La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (Colombia) (página 9)

"Artículo 1590. El que se ha obligado a poner sólo su trabajo o industria, no puede reclamar ningún estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la destrucción haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueño".

Esto es, que el artículo 1589 del Código Civil español está haciendo referencia al contrato de obra con suministro de materiales a car-go del contratista, y el predicado normativo del artículo 1590 del mismo Estatuto al simple contrato de obra, y en este último sentido, "si la pérdida o destrucción de la cosa objeto del contrato tiene lugar una vez que ha sido recibida por el comitente, conforme a las reglas generales, debe entenderse que las cosas perecen para su dueño y, en consecuencia, el contratista queda eximido de responsabilidad alguna, salvo que sea de aplicación el artículo 1591" 446.

El tenor literal de citado artículo 1591, es:

"Artículo 1591. El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección.

Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años" (negrilla por fuera del texto original).

En referencia a esta norma, es claro, como se verá en el acápite siguiente, "entregada y recepcionada la obra, el contratista ha cumplido su obligación, cesando generalmente su responsabilidad" 447, pero el Estatuto Civil establece unos plazos diferenciales en el citado artículo 1591, dependiendo de si se trata de vicios de la construcción o si es que el contratista incumple con las condiciones del contrato. Este asunto, como bien lo expresa el profesor Lasarte, no se puede analizar de forma simplista en tanto comporta complejidades que se profundizan por "la falta de probidad acreditada por buen número de empresas constructoras e inmobiliarias…", razón por la cual se acude más a los dictados de justicia material que al mero texto literal de la norma.

Fenómenos, todos ellos, de frecuente ocurrencia en Colombia, donde el contrato de obra pública se convierte, en no pocas ocasiones, en un dolor de cabeza en cuanto al ejercicio y cabal cumplimiento de responsabilidades que cursan no sólo en la ejecución sino en la entrega de las obras por parte de los contratistas.

5.2. Los efectos jurídicos de la entrega y recibo de la obra

5.2.1. Entrega de la obra

En este tema, particularmente generosa e ilustrativa es la Doctrina española. En lo que tiene que ver con el concepto de "entrega de la obra", es una obligación de contratista que sin duda requiere de la colaboración del comitente o parte contratante, que tiene la obligación de recibir la obra; "la entrega supone una puesta de la cosa en poder del comitente, pero los plenos efectos liberatorios no los produce ésta, sino la recepción, que supone la conformidad del comitente con la obra, mientras que la obra sólo implica que se ha producido el desplazamiento posesorio de la cosa" 448.

Señala la profesora San Segundo Manuel que el artículo 1157 del Código Civil español hace referencia a la entrega, en tanto que esta norma regula lo relativo a la extinción de las obligaciones, específica-mente de pago, así:

"Artículo 1157. No se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía".

En el aspecto concreto de la entrega de la obra, la Doctrina española indica que "la entrega es un momento que reviste gran importancia dentro de contrato de obra porque, en principio, supone que el contratista ha acabado la obra y surge en el comitente la obligación corre- lativa de abonar el precio. El comitente toma posesión de la nueva obra. Se produce un cambio importante en la situación de cada una de las partes dentro de la relación jurídica que las une por lo que debería quedar constancia de la entrega" 449.

Ahora bien, en cuanto al tiempo y al lugar de la entrega, la Doctrina española se guía por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ese sentido; se precisa que "la obra debe ser entregada en el tiempo y en el lugar estipulado en el contrato. El constructor será responsable de la entrega tardía por causa imputable al mismo. El retraso en la finalización y entrega de la obra no da lugar a indemnización de daños y perjuicios si no se prueba que efectivamente se produjeron. Es necesario probar la existencia del daño y denunciarlo" 450. Recuérdese que en similar sentido se pronuncian tanto la jurisprudencia como la doctrina colombianas.

Pero además surge el llamado derecho de retención; esto es que en la medida en que se está ante una obligación bilateral, es decir, que si el comitente se niega a recibir la obra, el contratista puede retener la obra oponiéndose a su entrega, lo cual queda reglado en el Código Civil español, en su artículo 1600, así:

"Artículo 1600. El que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla en prenda hasta que se le pague" (ne-grilla por fuera del texto original).

En Colombia, en el Código Civil, artículo 1882, está reglado en el contrato de compraventa, lo relativo al derecho de retención, así:

"Artículo 1882. Tiempo de entrega y retardo. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él.

Si el vendedor, por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.

Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo.

Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago" (negrilla por fuera del texto original).

En suma, para que el contratista haga entrega de la obra en un acto simultáneo de reciprocidad debe recibir a satisfacción el precio de la obra que le corresponde de conformidad con lo pactado o de lo acordado por las partes; de no cumplirse estas condiciones, el contratista puede hacer uso de su derecho de retención hasta tanto se satisfaga lo pactado.

5.2.2. El acto de recepción o de recibo de la obra

En este punto, también resulta reveladora la Doctrina española, cuando enseña al Derecho colombiano que "Con mayor razón pesa también sobre el comitente la obligación de recibir la obra una vez que ésta ha sido completamente ejecutada y, en los términos convenidos, el contratista se apreste a realizar la entrega. Mas la recepción de la obra (desde el punto de vista del comitente; desde el del contratista, entrega) no significa por sí misma aprobación de la obra ejecutada, hasta que el comitente realice las oportunas comprobaciones y averiguaciones de conformidad entre la obra entregada y las instrucciones emanadas del comitente" 451.

Advierte el profesor Lasarte que, en la práctica, al menos en obras de mayor transcendencia, "suele pactarse convencionalmente la existencia de una recepción provisional que, en su caso, se verá seguida de la recepción definitiva" 452.

Esa recepción provisional busca justamente crear las condiciones, particularmente de tiempo, para que el comitente examine o contraste la obra que se entrega con lo pactado, para dar paso a la recepción definitiva, de encontrarse a satisfacción el comitente con la obra recibida. De suscitarse diferencias entre las partes, las legislaciones pre-vén la intervención de peritos o de un árbitro que resuelva de la mejor forma la diferencia, es decir, hay dos caminos para resolver el conflicto, en este campo: o la justicia arbitral o transaccional o la eventual in-tervención judicial.

Tanto la una como la otra, están previstas en la Legislación colombiana y en el propio Estatuto Contractual, esto es, verificable en cuanto a los mecanismos de solución directa, los artículos 68 a 71; los peritos, artículo 74, y en el caso de acudir a la jurisdicción, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, así:

"Artículo 68. De la utilización de mecanismos de solución directa de las controversias contractuales. Las entidades a que se refiere el artículo del presente Estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.

Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.

Parágrafo. Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaí-do sentencia ejecutoriada".

"Artículo 69. De la improcedencia de prohibir la utilización de los mecanismos de solución directa. Las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales.

Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compro-misoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal".

"Artículo 70. De la cláusula compromisoria. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, determinación o liquidación.

El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro.

La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramiento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.

Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo.

El inciso 4° del artículo 70, fue modificado por el artículo 4 de la Ley 315 de 1996, así: En los contratos con personas extranjeras, y en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración de un servicio público, podrá pac-tarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un Tribunal Arbitral Internacional".

"Artículo 71. Del compromiso. Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.

En el documento de compromiso que se suscriba se señalarán la materia objeto del arbitramento, la designación de árbitros, el lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos del mismo" 453.

"Artículo 74. Del arbitramento o pericia técnicos. Las partes podrán pactar que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se sometan al criterio de expertos designados directamente por ellas o que se sometan al parecer de un organismo consultivo del Gobierno, al de una asociación profesional o a un centro docente universitario o de enseñanza superior. La decisión adoptada será definitiva".

"Artículo 75. Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa.

Parágrafo 1º. Una vez practicadas las pruebas dentro del proceso, el juez citará a demandantes y demandados para que concurran personalmente o por medio de apoderado a audiencia de conciliación. Dicha audiencia se sujetará a las reglas previstas en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y se procurará que se adelante por intermedio de personas diferentes de aquellas que intervinieron en la producción de los actos o en las situaciones que provocaron las discrepancias.

Parágrafo 2º. En caso de condena en procesos originados en controversias contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que intervinieron en la correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.

Parágrafo 3º. En los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual se condenará en costas a cualquiera de las partes, siempre que se encuentre que se presentó la conducta del parágrafo anterior".

Pues bien, si de hacer referencia al momento de recepción o de recibo de la obra se trata, basta acudir a la definición que desde la Doctrina española se nos presenta, indicando que "la recepción consiste en una manifestación de voluntad del comitente por medio de la cual aprueba la obra. El momento en el que se realiza la recepción reviste suma importancia porque es entonces cuando el comitente debe manifestar la aceptación o rechazo de la obra" 454.

En lo específico de las obras estatales, "sólo hay una recepción" 455 en España: la Ley de Ordenación de la Edificación -Ley 38 de 1999-, en su artículo 6 numeral 4, regula el momento en que debe darse la recepción de la obra, así:

"Artículo 6. Recepción de la obra.

(…)

4. Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito".

De una parte, la norma indica que el momento de la recepción o recibo de la obra, será el pactado por las partes en el contrato y que en ausencia de ese acuerdo se aplica el término establecido en la norma citada que es de treinta días siguientes a la fecha de terminación de la obra. Estas previsiones, tanto de orden contractual como legal, sin duda dan seguridad jurídica a las partes.

Pero surge otro elemento perturbador de este momento de recepción o de recibo de la obra, y es el de la demora en dicho recibo; al respecto, se señala:

"La demora en la recepción produce una situación de incertidumbre absolutamente indeseable. Si el constructor ha realizado la obra a la que se había comprometido, el comitente tiene la obligación de recibirla. Lo contrario supone castigar al constructor que ha realizado correctamente su prestación con no poder cobrar la parte del precio que falta por abonar, no poder cancelar las garantías y liquidar el contrato, continuar asumiendo los gastos de mantenimiento y vigilancia y, por último, no poder transmitir los riesgos al comitente. Genera, en definitiva, una gran incertidumbre en cuanto a la conservación de la obra y la responsabilidad por los daños que esta pueda causar y, por otra parte, la certeza de hacer más gravosa la prestación del constructor" 456.

Clarísimas consecuencias se derivan de hecho de la demora en la recepción de la obra que finalmente termina por afectar a las partes. En consecuencia, el recibo de la obra, cumplidas las previsiones y condiciones contractuales, no debe dilatarse, ni distraerse, ni perturbarse, y menos extenderse en el tiempo ilimitadamente, lo que sin duda causa enormes perjuicios a los intereses del contratista y de ello se han de derivar responsabilidades para el comitente, dada la dilación caprichosa, de su parte, en el recibo de la obra.

Pero con la negativa caprichosa del comitente para el recibo de la obra, contrasta la previsión legal de la negativa con justa causa "cuando ésta adolece de vicios importantes, o, sin razón alguna que fundamente esta negativa, cuando la obra es de recibo" 457.

Allí surgen varias alternativas para el comitente, cuando la obra que recibe es defectuosa o imperfecta:

"(1) Aceptarla pura y simplemente, en cuyo caso se entiende que renuncia a la subsanación de los vicios, así como a la redhibición o reducción.

(2) Aceptarla con reservas para que el empresario subsane los defectos.

(3) Negarse a efectuar la obra defectuosa" 458.

De allí se desprende que lo real es que el comitente tiene el derecho de recibir la obra a satisfacción de acuerdo con lo pactado y que nada lo obliga a recibir una obra con imperfecciones, y pagar por ello, que en el caso de lo estatal, o público, puede conducir a un detrimento del patrimonio público y a un enriquecimiento sin causa del particular o contratista. En ese marco es necesario buscar fórmulas que permitan superar la situación en el menor tiempo posible y con la mayor exigi-bilidad de la calidad de la obra por recepcionar; "en principio, procederá la subsanación de los vicios, siempre que ésta sea posible y resulte suficiente para que la obra realizada tenga las características y cuali- dades previstas en el contrato. El comitente tiene derecho a recibir la obra exenta de vicios. Su pretensión generalmente irá dirigida a obtener la subsanación de los mismos, dentro de un plazo determinado de tiempo y corriendo la reparación a cargo del constructor" 459. De no subsa-narse a satisfacción del comitente, en un marco de razonabilidad, los vicios o imperfecciones de la obra, surge una justa causa para que se niegue a la recepción hasta tanto no se proceda de conformidad. Las dilaciones por fuera de ello, son inaceptables e injustas.

En suma y en todo caso, se reitera, el comitente no se puede negar a recibir la obra, si no le asiste una justa y fundamentada causa, so pena de exponerse a responder por los perjuicios ocasionados por su demora caprichosa en la recepción de la misma, que lo puede conducir también a incurrir en mora, en virtud del incumplimiento de una obligación que prometió cumplir, menos aún, cuando el retraso en el recibo tiene por verdadera finalidad retrasar el pago de lo que cabalmente se le debe al contratista.

En Colombia, en el Código Civil revela en su artículo 1880, a manera de ejemplo, las obligaciones del vendedor en el contrato de compraventa y primeramente la obligación de entregar, afirmando la norma que las obligaciones del vendedor se reducen esencialmente a dos: la entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida; y en cuanto al plazo como regla general, el artículo 1551 de nuestro Estatuto Civil señala que el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación y que este puede ser expreso o tácito; éste último, es el indispensable para cumplirlo.

En cuanto al mecanismo formal para la recepción o recibo de la obra, en general en todas las reglamentaciones, se encuentra que esta se realiza a través de un acta. Así ocurre en España y así sucede en Colombia.

El acta como tal, "no constituye un requisito esencial del contrato; por eso su falta no afecta la validez del contrato; de hecho las recepciones tácitas y las presuntas producen los mismos efectos… pero aunque no sea imprescindible, resulta aconsejable que quede constancia de la misma por constituir la línea divisoria en materia de riesgos, de responsabilidad y servir de punto de partida para el cómputo de los plazos de responsabilidad por los daños materiales ocasionados en el edificio" 460.

Esta sugerencia de la doctrina es de pleno recibo para el contrato de obra, cuya trascendencia irradia la vida social y la seguridad ciudadana no solamente en términos de calidad de vida, sino ante riesgos, por ejemplo, de catástrofes, razón por la cual el comitente debe recibir o recepcionar a satisfacción la obra que se pactó con determinadas características y condiciones de orden jurídico, técnico y financiero.

Pero además de los anteriores (momento, demora, negativa de la recepción), hay otros elementos de análisis que desde la Doctrina española, y siguiendo a la profesora San Segundo Manuel, aportan a los estudios jurídicos en nuestro país y particularmente ellos tienen que ver en el campo de la recepción de la obra, con el hecho de examinar y descomponer o analizar por partes la norma que en el Derecho español regula la formalización de la recepción; la referencia va con lo consagrado en el artículo 6 de la Ley 38 de 1999 -LOE-, así:

"Artículo 6. Recepción de la obra 461.

1. La recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste, podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes.

2. La recepción deberá consignarse en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor, y en la misma se hará constar:

a) Las partes que intervienen.

b) La fecha del certificado final de la totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la misma.

c) El coste final de la ejecución material de la obra.

d) La declaración de la recepción de la obra con o sin reservas, especificando, en su caso, éstas de manera objetiva, y el plazo en que deberán quedar subsanados los defectos observados. Una vez subsanados los mismos, se hará constar en un acta aparte, suscrita por los firmantes de la recepción.

e) Las garantías que, en su caso, se exijan al constructor para asegurar sus responsabilidades.

Asimismo, se adjuntará el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra.

3. El promotor podrá rechazar la recepción de la obra por considerar que la misma no está terminada o que no se adecua a las condiciones contractuales.

En todo caso, el rechazo deberá ser motivado por escrito en el acta, en la que se fijará el nuevo plazo para efectuar la recepción.

4. Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.

5. El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior".

De la norma citada, llama particularmente la atención, que las partes intervinientes, se denominan constructor y promotor; para el caso colombiano, en el contrato de obra y de concesión de infraestructuras del transporte estaríamos hablando del concesionario (contratista) y de la entidad contratante, quienes se obligan a través de sus representantes legales a suscribir el acta de recepción de la obra, como acto que da lugar al perfeccionamiento de la misma. Sin que ello implique que sean los únicos intervinientes, porque se puede apreciar en las prácticas jurídicas de nuestro país, que intervienen otras personas, como los interventores y servidores públicos, especialmente de las áreas técnicas que tienen responsabilidades internas de dirección, coordinación, supervisión, acompañamiento o seguimiento de la ejecución del contrato.

De otra parte, el efecto fundamental de la recepción "consiste en producir la extinción del vínculo contractual existente entre las partes" 462, aunque se mantengan obligaciones vigentes, tales como la estabilidad de la obra.

Lo anterior da cuenta de la trascendencia de la figura de la recepción, por los efectos no sólo de orden jurídico que esta tiene, sino de repercusión social, propia de la ejecución de una obra para la comunidad, máxime cuando se trata, su destinación, de la prestación de un servicio público, como ocurre con las infraestructuras del transporte. El último elemento formulado por la tratadista San Segundo Manuel, que es el de la liquidación, se desarrollará en el acápite siguiente.

Finalmente, basta decir que, igual que en España, el Código Civil en Colombia no es abundante, ni siquiera suficiente en lo específico del contrato de obra, en materia de entrega y recibo de la obra, pero aún más, localmente, la regulación en nuestro país, es aún más precaria en materia contractual, respecto del contrato de obra, a diferencia de España que cuenta con las Leyes 13 de 23 de mayo de 2003 regu-ladora del contrato de concesión de obras públicas y la Ley 38 del 5 de noviembre de 1999 de Ordenación de la Edificación.

En Colombia, la Ley 105 del 30 de diciembre de 1993, lo que se tiene, como ya se ha dicho, se encuentra en las disposiciones básicas sobre el transporte, y los aspectos relativos a la construcción y conservación de la infraestructura de transporte y del contrato de obra por concesión, de lo que se ocupa brevemente la Ley 105, pues sus Decretos Reglamentarios 105 de 1993 y 2263 de 1995 se dedican al tema ta-rifario del transporte.

Ahora bien, la Doctrina colombiana, al referirse al contrato de obra, en las muy breves regulaciones del Estatuto Contractual -Ley 80 de 1993-, señala que "al contrato de obra se le ha considerado como prototipo de los contratos administrativos, dado su carácter extensivo compendiador, pero interpretando, el nuevo Estatuto -Ley 80 de 1993- no lo presenta con formas propias ni lo concibe como tipo au-tónomo, como acontecía con el Decreto-Ley 222 de 1983" 463.

Lo que se encuentra es que el artículo 32 numeral 1 de la citada Ley 80, como ya se ha indicado antes, define el contrato de obra, los elementos que lo integran y su objeto: "construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago (inc. 1), determinadas por las partes contratantes, quedando debidamente tipificado. La inclusión de tales labores estructuran los elementos que le son inherentes, o sea, la creación material de un bien, o su cambio físico, parcial o total. La actividad no solo es positiva, pues si el contexto de la ley contempla la realización "de cualquier otro trabajo material", la demolición del bien, por ejemplo, también tipifica el contrato de obra, y consiguientemente, estará sometida a las normas que lo regulan" 464.

Concluye la Doctrina que el contrato de obra se rige por las re-glas generales consagradas en el Estatuto General de Contratación, y ello indica el desarrollo de protocolos creadores de procedimientos y formalidades para un mejor resultado de la contratación estatal, entre las que se cuentan, entre otras, las actas de iniciación de la ejecución del contrato, el acta de entrega y de recepción de la obra, en este caso en particular, recepción que puede ser como lo desarrolla la Doctrina española, "con o sin reservas, total y parcial, convencional, judicial y arbitral, por resolución de contrato, expresa, tácita y presunta, provisional, definitiva y única" 465.

El recibo y entrega de la obra en el contrato de concesión tiene connotaciones distintas, en cuanto en este evento es propio de la aplicación de la cláusula excepcional obligatoria de reversión, que se dé vencimiento del plazo del contrato de concesión, y que desde luego tiene implicaciones financieras, que son las propias de todo contrato de concesión que comparta financiación privada y remuneración de los recursos invertidos.

5.3. El deber de liquidar el contrato

En primer lugar, se verá el tema de la regulación de la liquidación del contrato desde el sistema normativo contractual colombiano; en ese orden están, particularmente el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007; el artículo 136 numeral 10, literal d) del Código Contencioso Administrativo que fue subrogado por el artículo 44 numeral 10 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 36 de la Ley 105 de 1993, así:

"Ley 80 de 1993. Artículo 60. De su ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación.

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato 466" (negrilla por fuera del texto original).

"Ley 1150 de 1993. Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateral-mente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C.C.A.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo" (negrilla por fuera del texto original).

"Código Contencioso Administrativo. Artículo 136. Caducidad de las acciones. Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:

10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilate-ralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto, del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar" (negrilla por fuera del texto original).

Ahora bien, específicamente, para el contrato de concesión de obras de infraestructura del transporte, la Ley prevé, en materia de liquidación contractual, lo siguiente:

"Ley 105 de 1993. Artículo 36. Liquidación del contrato. En el contrato de concesión de obras de infraestructura de transporte, quedarán establecidos la forma de liquidación del contrato y los derechos de las partes en caso de incumplimiento de alguna de ellas" (negrilla por fuera del texto original).

Abrir un paréntesis tiene significado relevante, toda vez que el Ordenamiento Jurídico colombiano, contiene normas que podrían mencionarse como especiales, dadas las condiciones de conflicto armado de nuestro país, y que fueron consagradas inicialmente en la Ley 104 del 30 de diciembre de 1993, derogada por la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997, mediante la cual se consagraron unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictaron otras disposiciones y en cuyos artículos 90 y 91, el legislador de-terminó:

"Artículo 90. El Gobierno podrá declarar la caducidad o decretar la liquidación unilateral de todo contrato celebrado por una entidad pública, cuando el contratista incurra, con ocasión del contrato y en relación con las Organizaciones Armadas al margen de la ley, en cualquiera de las siguientes causales:

1. Ceder injustificadamente ante las amenazas proferidas por dichas organizaciones.

2. Recibir, suministrar, administrar, intervenir, financiar, transferir, guardar, transportar, almacenar o conservar dineros o bienes provenientes de o con destino a tales organizaciones o colaborar y prestar ayuda a las mismas.

3. Construir, ceder, arrendar, poner a disposición, facilitar o transferir a cualquier título, bienes para ser destinados a la ocultación de personas o al depósito o almacenamiento de pertenencias de dichas organizaciones.

4. Paralizar, suspender o disminuir notoriamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por atender instrucciones de dichas organizaciones.

5. Incumplir el deber de denunciar hechos punibles, cuya comisión sea imputable a dichas organizaciones, conocidos con ocasión del contrato.

Parágrafo. Para efecto de lo dispuesto en el presente artículo, constituye hecho del contratista la conducta de sus agentes o dependientes, de la cual haya tenido conocimiento" (la negrilla y la subraya por fuera del texto original).

"Artículo 91. Prorrogada vigencia, artículo 1, Ley 782 de 2002; Prorrogada vigencia, artículo 1, Ley 1106 de 2006. La declaratoria de caducidad deberá proferirse mediante resolución motivada de la entidad contratante, haciendo efectivas la cláusula penal y las multas contractuales a que hubiere lugar. Dicha resolución prestará mérito ejecutivo contra el contratista y las personas que hayan constituido las respectivas garantías y se hará efectiva por jurisdicción coactiva.

La notificación de la providencia de caducidad se sujetará a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo.

En firme la providencia de caducidad, se procederá a liquidar el contrato sin que haya lugar al pago de indemnización alguna a favor del contratista.

En ningún caso la aplicación de esta cláusula podrá ser sometida a conciliación o a decisión arbitral.

Los contratistas a quienes les sea declarada la caducidad quedarán inhabilitados para celebrar, por sí o por interpuesta persona, contratos con las entidades públicas definidas en la Ley 80 de 1993 (la negrilla por fuera del texto original).

Lo anterior, comoquiera que condiciones objetivas de confrontación en el marco del conflicto armado interno colombiano, sin duda han tenido incidencia en el campo de la inversión privada y del significado de los riesgos contractuales, lo cual tiene una notoria influencia también sobre el desarrollo de infraestructuras y prestación de servicios públicos, particularmente en poblaciones de menor densidad demográfica y en zonas rurales, donde los grupos irregulares al margen de la Ley han tenido mayor dominio en los últimos 60 años de la historia del país, produciendo así una afectación directa sobre los grados de crecimiento económico y desarrollo social, lo cual a su vez genera efectos de inequidad, desequilibrio, atraso y exclusión social, así como de acceso y distribución de la riqueza nacional.

Cerrado el paréntesis, en segundo lugar, se hará una aproximación a la Doctrina española en el tema de la liquidación del contrato de obra, y en ese sentido, el pronunciamiento se dirige a señalar que "Después de practicada la recepción de la obra ha de procederse a la liquidación del contrato ya que las certificaciones suelen tener el carácter de las entregas a cuenta del precio, por lo que ha de fijarse el saldo re-sultante. No puede haber liquidación sin previa recepción" 467.

Y si de definir qué es en sentido etimológico, es decir de su propio significado, "La liquidación consiste en la valoración económica de la obra realizada, en función de las condiciones del contrato, y la determinación del saldo resultante que se obtendrá fijando la diferencia entre la cantidad obtenida en la valoración y la suma de las cantidades entregadas a cuenta del contratista" 468.

En ese orden de ideas, la liquidación es un momento central de la vida del contrato, "porque es cuando se fija su valor y se determina el saldo. A partir de ese momento hay una cantidad líquida y exigible que comenzará a devengar intereses. Antes de que la cantidad adeudada quede precisada no se deben intereses de mora" 469.

Sin duda, cuando surgen diferencias entre las partes, las tensiones son significativas y muchas veces se pierde la posibilidad de liquidar por mutuo acuerdo, ante lo cual, las legislaciones prevén la intervención del Estado representada por la Administración, con el instrumento o mecanismo de la liquidación unilateral o por vía jurisdiccional.

En tercer lugar, dicha aproximación del análisis se abordará desde la Doctrina colombiana; en cuanto a la liquidación, como regla general de los contratos, se señala que "La liquidación es el procedimiento que, a partir de la terminación de contrato y con la participación de las partes, tiene por objeto el reconocimiento, ajustes y revisiones de las prestaciones recíprocas inherentes, a que haya lugar" 470.

Nótese que las definiciones doctrinales se aproximan en gran medida, respecto de la liquidación contractual. Pero veamos el análisis de la figura de la liquidación en los contratos de concesión de obra pública y de infraestructuras del transporte, para pasar enseguida a la jurisprudencia como fuente no sólo interpretativa de las normas sobre este tópico, sino de precisión, en términos de solución práctica de situaciones de controversia entre la partes, respecto de la liquidación contractual.

La Doctrina colombiana, al hacer referencia a las formas de extinción del contrato de concesión de sistemas de transporte masivo, señala que "Una vez se liquida el contrato, este, de conformidad a como se haya ejecutado, puede hacerse por mutuo acuerdo, por resolución judicial si las partes no se ponen de acuerdo, o mediante decisión unilateral del Estado concedente. Debe tenerse en cuenta que una vez expirado el plazo, la liquidación del contrato no puede ser excusa de la en-trega precaria y anticipada de los bienes afectados a la prestación de servicio público concesionado, pues lo contrario atentaría contra el principio de continuidad en la prestación del servicio, es decir, como este no se puede interrumpir se hace necesario que mientras se dirimen las controversias que se susciten con ocasión de la liquidación de contrato, el Estado debe operar transitoriamente la concesión del servicio público" 471 (negrilla por fuera del texto original).

Resulta fundamental el anterior análisis, comoquiera que el servicio de transporte público en Colombia es un servicio público esencial 472.

Desde otro ángulo de la Doctrina colombiana, se informa, en similar sentido, que "En términos generales, la liquidación de contrato puede ser definida como un acto de aclaración de cuentas que pone fin al vínculo jurídico existente entre la Administración y el contratista. Por medio de ese acto, que puede ser de mutuo acuerdo, unilateral o judicial, se hace un cruce de cuentas para determinar derechos y obligaciones pendientes" 473.

Ahora bien, se afirma que en contratos de tracto sucesivo como el de concesión de obras públicas, "Al quedar en firme la liquidación, ésta no puede ser impugnada judicialmente con posterioridad, si el acta correspondiente es aceptada y suscrita por las partes sin salvedad alguna, a menos que se hayan hecho objeciones o que se haya incurrido en vicio de la voluntad" 474.

Como ya se dijo, respecto de la liquidación de los contratos, incluidos los de concesión de obra pública y de infraestructuras de transporte, guardan armonía en materia doctrinal e inclusive legal, no sólo en el concierto nacional sino internacional.

Un último aspecto, para reforzar lo antes señalado, se mira desde la jurisprudencia del Consejo de Estado, Corporación que se ha pronunciado, entre otros fallos y conceptos, sobre la importancia de la etapa de liquidación en materia contractual.

Sobre la obligatoriedad legal de la liquidación de los contratos estatales, el término y el procedimiento, para obrar de conformidad, ha señalado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo:

"El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, establece la obligación de liquidar los contratos de tracto sucesivo, de aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y de aquellos que lo requieran, según su objeto, naturaleza y cuantía. Las partes deben en esta etapa acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y en la correspondiente acta hacer constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llega-ren para poner fin a las divergencias presentadas y poder así declararse a paz y salvo. Esta ley prevé, así mismo, distintos procedimientos para tal liquidación, a saber: a) La liquidación voluntaria o de común acuerdo entre las partes contratantes. b) Liquidación unilateral por la administración 475. c) Liquidación por vía judicial. e) En el evento en que no se proceda a la liquidación dentro de los términos previstos por el artículo 60 citado y transcurran los dos años "siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar", sobre caducidad de la acción contractual a que se refiere el C.C.A., artículo numeral 10, letra d), la administración pierde la competencia para proceder a la misma" (negrilla por fuera del texto original) 476.

Otro asunto, que desarrolla la jurisprudencia, es el que tiene que ver con el objeto de la liquidación y los casos en que ésta procede por vía judicial:

"En esta oportunidad se hacen necesarias las siguientes precisiones: 1) El legislador regula la etapa indispensable de la liquidación de los contratos sometidos a este procedimiento, con el fin de realizar un balance de la ejecución prestacional del negocio jurídico y una definición de cuentas a favor o a cargo de los contratantes, lo que permite determinar el grado de cumplimiento defini- tivo de las obligaciones dentro de las condiciones estipuladas, entre ellas la de entrega definitiva de las obras, interventoría, estudios o cualquier objeto contractual, sujeta a las condiciones de espacio y tiempo acordadas, sin la cual resulta imposible efectuar el balance de la relación jurídica. 2) Los términos legales para efectuar la liquidación del contrato tienen el carácter de preclusivos, pues vencidos los previstos para hacerla de mutuo acuerdo, ella deberá llevarse a cabo "a más tardar" antes del vencimiento de los cuatro meses a que se refiere el artículo 60 de la Ley 80, o para practicarla unilateralmente, la administración pierde la competencia para liquidarlo y se abre paso tal procedimiento únicamente por vía judicial, en los términos señalados (artículo 44, numeral 10, ordinal d) Ley 446 de 1998)" 477 (negrilla por fuera del texto original).

El Consejo de Estado, en la misma providencia citada, se refiere al cobro de saldos a favor de entidad estatal derivados de la liquidación del contrato, el término para el procedimiento y lo concerniente a la competencia para resolver dichos asuntos:

"En relación con el interrogante planteado sobre la oportunidad para recuperar los saldos de contratos a favor de una entidad estatal, cuando existe acta de liquidación de mutuo acuerdo o resolución de liquidación unilateral, debe señalarse en primer término que la misma Ley 80 de 1993 en su artículo 75 asigna a la ju- risdicción contencioso administrativa competencia para conocer de los procesos ejecutivos o de cumplimiento, precepto que fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-388 de 1996. El proceso ejecutivo tiene como base la existencia de un título ejecutivo que, según el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, es aquel que contiene una obligación clara, expresa y exigible proveniente del deudor o de su causante o de una providencia judicial y constituye prueba contra el deudor, presupuestos que reúne el acta de liquidación o el acto administrativo de liquidación unilateral, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Sección Tercera. De lo anterior puede concluirse que el cobro por la entidad estatal, de saldos a su favor contenidos en actos de liquidación de contratos, para el cual es competente la jurisdicción contencioso administrativa, ha de realizarse mediante proceso ejecutivo, de conformidad con los artículos 75 de la Ley 80 de 1993, 267 del Código Contencioso Administrativo y 488 del Código de Procedimiento Civil, y dentro de la oportunidad allí señalada. Si no existe acta de liquidación, ello no obsta para que pueda intentarse la acción ejecutiva" 478 (negrilla por fuera del texto original).

Finalmente, la referencia se dirige a la liquidación del contrato, en cuanto al conteo e iniciación del término o plazo para suscribir el acta de recibo y entrega del contrato y la finalización de mismo:

"Se tiene en cuenta como uno de los supuestos de hecho de la procedencia de la liquidación de común acuerdo cuando no hay previsión contractual del término, la de realizarla "a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato", de lo cual infiere la Sala que la finalización del contrato es tratada por la ley como un presupuesto previo para la procedencia de esta primera etapa de la liquidación y, por contera, de las subsiguientes, de tal manera que mal podría empezar a correr el término para dicha liquidación si no se ha producido la finalización del contrato, de acuerdo con los términos pactados, ya sea por concluir su ejecución, por el vencimiento del plazo fijado o por cualquier otra causa. La oportunidad de realizar la entrega y recibo es una materia fáctica acordada por las partes -y no de regulación por el legislador-, la cual ha de tener lugar en la oportunidad pactada en el contrato o dentro del plazo máximo previsto en él para el cumplimiento de las obligaciones principales. Aquí la finalización del contrato, prevista en la ley, no equivale a la extinción de la relación contractual, la cual sólo ocurre con la liquidación del contrato, pues precisamente con la finalización de éste empieza a correr el término para la liquidación. En consecuencia, el plazo para suscribir el acta de recibo no hace parte del término para liquidarlo, pues éste no empieza a correr sino después de la finalización del mismo. Sin embargo, debe aclararse que si las partes establecen contractualmente la obligación de suscribir Acta de recibo definitivo o final de obra como condición para empezar a contabilizar el término de liquidación del contrato, tal acuerdo debe cumplirse. De esta manera, aun finalizado el contrato, la iniciación del plazo para liquidar se sujeta a dicha condición de procedibilidad. De no haberse hecho tal estipulación, el término de liquidación empezará a correr desde que acaezca la finalización del contrato. Adolecerá de vicios de ilegalidad todo trámite de liquidación que se realice por fuera de los términos legales para efectuarla voluntaria o unilateralmente, así como la petición de liquidación presentada por fuera de los términos previstos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por falta de competencia de la administración en los dos primeros casos y, en el último, por vencimiento del término de caducidad" 479 (negrilla por fuera del texto original).

En suma, en Colombia, por vía legal se establece la obligatoriedad de liquidar los contratos; la ley prevé las modalidades, términos, procedimientos y competencias para que se dé dicha liquidación y por vía jurisprudencial se precisa que en materia de entrega y recibo de la obra la cuestión se guía por lo fáctico, esto es, por lo que en la práctica, bien sea consensual o en la letra del contrato pacten las partes, y no por regulación legal, definiéndose su oportunidad, y si no fuere así, dentro del plazo máximo previsto en el contrato para su ejecución, o sea el cumplimiento de las obligaciones principales.

En efecto, el plazo para suscribir el acta de recibo no hace parte del término para liquidarlo, pues éste no empieza a correr sino después de la finalización del mismo. Pero, que si las partes determinan en el contrato la obligación de suscribir acta de recibo definitivo o final de obra como condición necesaria para empezar a contabilizar el término de liquidación del contrato, tal acuerdo de voluntades debe cumplirse. Así, aun finalizado el contrato, la iniciación del plazo para liquidar se sujeta a dicha condición que adquiere el carácter de requisito de proce-dibilidad. De no haberse llegado a tal estipulación, el término de liquidación empezará a correr desde cuando se suceda la finalización del contrato.

En síntesis, en Colombia, el deber de liquidar el contrato persigue la finalidad de generar certeza y seguridad jurídica sobre la ejecución de las obligaciones adquiridas en el contrato y de establecer aquellos a paz y salvo, es decir los que se cumplieron, como aquellos que quedaron pendientes y la definición del alcance patrimonial del Estado en que se encuentre el contrato al momento de liquidarlo, es decir, la cuantificación económica de las prestaciones a cargo del contrato.

Así, los contratos se liquidan dentro del término convencional que de mutuo acuerdo hayan establecido las partes, a falta de este acuerdo, el término de liquidación es el legal previsto en la Ley 1150 de 2007, de cuatro meses, luego dentro de los dos meses siguientes puede liquidarse por mutuo acuerdo parcial o total si dentro de los cuatro primeros meses al término convencional no llegaron a acuerdo alguno, pero la Entidad Pública podrá liquidarlo unilateralmente ya sea parcial o total mediante acto administrativo susceptible de recurso de reposición, y dentro de los dos años siguientes, es decir dentro del término de la caducidad de la acción contractual se puede liquidar por mutuo acuerdo parcial o total, de manera unilateral ya sea parcial o total, y desde luego se puede solicitar al juez administrativo competente la liquidación judicial del contrato.

En aquellos casos donde para la liquidación del contrato se requiere que el contratista acredite al contratante que esté a paz y salvo con las empresas de servicio público por las actividades de intervención en materia de redes de servicios públicos domiciliarios o de intervención de infraestructura de éstos, que son obligaciones cuyo cumplimiento depende de un tercero, el término de liquidación del contrato comienza a contarse a partir de la expedición del último paz y salvo de servicios públicos que suscriban los agentes prestatarios de estos servicios en la medida en que es a partir de ese momento que se cuenta con todos los requisitos documentales legales y contractuales para proceder a realizar la liquidación, ya sea de mutuo acuerdo, unilateral o judicial.

Lo contrario sería pretender liquidar un contrato sin las herramientas necesarias para cumplir con la finalidad de la actuación, y es la de generar seguridad jurídica sobre la ejecución del contrato suscrito.

5.4. Aplicación, efectividad y eficacia de las garantías contractuales

Ya se ha hecho alguna mención al tema de las garantías contractuales de manera complementaria hay que decir que en lo relativo a la contratación estatal, hoy la materia está regulada además de los artículos 4 numeral 2; 4 numeral 4 inciso 2; 41 parágrafo 2 de la Ley 80 de 1993; artículo 7; 2 numeral 2, literal c) (contratos de prestación de servicios de salud); 29 (contratos de alumbrado público) y la norma es-pecial mediante la cual se expidió el régimen de garantías en la Contratación de la Administración Pública en Colombia, que es el Decreto Nacional 4828 de 24 de diciembre de 2008. Esta norma tiene un total de 29 artículos.

El Capítulo Primero, que va de los artículos 1 a 14, se encarga de las disposiciones generales y desarrolla lo concerniente a su campo de aplicación, indicando que las normas allí contenidas:

"Regulan los mecanismos de cobertura del riesgo en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, por medio de los cuales se garantiza el cumplimiento de las obligaciones surgidas en favor de las entidades públicas con ocasión de (i) la presentación de los ofrecimientos, y (ii) los contratos y de su liquidación; (iii) así como los riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades públicas contratantes derivados de la responsabilidad extra-contractual que para ellas pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de las disposiciones especiales propias de cada uno de los instrumentos jurídicos aquí previstos" 480.

Advierte la norma que los contenidos de los artículos 1 a 14 ya mencionados, son aplicables a todos los mecanismos de cobertura del riesgo señalados en el Decreto 4828, pero que no contiene reglamentación alguna sobre los riesgos a los que hace referencia el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007 481.

En cuanto a los mecanismos de cobertura del riesgo, el Decreto 4828, mencionado, prevé:

"Se entiende por mecanismo de cobertura del riesgo el instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista de una entidad pública contratante, en favor de esta o en favor de terceros, con el objeto de garantizar, entre otros (i) la seriedad de su ofrecimiento; (ii) el cumplimiento de las obligaciones que para aquel surjan del contrato y de su liquidación; (iii) la responsabilidad extracontractual que pueda surgir para la administración por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas; y (iv) los demás riesgos a que se encuentre expuesta la administración según el contrato" 482.

Pero además, queda claro que el mecanismo de cobertura del riesgo es por regla general indivisible, y sólo en los eventos previstos en el citado Decreto, la garantía otorgada podrá ser dividida por etapas contractuales y que, además, cuando el ofrecimiento sea presentado por un proponente plural bajo la figura de Unión Temporal, Consorcio o Contrato de Asociación Futura, la garantía deberá ser otorgada por todos los integrantes del proponente plural.

En cuanto a las clases de garantías que establece, la norma se se-ñala que:

"En los procesos de contratación los oferentes o contratistas podrán otorgar, como mecanismos de cobertura del riesgo, cualquiera de las siguientes garantías:

* Póliza de seguros.

* Fiducia mercantil en garantía.

* Garantía bancaria a primer requerimiento

* Endoso en garantía de títulos valores

* Depósito de dinero en garantía" 483.

Esto, se advierte, sin perjuicio de que la responsabilidad extra-contractual de la administración derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, sólo puede ser amparada mediante póliza de seguro.

En cuanto al monto, vigencia y amparos o coberturas de las garantías se determinarán teniendo en cuenta el objeto, la naturaleza y las características de cada contrato, los riesgos que se deban cubrir y las reglas que fijan las propias normas del Decreto 4828.

En cuanto a las personas naturales o jurídicas extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia, que participan de contrataciones en Colombia, podrán otorgar, como garantías, cartas de crédito stand by expedidas en el exterior, que más adelante se definirán.

En lo que tiene que ver con los riesgos por amparar derivados del incumplimiento de obligaciones, la norma es clara en señalar que la garantía debe amparar los perjuicios que se deriven del incumplimiento del ofrecimiento o del incumplimiento del contrato, según sea el caso. De manera enunciativa, se señalan los siguientes:

"(i) Riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento: La garantía de seriedad de la oferta cubrirá los perjuicios derivados del incumplimiento del ofrecimiento, en los siguientes eventos:

* La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del proponente seleccionado.

* La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el término previsto en los pliegos para la adjudicación del contrato se prorrogue, o cuando el término previsto para la suscripción del contrato se prorrogue, siempre y cuando esas prórrogas no excedan un término de tres meses.

* La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado, de la garantía de cumplimiento exigida por la entidad para amparar el incumplimiento de las obligaciones del contrato.

* El retiro de la oferta después de vencido el término fijado para la presentación de las propuestas.

* La falta de pago de los derechos de publicación en el Diario Único de Contratación previstos como requisitos de legalización del contrato.

(ii) Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales: La garantía de cumplimiento de las obligaciones cubrirá los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del contratista, así:

* Buen manejo y correcta inversión del anticipo. El amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios sufridos con ocasión de (i) la no inversión; (ii) el uso indebido, y (iii) la apropiación indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato. Cuando se trate de bienes entregados como anticipo, estos deberán tasarse en dinero en el contrato.

* Devolución del pago anticipado. El amparo de devolución de pago anticipado cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios sufridos por la no devolución total o parcial, por parte del contratista, de los dineros que le fueron entregados a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.

* Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato. El amparo de cumplimiento del contrato cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimiento tardío o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado. Además de esos riesgos, este amparo comprenderá siempre el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato garantizado.

* Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. El amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e in-demnizaciones laborales cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones laborales a que esté obligado el contratista garantizado, derivadas de la contratación del personal utilizado para la ejecución del contrato amparado.

* Estabilidad y calidad de la obra. El amparo de estabilidad y calidad de la obra cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia de cualquier tipo de daño o deterioro, independientemente de su causa, sufridos por la obra entregada, imputables al contratista.

* Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados. El amparo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado, (i) derivados de la mala calidad o deficiencias técnicas de los bienes o equipos por él suministrados, de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en el contrato, o (ii) por el incumplimiento de los parámetros o normas técnicas establecidas para el respectivo bien o equipo.

* Calidad del servicio. El amparo de calidad del servicio cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado que surjan con posterioridad a la terminación del contrato y que se deriven de (i) la mala calidad o insuficiencia de los productos entregados con ocasión de un contrato de consultoría, o (ii) de la mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato.

* Los demás incumplimientos de obligaciones que la entidad contratante considere deben ser amparados" 484 (la negrilla y subraya por fuera del texto original).

Y adicionalmente, se establece que en virtud de lo señalado por el artículo 44 de la Ley 610 de 2000 485, la garantía de cumplimiento cubrirá los perjuicios causados a la entidad estatal como consecuencia de la conducta dolosa o culposa, o de la responsabilidad imputable a los particulares, derivados de un proceso de responsabilidad fiscal, siempre y cuando esos perjuicios deriven del incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato amparado por la garantía.

En lo relativo al cubrimiento de otros riesgos, el Decreto 4828, dice:

"En adición a las coberturas de los eventos mencionados en el artículo 4, la entidad pública deberá exigir en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario, el otorgamiento de pólizas de seguros que la protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista" 486.

Pero, va más allá la norma, prevé que en el evento en que en algunos de los contratos señalados en el artículo 5 del Decreto 4828, la entidad contratante autorice previamente la subcontratación, se exigirá al contratista que en la póliza de responsabilidad extracontractual se cubran igualmente los perjuicios derivados de los daños que sus sub-contratistas puedan causar a terceros con ocasión de la ejecución de los contratos, o en su defecto, que acredite que el subcontratista cuenta con un seguro de responsabilidad civil extracontractual propio para el mismo objeto. Esto, sin perjuicio de que la entidad contratante deba evaluar los demás riesgos a que puede estar expuesta, en cuyo caso exi-girá al contratista las demás garantías que la mantengan indemne frente a esos eventuales daños. Esto significa que la Administración se obliga, por ejemplo, en los contratos de obra pública, a tomar el máximo de previsiones para proteger de cualquier daño a terceros y que en caso de ocurrencia cuenta con las garantías necesarias para su cubrimiento.

En dirección a lo anteriormente anotado, el Decreto 4828, estableció la llamada cláusula de indemnidad, así:

"En todos los contratos deberán las entidades incluir una cláusula de indemnidad conforme a la cual será obligación del contratista mantenerlas indemnes de cualquier reclamación proveniente de terceros que tenga como causa las actuaciones del contratista" 487.

También, la norma se ocupó de establecer unas determinadas reglas para evaluar lo que se conoce como la suficiencia de la garantía:

"* Seriedad del ofrecimiento. El valor de esta garantía no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del monto de las propuestas o del presupuesto oficial estimado, según se establezca en los pliegos de condiciones, y su vigencia se extenderá desde el momento de la presentación de la oferta hasta la aprobación de la garantía que ampara los riesgos propios de la etapa contractual.

En el caso de licitaciones para la concesión de espacios de televisión, el monto mínimo de la garantía ascenderá al uno punto cinco por ciento (1.5%) del valor total estimado del espacio licitado.

Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre entre uno (1.000.000 smlmv) 488 y cinco millones de salarios mínimos legales mensuales vigentes (5.000.000. smlmv, exclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del presupuesto oficial estimado.

Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre entre cinco (5.000.000 smlmv) y diez millones de salarios mínimos legales mensuales vigentes (10.000.000 smlmv), inclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podrá ser inferior al dos punto cinco por ciento (2.5%) del presupuesto oficial estimado.

Cuando el presupuesto exceda de diez millones de salarios mínimos legales mensuales vigentes (10.000.000 smlmv), el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podrá ser inferior al dos por ciento (2.0%) del presupuesto oficial estimado.

La suficiencia de esta garantía será verificada por la entidad contratante al momento de la evaluación de las propuestas.

La no presentación de la garantía de seriedad de forma simultánea con la oferta será causal de rechazo de esta última.

* Buen manejo y correcta inversión del anticipo. El valor de esta garantía deberá ser equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a título de anticipo, en dinero o en especie, para la ejecución del contrato, y su vigencia se extenderá hasta la liquidación del contrato.

* Pago anticipado. El valor de esta garantía deberá ser equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a título de pago anticipado, en dinero o en especie, y su vigencia se extenderá hasta la liquidación del contrato.

* Cumplimiento. El valor de esta garantía será como mínimo equivalente al monto de la cláusula penal pecuniaria, y en todo caso, no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor total del contrato. El contratista deberá otorgarla con una vigencia igual al plazo del contrato garantizado más el plazo contractual previsto para la liquidación de aquel. En caso de no haberse convenido por las partes término para la liquidación del contrato, la garantía deberá mantenerse vigente por el término legal previsto para ese efecto.

* Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. El valor de esta garantía no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y deberá extenderse por el plazo del contrato y tres años más.

* Estabilidad y calidad de la obra. El valor de esta garantía se determinará en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato. La vigencia no será inferior a cinco (5) años, salvo que la entidad contratante justifique técnicamente la necesidad de una vigencia inferior.

* Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados. El valor de estas garantías se determinará en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato.

Su vigencia deberá establecerse con sujeción a los términos del contrato, y deberá cubrir por lo menos el lapso en que de acuerdo con la legislación civil o comercial, el contratista debe responder por la garantía mínima presunta y por vicios ocultos.

* Calidad del servicio. El valor y la vigencia de estas garantías se determinarán en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato.

* Responsabilidad extracontractual. El valor asegurado en las pólizas que amparan la responsabilidad extracontractual que se pudiera llegar a atribuir a la administración con ocasión de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor del contrato, y en ningún caso inferior a doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (200 smlmv) al momento de la expedición de la póliza. La vigencia de está garantía se otorgará por todo el período de ejecución del contrato" 489.

Ahora bien, cuando se den circunstancias en que se deban amparar otros riesgos, la suficiencia de la garantía deberá fijarse por la entidad contratante, teniendo en cuenta el objeto del contrato y la naturaleza de tales riesgos.

En lo relativo a las excepciones al otorgamiento del mecanismo de cobertura del riesgo:

"Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro, y en los contratos cuyo valor sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía prevista para cada entidad, caso en el cual corresponderá a la entidad contratante determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago.

La entidad estatal podrá abstenerse de exigir garantía de seriedad de la oferta para participar en procesos cuyo objeto sea la enajenación de bienes, en procesos de subasta inversa para la adquisición de los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, así como en los concursos de mérito en los que se exige la presentación de una propuesta técnica simplificada" 490.

Particularmente importante resulta para el asunto que nos ocupa, las excepciones al principio de indivisibilidad de la garantía, así:

"En los contratos de obra, operación, concesión y en general en todos aquellos en los cuales el cumplimiento del objeto contractual se desarrolle por etapas subsiguientes y diferenciadas o cuya ejecución en el tiempo requiere de su división en etapas, la entidad podrá dividir la garantía, siempre y cuando el plazo del contrato sea o exceda de cinco (5) años. En este caso, el contratista otorgará garantías individuales por cada una de las etapas por ejecutar.

La garantía así constituida deberá tener por lo menos la misma vigencia del plazo establecido en el contrato para la ejecución de la etapa correspondiente. En el evento en que el plazo de ejecución se extienda deberá prorrogarse la garantía por el mismo término.

Los riesgos cubiertos serán los correspondientes al incumplimiento de las obligaciones que nacen y que son exigibles en cada una de las etapas del contrato, inclusive si su cumplimiento se extiende a la etapa subsiguiente, de tal manera que sea suficiente la garantía que cubra las obligaciones de la etapa respectiva.

Los valores garantizados se calcularán con base en el costo estimado de las obligaciones por ejecutar en la etapa respectiva.

El valor base de los amparos durante la etapa de operación y mantenimiento, será el valor anual estimado de las prestaciones del contratista durante dicha etapa. Estos amparos podrán otorgarse por períodos sucesivos de uno (1) a cinco (5) años, con la obligación de obtener la correspondiente prórroga o una nueva garantía, con anticipación al vencimiento del plazo de la misma.

Antes del vencimiento de cada una de las etapas contractuales, el contratista está obligado a prorrogar la garantía de cumplimiento o a obtener una nueva garantía que ampare el cumplimiento de sus obligaciones para la etapa subsiguiente. En todo caso, será obligación del contratista mantener vigente durante la ejecución y liquidación del contrato, la garantía que ampare el cumplimiento. En el evento en que el garante de una de las etapas decida no continuar garantizando la etapa siguiente, deberá informarlo por escrito a la entidad contratante con seis meses de anticipación a la fecha de vencimiento de la garantía correspondiente. En caso contrario, el garante quedará obligado a garantizar la siguiente etapa.

En caso de que el contratista incumpla la obligación de prorrogar u obtener la garantía para cualquiera de las etapas del contrato, la entidad deberá prever en el mismo, el mecanismo que proceda para restablecer la garantía, sin que se afecte la garantía expedida para la etapa, en lo que tiene que ver con dicha obligación" 491 (negrilla y subraya por fuera del texto original).

En cuanto a la combinación de las garantías, el Decreto 4828 prevé en su artículo 10 que el contratista, en los contratos de que trata el artículo 9, puede combinar cualquiera de las modalidades de garantías admisibles contempladas en el artículo 3 del mimo Decreto 4868, esto es, póliza de seguros; fiducia mercantil en garantía; garantía bancaria a primer requerimiento; endoso en garantía de títulos valores y depósito de dinero en garantía.

El momento de aprobación de la garantía de cumplimiento, también está previsto en la norma, en el artículo 11, cuando se establece que antes del inicio de la ejecución del contrato, la entidad contratante aprobará la garantía, siempre y cuando reúna las condiciones legales y reglamentarias propias de cada instrumento y ampare los riesgos establecidos para cada caso.

En lo atinente al restablecimiento o ampliación de la garantía, el artículo 12 estipula que el oferente o contratista deberá restablecer el valor de la garantía cuando este se haya visto reducido por razón de las reclamaciones efectuadas por la entidad contratante y que de igual manera, en cualquier evento en que se aumente o adicione el valor del contrato o se prorrogue su término, el contratista deberá ampliar el valor de la garantía otorgada o ampliar su vigencia, según el caso.

Del incumplimiento de las obligaciones del contratista relativas a mantener la suficiencia de la garantía, se ocupa el artículo 13, al señalar que una vez iniciada la ejecución del contrato, en caso de incumplimiento del contratista de la obligación de obtener la ampliación de la garantía o de la obligación de obtener su renovación o de la obligación de restablecer su valor o de aquella de otorgar una nueva garantía que ampare el cumplimiento de las obligaciones que surjan por razón de la celebración, ejecución y liquidación del contrato, la entidad contratante podrá declarar la caducidad del mismo.

Ahora bien, hay un aspecto central, en cuanto a los amparos contractuales, y es el que se refiere a la efectividad de las garantías; el ar-tículo 14, en extenso, se ocupa de ello, así:

"Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantías previstas en este Decreto, la entidad contratante procederá a hacerlas efectivas de la siguiente forma:

* En caso de caducidad, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual, además de la declaratoria de caducidad, procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.

* En caso de aplicación de multas, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual impondrá la multa y ordenará su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.