La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (Colombia)

Tomo I

Régimen patrimonial de los contratos estatales y de los riesgos en el Derecho Contractual colombiano

Sobre la responsabilidad patrimonial y los riesgos contractuales en los contratos de obra pública y de concesión de infraestructuras del transporte

Presentación

Por Eduardo Cifuentes Muñoz *

Han transcurrido ya más de cien años desde que Maurice Hauriou publicara su célebre Compendio de Derecho Administrativo (1897), obra en la que se da origen a la reflexión contemporánea sobre los contratos de la administración. Desde aquel entonces, los juristas más destacados de la república francesa se plantearon como objetivo primario la construcción de la dogmática del contrato estatal sobre la base de la teoría del servicio público. Los miembros más salientes de esta escuela trazaron una línea divisoria que pretendía separar en forma definitiva los principios contractuales del Derecho Público de los principios del Derecho Privado. Muy pronto se reconoció la necesidad de dar validez a ciertas cláusulas, normalmente ilícitas en los contratos civiles, para que la administración estuviese en la capacidad de alcanzar sus más elevadas metas de servicio. Pese al altísimo rigor que caracterizó a la escuela francesa, a mediados del siglo pasado, la barrera infranqueable entre lo público y lo privado empezó a desvanecerse y la teoría autónoma del contrato estatal pareció regresar al sendero del Derecho Civil y Comercial.

Quienes motivados por estas reflexiones piensen que el contrato estatal ha perdido su importancia en la realidad social se engañan completamente. Ninguna rama del Derecho Contractual ocupa hoy un lugar de preeminencia como la teoría del contrato estatal. Su vigencia reside en lo que podríamos denominar, siguiendo al más reciente premio Nóbel de economía, Paul Krugman, "el regreso a la economía de la gran depresión". Ciertamente, la grave crisis económica que azota a los países industrializados, y que muy pronto empezará a producir sus efectos recesivos sobre el tercer mundo, tiene su origen en la excesiva confianza en la libre iniciativa privada, en la idealización de los mercados financieros, y en la reducción del papel del Estado a su mínima expresión. Sin duda, la superación de la crisis exigirá que los gobiernos de Occidente reasuman su liderazgo como directores y ejecutores de primer orden de las nuevas políticas económicas. Quizás, ciertas concepciones que se creían superadas como el pleno empleo o los grandes programas de obras públicas, en realidad sean indispensables para enfrentar las crisis cíclicas de las economías capitalistas. En ese contexto, el contrato estatal de obra pública cobrará nuevamente su papel prota-gónico como fuerza impulsora y dinamizadora de la economía actual.

El presente trabajo del eminente profesor Inocencio Meléndez Julio se ocupa precisamente de este contrato. Con gran acierto, el doctor Meléndez se ha puesto a la tarea de glosar la ya muy nutrida legislación y jurisprudencia nacional sobre el contrato estatal de obra pública y de concesión de infraestructuras de transporte. En la primera parte se describe con abundancia de detalles la estructura jurídica del contrato señalado y se realiza una interesante investigación sobre la participación de los particulares en su celebración y ejecución. En la segunda parte, la más valiosa de la obra, se expone el régimen general de los riesgos del contrato y se aportan elementos para su justa atenuación. Las anteriores reflexiones hacen parte de un trabajo más general dedicado al apasionante tema de la responsabilidad en los contratos estatales.

De manera sumaria me permito anticipar al apreciado lector los dos ejes sobre los cuales gira el desarrollo del texto que por lo demás discurre en detalle sobre el contrato de obra pública para la construcción de infraestructura (edificaciones, "amoblamiento" urbano, aprovechamiento de bienes fiscales, parques y, en general, obras dirigidas a mejorar la movilidad) y el contrato de concesión de obra pública para la construcción de infraestructura de transporte:

1. Análisis transversal de las instituciones y categorías jurídicas que se contemplan en el desarrollo de la contratación desde el punto de vista del régimen patrimonial de las partes involucradas, lo que se hace para cada fase de la vida del contrato. La dimensión económica del contrato, por consiguiente, no se reduce como lo ha hecho la doctrina mayoritaria al estudio del equilibrio de la ecuación contractual. Las incidencias económicas y patrimoniales se toman en consideración en relación con todos los sujetos que integran el universo contractual. El régimen patrimonial de los contratos estatales contribuye a entender el carácter conmutativo que debería informar a esta clase de negocios jurídicos. La equivalencia del contrato es un parámetro que se extiende a cada una de las etapas del mismo, sirve para definir los intereses económicos legítimos de las partes y, en últimas, determina los efectos y el peso relativo de las diferentes piezas esenciales del régimen contractual.

2. Identificación y profundización de los riesgos asumidos por las partes en el marco del contrato estatal. Más allá de las declaraciones jurídicas que se derivan de la Ley 1150 de 2007, el Profesor Meléndez cataloga los riesgos en 4 grandes grupos: (i) Riesgos previsibles y normales, es decir aquellos que se estipulan en los pliegos de condiciones y que corresponden a los previstos en el A.I.U. (ii) Riesgos imprevisibles y anormales. Esta clase de riesgos son aquellos que no han podido ser previstos por las partes, o que siendo previstos superan el porcentaje mínimo reconocido en los A.I.U. La reparación para esta clase de riesgos depende de quién ha generado el daño, es decir, que existen hechos imputables al contratista, a la administración (hecho del príncipe) o hechos que simplemente trascienden la responsabilidad de uno de los sujetos contractuales, caso en el cual se habla de la teoría de la imprevisión. (iii) Riesgos comunes, normales y previsibles. Son todos aquellos riesgos que aún siendo previstos, en términos cuantitativos superan el porcentaje de los A.I.U y que han sido pactados en el contrato. Estos riesgos se distribuyen según lo pactado. Esta clase de riesgos se tipifican, clasifican y cuantifican y la carga la asume quien la pueda controlar. (iv) Riesgos asegurables. Son todos aquellos que pueden ser asegurados por el contrato mercantil de seguros.

El estudio de estos dos contratos resulta oportuno y necesario. En realidad, la doctrina vigente se ha limitado a explorar los elementos más generales del contrato estatal. Se llena así un vacío en la bibliografía especializada.

Igualmente es destacable que la obra se concentre en el estudio de los contratos de obra y de concesión en términos de infraestructura de movilidad y de transporte. Particular atención despliega el autor al tratar la contratación según se trate de una obra adelantada por una autoridad nacional o por una autoridad territorial.

De otro lado, es muy ilustrativo el vínculo que establece el autor entre contratación estatal, en los diferentes niveles territoriales, y gestión del ciclo económico, habida consideración de que la ampliación de infraestructura a la vez que contribuye al bienestar general, termina por dinamizar la economía y el empleo, particularmente en momentos de recesión.

Ahora bien, mientras que el contrato de obra pública tiene la particularidad de que su financiación depende exclusivamente del Estado, en los contratos de concesión la participación de los particulares se presenta como un componente fundamental. El profesor Meléndez recuerda que una de las principales preocupaciones de los Estados consiste en poder desarrollar políticas públicas sostenibles, que respeten los principios de razonabilidad económica y de igualdad y equidad entre los contribuyentes. A partir de estas premisas se sostiene la utilidad y, en cierta medida, necesidad de apelar a los contratos de concesión, los cuales además de no sacrificar vigencias futuras atraen la participación de capitales privados. Pero, precisamente, para que los particulares y el Estado puedan construir vehículos de contratación mutuamente beneficiosos, es menester mejorar el sistema de garantías, extremo que captura buena parte del texto. La relación público-privado, resuelve en sentido positivo las dificultades fiscales como obstáculo a la ampliación y mejoramiento de la infraestructura nacional, pero requiere que la estructura de las concesiones se informe de los criterios de equidad y de seguridad que con indudable acierto se postula en el libro. De este modo, inclusive el Estado puede liberar recursos para cumplir las exigencias del Estado Social de Derecho y recortar la brecha social.

El autor señala que los nuevos procesos de globalización implican cambios sustanciales, entre los cuales se puede hacer evidente, sobre todo para los Estados en vías de desarrollo, la consolidación de una infraestructura lo suficientemente sólida como para poder hacer frente a las realidades comerciales y económicas de un mundo sin fronteras. A este respecto, se puede delinear el paisaje futuro de la contratación estatal de infraestructura como un horizonte en permanente expansión, sobre todo si se quiere hacer uso positivo y creativo de las posibilidades y desafíos de la globalización y de la suscripción de acuerdos comerciales por medio de los cuales la economía colombiana se integra a mercados cada vez más competitivos y exigentes en materia de infraestructura, medios y modos de transporte.

Las anteriores reflexiones hacen parte de un trabajo más general dedicado al apasionante tema de la responsabilidad en los contratos estatales. Con este nuevo tomo, el profesor Meléndez complementa una valiosa bibliografía sobre la materia que ha venido siendo elaborada por toda una nueva generación de juristas dedicados a la renovación del Derecho Público contemporáneo. A ellos se une ahora el profesor Meléndez, que ahora reúne más motivos para que sus estudiantes y el mundo jurídico lo consideren como uno de los más brillantes y consagrados juristas de su generación.

Prólogo

Por María Teresa Palacio Jaramillo *

Inocencio Meléndez Julio forma parte del grupo de juristas gustosos y dedicados a las disciplinas del Derecho Público, acostumbrado a armonizar el mundo académico con las vicisitudes y el permanente movimiento de la actividad contractual, asimilando con prontitud, eficiencia y profundidad la magnitud de los incesantes cambios normativos y aquellos propios del comercio, desde la perspectiva del contratista y de la entidad contratante, así como de los demás operadores públicos, incluyendo los órganos de control, bajo la premisa fundamental de que la razón de los contratos estatales es la de servir al in-terés general, por ser el medio para lograr sus fines.

Prueba clara de su dedicación a las tareas públicas y de su afán por contribuir al enriquecimiento y viabilidad, dentro del contexto de un Estado Social de Derecho, de la Contratación Estatal como instrumento de desarrollo social y crecimiento económico, en apego a los postulados de moralidad, transparencia, igualdad, publicidad y economía contenidos en el artículo 209 Superior, es esta obra que queda a juicio del lector para su valoración y aprovechamiento en orden a satisfacer la necesidad de información, pero por sobre todo, como una herramienta de útil aplicación en el día a día de las tareas contractuales, por su contenido riguroso, de amplio ingenio y de máximo análisis.

Especialmente seductor resulta el título de este primer tomo de la obra que el doctor Inocencio me ha honrado con su prologo. "Régimen patrimonial de los contratos estatales y de los riesgos en el Derecho Contractual colombiano". Es una creación profunda, analítica, moderna, actualizada que llegará, sin duda, a constituir una importante fuente de consulta tanto para los servidores públicos dedicados a las labores contractuales, como para los contratistas y principalísimamente para docentes y estudiantes.

Allana el camino de manera muy significativa para profundizar y abrir la discusión a temas poco pacíficos, de candente actualidad y de alto impacto económico y social.

Los contratos de obra y de concesión de infraestructura de transporte, son escudriñados con calma y cuidado, desde su conceptualización misma, hasta el régimen jurídico de los riesgos, pasando por un completo estudio del contenido patrimonial de las obligaciones, tanto de la entidad contratante como del contratista, así como del régimen de responsabilidad de las partes.

Aboca temas de indiscutible interés, poco estudiados en Derecho colombiano como el relativo a la gestión predial, ambiental y social, así como los correspondientes al plan de manejo de tráfico, garantías contractuales y el deber de reparación. Se dan claridades básicas sobre temas de importancia para optimizar la gestión pública contractual y hacerla eficiente y eficaz, como instrumento que es de gobierno e inversión, máxime en momentos como el actual de especial complejidad en cuanto al rumbo y derrotero de la prolija normatividad.

Entender el contrato estatal como un negocio jurídico o un acuerdo de voluntades entre dos partes, o como un instrumento de ejecución de políticas públicas, de seguridad jurídica y de inversión, es valioso y de profundas repercusiones, por cuanto la unión público-privado en la ejecución del presupuesto, implica avanzar en la concepción moderna de la responsabilidad social, la gestión conjunta y armónica y la colaboración del empresario con la administración, todo ello en una búsqueda común del interés general que no es solamente tarea del Estado.

Estudiar el contenido patrimonial de las obligaciones desde la óptica del contratista y del contratante estatal en los contratos de obra y de concesión de infraestructura, para luego mirar un régimen patrimonial común de las partes, es un planteamiento bien interesante que concluye en un completo análisis sobre el régimen jurídico de responsabilidades de los cocontratantes, mirado desde los diferentes ámbitos, penal, fiscal, disciplinario y el propio de la acción de repetición.

La inseguridad jurídica, el desorden en el ejercicio de la función administrativa, la incertidumbre y, en veces, la perplejidad del operador contractual; la dificultad para la adecuada comprensión y armonización del contenido y derrotero de alguna regulación; la precaria tranquilidad para el cumplimiento de la misión y el desarrollo de las fun- ciones de los servidores públicos; el intrincado régimen de sanciones; la lentitud de la administración y principalísimamente la ausencia de reglas simples y claras que guíen la conducta contractual de sus actores, hacen que nuestro panorama de gestión no sea fácil. Se requiere que se emprendan, por los estudiosos como Inocencio, tareas constructivas que acompañen con sus luces a los gestores públicos y al sector privado e, incluso, a la jurisdicción.

No pretendo abarcar acá lo que esta obra dice en extenso y lo que es el producto de años de análisis y de una sólida y permanente formación jurídica, así como de una asombrosa capacidad investigativa acompañada de férrea disciplina. Lo que sí puedo asegurar es que esta empresa intelectual del doctor Inocencio Meléndez no será la única, pues su juventud inquieta y ávida nos garantiza que lo tendremos presente por mucho más tiempo aportando, analizado y abriendo el horizonte, sin vanidad alguna y ojalá desempeñándose en las más altas magistraturas. Bien por él, por el mundo académico y por la contratación estatal.

? Profesora de Contratos Estatales de la Universidad de los Andes, Universidad Colegio Mayor del Rosario y Pontificia Universidad Javeriana; Consultora y Gerente de la Firma Palacio Jouve y García Abogados.

Primera Parte

El contrato estatal de obra pública y de concesión de infraestructuras del Transporte en Colombia

INTRODUCCIÓN

En el campo de la Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, es necesario producir conocimiento actualizado, dado el margen de modificaciones y regulaciones constantes que se dan en el Ordenamiento Jurídico Colombiano, así como también por la complejidad de los proyectos estatales de infraestructura que requieren ser contratados.

En ese contexto, en el régimen legal colombiano, los doctrinantes realizan importantes distinciones en cuanto a la naturaleza de los contratos civiles, comerciales y de los contratos administrativos no sólo por sus orígenes filosófico-políticos, sino por la regulación jurídica que va en dirección a satisfacer intereses distintos, esto es, los primeros a satisfacer intereses individuales, particulares, privados, y los segundos a satisfacer intereses públicos, colectivos, generales y sociales.

En este último sentido, la Constitución Política de Colombia es clara en señalar en sus artículos 1, 2, 6 y 209: "Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general"; "Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las deci- siones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares"; "Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones" y "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley" (toda la negrilla por fuera de los textos originales).

Ahora bien, en materia Civil, el artículo 1 de la Legislación Civil Colombiana que data de 1887 literalmente reza: "El Código Civil comprende las disposiciones legales sustantivas que determinan especialmente los derechos de los particulares, por razón del estado de las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles" (negrilla por fuera del texto original).

Si bien la primera referencia es a la suprema norma de Derecho Público que es la Constitución Política, y la segunda al régimen civil que regula las relaciones entre los particulares, es incuestionable que los orígenes del Contrato Estatal están en el Derecho Civil que desarrolla la Teoría General del Contrato y de las Obligaciones. Ello obedece a las grandes transformaciones de orden económico, social y político que se sucedieron particularmente hacia la mitad del siglo XX, época a partir de la cual se impulsaron importantes cambios legislativos que en Colombia se marcan con el momento histórico de la Asamblea Constituyente y la expedición de la Constitución Política de 1991.

En ese marco histórico, toman fuerza la institución jurídica del Contrato Estatal o Contrato Administrativo y el principio de colaboración armónica entre lo público y lo privado, que se fortalece al despertar el interés de los analistas y juristas alrededor de temas de investigación como el del régimen patrimonial de los contratos, tan necesarios al interés general, a los ciudadanos y a la Administración Pública.

Cabe precisar, entonces, cómo el régimen patrimonial de los contratos estatales de obra pública y de concesión de infraestructuras del transporte en Colombia suscita controversia permanente, no sólo en los círculos jurídicos especializados sino en la sociedad en general, y es uno de los temas que en el ámbito de los contratos administrativos son de mayor complejidad para el Derecho Administrativo.

Para su comprensión, sin duda, se debe estudiar la historia normativa de los contratos estatales, pero además la realidad cultural que marca el sendero de las necesidades sociales de ciudades y ciudadanos.

Corresponde a la Administración Pública centrar su atención cuando se trata de la contratación de obra pública y de concesión de infraestructura de transporte, consultar las necesidades sociales y responder a ellas, trascendiendo las formalidades por responsabilidades mayores de mejoramiento de la calidad de vida ciudadana y protección del medio ambiente, por ejemplo, para lo cual es condición necesaria ir de la mano del diseño, formulación, ejecución y evaluación de políticas públicas integrales de Estado que respondan justamente a esa armónica relación de colaboración entre lo estatal y lo privado, entre lo estatal y lo ciudadano.

En ese orden de ideas, la Administración Pública; para la realización de los fines que le fijan la Constitución Política de Colombia y el resto del ordenamiento jurídico, adquiere bienes y servicios que hoy por hoy requieren de la institución contractual guiada por los principios constitucionales 1 de la administración pública y de la actividad contractual 2.

De esa finalidad, en parte, se ocupa esta obra, al centrar su atención en dos tipos de contratos estatales complejos como son el de obra pública y de concesión de infraestructura del transporte. Dentro de los contratos de concesión de infraestructuras del transporte, encontramos los de sistema vial y de transporte terrestre en cualquiera de sus modalidades, los de transporte aéreo, marítimo, fluvial y portuario, que comprende: Los contratos cuyo objeto es la construcción, rehabilitación, mantenimiento, administración y operación de malla vial -o parte de estos- para el transporte terrestre urbano principal, arterial, intermedia, secundaria, local; y malla vial principal, secundaria, terciaria, rural a cargo de la Nación, departamentos, distritos y municipios de corredores viales de intercomunicación.

Así mismo, encontramos los contratos de concesión de infraestructura de transporte aéreo para la construcción, rehabilitación, mantenimiento, administración y operación de aeropuertos; de transporte marítimo y fluvial a través de concesiones portuarias; así como las concesiones para la construcción, rehabilitación, mantenimiento, administración y operación de sistemas de transporte masivo urbano y de inter-comunicación intermodal de carácter nacional, regional y metropolitano, tales como el sistema metro, trenes, cables aéreos y de buses articulados troncales.

El primero lo define el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, así: "De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el Derecho Privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 1o. Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

"En los contratos de obra pública celebrados como resultado de un proceso de licitación, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto".

Sobre el segundo tipo de contrato, esto es el de concesión, se ocupa el artículo 32 numeral 4 de la citada Ley 80, así: "(…) 4o. Contrato de concesión: Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de con-traprestación que las partes acuerden".

De otra parte, la Jurisprudencia del Consejo de Estado 3 conceptuó sobre la naturaleza de la infraestructura del transporte que da lugar a los contratos de concesión en ese renglón, señalando que la red vial nacional es propiedad de la Nación, lo cual se encuentra expresamente reconocido en la Ley 105 del 30 de diciembre de 1993, "Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones"; sobre el particular la ley establece: "(…) Artículo 12.- Definición e integración de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación.- Se entiende por infraestructura del transporte a cargo de la Nación, aquella de su propiedad que cumple la función básica de integración de las principales zonas de producción y de consumo del país, y de éste con los demás países (…)". Concluye y reitera el Consejo de Estado que "la red vial nacional, concesionada o no, constituye un bien de uso público de propiedad de la Nación, la cual es la titular del derecho de dominio".

Por lo anterior, este trabajo se ocupa de profundizar en aspectos relevantes de este tipo de contratación estatal en la medida en que los mismos resultan necesarios al desarrollo social con equidad, en los precisos términos que defina la política pública de Estado tendiente a brindar bienes y servicios de calidad a la ciudadanía para facilitar procesos de desarrollo económico y social sostenible a mediano y largo plazos.

Estos criterios orientadores generales se reflejan en la estructura del trabajo, el cual se divide en ocho (8) partes así: (1) El contrato estatal como instrumento de ejecución de políticas públicas de infraes-tructuras del transporte en Colombia; (2) Tipología del contrato estatal de obra pública y de concesión de infraestructuras del transporte en Colombia; (3) Contenido patrimonial de las obligaciones especiales del contratante estatal de obra pública y de concesión de infraestructura del transporte; (4) Contenido patrimonial de las obligaciones especiales del contratista estatal de obra pública y de concesión de in-fraestructuras del transporte como colaborador de la administración pública; (5) Régimen patrimonial común de las partes en el contrato es-tatal de obra pública y de concesión de infraestructuras del transporte; (6) Régimen jurídico de responsabilidad patrimonial de las partes derivada del contrato estatal de obra pública y de concesión de infraes-tructuras del transporte en Colombia; (7) La ecuación contractual y la ruptura del equilibrio económico del contrato estatal de obra pública y de concesión de infraestructuras del transporte en Colombia y (8) Ré-gimen patrimonial del contrato estatal de obra pública y de concesión de infraestructuras del transporte. Estos temas se desarrollan sobre ejes temáticos articuladores entre sí dentro de la actividad contractual estatal para dar respuesta al tema de investigación: "Régimen Patrimonial de los Contratos Estatales de Obra y de Concesión de Infraestruc-turas del Transporte en Colombia".

Este trabajo tiene en cuenta el debate teórico, jurisprudencial, doctrinario, constitucional y legal en relación al contrato estatal desde una doble perspectiva. De una parte el contrato como herramienta de la gestión pública y administrativa, y de otra, el contrato como negocio jurídico respaldado por la seguridad jurídica que le imprime el principio formal contenido en la Ley 80 de 1993 denominado "El contrato estatal debe constar por escrito". Así mismo, recoge la experiencia del autor en la gestión contractual y jurídica en la Administración Pública.

Mi especial agradecimiento a la doctora Ana Margarita Olaya Rodríguez, quien contribuyó con su experticia, conocimientos y consejos, de manera importante en las posiciones que asumimos en cada temática.

Capítulo Primero

EL CONTRATO ESTATAL COMO

INSTRUMENTO DE EJECUCIÓN DE

POLÍTICAS PÚBLICAS DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA

La idea central de la primera parte de este trabajo gravita alrededor del contrato estatal como medio, instrumento o mecanismo de ejecución de políticas públicas de infraestructuras del transporte en Colombia. Para ello se abordan distintos elementos en torno a la reflexión de la temática, que están básicamente dirigidos a analizar el contrato estatal para satisfacer necesidades públicas, lo cual tiene razón de ser en la cláusula constitucional que protege por encima de cualquiera otra consideración el interés general.

En segundo orden, se desarrollará el negocio jurídico del contrato estatal como instrumento de seguridad jurídica para las partes, esto es, para el Estado como contratante y para el contratista particular, como colaborador de la Administración Pública, relación marcada por los criterios orientadores y rectores de la contratación pública que empieza por la mutua confianza y la buena fe de las partes 4, la transparencia, economía y responsabilidad 5, así como por la protección del interés general y los principios de igualdad 6, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad 7.

Se diría comúnmente que las partes deben saber a qué atenerse, justamente para ejercitar sus derechos y cumplir a cabalidad sus obligaciones; en ello estriba la seguridad jurídica, es decir, este es un principio universalmente reconocido en los ordenamientos jurídicos, que se define como certeza práctica del Derecho, indicando que se conoce lo prohibido y lo permitido, a lo cual hace expresa referencia el sistema normativo colombiano, específicamente en el artículo sexto Constitucional, así: "Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones". Corresponde, entonces, al Estado en ejercicio de su poder jurídico, político y legislativo ofrecer seguridad jurídica a las partes, a los ciudadanos, es decir, ofrecer garantías a través del conjunto de normas que desarrollan principios, definiciones y procedimientos para la garantía de los derechos y cumplimiento de las obligaciones pactados a partir de la convención contractual.

En suma, esa seguridad jurídica necesaria para las partes, contratante y contratista, es en realidad la certeza que tiene cada parte en cuanto que las condiciones pactadas no serán modificadas sino de común acuerdo y por exigencias del interés general, pero además, cuando sea estrictamente necesario y con apego a los procedimientos regulares, y por los conductos previamente establecidos. Para ello, el ordena- miento jurídico colombiano a través del Estatuto Contractual y demás normas concordantes y complementarias consagra normas de carácter sustancial y procesal destinadas a cumplir tal cometido.

En tercer orden, se desarrollará el análisis en vía de estimar la importancia o relevancia del Estado como parte contratante y de los particulares como prestadores de servicios a través de la contratación y ejecución de obras públicas de infraestructuras de transporte masivo en Colombia.

En esa dirección, el contrato de obra pública se define en el Estatuto Contractual -Ley 80 de 1993- "como aquél que celebran las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago" 8.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la construcción de infraes-tructuras para el servicio público de transporte masivo, se contrata ya sea mediante contrato de obra pública, que puede o no incluir el mantenimiento periódico o a través del contrato de concesión, contratación que el Estatuto Contractual define como acto generador de obligaciones previstas en el Derecho Privado o disposiciones especiales, cuyo centro es el ejercicio de la autonomía de la voluntad, es decir, principio que irradia la legislación contractual en general y cuya regulación especial en lo estatal, se define como aquel contrato que a título enun-ciativo celebra la entidad estatal con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de con-traprestación que las partes acuerden 9.

En esa vía, de colaboración armónica entre parners, esto es, entre Estado y particulares, en cuarto lugar se verá la figura que se ha denominado partenariado público/privado; es decir, las relaciones contractuales de asociación desarrolladas dentro de un marco de entendimiento, equilibrio y armónica colaboración entre lo público y lo privado, donde el Estado le entrega al particular "(…) la prestación de un servicio, la construcción de una infraestructura, su operación, administración y explotación, para que el concesionario recupere la inversión más su utilidad dentro de un horizonte del proyecto, a cambio de una tarifa, tasa, contribución o cuota de amortización de capital e interés (…)" 10; modelo, además, que cada vez se impone con mayor fuerza en el sistema de contratación estatal de infraestructuras del transporte.

1.1. El contrato estatal como instrumento para satisfacer necesidades públicas

Luego de la promulgación de la Constitución Política de 1991, el legislador mediante la Ley 80 del 28 de octubre de 1993 expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en Colombia 11. En la Exposición de Motivos, que fundamenta las razones de expedición de la norma, el Gobierno Nacional solicitó al Congreso de la República que tuviera en cuenta que aun antes de la expedición de la Constitución Política de 1991 existía un consenso sobre la necesidad de introducir importantes modificaciones a la legislación nacional que desde los primeros años de la década de los ochenta informaba el régimen contractual y la contratación de las entidades públicas, teniendo en cuenta, además, que la Carta Política consagraba principios y valores que necesariamente exigían cambios en los nuevos conceptos de la administración pública moderna con un nuevo estatuto contractual que reflejara dicha tendencia en nuevas relaciones de democracia entre Estado y particulares, marco en el cual la reglamentación con- tractual debería ser dinámica para ajustarse a un país cambiante que accede cada vez más a la tecnología y al desarrollo.

Una vez promulgada la ley por la cual se expide el Estatuto Contractual, entran en vigencia normas, reglas y principios con definiciones fundamentales para la actividad contractual; por ejemplo, en su artículo primero fijó su objeto señalando que la ley dispone las reglas y principios que rigen en adelante los contratos de las entidades estatales y en su artículo segundo estableció unas definiciones, puntualizando en el numeral tercero que se denominan servicios públicos para efectos contractuales "(…) Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquéllos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines (…)", pero además, prevé en su artículo tercero los fines de la contratación estatal, esto es, que "Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones" 13 (negrilla y subraya por fuera del texto original).

De otra parte, la Ley 80 establece los derechos y deberes de las entidades estatales y los derechos y deberes de los contratistas respectivamente en sus artículos cuarto y quinto, y en su artículo 23 define los principios de la contratación estatal, los cuales desarrolla en los artículos que le siguen a la mencionada norma, así: "De los principios de las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del Derecho y los particulares del Derecho Administrativo".

En cuanto a las normas que se aplican a la actividad contractual en Colombia el propio Estatuto de la Ley 80, modificado por la Ley 1150 de 2007 y reglamentado por el Decreto 2474 de 2008, expresamente señaló en su artículo 13: "De la normatividad aplicable a los contratos estatales 14. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.

"Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia 15.

"Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero podrán someterse a la ley extranjera 16.