, por regla general, en el contrato de obra civil, la relación de las partes es entre particulares, comoquiera que el Código Civil se contrae a las relaciones privadas. Sin embargo, las normas del Código Civil irradian el campo del Derecho Público, en Colombia, por virtud, del Estatuto Contractual, de los artículos 13 y 77 de la Ley 80 de 1993.

1.4. El partenariado público-privado en la concepción, construcción y operación de infraestructuras del transporte: El contrato de concesión

El instituto del partenariado público-privado también encuentra su génesis en el amplio espectro de normas del Derecho Comunitario y de él se desprende el principio de colaboración de lo privado a lo público, y en el esquema de lo privado se indican su formas de participación en proyectos de concesión de obra pública, en cuanto a "diseño, construcción y gestión de infraestructura y prestación de servicios públicos. Desde una perspectiva política, el partenariado público-privado es una nueva forma de actuación económica social, que puede ser clasificada como un instrumento de participación democrática en los procesos de toma de decisiones y en la gestión de la función pública" 108.

Pero además, Colombia tiene una importante tradición de colaboración de lo privado con lo público, particularmente en el sector social y muy específicamente, en la prestación de servicios sociales para la infancia, la familia y la comunidad, a través de una figura sui generis de contratación, denominada contrato de aportes 109, con naturaleza jurídica especial, pero que preserva las formas de la contratación estatal de la Ley 80 de 1993.

Estados Unidos y Canadá han estado a la vanguardia del par-tenariado, con experiencias en salud, educación, transporte, entre otros sectores. En Europa el concepto ha sido más altamente desarrollado, particularmente en Inglaterra, Francia y España, y hoy por hoy es una de las modalidades de mayor impulso económico comunitario, "Si bien es cierto que en sus principios dicha figura fue vinculada a proyectos de índole estrictamente económica, hoy en día el concepto ha sido desarrollado también en aspectos económicos dentro del marco de la colaboración internacional. Un ejemplo de ello es el III Programa Europeo de Lucha contra la Pobreza y la Exclusión Social de la Unión Europea" 110.

Colaboración, corresponsabilidad, interés general, colaboración entre agentes económicos, organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro, administración pública, beneficios para el actor privado y para el conjunto de la sociedad, son algunos de los elementos integra-dores de la definición de partenariado público-privado.

Como concepto, "una primera definición general y acumulativa de partenariado podría ser aquel proceso por el que dos o más agentes de naturaleza distinta y sin que pierdan su especificidad, se ponen de acuerdo para realizar algo en un tiempo determinado, que es más que la suma de ellos, o que cada uno no podría hacer solo o que es distinto de lo que ya hacen, implicando riesgos y beneficios que comparten" 111.

Una de las causas por las que ha prosperado de manera significativa esa dinámica de colaboración entre lo público y lo privado es justamente las restricciones económicas de los presupuestos económicos en tiempos de crisis; en esa dirección la Administración Pública, de una parte, acude a los particulares "para lograr la financiación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de infraestructura o la prestación de servicios públicos" 112, y de otra se podría adicionar como valor agregado de esa alianza estratégica que tras la garantía del interés general, el particular participa de la gestión pública y contribuye al crecimiento económico y desarrollo social, lo cual va creando cierta forma de recompromiso con la premisa de que lo público es responsabilidad de todos y no sólo del Estado.

Algunos aspectos ya se han mencionado brevemente, de forma tal que resulta muy ilustrativo y suficiente examinar lo señalado en el Libro Verde, sobre la colaboración público-privada y el Derecho Comunitario en materia de contratación pública y concesiones, así:

"EVOLUCIÓN DE LA COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA: RESULTADOS Y RETOS 113

"1.1. El fenómeno de la colaboración público-privada.

"1. La expresión "colaboración público-privada" (CPP) carece de definición en el ámbito comunitario. En general, se refiere a las diferentes formas de cooperación entre las autoridades públicas y el mundo empresarial, cuyo objetivo es garantizar la fi- nanciación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de una infraestructura o la prestación de un servicio.

"2. Las operaciones de CPP suelen caracterizarse por los siguientes elementos:

"• La duración relativamente larga de la relación, que implica la cooperación entre el socio público y el privado en diferentes aspectos del proyecto que se va a realizar.

"• El modo de financiación del proyecto, en parte garantizado por el sector privado, en ocasiones a través de una compleja organización entre diversos participantes.

"No obstante, la financiación privada puede completarse con financiación pública, que puede llegar a ser muy elevada.

"• El importante papel del operador económico, que participa en diferentes etapas del proyecto (diseño, realización, ejecución y financiación). El socio público se concentra esencialmente en definir los objetivos que han de alcanzarse en materia de interés público, calidad de los servicios propuestos y política de precios, al tiempo que garantiza el control del cumplimiento de dichos objetivos.

"• El reparto de los riesgos entre el socio público y el privado, al que se le transfieren riesgos que habitualmente soporta el sector público. No obstante, las operaciones de CPP no implican necesariamente que el socio privado asuma todos los riesgos derivados de la operación, ni siquiera la mayor parte de ellos. El reparto preciso de los riesgos se realiza caso por caso, en función de las capacidades respectivas de las partes en cuestión para evaluarlos, controlarlos y gestionarlos.

"3. En el transcurso de la última década, el fenómeno de la CPP se ha desarrollado en un gran número de ámbitos del sector público. Diferentes factores explican el recurso cada vez más frecuente a las operaciones de CPP. Teniendo en cuenta las restricciones presupuestarias que han de afrontar los Estados miembros, este fenómeno responde a la necesidad que tiene el sector público de recibir financiación privada. Otra explicación radicaría en el deseo de aprovechar en mayor medida los conocimientos y métodos de funcionamiento del sector privado en el marco de la vida pública. Por otro lado, el desarrollo de la CPP forma parte de la evolución más general del papel del Estado en el ámbito económico, al pasar de operador directo a organizador, regulador y controlador.

"4. Las autoridades públicas de los Estados miembros recurren a menudo a operaciones de CPP para realizar proyectos de infraestructura, en particular en los sectores del transporte, la sanidad pública, la educación y la seguridad pública. En el ámbito europeo, se ha reconocido que las operaciones de CPP pueden contribuir a la creación de redes transeuropeas de transportes, ámbito en el que existe un enorme retraso debido, entre otras cosas, a la escasez de inversiones 114. En el marco de la Iniciativa para el Crecimiento, el Consejo ha aprobado una serie de medidas cuyo objetivo es aumentar las inversiones destinadas a las infraestructuras de la red transeuropea, así como al ámbito de la innovación, la investigación y el desarrollo, en particular mediante la organización de operaciones de CPP 115.