La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (Colombia) (página 8)

Siempre que se reclame la efectividad de la garantía antes del vencimiento de su plazo, no podrá cobrarse suma alguna al consumidor por los gastos y costos que implique la reparación por fallas. en la calidad o en la idoneidad del bien ni por el transporte o acarreo de éste para su reparación y devolución al consumidor, todos los cuales correrán en todo caso por cuenta del proveedor o expendedor. En caso de repetirse la falla se procederá al cambio del bien por otro de la misma especie, si lo solicitare el consumidor, salvo convención expresa en contrario y a condición de que la solicitud se haga estando aún vigente el plazo mencionado".

"Artículo 29. En caso de incumplimiento total o parcial de la garantía mínima presunta o de las demás garantías de un bien o servicio, el consumidor afectado podrá solicitar que se obligue al proveedor o expendedor respectivo a hacer efectiva la garantía o garan- tías o, si fuere procedente de acuerdo con el artículo 13 del presente decreto, a cambiar el bien por otro o, si se manifestare que se desea desistir de la compraventa del bien o de la obtención del servicio, a reintegrar el precio pagado por el bien o servicio. En todo caso se podrá también solicitar la indemnización de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

La solicitud formulada conforme al inciso precedente se tramitará por las autoridades jurisdiccionales competentes, de conformidad con las reglas propias del proceso verbal previsto en el Título XXIII del Libro 3º del Código de Procedimiento Civil y las adicionales señaladas en el artículo 36 401. La sentencia mediante la cual se decida la actuación sólo podrá ser favorable al expendedor o proveedor si éste demuestra que ha habido violación de los términos o condiciones de la garantía o garantías por parte del consumidor o que no ha podido dar cumplimiento a la garantía o garantías debido a fuerza mayor o caso fortuito, siempre y cuando no haya podido satisfacerla por intermedio de un tercero.

En la parte resolutiva de la providencia que decida la actuación se ordenará al productor, según lo haya solicitado el reclamante, hacer efectiva la garantía o garantías no satisfechas, reintegrar el precio pagado por el bien o servicio, o cambiar el bien por otro de la misma especie, en un plazo razonable a juicio de quien emita la providencia; así mismo, se dispondrá el pago del valor demostrado por el reclamante, por concepto de los perjuicios causados. En la misma providencia se indicará que se causa una multa, en favor del Tesoro Público, equivalente a una séptima parte del valor del salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá, D.E., al momento de expedición de aquella, por cada día de retardo en su cumplimiento" (negrilla y subraya por fuera del texto original).

Desde el Derecho Comparado, el profesor Lasarte señala:

"En correspondencia con la naturaleza y carácter de los vicios o defectos constructivos la Ley de Ordenación de la Edificación determina los siguientes plazos temporales dentro de los cuales han de manifestarse o producirse los daños materiales en el edificio:

1. Si proceden de vicios estructurales: diez años.

2. Los daños derivados de los vicios constructivos: tres años.

3. Respecto de los defectos de acabado: un año.

Tales plazos, en principio, deben considerarse como plazos de garantía, en el sentido antes indicado en relación con el artículo 1591 del Código 402, y desde luego hay que concordar que su brevedad en relación con la situación precedente, es cuando menos llamativa" 403.

También menciona el profesor Lasarte, que en la legislación española, la Ley de Ordenación de la Edificación completa la regulación, en materia de garantías, "con la instauración de un sistema de se-guros, a celebrar por los constructores, que al menos han de garantizar durante el correspondiente período los vicios estructurales" 404 y menciona el artículo 19 de la citada Ley 38 de 1999, el cual a la letra dice:

"Artículo 19. Garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción.

1. El régimen de garantías exigibles para las obras de edificación comprendidas en el artículo 2 405 de esta Ley se hará efectivo de acuerdo con la obligatoriedad que se establezca en aplicación de la disposición adicional segunda, teniendo como referente a las siguientes garantías:

a) Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, que podrá ser sustituido por la retención por el promotor de un 5 por 100 del importe de la ejecución material de la obra.

b) Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante tres años, el resarcimiento de los daños causados por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habi-tabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

c) Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.

2. Los seguros de daños materiales reunirán las condiciones siguientes:

a) Tendrá la consideración de tomador del seguro el constructor en el supuesto a) del apartado 1 y el promotor, en los supuestos b) y c) del mismo apartado, y de asegurados el propio promotor y los sucesivos adquirentes del edificio o de parte del mismo. El promotor podrá pactar expresamente con el constructor que éste sea tomador del seguro por cuenta de aquél.

b) La prima deberá estar pagada en el momento de la recepción de la obra. No obstante, en caso de que se hubiera pactado el fraccionamiento en períodos siguientes a la fecha de recepción, la falta de pago de las siguientes fracciones de prima no dará derecho al asegurador a resolver el contrato, ni éste quedará extinguido, ni la cobertura del asegurador suspendida, ni éste liberado de su obligación, caso de que el asegurado deba hacer efectiva la garantía.

c) No será de aplicación la normativa reguladora de la cobertura de riesgos extraordinarios sobre las personas y los bienes contenida en el artículo 4 de la Ley 21/1990, de 19 de diciembre 406.

3. Los seguros de caución reunirán las siguientes condiciones:

a) Las señaladas en los apartados 2.a) y 2.b) de este artículo. En relación con el apartado 2.a), los asegurados serán siempre los sucesivos adquirentes del edificio o de parte del mismo.

b) El asegurador asume el compromiso de indemnizar al asegurado al primer requerimiento.

c) El asegurador no podrá oponer al asegurado las excepciones que puedan corresponderle contra el tomador del seguro.

4. Una vez tomen efecto las coberturas del seguro, no podrá rescindirse ni resolverse el contrato de mutuo acuerdo antes del transcurso del plazo de duración previsto en el apartado 1 de este artículo.

5. El importe mínimo del capital asegurado será el siguiente:

a) El 5 por 100 del coste final de la ejecución material de la obra, incluidos los honorarios profesionales, para las garantías del apartado 1.a) de este artículo.

b) El 30 por 100 del coste final de la ejecución material de la obra, incluidos los honorarios profesionales, para las garantías del apartado 1.b) de este artículo.

c) El 100 por 100 del coste final de la ejecución material de la obra, incluidos los honorarios profesionales, para las garantías del apartado 1.c) de este artículo.

6. El asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismos.

7. El incumplimiento de las anteriores normas sobre garantías de suscripción obligatoria implicará, en todo caso, la obligación de responder personalmente al obligado a suscribir las garantías.

8. Para las garantías a que se refiere el apartado 1.a) de este artículo no serán admisibles cláusulas por las cuales se introduzcan franquicias o limitación alguna en la responsabilidad del asegurador frente al asegurado.

En el caso de que en el contrato de seguro a que se refieren los apartado 1.b) y 1.c) de este artículo se establezca una franquicia, ésta no podrá exceder del 1 por 100 del capital asegurado de cada unidad registral.

9. Salvo pacto en contrario, las garantías a que se refiere esta Ley no cubrirán:

a) Los daños corporales u otros perjuicios económicos distintos de los daños materiales que garantiza la Ley.

b) Los daños ocasionados a inmuebles contiguos o adyacentes al edificio.

c) Los daños causados a bienes muebles situados en el edificio.

d) Los daños ocasionados por modificaciones u obras realizadas en el edificio después de la recepción, salvo las de subsanación de los defectos observados en la misma.

e) Los daños ocasionados por mal uso o falta de mantenimiento adecuado del edificio.

f) Los gastos necesarios para el mantenimiento del edificio del que ya se ha hecho la recepción.

g) Los daños que tengan su origen en un incendio o explosión, salvo por vicios o defectos de las instalaciones propias del edificio.

h) Los daños que fueran ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño.

i) Los siniestros que tengan su origen en partes de la obra sobre las que haya reservas recogidas en el acta de recepción, mientras que tales reservas no hayan sido subsanadas y las subsanaciones queden reflejadas en una nueva acta suscrita por los firmantes del acta de recepción" (toda la negrilla por fuera del texto original).

Sin duda, mientras más estricto y exigente sea el sistema de garantías contractuales establecidos por la Ley, la calidad de las obras mejorarán, aunque sin duda, de ello se derive el encarecimiento de las obras, como bien lo señala el profesor Lasarte, al indicar que dicha alza o incremento "puede estimarse (por lo ocurrido en otros países de nuestro entorno, en particular en Francia) entre un 3 y 6 por 100 de precio final" 407.

Lo anterior también tiene implicaciones sobre el grado de responsabilidad del o los contratistas, así como de la naturaleza solidaria de la responsabilidad, cuando ésta no se puede individualizar, lo cual vienen considerando en las legislaciones, de manera especial, las leyes relacionadas con los contratos de obra.

Ahora bien, desde la Doctrina colombiana, Solano 408 está indicando respecto de las garantías, como mecanismo de protección, frente al incumplimiento, calidad u otras situaciones sobrevivientes o de ocurrencia en la ejecución del contrato, que las garantías contractuales "se diferencian, por su finalidad, de contrato de seguro -propiamente dicho-, pues las garantías contractuales que soportan el proceso licitatorio y la que avala el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, tienden a garantizar a la entidad estatal, respectivamente, la seriedad de lo prometido y el cumplimiento de lo pactado, precaviéndose con ésta última los prejuicios que puedan derivarse en razón de la celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales, o en la prolongación de sus efectos o consecuencias" 409.

Ahora bien, según el artículo 1061 del Código del Comercio de Colombia, se entiende por garantía la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho.

La garantía deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella. Podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla.

La garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato será anulable. Cuando la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la infracción. Esta norma, además, es concordante con los artículos 900, 1047 num. 11, 1049, 1062; C.C. 1495, 1499, 1501, 1517, del mismo Estatuto Comercial de Colombia.

Pero además el artículo 1062 del C.C.C. 410, es claro en precisar que se excusará el no cumplimiento de la garantía cuando, por virtud del cambio de circunstancias, ella ha dejado de ser aplicable al contrato, o cuando su cumplimiento ha llegado a significar violación de una ley posterior a la celebración del contrato.

Del régimen de garantías hoy vigente en Colombia, de acuerdo con el citado artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, se desprende de una parte que de la actividad aseguradora se ocupan las compañías organizadas en el ramo, previa y debidamente autorizadas por la respectiva Superintendencia, con el fin de expedir las pólizas de seguros, y de otra parte, que además de las pólizas de seguros, las garantías bancarias, que devienen del Derecho Privado, son otra modalidad propia de Derecho Comercial.

4.4. La cláusula penal pecuniaria y el deber de indemnizar

En el Ordenamiento Jurídico Colombiano el Título XI de las obligaciones con cláusula penal, artículos 1592 a 1601 del Código Civil o Ley 57 de 1887, regulan la materia.

En ese orden de ideas, palabras más, palabras menos, esta normativa señala:

(i) El artículo 1592 define la cláusula penal como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal;

(ii) El artículo 1593 establece que la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal. Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por esta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona. Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido;

(iii) El artículo 1594 se ocupa de regular lo concerniente al tratamiento de la obligación principal y de la pena por mora, indicando que antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal;

(iv) El artículo 1595, por su parte, hace referencia a la causación de la pena, estableciendo que háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva. Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse;

(v) El artículo 1596 se refiere a la rebaja de la pena por cumplimiento parcial, indicando que si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal;

(vi) El artículo 1597 establece lo relativo a la pena en obligaciones cosas divisibles, aduciendo que cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligación principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene la obligación, incurre, pues, en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos que no han contravenido la obligación. Exceptúase el caso en que habiéndose puesto la cláusula penal con intención expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podrá entonces exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedándole a salvo su recurso contra el heredero infractor. Lo mismo se observará cuando la obligación contraía con cláusula penal es de cosa indivisible;

(vii) El artículo 1598 señala que en materia de garantía hipotecaria de la pena, si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podrá perseguirse toda la pena en él salvo el recurso de indemnización contra quien hubiere lugar;

(viii) El artículo 1599 se refiere a la exigibilidad de la pena, en el sentido de que habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio;

(ix) El artículo 1600 regula lo relativo a la pena e indemnización de perjuicios, indicando que no podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena, y finalmente

(x) El artículo 1601 se refiere a la cláusula penal enorme; así cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él. La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pare-ciere enorme.

La Corte Suprema de Justicia de Colombia 411, al revisar la cons-titucionalidad de las normas antes señaladas, consideró:

"2ª. Es de la esencia del derecho regular la conducta social o individual de las personas o sujetos de derecho cuya consecuencia es que toda actividad contraria a la regulación que hace la ley, constituye una conducta antijurídica. La inobservancia de la regulación acarrea, como regla general, en un Estado de Derecho, una consecuencia desfavorable a quien procede antijurídicamente.

Esta conducta social o individual regulada por la norma jurídica comprende todo el ámbito del Derecho en sus diversas modalidades, puesto que lo tutelado es el orden jurídico, que abarca desde la subsistencia y defensa del Estado hasta las relaciones particulares de las personas dentro del orden público o simplemente privado.

3ª. También es inherente al Derecho que si la norma jurídica no se realiza voluntariamente, pueda serlo por medio de la fuerza; el derecho es coactivo por esencia y quien desarrolle su conducta contrariamente a la norma positiva imperativa es objeto de una sanción o pena.

Limitando este concepto al Derecho represivo, la conducta anti-jurídica punible debe estar concretamente descrita en una norma positiva.

En cambio la actitud injurídica en el Derecho Civil, que cuando es intencional puede denominarse delito civil, se constituye por cualquier hecho u omisión que cause daño a otra persona.

La sanción en el Derecho Penal debe estar precisamente descrita en una norma; en el campo de la actividad civil, puede ser fijada por la ley, o estimada contractualmente con respaldo en la reglamentación positiva dada la primacía de la voluntad en el Derecho Privado y el carácter preferentemente supletorio de esta normati-vidad; de ahí que el Código de la materia establezca que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.

4ª. La cláusula penal es simplemente el avalúo anticipado hecho por las partes contra los perjuicios que pueden resultar por la inejecución de una obligación, su ejecución defectuosa o el retardo en el cumplimiento de la misma; el calificativo de penal no significa que pertenezca al Derecho Penal, entendido como la de defensa de los intereses comunes, sino una sanción o pena civil, tendientes a garantizar los intereses particulares y limitada a una reparación exclusivamente patrimonial. El concepto de pena comprende el Derecho represivo y el Derecho Privado en el que se da a través de convenciones o cláusulas para garantizar el cumplimiento de la voluntad contractual.

5ª. Los artículos 1592 a 1601 del Código Civil, objeto de esta demanda de inconstitucionalidad, estatuyen lo relacionado con la cláusula penal en materia civil o pecuniaria, o sea que constituyen la reglamentación a que deben atenerse los contratantes que la estipulan voluntariamente para asegurar el cumplimiento de una obligación" (toda la negrilla por fuera del texto original).

Pero además, la Doctrina colombiana 412 se ocupa del tema, para señalar que "al constituir la cláusula penal una estimación anticipada y convencional de los daños patrimoniales que sufre una parte contratante por el incumplimiento de la otra, su principal característica en el campo de la contratación estatal, al igual que en el Derecho Privado, es que comporta una presunción juris et de jure en torno a la existencia de daño antijurídico, cuyo efecto jurídico es que releva a la Administración de la carga de su prueba" 413.

También es claro que las normas civiles se trasladan al campo contractual de la Administración Pública, en tanto "Se infiere que el contratista no puede alegar para exonerarse de responsabilidad que el incumplimiento de sus obligaciones no ha causado daños a la entidad contratante, porque la presunción alrededor de la existencia de éstos no admite prueba en contrario, como expresamente lo prescribe el artículo 1599 del Código Civil" 414.

Adicionalmente, la cláusula penal comporta una presunción de la cuantía de los daños derivados del incumplimiento contractual, lo que exime al contratista afectado de la carga de probar el monto del detrimento patrimonial; "es lo que se denomina el efecto evaluativo de la cláusula penal, que en la contratación pública tiene una singular relevancia, en la medida en que normalmente los daños que sufre la Administración como consecuencia del incumplimiento del contratista no son susceptibles de valoración económica porque afectan directamente el interés público…", esto es el interés de todos los asociados como finalidad que debe buscar el Estado, a partir de los preceptos de los artículos 1 y 2 de la Constitución Política de Colombia.

En suma, la estipulación de la cláusula penal en los contratos estatales "tiene una gran utilidad, por las dificultades que tendría la Administración de probar en un proceso contencioso administrativo el monto de daño antijurídico y por consiguiente, de obtener el reconocimiento judicial de la indemnización patrimonial" 415.

En cuanto a lo estipulado en el artículo 1596 del Código Civil colombiano, es decir, la rebaja de la pena por cumplimiento parcial, el Consejo de Estado 416 se pronunció en el siguiente sentido:

"La Sala encuentra que se ha configurado el supuesto fáctico para la aplicación de normas tales como el artículo 1596 del C.C. La ley se preocupó en estos casos por salvaguardar la justicia frente a las consecuencias y efectos de la cláusula penal pecuniaria en cuanto estos hacen alusión a la indemnización de perjuicios, pues es bien conocido que la cláusula en comento reviste además el carácter de mecanismo de persuasión al cumplimiento y de garantía de las obligaciones contractuales. En principio, entonces, "habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio" (art. 1599 del C.C.), lo cual releva en este caso a la administración de la carga de probar el perjuicio que estaría a su deber en condiciones normales; es lo que se conoce como el efecto evaluativo de la cláusula penal. La excepción que -se repite- obedece a criterios de justicia, prescribe que, si bien la cláusula penal actúa como mecanismo de evaluación del daño, sin necesidad de pruebas adicionales, cuando el deudor ha cumplido parcialmente la obligación principal y ha sido recibida por el acreedor, el juzgador reducirá su monto atendiendo la equidad" (negrilla por fuera del texto original).

Finalmente, en cuanto a las instituciones jurídicas de la cláusula penal y la responsabilidad contractual, como tales, tienen una misma función jurídica, "que se traduce en el derecho de la parte afectada de solicitar la reparación o la indemnización de los daños antijurídicos de-rivados del incumplimiento contractual. Con fundamento en lo anterior, la Administración no puede exigir la penalidad junto con la indemnización de los daños por la vía de la responsabilidad contractual, porque si así fuere, obtendría un enriquecimiento patrimonial desvirtuándose la naturaleza reparatoria de estas dos figuras jurídicas" 417.

Lo anterior significa, desde lo establecido por el artículo 1600 del Código Civil, respecto de la pena e indemnización de perjuicios, que la Administración tiene dos caminos; el primero, declarar por vía administrativa el incumplimiento de las obligaciones contractuales, y exigir el monto de la penalidad; el segundo, renunciar a ésta y solicitar ante el Juez Administrativo, el reconocimiento del valor de todos los daños derivados del incumplimiento del contratista. En este último evento corresponde a la Administración la carga de la prueba y deberá demostrar en juicio la ocurrencia de los hechos constitutivos de la responsabilidad civil de estirpe contractual, a saber, esto es, "el incumplimiento de las obligaciones del contratista imputable a título de culpa, la existencia y la cuantía del daño antijurídico (daño emergente y lucro cesante), y el nexo de causalidad entre estos dos extremos" 418.

4.5. Las multas y el deber de cumplir el contrato dentro del plazo

Las multas en materia contractual se considera que cumplen una función de apremio dirigida al cabal y oportuno cumplimiento de la ejecución del objeto y de las obligaciones contractuales.

En materia legislativa, es dable recordar que el Estatuto Contractual, Ley 80 de 1993, no consagra expresamente el tema de las multas; su referencia legal, en sí, es sólo tangencial; su mención se puede apreciar en los artículos 4 numeral 2 y 18 inciso 2, así:

"Artículo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

(…)

2º. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar".

"Artículo 18. De la caducidad y sus efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar".

En el sentido anunciado por la norma precedente, el prototipo de las medidas coercitivas, en materia contractual, son precisamente las multas.

Ahora bien, el artículo 22 inciso 5 y 22.1, al referirse al registro de proponentes, esto es, que todas las personas naturales o jurídicas que aspiraran a celebrar con las entidades estatales, contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles, se inscribirán en la Cámara de Comercio de su jurisdicción y deberían estar clasificadas y calificadas de conformidad con lo previsto en la norma citada, señala además, que, en relación con los contratos ejecutados se incluiría la cuantía, expresada en términos de valor actualizados, los respectivos plazos y adiciones y que en la certificación también se deberían incluir los datos e informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración, pero que adicionalmente, respecto de la información sobre contratos, multas y sanciones de los inscritos, las entidades estatales enviarían semestralmente a la Cámara de Comercio que tuviese jurisdicción en el lugar del domicilio del inscrito, la información concerniente a los contratos ejecutados, cuantía, cumplimiento de los mismos y las multas y sanciones que en relación con ellos se hu-bieren impuesto y que el servidor público que incumpliera dicha obligación incurriría en causal de mala conducta. Estos mandatos normativos fueron derogados por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, modificatoria de la Ley 80 de 1993, que posteriormente se ocupó nuevamente del asunto, como se apreciará más adelante.

Al no haber norma expresa, se acude al acuerdo de voluntades entre las partes, para pactar las multas, y su fundamento legal como se aprecia deviene de la legislación civil y comercial, en virtud de los propios designios de los artículos 1602 del Código Civil 419 y 13 de la Ley 80 de 1993 420.

En este punto del análisis, resulta oportuno acudir a la jurisprudencia del Consejo de Estado, que con particular precisión señaló:

"Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la cláusula de multas no es excepcional al derecho común, y esta muy seguramente fue la razón por la cual la Ley 80 de 1993 no la incluyó en el ar-tículo 14. Y no lo es, seguramente porque aparece prevista en las normas de Derecho Privado (artículos 1592 del Código Civil y 867 del Código del Comercio), que por expresa remisión del artículo 13 del Estatuto Contractual es la fuente primaria de la regulación del contrato estatal. En efecto, de acuerdo con la primera de estas disposiciones pueden establecer las partes de un contrato obligaciones con cláusula penal, definida por la ley como "aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal". Y el artículo 867 del Código del Comercio, por su parte, expresa: "Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse…". De estas dos previsiones se desprende que es perfectamente lícito y ello no comporta ninguna exorbitancia, que las partes en un contrato y con miras a asegurar la cabal ejecución del mismo puedan pactar dentro de sus cláusulas una pena (multa), en caso de inejecución o mora en el cumplimiento de una obligación, como una manera de conminar o apremiar al deudor" 421.

Ahora bien, cabe señalar que el Consejo de Estado no tiene jurisprudencia unificada respecto del tema de multas. En el siguiente análisis se puede apreciar las posturas de dicha Corporación, así:

"Para referirnos al tema de la Contratación Estatal, necesariamente tenemos que remitirnos al estatuto contractual plasmado en la Ley 80 de 1993, donde se consagran las pautas y parámetros a los cuales se debe ceñir la actividad contractual estatal.

En efecto, inicialmente, en providencia de octubre 21 de 1994 la Sección Tercera del Consejo de Estado interpretó que no era posible para las entidades públicas imponer unilateralmente multas, expresando que "le corresponde por consiguiente al juez del contrato, de acuerdo con lo alegado y probado, determinar si se dan los supuestos fácticos y jurídicos que justifiquen la imposición de la referida multa".

Más adelante, en Sentencia de 26 de noviembre de 1996, reiterada en otros, a través del Auto de junio 4 de 1998 (Expediente 9288), la misma Sección Tercera interpretó que la imposición de multas por parte de la entidad pública era viable, siempre y cuando se realizara dentro del término de ejecución del contrato.

Ahora, desde la reciente jurisprudencia del pasado 20 de octubre de 2005 (Expediente 14579) el Consejo de Estado retornó la postura que se había planteado en el año 94, indicando que la Administración Pública no tiene facultades para imponer unilateralmente multas al contratista.

Esta variabilidad de nuestra jurisprudencia podría, como se evidencia, generar todo un clima de inseguridad jurídica para entidades públicas y contratistas y por tal razón se haría necesaria bien la expedición de una norma que aclare en forma definitiva el punto, o bien que se emita lo que podríamos denominar una "sentencia unificadora" que precise la posición sobre la materia" 422.

Efectivamente, el asunto quedó definitivamente resuelto, por expresa disposición del legislador, tal como se puede apreciar en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y en el artículo 87 del Decreto Nacional 2474 de 2008.

En consecuencia, y tal como se anunció previamente, la Ley 1150 de 2007, modificatoria de la Ley 80 de 1993, en su artículo 6.2, hace referencia a la información sobre contratos, multas y sanciones a los inscritos, señalando que las entidades estatales enviarán mensualmente a la Cámara de Comercio de su domicilio la información concerniente a los contratos, su cuantía, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecución y los ejecutados.

En el sentido anunciado, el artículo 17 de la misma Ley 1150, cuando se refiere a la garantía del derecho fundamental al debido proceso, en el curso contractual, establece que el debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales y que en desarrollo del mismo y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato (la negrilla es de énfasis propio).

Dicha norma se ocupa de precisar, además, que la cláusula penal y las multas así impuestas se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

De otra parte, el artículo 87 del Decreto Nacional 2474 del 7 de julio de 2008, que reglamentó parcialmente las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, en cuanto las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y dictó al respecto el procedimiento de imposición de multas, preceptuó:

"De conformidad con el inciso 2° del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad tiene la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas en el contrato, con el fin de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Para la imposición de la respectiva multa, a efecto de respetar el derecho de audiencia del afectado a que se refiere el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad señalará en su manual de contratación el procedimiento mínimo por seguir, en el que en todo caso se precisará el mecanismo que le permitirá al contratista ejercer su derecho de defensa de manera previa a la imposición de la sanción, dejando constancia de todo ello en el acto administrativo de imposición.

En todo caso, no se podrá imponer multa alguna sin que se surta el procedimiento señalado, o con posterioridad a que el contratista haya ejecutado la obligación pendiente" (negrilla por fuera del texto original).

Ahora bien, el Decreto Nacional 4828 del 24 de diciembre de 2008, por el cual se expidió el régimen de garantías en la Contratación de la Administración Pública, en su artículo 4, cuando se refiere a los riesgos a amparar derivados del incumplimiento de obligaciones, prevé que la garantía deberá amparar los perjuicios que se deriven del incumplimiento del ofrecimiento o del incumplimiento del contrato, según sea el caso, y que, de manera enunciativa se señalan en dicha norma; así, en el numeral 4.2 establece lo relativo a los riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales, estableciendo en el numeral 4.2.3, lo siguiente:

"4.2.3. Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato. El amparo de cumplimiento del contrato cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimiento tardío o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado. Además de esos riesgos, este amparo comprenderá siempre el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato garantizado" (negrilla por fuera del texto original).

Más adelante, en el artículo 14, numerales 14.2 y 14.3 del mismo Decreto referido, al indicar lo pertinente a la efectividad de las garantías, entre ellas la multa y la cláusula penal, estableció:

"Artículo 14. Efectividad de las garantías. Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantías previstas en este decreto, la entidad contratante procederá a hacerlas efectivas de la siguiente forma:

14.2. En caso de aplicación de multas, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual impondrá la multa y ordenará su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.

14.3. En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláu- sula penal, si ella está pactada, y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro" (negrilla por fuera del texto original).

Ahora bien, el artículo 6 del Decreto Nacional 4881 del 31 de diciembre de 2008, mediante el cual se reglamentó parcialmente la Ley 1150 de 2007, en relación con la verificación de las condiciones de los proponentes y su acreditación para el Registro Único a cargo de las Cá-maras de Comercio, respecto de la actualización de la información y renovación del registro, estableció, en su parágrafo 1: Cuando las entidades del Estado reporten la información de contratos, multas o sanciones impuestas a los proponentes, las Cámaras de Comercio actualizarán la información correspondiente, sin necesidad de actuación algu- na por parte del proponente.

De otra parte, el numeral 7 del artículo 11 del mismo Decreto 4881, establece que en el formato de certificación se incluirán datos so-bre multas y sanciones de los dos últimos años en contratos estatales, según la información remitida por las entidades estatales.

El artículo 14, por su parte, al referirse a la información proveniente de entidades estatales, establece que éstas deberán remitir por medios electrónicos a las Cámaras de Comercio que tengan jurisdicción en el lugar del domicilio del inscrito, a más tardar el quince de cada mes, la información correspondiente al inscrito sobre contratos que hayan sido adjudicados, en ejecución y ejecutados, multas y sanciones en firme.

Dentro de la información que las entidades estatales deben suministrar a las Cámaras de Comercio que tengan jurisdicción en el lugar del domicilio del inscrito, está la concerniente con las multas pagadas y las sanciones cumplidas o revocadas. La certificación de esta información sólo podrá ser modificada por orden de la entidad estatal que haya suministrado la información. En todo caso, la información sobre multas y sanciones se mantendrá en el registro hasta por cinco (5) años contados a partir de su reporte.

Anuncia también esta norma, que el servidor público encargado de remitir la información que incumpla esta obligación incurrirá en causal de mala conducta, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6.2 de la Ley 1150 de 2007.

Impone el citado Decreto 4881, que la Superintendencia de Industria y Comercio determinará a través de Circular, las especificaciones técnicas para el reporte electrónico de información que las entidades estatales están obligadas a suministrar a las Cámaras de Comercio sobre contratos en ejecución, multas y sanciones de los inscritos y que dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición del Decreto 4881, las entidades públicas informarán a las Cámaras de Comercio, de acuerdo con la instrucción que reciban de la Superintendencia de Industria y Comercio, sobre multas y sanciones impuestas a contratistas que no estaban obligados a inscribirse en el Registro Único de Proponentes antes del 16 de enero de 2009.

La Entidad Estatal respectiva, deberá realizar el reporte a las Cámaras de Comercio que tengan jurisdicción en el lugar del domicilio del inscrito y además se deberá reportar la información de los últimos cinco (5) años contados a partir del 16 de enero de 2009.

Como se puede observar, la colaboración de instituciones privadas como las Cámaras de Comercio en el desarrollo contractual en Colombia, es muy importante; estas instituciones tienen por finalidad promover el crecimiento económico, el desarrollo de la competitividad y el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes de cada región donde ejercen jurisdicción.

Las Cámaras de Comercio encuentran su regulación en el Código del Comercio, y en su artículo 78 se definen como instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. Dichas entidades serán representadas por sus respectivos presidentes. No obstante esta definición legal, la Corte Constitucional 423 señaló:

"Las Cámaras de Comercio (…) no son entidades públicas, pues no se avienen con ninguna de las especies de esta naturaleza contempladas y reguladas en la Constitución y la ley. Si bien nominalmente se consideran "instituciones de orden legal" (C. de Co., art. 78), creadas por el Gobierno, lo cierto es que ellas se integran por los comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil (C. de Co.). La técnica autorizatoria y la participación que ella reserva a la autoridad pública, habida consideración de las funciones que cumplen las Cámaras de Comercio, no permiten concluir por sí solas su naturaleza pública. Excluida la función de llevar el registro mercantil, las restantes funciones de las cámaras, su organización y dirección, las fuentes de sus ingresos, la naturaleza de sus trabajadores, la existencia de estatutos que las gobiernan, extremos sobre los cuales no es necesario para los efectos de esta providencia entrar a profundizar, ponen de presente que sólo a riesgo de desvirtuar tales elementos no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada".

En el sentido que señala la Corte, este es un clásico ejemplo de colaboración del sector privado con el sector estatal, particularmente en este caso, en materia de contratación pública.

Desde la Doctrina colombiana, se estima que "el análisis de las multas en la contratación estatal permite sostener que éstas son una sanción pecuniaria fija, predeterminada a través de la voluntad de las partes en el contrato, cuya finalidad es la de hacer frente a incumplimientos parciales en la ejecución de las prestaciones a cargo del cocon-tratante" 424.

De lo anterior se desprende que no se trata de la reparación del daño ocasionado por el incumplimiento o a la ejecución equivalente de la prestación en mora, sino de una sanción pecuniaria, prevista de antemano por las partes, en el texto del contrato; se trata entonces de una pena coercitiva que pone en antecedentes al contratista respecto de incurrir en incumplimiento frente a lo pactado.

En cuanto al deber de cumplir el contrato dentro del plazo pactado, cabe señalar que el Título V, de las obligaciones a plazo, artículo 1551 del Código Civil colombiano, establece la definición de plazo, en el siguiente sentido: "El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo. No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación; solo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes".

Ahora bien, en materia contractual, el plazo estipulado por las partes para que se cumpla el objeto del contrato, da el margen de tiempo necesario para su ejecución y fija la vigencia del mismo, incluidas las prórrogas o adiciones en tiempo razonable que pacten las partes; de incumplirse las obligaciones contractuales, se da paso a la potestad sancionadora, que el legislador prevé debe emplear la Administración durante la ejecución del contrato. Y en este punto surge una cuestión fundamental, tangencialmente mencionada anteriormente; se trata del predicado normativo del artículo 28 de la Ley 1150 de 1007, que reza: "De la prórroga o adición de concesiones de obra pública. En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial…".

En consecuencia, con el anterior precepto, el plazo estimado de una concesión de obra pública es igual al plazo que las partes pactaron en el momento en que entra en vigor el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, entendiendo por éste, el plazo inicial y las prórrogas o adiciones perfeccionadas justo en ese momento de entrada en vigencia la Ley.

Finalmente, es preciso señalar que de conformidad con el Estatuto General de Contratación Estatal, la Administración a través del acto administrativo, previa garantía del debido proceso, hace efectivas las garantías cuando quiera que ocurra el siniestro, así como también impone las multas cuando incurra en incumplimiento parcial dentro del plazo del contrato, y desde luego ante el incumplimiento de las obligaciones que le generen perjuicios a la administración pública contratante, también puede declarar el incumplimiento mediante acto administrativo unilateral y hacer efectiva la aplicación de la cláusula penal pecuniaria pactada. Desde luego los actos administrativos anteriores para que tengan eficacia deben estar ejecutoriados, pero si la Administración observa que luego de la ejecutoria se encuentran incursos en una de las causales de revocatoria directa de los actos administrativos, previstas en el artículo 69 del C.C.A., deberá aplicar la consecuente revocatoria directa a petición de parte si el afectado peticionario no hizo uso de los recursos de la Vía Gubernativa y de oficio en todos los casos si la Administración es la que decide revocarlo.

Es decir, la Administración Pública contratante en el evento en que el afectado por la aplicación de una garantía, al incumplimiento administrativo con fines de penal pecuniario y la imposición de una multa no interponga el único recurso posible de la Vía Gubernativa que es el de reposición, de oficio si así lo estima puede hacer uso de la revocatoria directa del acto administrativo sin el consentimiento del afectado, ya que la decisión es favorable al contratista.

Pero en el evento en que el contratista afectado haya hecho uso de los recursos de la Vía Gubernativa y el acto esté ejecutoriado, la Administración de oficio aún en estos casos puede acudir al instituto de la revocatoria directa, cuando el acto esté incurso en una de las causales previstas en el artículo 69 del C.C.A. sin consentimiento del afectado en la medida que la decisión le es favorable al contratista.

Igualmente, el contratista afectado que hizo uso del recurso de reposición contra el acto que le aplique una garantía, le declare el incumplimiento administrativo o le imponga una multa y éste le confirmó la decisión y ésta se encuentra ejecutoriada, puede a través del ejercicio del derecho constitucional de petición solicitarle a la Administración que lo revise y de oficio aplique la revocatoria directa del acto administrativo.

Desde el punto de vista patrimonial observamos que los tres actos administrativos tienen efectos económicos, pues el que aplique la garantía permite hacer efectivo el pago del siniestro a través de la reparación que se le exige al contratista o al pago en dinero que debe hacer la aseguradora o el mismo contratista, lo mismo ocurre con el pago de la multa y de la cláusula penal pecuniaria.

Pero observamos que si la Administración revoca el acto directamente, dicha actuación no puede ser calificada como un daño patrimonial al Estado por órgano de control alguno, este es el fiscal, el penal y el disciplinario, toda vez que la revocatoria directa tiene sustento en la ley, lo que significa que el acto administrativo no podía reconocer derechos económicos a la Administración Pública contratante vulnerando el ordenamiento jurídico vigente.

Los efectos económicos de los actos administrativos hacen parte del patrimonio estatal cuando estos son conforme a derecho y si bien estos se presumen legales una vez expedidos, la Administración debe restablecer el derecho cuando observa luego de ejecutoriado el acto que atenta contra la Constitución y la ley, y ello va contra el orden institucional causando agravios injustificados al efectado.

Tanto así, que los actos administrativos antes mencionados pueden ser demandados a través de la acción contractual, lo que puede dar lugar si así lo solicita el demandante a que el juez decrete la suspensión de los procesos ejecutorios que se adelanten en la jurisdicción contencioso administrativa, en donde los títulos valores complejos estén integrados por los actos administrativos, el contrato estatal, etc., mientras se decide de fondo el asunto de fondo.

Los derechos patrimoniales en este caso tienen que ser conforme a derecho, y si esto se consolida por un acto administrativo de la entidad pública contratante, no puede constituir daño patrimonial el acto de revocatoria directa del acto administrativo que se encuentra incurso en una causal de las previstas en el artículo 69 del C.C.A.

Capítulo Quinto

RÉGIMEN PATRIMONIAL COMÚN DE LAS

PARTES EN EL CONTRATO ESTATAL DE

OBRA PÚBLICA Y DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE

Son varios los temas que atañen al régimen patrimonial común de las partes en el contrato estatal de obra pública y de concesión de infraestructuras del transporte. En esa dirección, de una estrecha selección de los posibles escenarios que se inscriben en el curso de ese régimen de obligaciones de las partes, dará cuenta ese quinto acá-pite, no sin antes prevenir al lector que en el curso de esta investi-gación, varios de los temas propuestos ya han alcanzado desarrollo previo.

5.1. Indemnización de perjuicios derivados de los

daños contractuales

Lo primero sea señalar que en el Ordenamiento Legal Colombiano, el principio de garantía patrimonial encuentra sustento jurídico en el artículo 58 de la Constitución Política, que prevé la protección estatal a la propiedad privada, así como a los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. De otra parte, el artículo 90 Superior, es claro al afirmar que "el Estado responderá patrimo-nialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas y que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste 425.

Al referirse al predicado Constitucional del artículo 90 de la Carta Política, la Doctrina Colombiana, considera lo siguiente:

"En desarrollo del principio de garantía del patrimonio, nuestra Carta Política ha consagrado con carácter general e imperativo, la cláusula que El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas (C.P. artículo 90). El principio de garantía patrimonial de los ciudadanos le imprime una orientación especial al régimen jurídico de la responsabilidad, desplazando el centro de gravedad de punto de vista del autor del daño al de la víctima que ha sufrido la lesión, con lo cual se configura un sistema objetivo de responsabilidad civil. El constituyente al consagrar en la Carta Política la responsabilidad patrimonial del Estado no creó una institución nueva, sino que se limitó a plasmar una teoría jurisprudencial que había sido elaborada por el Consejo de Estado, pero introduciendo unos cambios sustanciales inspirados en la legislación española, que consideramos el sistema técnico de garantías a la integridad patrimonial de los administrados más avanzado en el marco de derecho comparado" 426.

Lo anterior significa que el principio de garantía del patrimonio de los ciudadanos tiene protección constitucional en Colombia; así se desprende de los predicados de los artículos 2 427, 58 428 y 90 Superiores. Pero además, en materia contractual, este principio encuentra fundamento legal en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 -Estatuto Contractual- cuyo predicado normativo es como sigue:

"Artículo 50. De la responsabilidad de las entidades estatales. Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista" 429.

Basta detenerse en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando declaró que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 se ajustaba a la Carta Política, en cuanto al apartado demandado que se presenta en subraya, en el texto precedente, y con ello, es viable afirmar varios conceptos claves, así:

1. Alcance de la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado:

"El actual mandato constitucional es no sólo imperativo -ya que ordena al Estado responder- sino que no establece distinciones según los ámbitos de actuación de las autoridades públicas. En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. Pero el artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual. Por el contrario, para esta Corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de respon- sabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico-administrativa precontractual), así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual" 430 (la negrilla por fuera del texto original).

2. Concepto de daño antijurídico:

"El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. La Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho, pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización. Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública" 431 (la negrilla por fuera del texto original).

3. Responsabilidad contractual del Estado:

"La Corte considera que la expresión acusada no vulnera en sí misma la Constitución, siempre y cuando se entienda que ella no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Carta al ámbito contractual. En cambio, la disposición impugnada puede generar situaciones inconstitucionales si se concluye que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 es el único fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en materia contractual, por cuanto ello implicaría una ilegítima restricción del alcance del artículo 90 que, como se ha visto, consagra una cláusula general de responsabilidad que engloba los distintos regímenes en la materia. Por ello la Corte declarará la citada expresión exequible, pero de manera condicionada, pues precisará que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 no constituye el fundamento único de la responsabilidad patrimonial del Estado en el campo contractual, por lo cual el artículo 90 de la Constitución es directamente aplicable en este campo" 432 (la negrilla por fuera del texto original).

Como se puede apreciar, la Corte Constitucional en materia de responsabilidad contractual del Estado despliega toda la fuerza y el valor normativo de la Constitución Política de Colombia, en directa atención de su artículo 4, cuyo contenido Supremo, es del siguiente tenor literal:

"Artículo 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades" (la negrilla por fuera del texto original).

Lo anterior significa, ni más ni menos que el Estatuto Contractual debe tener total y pleno apego a los predicados del texto constitucional, lo cual indica el deber de aplicar el imperativo supremo del Derecho Público constitucional en la esfera contractual, o como bien se señala en el argot jurídico, se trata de la "Constitucionalización" del Derecho que regula la materia contractual, como efectivamente ha sucedido íntegramente en el cuerpo normativo colombiano, que se asiste por la riqueza de sus fuentes, esto es, la Constitución Política, las Leyes, los Tratados y Convenios Internacionales, la jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional.

Pero además, la garantía patrimonial del contratista encuentra respaldo legal en otras normas de Estatuto Contractual, específicamente en sus artículos 4 numerales 8 y 9; 5 numeral 1; 14 numeral 1; 25 numerales 13 y 14; 27 y 28, así:

"Artículo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

(…)

8º. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.

9º. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse" (negrilla por fuera del texto original).

"Artículo 5. De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta Ley 433, los contratistas:

1º. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato" (negrilla por fuera del texto original).

"Artículo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1º. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo 434, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas, y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley" 435 (negrilla por fuera del texto original).

"Artículo 25. Del principio de economía. Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. En virtud de este principio:

(…)

13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios (negrilla por fuera del texto original).

14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados" (negrilla por fuera del texto original).

"Artículo 27. De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25 436. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate" (negrilla por fuera del texto original).

"Artículo 28. De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos" 437 (negrilla por fuera del texto original).

En suma, la Doctrina Colombiana es clara al afirmar que el régimen legal contractual del Estado incluye normas Constitucionales de principio de garantía del patrimonio de los ciudadanos (arts. 2, 58 y 90 Superiores), pero que también el ordenamiento legal se ocupa de dicha garantía para los contratistas, con normas como las antes señaladas (art. 50 del EGCAP 438), de carácter general e imperativo, en las que expresamente se regula el tema de la responsabilidad patrimonial de las entidades estatales en la gestión contractual pública "que cubre todas las modalidades de responsabilidad civil que se pueda presentar en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos; lo que incluye tanto la responsabilidad contractual como la responsabilidad extracontractual" 439.

Pero además, el EGCAP es riguroso en sus normas, en cuanto a consagrar "la teoría de la equivalencia económica del contrato que comporta una garantía patrimonial para el contratista por los daños antiju-rídicos que sufre (incremento de costos o disminución de las ganancias), por la alteración de la educación contractual existente al momento de proponer, causada por los riesgos anormales y extraordinarios que sobrevengan durante la ejecución del contrato" 440 (arts. 4 nums. 8 y 9; 5 num. 1; 14 num. 1; 25 nums. 13 y 14; 27 y 28 del EGCAP).

Así las cosas, por daño, es dable entender, en sentido general: "la aminoración patrimonial sufrida por la víctima" 441 y a ello corresponde, probado el daño más allá de toda duda razonable, la indemnización equivalente al grado o entidad de afectación que produzca el mismo, es decir, la indemnización debe ser directamente proporcional al daño causado; "si el daño se indemniza por encima del realmente causado, reproduce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la "víctima"; si el daño se indemniza por debajo de realmente causado, se genera un emprobrecimiento sin justa causa para la víctima. Es así el daño la medida del resarcimiento" 442. Regla que se apoya en un principio general del Derecho, esto es de equilibrio, equidad, reciprocidad, equivalencia, igualdad ante las cargas públicas o correspondencia directa entre el hecho y la respuesta que debe el Estado cuando se da la afectación de un bien tutelado por el ordenamiento jurídico y que es también de aplicación a los contratos estatales.

En ese orden de ideas, no sería posible finiquitar en términos de breve acercamiento este punto, si no acudimos a las normas civiles que hacen referencia a la responsabilidad extracontractual y lo que se sucede a ella, esto es la indemnización del daño, específicamente, en el Título XXXIV, responsabilidad común por los delitos y las culpas, es decir, los artículos 2341, 2342, 2343, 2344, 2347, 2350, 2351, 2352, 2355, 2356, 2357, 2358, 2359, 2360 del Código Civil colombiano, que en su orden establecen:

"Artículo 2341. Responsabilidad extracontractual. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido".

"Artículo 2342. Legitimación para solicitar la indemnización. Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso. Puede también pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa, con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño".

"Artículo 2343. Personas obligadas a indemnizar. Es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus herederos.

El que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber tenido parte en él, solo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho que hubiere reportado".

"Artículo 2344. Responsabilidad solidaria. Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355.

Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso".

"Artículo 2347. Responsabilidad por el hecho propio y de las personas a cargo. Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado".

"Artículo 2350. Responsabilidad por edificio en ruina. El dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.

No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto.

Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá entre ellas la indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio".

"Artículo 2351. Daños causados por ruina de un edificio con vicio de construcción. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3ª del artículo 2060".

"Artículo 2352. Indemnización por reparación de los daños causados por el dependiente. Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas dependen, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que causó el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de cometer delito o culpa, según el artículo 2346".

"Artículo 2355. Responsabilidad por cosa que cae o se arroja del edificio. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable ésta sola.

Si hubiere alguna cosa que de la parte alta de un edificio, o de otro paraje elevado, amenace caída o daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella, y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción".

"Artículo 2356. Responsabilidad por malicia o negligencia. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.

Son especialmente obligados a esta reparación:

1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego.

2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.

3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino".

"Artículo 2357. Reducción de la indemnización. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente".

"Artículo 2358. Prescripción de la acción de reparación. Las acciones para la reparación del daño proveniente de delito o culpa que puedan ejercitarse contra los que sean punibles por el delito o la culpa, se prescriben dentro de los términos señalados en el Código Penal para la prescripción de la pena principal 443.

Las acciones para la reparación del daño que puedan ejercitarse contra terceros responsables, conforme a las disposiciones de este capítulo, prescriben en tres años contados desde la perpetración del acto".

"Artículo 2359. Titular de la acción por daño contingente. Por regla general se concede acción en todos los casos de daño contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción".

"Artículo 2360. Costas por acciones populares. Si las acciones populares a que dan derecho los artículos precedentes se declararen fundadas, será el actor indemnizado de todas las costas de la acción, y se le pagarán lo que valgan el tiempo y la diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remuneración específica que conceda la ley en casos determinados" 444.

Revisando estas normas, de orden civil, bien vale la pena acudir a la Doctrina española, y desde los aportes del profesor Lasarte, apreciar que en el concepto de responsabilidad se estima que "hablando en términos generales, la obra se realiza a riesgo de contratista, de modo que si antes de entregarse aquélla se perdiese o destruyese, es el contratista quien soporta la pérdida de la cosa, al tiempo que el comitente no tiene que pagarle el precio convenido. No obstante, como ya hemos advertido, siguiendo el propio literal de Código, conviene distinguir en esa materia entre el simple contrato de obra y el contrato de obra con suministro de materiales a cargo del contratista" 445.

En esa dirección, el profesor Lasarte nos ubica en los artículos 1589 y 1590, cuyo tenor literal reza, en su orden:

"Artículo 1589. Si el que contrató la obra se obligó a poner el material, debe sufrir la pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla".