La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (Colombia) (página 7)

Parágrafo. En caso de que un ciudadano, persona natural o jurídica, solicite la tala, transplante o reubicación de arbolado urbano ubicado en espacio público de uso público, el DAMA evaluará la solicitud e iniciará el trámite a nombre del Jardín Botánico José Celestino Mutis".

"Artículo 8. Podas en espacio público. Cuando se requiera ejecutar podas de estabilidad, formación o mejoramiento de arbolado urbano en el espacio público de uso público, las entidades responsables señaladas en el artículo quinto del presente Decreto podrán ejecutar las podas de manera técnica, dispondrán de un programa de podas y llevarán un registro pormenorizado de los trabajos realizados que contenga el inventario y la ubicación georreferenciada para cada uno de los individuos y las fichas con reporte fotográfico que demuestren el estado anterior y posterior del tratamiento realizado. Dicho registro será presentado mensualmente al Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- con el fin de realizar el control y seguimiento".

"Artículo 9. Salvoconducto de movilización. La movilización de todo producto forestal primario, resultado de aprovechamiento o tala del arbolado, requiere el correspondiente salvoconducto de movilización expedido por el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente -DAMA-. El concepto técnico que evalúe la solicitud de permiso o autorización de tala o aprovechamiento, indicará la necesidad o no de obtener salvoconducto de movilización".

También resulta pertinente al tema, el Acuerdo Distrital 327 del 24 de septiembre de 2008, en el que el Concejo Distrital dictó normas para la planeación, generación y sostenimiento de zonas verdes denominadas "Pulmones Verdes" en el Distrito Capital.

Finalmente, en el marco de las autorizaciones administrativas que se requieren para la ejecución de contratos de obra pública está la licencia ambiental, a la que se hace referencia más adelante.

Así mismo, a los concejos distritales y municipales les corresponde designar la autoridad que otorga en su jurisdicción los permisos de tala de árboles, y para las obras nacionales le corresponde a las autoridades competentes para expedir la licencia ambiental.

3.4. Obligaciones de disponibilidad, apropiación, reserva presupuestal y certificado o autorización para comprometer vigencias fiscales futuras

En la medida en que la Administración prevea realizar aportes a la construcción de infraestructura o intervenir en otro componente de la concesión, debe -como en general ocurre en materia contractual-, contar con la disponibilidad presupuestal previa o lo que se conoce como el CDP, esto es, el Certificado de Disponibilidad Presupuestal, "cuyo fundamento lo encontramos en las apropiaciones que hace la Ley, las Ordenanzas o los Acuerdos Municipales o Distritales de los presupuestos de las entidades públicas, para financiar sus Planes de Desarrollo Económico y Social" 366.

El artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificó el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, señalando que los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito, y que para la ejecución del contrato se requiere, en todo caso, la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.

De otra parte, el artículo 26 del Decreto Nacional 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, determina que en desarrollo de lo establecido por el artículo 41 de dicho Estatuto General de Contratación, son requisitos de ejecución, la aprobación de la garantía y de la existencia de la disponibilidad presupuestal correspondientes. Lo anterior sin perjuicio de que se efectúe el correspondiente registro presu-puestal, cuando a ello haya lugar, de acuerdo con la ley orgánica de presupuesto y sus disposiciones complementarias y que en caso de declararse la urgencia manifiesta, los compromisos no podrán exceder el monto de las apropiaciones para esos gastos en la respectiva vigencia fiscal. Si no se determina el valor total del contrato antes de finalizada la vigencia fiscal, se procederá a constituir una reserva presupuestal por el monto total de la apropiación correspondiente. Lo anterior sin perjuicio de las vigencias futuras que puedan originarse, las cuales deberán obtenerse en los términos de la ley orgánica de presupuesto.

Ocurre en Colombia que las disponibilidades presupuestales pueden ser parciales, es decir, que un ente territorial expida el certificado de disponibilidad presupuestal por el monto que le corresponde, y el ente nacional expida el certificado de disponibilidad por su porcentaje de co-financiación del proyecto, con lo cual cabe la posibilidad de expedir certificados de disponibilidad presupuestal con cargo a vigencias futuras 367; esto significa que en los contratos cuya financiación está sometida a varias vigencias fiscales, las autoridades se comprometen a incluir en los proyectos de Ley, Ordenanza o Acuerdo las partidas presupuestales que garanticen esa financiación.

Como obligación de contratista, en la dirección de previsión financiera de la concesión debe quedar prevista en el proyecto, "de tal manera que la entidad estatal o autoridad pública en los pliegos de condiciones exija a los oferentes la garantía de la financiación del proyecto a través de créditos o de otros mecanismos o medios, tales como la inversión de capitales de riesgos, de tal manera que la concesión tenga asegurada la financiación durante la vida o plazo de la misma" 368.

En ese contexto, una adecuada estructura financiera del proyecto de concesión garantiza la estabilidad y el éxito de la concesión, salvaguarda sus recursos y satisface la necesidad del usuario en cuanto a la imposición de tarifas razonables y sostenibles financieramente; el concesionario en el tiempo y condiciones previstas recuperará su inversión con la utilidad estimada y la Administración Pública de forma eficiente garantizará la prestación del servicio público a satisfacción del ciudadano y se hará posible el impacto económico y social del proyecto y la reversión a que haya lugar.

Ahora bien, el Decreto Nacional 3629 del 4 de noviembre de 2004, reglamentario de la Ley 80 de 1993, señala que en los contratos estatales que incluyan en su objeto varias obligaciones, tales como el diseño, construcción y mantenimiento, y que deban ser ejecutados en distintas vigencias fiscales, se podrá establecer que su objeto es integral y su ejecución presupuestal se realiza en los términos pactados en el contrato; que las entregas de obra por montos superiores a las respectivas apropiaciones presupuestales no implican operación de crédito público o asimilada y que en dichos contratos no se podrán pactar pagos por montos superiores a las respectivas autorizaciones de gasto.

Igualmente queda establecido que en los procesos de selección amparados con vigencias futuras excepcionales que no se adjudiquen en la vigencia fiscal en que se autorizaron, requerirán una nueva autorización, antes de su perfeccionamiento, sin que sea necesario reiniciar el proceso de selección.

Así las cosas, el contrato de obra pública debe contar con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal al momento de ordenar la apertura del proceso licitatorio, ya sea con cargo al presupuesto de la vigencia fiscal en que se apertura el proceso; o con cargo a la autorización de la autoridad presupuestal nacional o territorial para comprometer vigencias fiscales futuras.

De otra parte, el aporte público en un contrato de concesión también debe acreditarse con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal con cargo al presupuesto para la vigencia fiscal del año en que ordena la apertura del proceso, o con cargo al Certificado expedido por la autoridad presupuestal donde autoriza al gestor contractual comprometer el aporte público dentro del esquema de financiación del contrato con cargo a vigencias futuras.

Este aporte público puede, según cada proyecto, garantizarse con CDP de la vigencia fiscal actual o con cargo a vigencias fiscales futuras o con cargo a una combinación de las dos.

Las únicas autoridades presupuestales que pueden autorizar al gestor contractual comprometer vigencias fiscales futuras son el Director Nacional del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y a nivel territorial, los Secretarios de Hacienda de los departamentos, municipios y distritos o la autoridad que los Acuerdos de los Concejos municipales y las Ordenanzas de las Asambleas departamentales autoricen.

3.5. Bienes muebles e inmuebles a disposición del contrato 369

Sobre este particular el Decreto Nacional 2474 del 7 de julio de 2008, que reglamentó parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y dictó otras disposiciones, estableció en su artículo 83 lo relativo a los arrendamientos y adquisición de inmuebles, así:

"Artículo 83. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes de reforma urbana y reforma agraria, las entidades estatales podrán adquirir, previas las autorizaciones a que haya lugar, bienes inmuebles mediante negociación directa.

Para efectos de la adquisición de inmuebles, las entidades estatales solicitarán un avalúo comercial que servirá como base de la negociación. Dicho avalúo podrá ser adelantado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o por cualquier persona natural o jurídica de carácter privado, que se encuentre registrada en el Registro Nacional de Avaluadores.

De igual manera, la entidad pública adquirente deberá realizar un estudio previo, que contemple diferentes alternativas en el sector, en el evento de que en el mismo se encuentren inmuebles de similares características, caso en el cual deberán ser comparadas para elegir la de menor costo de acuerdo con las características técnicas requeridas.

En relación con el contrato de arrendamiento, la entidad pública observará lo previsto en el artículo 46 del presente Decreto respecto al procedimiento de contratación allí señalado.

Parágrafo. Se entiende que la causal a que se refiere el literal i) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 del 16 de julio de 2007, comprende la posibilidad para la entidad estatal de hacerse parte de proyectos inmobiliarios, prescindiendo del avalúo a que se refiere el presente artículo, debiendo en todo caso adquirir el inmueble en condiciones de mercado".

El literal i) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 del 16 de julio de 2007, que introdujo medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dictó otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos, señala lo siguiente:

"Artículo 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(…)

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles".

3.6. Las aprobaciones y expediciones del régimen tarifario, de tasas y contribuciones con destinación al contrato

Ya se ha indicado que en Colombia, para los contratos de concesión por expresa disposición del numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, a cambio del cumplimiento del objeto del contrato, el Estado le entrega al concesionario una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contrapres-tación que las partes acuerden.

En ese sentido, también se ha dicho, el modelo adoptado en los contratos de obra y de concesión de infraestructuras del transporte, es el derecho de explotación que se le otorga al contratista privado, una vez este termina la obra y como contraprestación por la construcción de la misma. "En Colombia, la explotación económica de la concesión de obras públicas se encuentra estrechamente relacionada con la idea de obtener un "ingreso esperado" con el cual se logre recuperar la inversión realizada para generar la infraestructura" 370.

De conformidad con el Capítulo III de la Ley 105 de 1993, que hace referencia a los recursos para la construcción y conservación de la infraestructura de transporte, se señala en su artículo 21 modificado parcialmente por la Ley 782 de 2002, que para la construcción y conservación de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación, ésta contará con los recursos que se apropien en el Presupuesto Nacional y además cobrará el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, buscando garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo y que, para tales efectos, la Nación establecerá peajes, tarifas y tasas sobre el uso de la infraestructura nacional de transporte y los recursos provenientes de su cobro se usarán exclusivamente para ese modo de transporte.

Pero que, además, todos los servicios que la Nación o sus Entidades descentralizadas presten a los usuarios accesoriamente a la utilización de la infraestructura Nacional de transporte, estarán sujetos al cobro de tasas o tarifas y que para la fijación y cobro de tasas, tarifas y peajes, se observarán los siguientes principios:

a. Los ingresos provenientes de la utilización de la infraestructura de transporte, deberán garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo.

b. Deberá cobrarse a todos los usuarios, con excepción de las moto-cicletas y bicicletas 371.

c. El valor de las tasas o tarifas será determinado por la autoridad competente; su recaudo estará a cargo de las entidades públicas o privadas, responsables de la prestación del servicio.

d. Las tasas de peajes serán diferenciales, es decir, se fijarán en proporción a las distancias recorridas, las características vehiculares y sus respectivos costos de operación.

e. Para la determinación del valor del peaje y de las tasas de valorización, en las vías nacionales, se tendrá en cuenta un criterio de equidad fiscal.

Adicionalmente, la Nación podrá, en caso de necesidad y previo concepto del Ministerio de Transporte, apropiar recursos del presupuesto Nacional para el mantenimiento, operación y desarrollo de la infraestructura de transporte 372.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 22 de la citada Ley 105, en la asignación de los recursos del Instituto Nacional de Vías, recaudados por peajes, como mínimo será invertido el 50% para construcción, rehabilitación y conservación de vías en el respectivo departamen-to donde se recaude y el excedente en la respectiva zona de influencia.

Y respecto a la valorización el artículo 23 señala que la Nación y las Entidades Territoriales podrán financiar total o parcialmente la construcción de infraestructura de transporte a través del cobro de la contribución de valorización.

Pero además, para garantizar a los Departamentos los recursos para la construcción, rehabilitación y mantenimiento de las vías, el ar-tículo 24 crea el Fondo de Cofinanciación de Vías, el cual actuará como un sistema especial de cuentas dependiente de FINDETER 373 y cuya función será la de administrar los recursos que se destinen para este propósito en virtud de la Ley 105.

Respecto de las Tasas, el artículo 28 de la Ley 105 señala que los Municipios, y los Distritos, podrán establecer tasas por el derecho de parqueo sobre las vías públicas, e impuestos que desestimulen el acceso de los vehículos particulares a los centros de las ciudades.

De otra parte, se crea la sobretasa al combustible automotor, lo cual se puede apreciar en el artículo 29 de la citada Ley 105, reglamentado por el Decreto Nacional 676 de 1994 374, señalando que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 86 de 1989 375, se autoriza a los Municipios, y a los Distritos, para establecer una sobretasa máxima del 20% al precio del combustible automotor, con destino exclusivo a un fondo de mantenimiento y construcción de vías públicas y a financiar la construcción de proyectos de transporte masivo 376.

Y se advierte en la misma norma que en ningún caso la suma de las sobretasas al combustible automotor, incluida la establecida en el artículo 6 de la Ley 86 de 1989, superará el porcentaje aquí allí establecido.

En el marco de la Ley 105, el Capítulo IV, se refiere a las obras por concesión y sus artículos 30 y 31 se refieren, específicamente, al contrato de concesión y a la Titularización y Crédito para concesionarios, así:

"Artículo 30. Del contrato de concesión. La Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.

Para la recuperación de la inversión, la Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes, se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.

La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la Entidad quien, a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable.

En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura Distrital o Municipal de transporte.

Parágrafo 1º. Los Municipios, los Departamentos, los Distritos y la Nación, podrán aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales, de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado.

Parágrafo 2º. Los contratos a que se refiere el inciso 2 del artículo 81 de la Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgación de esa Ley se celebren, se sujetarán en su formación a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no estarán sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artículo 44 y el inciso 2 del artículo 45 de la citada Ley. En el Pliego de Condiciones se señalarán los criterios de adjudicación.

Parágrafo 3º. Bajo el esquema de Concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno del capital invertido. El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión" (negrilla por fuera de texto original).

"Artículo 31. Titularización y crédito para concesionarios. Con el fin de garantizar las inversiones internas necesarias para la financiación de proyectos de infraestructura, los concesionarios podrán titularizar los proyectos, mediante patrimonios autónomos, manteniendo la responsabilidad contractual" (negrilla por fuera de texto original).

En suma, en Colombia, el ingreso esperado de la concesión proviene especialmente de la explotación económica de la infraestructura concedida, mediante el sistema de peajes o a través de recaudo del cobro por valorización, como ya se ha anotado. En ese sentido, también se ha pronunciado el Consejo de Estado, al afirmar:

"El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, previó como uno de los contratos estatales el contrato de concesión. De acuerdo con esta norma, legalmente está prevista la posibilidad genérica de que el concesionario reciba a título de remuneración, entre otras, el pago de tasas y contribuciones por valorización. De otra parte, la Ley 105 del 30 de diciembre de 1993, prescribe en su artículo 21, que para la construcción y conservación de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación, además de los recursos asignados en el Presupuesto Nacional, dicho ente cobrará el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, con el fin de garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo, para lo cual establecerá peajes, tarifas y tasas. Así mismo, el artículo 23 ibídem, prescribe que "la Nación y las Entidades (…) De acuerdo con las normas de la Ley 105 de 1993, en tratándose de proyectos de infraestructura vial, el concesionario puede obtener la recuperación de la inversión que efectúe, mediante el cobro de peajes exclusivamente, de contribución de valorización exclusivamente, o de los recursos provenientes de los dos tipos de gravámenes, para cuya causación y pago deberán tenerse en cuenta las normas que regulan cada uno de los mismos"" 377.

En consecuencia, la Ley 105 de 1993 y la jurisprudencia prevén que las tasas provenientes de peajes y contribución por valorización son los medios para recuperar la inversión, lo cual incluye la amortización del costo de la obra y la obtención por parte del concesionario de la remuneración acordada en el contrato. En ese sentido expresó el Consejo de Estado, en la misma providencia 9536, que "tanto la Ley 80 de 1993, como la Ley 105 de ese mismo año permiten la recuperación de la inversión del concesionario mediante cualquier mecanismo, uno de los cuales puede ser, en todo o en parte, la contribución de valorización, tal gravamen solo puede ser tenido como forma de recuperación de la inversión del concesionario, la cual involucra los costos de la obra y su remuneración, si expresamente ha sido acordado por las partes en el contrato de concesión (…)".

3.7. El bien o servicio objeto del contrato

En el contrato de concesión, lo dice la Ley, su objeto está definido porque el Estado le entrega a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente.

Es obligación principal del concesionario, "ejecutar el objeto del contrato, que éste se ejecute dentro del plazo previsto; y que se ejecute de acuerdo con las especificaciones y estipulaciones determinadas por la Administración en el pliego de condiciones y por las partes en el contrato de concesión" 378.

El objeto del contrato de concesión de obra pública, de infraestructura del transporte, depende de que tipo de concesión y de actividades que la entidad tenga previsto concesionar.

Así, el objeto del contrato y las obligaciones pueden incorporar el diseño, estudios, factibilidad, búsqueda de financiación, período de preconstrucción, construcción, rehabilitación, mantenimiento, operación y administración de la infraestructura.

También puede consistir sólo en la construcción, rehabilitación y mantenimiento, siempre que la entidad pública le entregue al concesionario los estudios y diseños ya aprobados, caso en el cual el contrato se inicia con el período de preconstrucción, que consiste en la actividad del constructor concesionario tendiente a estudiar, conocer y apropiarse de dichos estudios y diseños a detalle a fin de poder construir la obra, fase en la que puede proponérsele al diseñador ajustes, a los cuales si éste no acepta la entidad bajo cuenta y riesgo del concesionario o del contratista constructor según lo prevé el contrato dejará la decisión en manos del contratista o de la decisión del ente público de tercero que prevea el contrato.

Igualmente, la concesión puede preveer que la gestión predial y las autorizaciones administrativas son obligaciones del concesionario, sin que ello implique que comprometa aquello que no se pueda delegar por prohibición legal.

En este caso, la gestión predial por enajenación voluntaria puede estar a cargo del concesionario, pero la gestión para la expropiación podría estar a cargo del concesionario, pero la firma de las decisiones es exclusiva competencia del ente concedente público.

En el diseño e incorporación de actividades de la concesión depende de la iniciativa pública que tenga la entidad, dependiendo de tiempo, de bien o servicio que quiera prestar, operar, prestar, a través de la concesión.

El único límite legal, son aquellas prohibiciones de ley, como la de no concesionar la gestión tributaria por expresa prohibición del Estatuto Tributario, o como la prohibición de concesionar la explotación, operación o prestación de servicios que hacen parte de la defensa y seguridad de la Nación.

En los contratos de obra pública el bien objeto del contrato es patrimonio del ente público contratante, tal como todo lo adquirido con el anticipo en tanto esté a disposición del contrato y éste no se haya liquidado, así como los predios para el contrato de obra pública nueva, y la obra si se trata de rehabilitación, adecuación, mantenimiento, ampliación, demolición o restauración.

3.8. Alcance de la gestión social por parte del ente público contratante

En la experiencia concreta de Bogotá, y la Institución bandera de proyectos de obra pública e infraestructuras del transporte, esto es, el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, la gestión social construye desarrollo urbano desde lo humano, a través del mejoramiento continuo de las relaciones IDU-ciudadanía para mitigar el impacto social que generan las obras.

Con mecanismos de participación ciudadana y el control social, promueve entre los ciudadanos y contratistas la apropiación, el respeto y sentido de pertenencia de los diferentes proyectos. Así mismo le corresponde atender, evaluar y controlar la respuesta oportuna de las quejas y reclamos formulados por la comunidad.

Alrededor de los objetivos mencionados han funcionado cinco grupos: social, jurídico, inmobiliario y económico, participación ciudadana y quejas y reclamos. En ese orden, se presta:

(i) Asesoría social. La cual ofrece a las personas herramientas importantes para su reasentamiento como la información, orientación y sensibilización durante todo el proceso, facilitando su acceso a los servicios sociales de salud, educación, seguridad ali- menticia, generación de ingresos para mujeres cabeza de familia, bienestar social para adultos mayores y atención a menores de edad.

(ii) Asesoría jurídica. Se orienta a evitar que los propietarios incurran en gastos innecesarios en la contratación de asesorías privadas. Brinda acompañamiento a los apoderados para los procesos de demandas de pertenencia, juicios de sucesión, embargos, hipotecas, separación de bienes, etc. Así mismo sirve de mediador para la resolución de conflictos entre propietarios y arrendatarios.

(iii) Asesoría inmobiliaria. Informa a las personas sobre la oferta inmobiliaria existente en la ciudad (nueva o usada), bien sea para compra o en arriendo, como vivienda de reposición, acorde con el interés y capacidad económica. También brinda acompañamiento para la obtención del subsidio de vivienda de interés social a través de Cajas de Compensación Familiar, METROVIVIENDA o FONVIVIENDA. Así mismo, brinda asesoría arquitectónica para la restitución de fachadas o nuevo diseño de la construcción -si se requiere-, cuando se trata de compras parciales de los predios. Incluye información sobre los trámites ante las Curadurías Urbanas para la consecución de licencias de construcción.

(iv) Asesoría económica. Está dirigida a la población que desarrolla actividades económicas en los predios requeridos por el IDU, especialmente pequeña y micro empresa; busca propiciar condiciones favorables para el traslado de los negocios, y posibilita el acceso a programas de fortalecimiento empresarial que contemplen capacitación y crédito (micro), estrategia que se considera esencial para el restablecimiento de las condiciones socioeconó-micas iniciales.

(v) Participación ciudadana. Desarrolla la política de Participación Distrital, ajustándola a la misión del Instituto, por medio de la interacción con las Instituciones Distritales encargadas del tema, diseñando estrategias tendientes a llegar de manera clara y oportuna a la comunidad. Promociona el ejercicio del control social en las diferentes etapas de las obras, generando espacios donde la comunidad conozca la metodología básica para lograr ejercer un eficiente seguimiento de los procedimientos y para que se apropien de las obras que adelanta el Instituto.

Además, el Instituto cuenta con unos puntos de atención a la ciudadanía, así:

– Puntos de Atención Zonal -PAZ-. Espacio cerca de la comunidad creado con el fin de continuar la gestión de atención a la población afectada por una obra, el cual le permite al IDU conocer y resolver sus problemas, solicitudes y necesidades, generadas por la ejecución de los proyectos viales y de espacio público.

– Puntos CREA. Los Puntos CREA son Centros de Reunión, Encuentro y Atención en obra al ciudadano, que se ubican cerca a las obras que adelanta el Instituto. Permiten establecer de manera continua las inquietudes más frecuentes de la comunidad en desarrollo de una obra y, a partir de éstas, adelantar acciones para prevenir o mitigar impactos.

La gestión social como obligación de las partes no es un asunto discrecional de contratante y contratista, es un deber común de las partes estipularlo en el contrato, puesto que busca mitigar el impacto económico negativo que le genera a la comunidad la ejecución de la obra y de una parte se logra reducir los riesgos previstos en el contrato, y de otra los efectos patrimoniales que generan a contratista y contratante, en cuanto a las reclamaciones de los afectados por la disminución de sus ingresos en el traslado a otro lugar de sus establecimientos de comercio, el traslado de su vivienda a otro lugar. La gestión social busca mitigar los perjuicios económicos que como consecuencia del desarrollo de la obra sufren los propietarios, arrendatarios y poseedores de buena fe y que desde luego reduce los riesgos de demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, en donde los afectados a través de la acción contencioso administrativa de reparación directa reclaman la indemnización de perjuicios por la ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, como lo dispone el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo colombiano.

Capítulo Cuarto

CONTENIDO PATRIMONIAL DE

LAS OBLIGACIONES ESPECIALES DEL CONTRATISTA ESTATAL DE OBRA PÚBLICA Y

DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE COMO COLABORADOR DE

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Previamente, cabe mencionar que además de las ya citadas, son obligaciones accesorias del contratista de obra pública y del concesionario "la conservación del patrimonio estatal y privado afectado a la ejecución del contrato, a la prestación del servicio y a asumir la responsabilidad frente a terceros por los daños que ocasione el desarrollo de la obra pública y de la concesión con la solidaridad del Estado; desde luego, caso este último, en el que el Estado puede repetir cuando contra el concesionario, cuando quien responda sea el Estado como garante de los bienes de los terceros afectados" 379.

El concesionario debe crear la empresa concesionaria, tiene el deber de conservar los bienes a su cargo, "como garantía de continuidad en la prestación del servicio, una vez éstos se reviertan, la infraestructura y la operación afectada a la prestación de servicio" 380; también debe soportar las modificaciones del contrato, especialmente por razones de interés público y debe asumir la responsabilidad por la ejecución defectuosa del servicio o por los perjuicios que se causen a usuarios o a terceros, "lo que se fundamenta en la estipulación, sin perjuicio de un tercero" propia de régimen concesional, y sólo se exonera de esta obligación si la orden proviene directamente de orden impartida por la Administración" 381.

También vale la pena recordar que en la etapa de explotación el contratista se obliga a mantener y reparar la infraestructura. La legislación colombiana hace particular énfasis en este punto: esta obligación "empieza a ser exigible desde la terminación de la etapa de construcción hasta la finalización del contrato, momento en el cual la Admi- nistración recibe materialmente la obra construida y verifica el estado de la misma, cerciorándose de que se cumpla con las condiciones previamente pactadas. Durante el tiempo que dure la fase de mantenimiento, el concesionario está en la obligación de garantizar que las obras realizadas cumplan idóneamente su propósito" 382.

Ahora bien, esa obligación de mantenimiento de las obras, usualmente se estipula en el contrato, comoquiera que la legislación colombiana no es expresa sobre el particular, en cuanto a su alcance; esto es, que el contratista privado es totalmente responsable del mantenimiento del proyecto, acorde con lo estipulado por las partes.

La doctrina española, de otra parte, indica con precisión, en el artículo 221 de la Ley de Contratación, lo siguiente:

"Artículo 221. Contenido del contrato de concesión de obras públicas.

1. El contrato de concesión de obras públicas comprenderá necesariamente durante todo el término de vigencia de la concesión:

a) La explotación de las obras públicas conforme a sus propias naturaleza y finalidad.

b) La conservación de las obras.

c) La adecuación, reforma y modernización de las obras para adaptarlas a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que aquéllas sirven de soporte material.

d) Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta, a fin de que los servicios y actividades a los que aquéllas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales.

2. Cuando el contrato tenga por objeto conjuntamente la construcción y la explotación de obras públicas, los pliegos generales o particulares que rijan la concesión podrán exigir que el concesionario esté igualmente obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y sean necesarias para que ésta cumpla la fi- nalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean.

En el caso de que el contrato tenga por único objeto la explotación de obras ya construidas, el concesionario vendrá asimismo obligado a la conservación, reparación o reposición de las obras accesorias o vinculadas a la obra principal, si el pliego de cláusulas administrativas particulares de la concesión no dispusiera otra cosa.

3. En el supuesto de que estas obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o aprovechamiento económico, éstos corresponderán al concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos".

Se observa en lo anterior cómo la Legislación española, a diferencia de la colombiana, resuelve desde la propia norma y no por vía consensual, esto es, de forma clara y directa, las responsabilidades del concesionario en todo el amplio espectro del mantenimiento de las obras en los distintos escenarios planteados; con ello, su grado de exigibilidad queda expresamente amparado, desde el punto de vista legal.

En suma, la Administración se obliga a cumplir lo convenido en el contrato de concesión, y de allí surgen los derechos de concesionario que se contraen a recibir la remuneración pactada y garantizar el equilibrio financiero del contrato 383. A su vez, del ejercicio de esos de-rechos surgen para el concesionario unas obligaciones puntuales, que se pueden resumir, así:

4.1. Gestión ambiental y social de la obra

4.1.1. Gestión ambiental de la obra

Este tipo de gestión tiene que ver con el manejo ambiental a cargo del concesionario durante el tiempo de ejecución del contrato. Dicha obligación es de origen constitucional, comoquiera que el artículo 79 Superior establece que todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano, que la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo y que es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.

En preservación de tan altos cometidos, los cuales se relacionan con la supervivencia no sólo del planeta sino de todas las especies, incluida la especie humana, "El manejo ambiental por el concesionario deberá garantizar que él, sus subcontratistas y proveedores de materiales y servicios cuenten con las licencias y permisos exigidos, según la normatividad vigente" 384.

También, es preciso anotar que las exigencias varían según el tipo de contrato de obra, pero en el orden de lo ambiental, en términos generales son:

a) El registro ambiental.

b) El permiso de aprovechamiento forestal o erradicación de árboles.

c) Las licencias ambientales y mineras para canteras, asfalteras, con-creteras y ladrilleras.

d) El permiso ambiental para el sitio de disposición final de escombros.

e) El permiso para instalar vallas y,

f) El permiso para trabajos nocturnos.

Cabe señalar, además, que lo relativo a la obtención de licencias y permisos ambientales es tema de los documentos CONPES Nº 3133 del 3 de septiembre de 2001, que modificó la política de manejo de riesgo contractual del Estado para procesos de participación privada en infraestructura establecida en el documento CONPES Nº 3107 de abril de 2001 y la regulación contenida en el Título VIII de la Ley 99 del 22 de diciembre de 1993 385; los Decretos Nacionales 1220 del 21 de abril de 2005 que reglamentó el Título VIII de la Ley 99 de 1993 386, modificado por el Decreto Nacional 500 del 20 de febrero de 2006.

También forma parte de esta regulación el Decreto Nacional 330 del 8 de febrero de 2007, que se refiere a las Audiencias Públicas Ambientales, cuyo artículo primero fija su objeto, así:

"La audiencia pública ambiental tiene por objeto dar a conocer a las organizaciones sociales, comunidad en general, entidades públicas y privadas la solicitud de licencias, permisos o concesiones ambientales, o la existencia de un proyecto, obra o actividad; los impactos que este pueda generar o genere y las medidas de manejo propuestas o implementadas para prevenir, mitigar, corregir y/o compensar dichos impactos; así como recibir opiniones, informaciones y documentos que aporten la comunidad y demás entidades públicas o privadas".

El Decreto 1220, en su artículo 8, numeral 6, establece que es competente el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial 387 para otorgar o negar de manera privativa la licencia ambiental, entre otros proyectos, obras o actividades relacionadas con:

"6. Proyectos en la red vial secundaria y terciaria:

a) La construcción de carreteras;

b) La construcción de nuevas calzadas;

c) La construcción de túneles con sus accesos".

En cuanto a los estudios ambientales, el artículo 12 de la misma norma establece que éstos son el Diagnóstico Ambiental de Alternativas y el Estudio de Impacto Ambiental que deberán ser presentados ante la autoridad ambiental competente.

En materia de gestión social ambiental, cabe señalar que el ar-tículo 14 del citado Decreto se refiere a la participación de la comunidad, puntualizando que, en los casos en que se requiera, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993 388, en materia de consulta previa con comunidades indígenas y negras tradicionales, y al Decreto Nacional 1320 del 20 de julio de 1998, que reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio. Los estudios ambientales son objeto de emisión de conceptos técnicos, por parte de las autoridades ambientales competentes.

Respecto del estudio de impacto ambiental, el artículo 20 lo define como el instrumento básico para la toma de decisiones sobre los proyectos, obras o actividades que requieren licencia ambiental y el cual se exige en todos los casos en que se requiera licencia ambiental de acuerdo con la ley y este reglamento.

De otra parte, el CONPES Nº 3133 del 3 de septiembre de 2001 define por "Riesgo por Obligaciones Ambientales" aquellas obligaciones que emanan de la(s) licencia(s) ambiental(es), de los planes de manejo ambiental y de la evolución de las tasas de uso del agua y retributivas durante la construcción y operación del proyecto.

Relacionado al riesgo contractual por obligaciones ambientales derivado de licencias ambientales y/o planes de manejo ambiental, se plantean los siguientes lineamientos:

1. Cuando se cuente con licencia ambiental debidamente ejecuto-riadas y/o plan de manejo ambiental, antes del cierre de la licitación, el inversionista privado asumirá los costos implícitos en el cumplimiento de las obligaciones definidas en dicha licencia y/o plan de manejo ambiental.

2. Cuando se cuente con licencia ambiental debidamente ejecuto-riada antes del cierre de la licitación y ésta sea modificada por solicitud del inversionista privado, el inversionista privado asumirá los costos que implique esta modificación.

3. El riesgo de que, durante la ejecución, la operación y el mantenimiento de las obras, se configuren pasivos ambientales causados por el incumplimiento o la mala gestión de la licencia ambiental y/o el plan de manejo ambiental, será asumido por el inversionista privado.

4. Cuando no se cuente con licencia ambiental debidamente ejecu-toriada y/o plan de manejo ambiental, antes del cierre de la licitación, los costos por obligaciones ambientales se deberán estimar y prever en los contratos acorde con la naturaleza y magnitud del proyecto. En estos casos la entidad estatal podrá asumir el riesgo de que los costos por obligaciones ambientales resulten superiores a lo estimado. Como lineamiento de política se recomienda que la diferencia de costos no sea pagada con recursos del Fondo de Contingencias. Es imperativo que las entidades estatales hagan todos los esfuerzos a su alcance para contar con las licencias ambientales y planes de manejo ambiental antes de la firma de los contratos.

5. Cuando por la naturaleza del proyecto no se requiera licencia ambiental, los costos para realizar un adecuado manejo ambiental se deben estimar y prever en los contratos acorde con la naturaleza y magnitud del proyecto. En estos casos, la entidad estatal podrá asumir el riesgo por los costos de las obligaciones adi- cionales resultantes de la exigencia de un plan de manejo posterior al cierre de la licitación, sólo cuando la exigencia no surja del mal manejo ambiental del proyecto.

Como se aprecia, las exigencias normativas, en la materia, son altas y el incumplimiento de las mismas acarrea consecuencias jurídicas, como por ejemplo imposición de multas por parte de las autoridades ambientales. Al respecto, es necesario precisar que "las multas impuestas por entidades ambientales, diferentes a la Administración con- tratante, no pueden y no deben ser tenidas en cuenta como sanciones contractuales, ya que dichas penas pecuniarias son expresión de poder de policía y no de las facultades otorgadas al concedente en virtud del contrato" 389.

4.1.2. Gestión social de la obra

Ya se presentó el alcance de la gestión social de la entidad contratante en un ejemplo concreto. Se trata de ver enseguida lo que corresponde como tal al contratista. Así surge como obligación del contratista la garantía de información permanente para la población ubicada en el área de influencia de la obra, instrumentando dicha información a partir de reuniones con la comunidad y material de divulgación que la ilustre sobre el desarrollo de la obra, los beneficios por obtener, la necesidad de fortalecer los canales de comunicación, prevenir las mínimas molestias que pueda ocasionar la misma, saber a quién dirigirse para atender pronta y cumplidamente las inquietudes de la comunidad, así como atender sus sugerencias y quejas y despertar el apoyo y solidaridad comunitaria en torno al progreso y mejoramiento de calidad de vida a los pobladores que pueda aportar el desarrollo de la obra, etc. Con la gestión social, "se busca crear mecanismos de sensibilización, información y participación, dirigidos a la población con el objeto de incorporarla a la realización del proyecto" 390.

Sin duda, el tema de gestión social, en el desarrollo de obras de infraestructuras del transporte, es fundamental, comoquiera que el éxito de dicha gestión se mide en tanto "la comunidad creará un ambiente favorable a la ejecución del contrato. Por el contrario, un ambiente hostil puede dificultar el adelantamiento de los trabajos".

En el caso particular de Bogotá, la Resolución 5965 del 9 de noviembre de 2006, la Dirección General del Instituto de Desarrollo Urbano, previas las siguientes consideraciones, estableció los criterios tendientes a desarrollar reglamentariamente lo relativo a la gestión social en la ejecución de obras públicas, así:

1. El Decreto Distrital 190 de 2004, por el cual se compiló el plan de ordenamiento territorial para Bogotá, en su Capítulo 3; de políticas sobre Programas Actuaciones y Operaciones Urbanísticas, en el artículo 158, de Política Habitacional, consagra: "Con el objeto de atender el déficit cualitativo y cuantitativo de las familias pobres del Distrito, se hace necesario desarrollar un conjunto articulado de conceptos, objetivos y acciones de carácter integral que posibiliten una relación idónea entre la población, el proceso de asentamiento y el entorno ambiental de la ciudad para hacer efectivos los derechos a la vida, a una vivienda digna y a un ambiente sano".

2. El Decreto Distrital 190 de 2004 en el subcapítulo 4, subprograma de reasentamiento por alto riesgo no mitigable y por obra pública, artículo 301, señala: "el programa de reasentamiento consiste en el conjunto de acciones y actividades necesarias para lograr el traslado de las familias de estratos 1 y 2 que se encuentran asentadas en zonas declaradas de alto riesgo no mitigable por deslizamiento o inundación, las zonas objeto de intervención por obra pública o la que se requiera para cualquier intervención de reorde-namiento territorial. Las acciones y actividades incluyen la identificación y evaluación de las condiciones técnicas, sociales, legales y económicas de las familias, el traslado a otro sitio de la ciudad que ofrezca viviendas dignas y seguras, propendiendo por la integración social y económica que garantice el bienestar de las familias y la protección y rehabilitación de las zonas intervenidas".

3. El artículo 302 del Decreto Distrital 190 de 2004 establece las estrategias por implementar en el subprograma de reasentamiento por obra pública, que, entre otras, contempla estrategias de información, de operación y coordinación, de planeamiento y reorde-namiento urbano.

4. El Decreto Distrital 190 de 2004, en su artículo 303 dispone: "Reasentamiento por obra pública: Las entidades que desarrollen actividades y proyectos definidos en el artículo 58 de la Ley 388 de 1997, que implique traslado de población, deben incluir en los presupuestos de cada uno de los proyectos a desarrollar los costos de la formulación y ejecución del Plan de Gestión Social respectivo, tanto para la población trasladada como para la receptora y aquella que continúe residiendo en el área de influencia del proyecto respectivo. Toda entidad que adelante una obra, proyecto o intervención que implique desplazamiento de población deberá realizar un estudio socioeconómico que permita determinar sus características e identificar y evaluar los impactos causados a los diferentes grupos humanos que intervienen: población a reubicar, residente y receptora".

5. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Distrital 190 de 2004, en su artículo 308 numeral 6º, la participación de la administración en los programas de renovación urbana se debe orientar a "Hacer las previsiones para garantizar la adecuada atención de la población afectada por las obras de Renovación Urbana y efectuar la adecuada coordinación con el Subprograma de reasenta-miento en lo referente a reasentamiento por obra pública".

6. El artículo 2 del Acuerdo 19 de 1972, por medio del cual se crea y se reglamenta el funcionamiento del Instituto de Desarrollo Urbano, señala que el Instituto atenderá la ejecución de obras públicas de desarrollo urbanístico, ordenadas dentro del plan de desarrollo y los planes y programas sectoriales.

7. El Acuerdo 10 de 2000, del Concejo Distrital de Bogotá, reguló el reconocimiento y pago de la compensación, por parte del Instituto de Desarrollo Urbano en el distrito capital, cuando en desarrollo de los proyectos de que trata el artículo 58 de la Ley 388 de 1997 se adelanten trámites administrativos tendientes a la adquisición de predios que impliquen movilización involuntaria de ciudadanos.

8. Mediante el Decreto Distrital 296 del 16 de septiembre de 2003, se reglamentó el Acuerdo 10 y parcialmente los artículos 292, 293 y 294, numeral 3º, del Título II, subtítulo 4º, Capítulo 1, subcapítulo 4º del Decreto 619 de 2000.

9. De conformidad con los artículos 10 y 11 del Decreto 296 de 2003, el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, se encuentra en la obligación de adoptar los procedimientos tendientes a la aplicación de los criterios y factores allí establecidos con el de efectuar los reconocimientos económicos a que haya lugar.

10. Los procedimientos por implementar para llevar a cabo los reconocimientos económicos previstos en los planes de gestión social a ejecutar por parte del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá -IDU-, deben propender por una unidad de criterio en el tratamiento de la población para reasentar.

11. Existen situaciones y circunstancias especiales que pueden presentarse frente a las unidades sociales y frente al censo que dificultan la aplicación y ejecución de los planes de gestión social, por lo cual se requiere unificar las funciones del Comité de Rea-sentamiento y del Comité de Compensaciones, en el Comité de Reasentamiento como instancia decisoria para resolver sobre tales aspectos.

En ese contexto, el artículo 1 del citado Acto Administrativo Nº 5965, estableció su alcance, así:

"Artículo primero. Alcance. La presente resolución adopta los procedimientos tendientes al cumplimiento de lo establecido en el Decreto 296 del 16 de septiembre de 2003 391 modificado por el Decreto 329 de 2006, para dar aplicación al componente económico del plan de gestión social a ejecutar por el Instituto de Desarrollo Urbano, con motivo de las obras públicas que impliquen desplazamiento de población".

Y los artículos 2 a 7 desarrollan normas relacionadas con los objetivos del Plan de Gestión Social; definiciones para efectos del plan; principios; beneficiarios; requisitos para el reconocimiento del componente económico y reconocimientos económicos, así:

"Artículo segundo. Objetivos del Plan de Gestión Social.

1. Mitigar y hacer un reconocimiento económico por los impactos negativos causados por el desplazamiento involuntario de la población a causa de las obras públicas que desarrolla el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, en el Distrito, con el propósito de que las unidades sociales logren el restablecimiento de sus condiciones iniciales en cuanto a: vivienda, actividades económicas (producción-renta), acceso a servicios sociales, y redes sociales, garantizando que éstas conserven su calidad de vida y en lo posible mejore significativamente.

2. Facilitar el traslado de la población evitando su reasentamiento en zonas no legalizadas, de alto riesgo, de preservación ambiental o en corredores viales, manteniendo o mejorando en lo posible su calidad de vida, propiciando el ordenamiento urbano y facilitando la restauración de inmuebles y predios aledaños a la obra".

"Artículo tercero. Definiciones: Para todos los efectos de los planes de gestión social para ejecutar por el Instituto de Desarrollo Urbano, se adoptan las siguientes definiciones:

1. Unidad social: Se entiende por unidad social la persona o grupo de personas naturales o jurídicas que, contando con independencia económica y con un mínimo de independencia espacial, residen y/o realizan una actividad productiva o perciben renta de los predios requeridos por el IDU para la ejecución de la obra pública.

2. Actividad productiva: Es aquella efectuada por las unidades sociales, que involucra producción, transformación o comercia-lización de bienes y/o servicios, cuyo desarrollo guarda una dependencia directa con el predio.

3. Renta: Es la contraprestación económica que el arrendador recibe de su arrendatario por el uso del inmueble arrendado".

"Artículo cuarto. De los principios: El reconocimiento y pago del componente económico de los planes de gestión social seguirá los siguientes principios orientadores:

1. Carácter integral de las unidades sociales. Los reconocimientos económicos se conceden a la unidad social integralmente considerada, con el objeto de mitigar los impactos socioeconómicos causados con ocasión de la obra pública.

2. Carácter unitario de los reconocimientos económicos. Los factores objeto de reconocimiento para la unidad social se conceden por una (1) sola vez. No obstante, si la unidad social reside y/o ejerce actividad productiva o devenga ingresos por renta de otro(s) predio(s) que hagan parte del proyecto o de otros proyectos, será sujeto de los reconocimientos económicos correspondientes.

3. Razonabilidad. Los procesos encaminados al reconocimiento y pago de los factores económicos incluidos en la presente resolución, atenderán criterios de razonabilidad. En aras de este principio, el Instituto podrá adelantar actuaciones, gestiones y solicitar las pruebas tendientes a justificar los recursos por otorgar.

4. Efecto administrativo. Los reconocimientos económicos que se otorguen a las unidades sociales no tienen carácter indemniza-torio, sino que constituyen el componente económico del plan de gestión social. Igualmente tales reconocimientos no implican pronunciamiento alguno de la administración sobre los conflictos jurídicos que se susciten en las unidades sociales y entre estas con terceros.

5. Artículo quinto. Beneficiarios: Serán beneficiarios del componente económico del plan de gestión social respectivo, todas las unidades sociales que:

1º. Estén incluidas en el plan de gestión social elaborado con base en el censo y diagnóstico socioeconómico de cada proyecto y aprobado por el Instituto.

2º. Sean objeto de desplazamiento a causa directa de la adquisición del predio para la obra pública ejecutada por el IDU.

Parágrafo: Cuando existan afectaciones parciales, se reconocerá a los propietarios el factor por trámites a que haya lugar".

"Artículo sexto. Requisitos para el reconocimiento del componente económico. Los requisitos para que el Instituto de Desarrollo Urbano realice el reconocimiento de uno o varios de los factores del componente económico del plan de gestión social, mediante acto administrativo particular, son los siguientes:

1. Que el IDU verifique que la unidad social cumple con los requisitos para ser beneficiaria del componente económico del plan de gestión social respectivo.

2. Que la unidad social cuente, en los plazos establecidos, con la totalidad de los documentos que mediante comunicación escrita requiera el Instituto".

"Artículo séptimo. Reconocimientos económicos: De conformidad con el Decreto 296 de 2003 modificado por el Decreto 329 de 2006, se reconocerán los siguientes factores, previo cumplimiento de los requisitos consagrados para el pago y según sea el caso, así:

1. Factor de movilización.

2. Factor por trámite.

3. Factor por pérdida de ingresos.

4. Factor por traslado de arrendatarios.

5. Factor de vivienda de reposición.

6. Factor de reasentamiento de emergencia".

4.2. Plan de manejo de tráfico y de desvios

La norma que rige en el Distrito Capital, el Plan de Movilidad, es el Decreto Distrital 319 de 2006, el cual establece programas, proyectos y metas, a corto, mediano y largo plazos, con un horizonte a 20 años. El Plan da respuesta a las necesidades de movilidad y al uso racional y eficiente de los 15.348 kilómetros carril que componen la malla vial de Bogotá.

En cuanto al Manejo del Tráfico, el artículo 70 del Plan señala:

"Artículo 70. Características del control de tráfico por medios tecnológicos.

Se instalarán equipos destinados al control y vigilancia del tránsito, que puedan generar las piezas probatorias unificadas que permitan una identificación gráfica satisfactoria del vehículo y del conductor, al tiempo que demuestren la conducta prohibida, su tiempo y lugar. Los equipos deberán cumplir los estándares internacionales en cuanto a emisión de radiación.

Se enfatizará en el control y vigilancia de infracciones que representen grave riesgo para las personas y cosas, como el exceso de velocidad, cruces prohibidos, maniobras peligrosas, conducción sobre bermas, irrespeto a las señales de semáforos o de pare, así como las que limitan seriamente la movilidad, como violación de la restricción vehicular o al régimen de estacionamiento. En las vías de más de dos carriles o de varias calzadas se preferirá el uso de estos dispositivos, con el fin de mitigar el impacto de la detención de los vehículos en las mismas.

La apreciación de la infracción para efectos de la comparecencia del implicado y la valoración de la responsabilidad contravencional, serán de competencia exclusiva de las autoridades de tránsito, y los particulares podrán intervenir en las labores de obtención de las pruebas, en las logísticas de apoyo a las autoridades de tránsito, así como en todas las restantes que permite el Código Nacional de Tránsito en su artículo 160, o en las normas concordantes o modificatorias del mismo.

Se hará uso de los mismos medios para el control y vigilancia del transporte público, en cuanto a las infracciones compatibles con ellos mediante lectores automatizados de placas u otros que permitan identificar los vehículos no autorizados para prestar el servicio público".

Entonces, el Plan de Manejo de Tráfico se define como una propuesta técnica que plantea alternativas o estrategias para el manejo temporal del tráfico durante la ejecución de obras civiles, cierres y desvíos viales por eventos, que permite garantizar la seguridad vial y minimizar la congestión vehicular.

Ahora bien, los objetivos del Plan de Manejo de Tráfico son: (i) Mitigar el impacto de las obras civiles sobre los flujos peatonales y vehiculares y (ii) Brindar seguridad a los peatones, a los trabajadores de la obra y a los usuarios de la vía.

En esa dirección, para elaborar el plan de manejo de tránsito se debe tener en cuenta:

(i) Características del tránsito de la zona de influencia.

(ii) Volúmenes.

(iii) Velocidades.

(iv) Transporte público.

(v) Tránsito peatonal.

(vi) Otros datos (accidentalidad, restricción por vehículos pesados, zonas escolares, sitios especiales, etc.).

El Plan de Manejo de Tránsito, debe contener:

(a) Diagnóstico de condiciones existentes.

(b) Manejo de tránsito vehicular.

(c) Manejo de transporte público.

(d) Manejo de peatones.

(e) Manejo de vehículos pesados.

(f) Señalización y adecuaciones temporales.

(g) Información y divulgación del plan.

(h) Atención a usuarios y vecinos del lugar.

Para que el Plan de Manejo de Tráfico tenga éxito debe:

(1) Disponerse de señalización y de personal.

(2) Tener pleno conocimiento del tipo de plan por ejecutar: desvío, contraflujo, reversible.

(3) Haber efectuado una buena divulgación del plan.

(4) Coordinar con las Entidades Distritales y contar con la colaboración de la Policía.

(5) Estar preparado para cualquier tipo de contingencia.

(6) Aspectos adicionales: Estado de las vías, pavimentos, señalización, etc. 392.

En cuanto al Plan de Desvíos:

(a) El tráfico por desviar debe ser prioritariamente el particular.

(b) Durante la etapa de construcción, las vías por utilizar para desvíos deben adecuarse y mantenerse durante el tiempo que permanezcan los desvíos.

(c) El contratista debe solicitar apoyo al Departamento de Tránsito y Transporte -DATT- mediante Operativos de Control para evitar que las rutas de transporte público usen vías de desvío sin previa autorización.

(d) La seguridad de la vía troncal (condiciones de circulación y señalización) durante el tiempo de ejecución de la etapa de construcción y hasta la terminación del contrato son responsabilidad del contratista, únicamente cuando se estén ejecutando obras de mantenimiento 393.

4.3. La garantía contractual y el deber de reparar

El contrato de concesión tiene las garantías generales de todo contrato estatal; al respecto el artículo 4 numerales 2 y 4 de la Ley 80 de 1993, en su orden, establecen como derechos y deberes de las Entidades Estatales, que para lograr los fines de la contratación estatal, los servidores públicos deben tener en cuenta, al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, que las entidades busquen el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines y que a su vez, los particulares, deben tener en cuenta, al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, es su deber, colaborar con ellas en el logro de sus fines y deben cumplir una función social que, como tal, implica obligaciones. En esa dirección, entonces, de no cumplirse dichos cometidos la Administración debe estar atenta a: (i) adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar y (ii) adelantará las revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan y que esas revisiones periódicas deben llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías.

El Decreto que reglamentó parcialmente la Ley 80, en materia de garantías, fue el Decreto Nacional 679 del 28 de marzo de 1994, cuyas normas más relevantes, para el efecto, pueden ser aquellas de los artículos 21 y 26 inciso 1, comoquiera que los artículos 16 (del ob-jeto de la garantía única), 17 (de los riesgos que debe cobijar la garantía única), 18 (de la aprobación de la garantía única) y 19 (de la ejecución de la garantía única) del citado Decreto 679, fueron derogados por el Decreto 4828 de 2008. Las citadas normas, dicen:

"Artículo 21. De los contratos de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las instituciones financieras. De conformidad con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y demás instituciones financieras de carácter estatal dentro del giro ordinario de sus negocios, no estarán sujetos a las disposiciones de dicho estatuto, sino a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

Por tanto no estarán sujetos a dicha ley los contratos que celebren dichas entidades para desarrollar directamente operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Tampoco estarán sujetos a dicha ley aquellos contratos que se efectúen en forma conexa con tales operaciones, siempre y cuando el valor del contrato conexo no exceda de mil salarios mínimos legales mensuales o del dos por ciento (2%) del presupuesto de la entidad, si esta cifra fuere superior a aquélla.

Se entiende incluída dentro del giro ordinario la póliza global bancaria".

"Artículo 26. De los requisitos de ejecución. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, para la ejecución del contrato se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de la disponibilidad presupuestal correspondientes. Lo anterior sin perjuicio de que se efectúe el correspondiente registro presupuestal, cuando a ello haya lugar, de acuerdo con la ley orgánica de presupuesto y sus disposiciones complementarias" (toda la negrilla por fuera del texto original).

De otra parte, el artículo de la Ley 1150 de 2007, que modificó la Ley 80 de 1993, se refiere a las garantías, en su artículo 7, así:

"Artículo 7. De las garantías en la contratación. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y, en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.

El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato por celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.

El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento" (negrilla por fuera del texto original).

Este artículo fue reglamentado por el Decreto Nacional 4828 del 24 de diciembre de 2008, mediante el cual se expidió el Régimen de Garantías de la Contratación en la Administración Pública en Colombia y sobre cuyo contenido se hará referencia mucho más adelante, en el quinto tema por desarrollar.

Sí cabe mencionar, en cuanto a obras de infraestructura de transporte, cómo en la Ley 105 de 1993, particularmente, se establece:

"Artículo 33. Garantías de ingreso. Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesión, la entidad concedente podrá establecer garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un máximo, los ingresos adicionales podrán ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial".

Esto significa que el contrato de concesión, en materia de garantías tiene exigencias especiales; y es que existe una relación tridimen-sional: (i) la autoridad pública o concedente, tiene la obligación y el deber legal de regular, gestionar y prestar el servicio público de transporte a la comunidad o usuarios del servicio, y a través del contrato de concesión se lo entrega a un tercero para que a nombre del Estado, pero bajo su cuenta y riesgo, prevea una inversión que una vez realizada preste el servicio público 394.

El Estado lo hace por razones de eficiencia toda vez que existen actividades que el sector privado desarrolla de mejor forma en el que el propio Estado hace sinergias con los particulares, de tal manera que sea el sector privado el que invierta los recursos que el Estado destina a otras prioridades. Con ello se garantiza la sostenibilidad de las políticas públicas, en dirección a garantizar a las generaciones presentes y venideras el servicio público concesionado.

De otra parte, el Estado cuenta con la garantía de los bienes y servicios del concesionario que previamente evalúa, además de contar con el respaldo y garantía del sector financiero que proporcionará al concesionario los créditos y recursos necesarios para la ejecución del proyecto en el escenario en el que le fuere adjudicado, y siendo así se garantiza la ejecución de la concesión.

Finalmente, la garantía del concesionario es la responsabilidad del Estado, "que le garantiza desde el principio un plazo en el que desarrollará el proyecto con unos flujos en un horizonte que le permite la recuperación del capital invertido mediante sistemas de amortización, así como también la obtención de una rentabilidad. Esto se garantiza con los respectivos certificados de disponibilidad presupuestal y con el contrato de concesión donde el Estado a través de estipulaciones asume estas obligaciones y responsabilidades" 395 y el concesionario constituye las pólizas o garantías para amparar riesgos y que, en tanto requisito de ejecución del contrato, dan paso a su iniciación de conformidad con las previsiones de ley.

Desde otro ángulo de la Doctrina Colombiana, se hace énfasis en la llamada "garantía mínima presunta", indicando que es importante destacar que "la adopción, elaboración y posterior aprobación de especificaciones particulares de construcción y parámetros de diseño, están relacionadas con la calidad de las obras. Sobre este punto por fuera de las garantías de uso que se pueden establecer en el contrato de concesión (y en la garantía única de cumplimiento), la normatividad prevista en el artículo 2060 del Código Civil 396 y la figura jurídica de la garantía mínima presunta pueden jugar un papel relevante en la etapa poscontractual" 397.

Nótese que ante el vacío del Estatuto Contractual y demás normas concordantes y complementarias, en este asunto en particular, el Consejo de Estado 398, analógicamente ha aprobado el empleo de la norma del artículo 2060 de Estatuto Civil, señalando:

"c) La aplicación del artículo 2060 del Código Civil.

De ser cierto que el contratista de una obra pública, con la liquidación del contrato, se libera de responder por la estabilidad de la misma y su buena calidad, habría que aceptar dos tesis francamente inaceptables. La primera, que la administración contratante no podrá instaurar, luego de la liquidación, acción de perjuicios contra el contratista por la obra que perece o amenaza ruina, bien por vicios en la construcción o en los materiales utilizados o por vicios en el suelo que debió conocer, porque esa liquidación purgó cualquier vicio en la construcción; o, en otras palabras, que luego de la liquidación el contratista no será responsable por la construcción de la obra. Y la segunda, que la estabilidad de la obra y su buena calidad no son obligaciones emanadas del contrato porque el artículo 2060 del Código Civil, en sus numerales 3 y 4, sólo opera en el Derecho Privado y para las obras contratadas entre particulares.

Las afirmaciones precedentes no tienen justificación alguna, por desconocer los efectos de los contratos y de las obligaciones emanados de los mismos. Los contratos se celebran para su recto y cabal cumplimiento; y en los contratos de obra pública ese cumplimiento es de interés general; y la aceptación inicial que se haga por el dueño de la misma durante la diligencia de entrega, no le impedirá a éste exigirle al constructor que le responda en el futuro por su estabilidad y buena calidad de los materiales utilizados. De allí que si nadie discute esa facultad en el campo del Derecho Privado, frente a las obras públicas es más evidente esa exigencia porque en éstas está involucrado, como se dijo, el interés general.

En tal sentido, si la obligación de estabilidad, de rango legal y supletiva de la voluntad de las partes (artículo 2060 antes citado), opera entre particulares, no se entiende cómo pueda alegarse su inoperancia en el campo de las obras públicas que interesan a toda la comunidad. Se habla de norma supletiva porque los contratantes podrán convenir plazos diferentes para exigir esa estabilidad.

Y ante el vacío que se observa dentro del régimen legal de los contratos estatales, en especial en el de obra pública, nada impide así la aplicación de ese artículo 2060 también en el aludido campo, salvo estipulación en contrario, en la cual se entienda que las partes convinieron un plazo de estabilidad mayor o menor al término de 10 años señalado en esta norma" (negrilla por fuera del texto original).

Es dable colegir, de lo anterior, que atendiendo lo dispuesto en el artículo 2060 del Estatuto Civil, "las obras realizadas a través de concesión, en caso de no gozar de una garantía particular, deben mantener su estabilidad durante un término no inferior a diez (10) años. Adi-cionalmente a este parámetro de calidad, todos los bienes y servicios suministrados para la consecución de la obra deben proporcionar una garantía mínima presunta. Esta garantía se define jurídicamente como la obligación legal a cargo de proveedores o expendedores de bienes y servicios de garantizar ciertos márgenes de idoneidad y calidad de tales bienes y servicios" 399.

Ahora bien, siguiendo el predicado normativo del artículo 1, literales e) y f) del Decreto Nacional 3466 de 1982 400, que dictó normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, se entiende por idoneidad de un bien o servicio: su aptitud para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido, así como las condiciones bajo las cuales se debe utilizar en orden a la norma y adecuada satisfacción de la necesidad o necesidades para las cuales está destinado y por calidad de un bien o servicio: el conjunto total de las propiedades, ingredientes o componentes que lo constituyen, determinan, distinguen o individualizan. La calidad incluye la determinación de su nivel o índice de contaminación y de los efectos conocidos que ese nivel de contaminación puede producir.

De otra parte, los artículos 13 y 29 del mismo Decreto 3466, establecen los aspectos que comprenden la garantía mínima presunta y las garantías diferentes a la mínima presunta y el procedimiento para asegurar la efectividad de las garantías, así:

"Artículo 13. Tanto la garantía mínima presunta como las garantías diferentes a ella se extenderán, según la naturaleza del bien o servicio, a las obligaciones de proporcionar la asistencia técnica indispensable para la utilización, de reparar y de suministrar los repuestos necesarios para este último efecto. Estas obligaciones se entenderán pactadas en todos los contratos de compraventa de bienes y de prestación de servicios, sometidos al régimen de garantía mínima presunta o respecto de los cuales se haya otorgado garantías diferentes.