La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (Colombia) (página 19)

546 La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-917 del 29 de agosto de 2001, declaró exequible el artículo 410 del Código Penal, M.P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Además se pueden consultar: la Sentencia del 20 de agosto de 1998, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Expediente 10295, M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripio; Sentencia del 15 de abril de 2004, de las mismas Corporación y Sala, Expediente 18454, M.P.: Dr. Alfredo Gómez Quintero; Sentencia del 26 de noviembre de 2003, de las mismas Corporación y Sala, Expediente 20420, M.P.: Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón; Sentencia del 29 de enero de 2004, de las mismas Corporación y Sala, Expediente 17574, M.P.: Dr. Mauro Solarte Portilla; la Sentencia del 23 de septiembre de 2003, de las mismas Corporación y Sala, Expediente 7089, M.P.: Dr. Edgar Lombana Trujillo; Sentencia del 25 de febrero de 2004, de las mismas Corporación y Sala, Expediente 20526, M.P.: Dra. Marina Pulido de Barón; Sentencia del 9 de febrero de 2005, de las mismas Corporación y Sala, Expediente 21547, M.P.: Dra. Marina Pulido de Barón y Sentencia del 16 de febrero de 2005, de las mismas Corporación y Sala, Expediente 15212, M.P. Drs. Herman Galán Castellanos y Alfredo Gómez Quintero.

547 Declarado exequible Sentencia Corte Constitucional C-917 del 29 de agosto de 2001, M.P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra; texto subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-652 de 2003.

548 Se puede consultar el Concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, del 28 de julio de 1994, Radicación 624, C.P.: Dr. Roberto Suárez Franco.

549 La Corte Constitucional, al resolver la demanda de inconstitucionalidad de los apartes demandados del numeral 4°, en la Sentencia C-004 del 18 de enero de 1996, M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell, expresa: "La norma acusada, en cuanto faculta a la autoridad competente para suspender al servidor público contra el cual se hubiere elevado pliego de cargos, hasta por el término de duración de la investigación disciplinaria, se encuentra derogada por las normas de la Ley 200 de 1995, mediante la cual se adoptó el Código Único Disciplinario (hoy este Estatuto es la Ley 734 de 2002), que en los artículos 115 y 116 regularon todo lo relativo a la suspensión provisional del funcionario o empleado contra el cual se adelante una investigación disciplinaria que verse sobre faltas gravísimas o graves, y en el artículo 177 deroga las disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a nivel nacional, departamental, distrital o municipal o que le sean contrarias, salvo los regímenes especiales de la fuerza pública de acuerdo con el art. 175 de este Código".

550 Ver la Sentencia de la Corte Constitucional C-178 del 29 de abril de 1996, M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell.

551 Texto subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-623 del 25 de agosto de 1999, M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz.

552 El artículo 99 de la Ley 42 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 del 4 de mayo de 2000, M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero.

553 El artículo 100 de la Ley 42 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 de 2000.

554 Texto subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-054 del 6 de febrero de 1997, M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell, bajo el entendido de que en dicha expresión no se consagra una causal autónoma para aplicar sanciones, sino una regla que deben seguir dichos contralores para imponerlas.

555 El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-178 de 1996; el texto entre paréntesis fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 1996.

556 Meléndez Julio, I. Teoría de la falta gravísima y juzgamiento disciplinario de los contratos estatales en Colombia, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá D.C., 2005, pág. 4.

557 Castillo Blanco, Federico. Función pública y poder disciplinario del Estado, Madrid, Editorial Vivitas, 1992, pág. 68.

558 Meléndez Julio, I. Ob. cit., pág. 47.

559 Meléndez Julio, I. Ob. cit., pág. 47.

560 Código Único Disciplianario – Ley 734 de 2002.

561 Artículo 1º de la Ley 734 de 2003. CDU "El Estado es el titular de la potestad disciplinaria".

562 Artículo 209 de la Constitución Política de 1991: "…La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad mediante la descentralización, la delegación y la descentralización de funciones".

563 Meléndez Julio, I. Ob. cit., pág. 45.

564 Aparte en letra itálica declarado exequible, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-338 del 3 de mayo de 2006, M.P.: Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

565 El parágrafo 1º de la Ley 678 de 2001 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, M.P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

566 La Corte Constitucional revisó la constitucionalidad de este parágrafo 4º del artículo 2 de la Ley 678 de 2001, mediante las Sentencias C-484 del 25 de junio de 2002, M.P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra y C-414 del 28 de mayo de 2002, M.P.: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, en las que ordenó estarse a lo resuelto en la Sentencia C-372 del 15 de mayo de 2002, M.P.: Dr. Jaime Córdoba Triviño, mediante la cual la Sala Plena declaró la norma exequible condicionalmente "en el entendido que sólo puede ser llamado el delegante cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones".

567 El Aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, M.P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

568 El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional, por los cargos analizados en la sentencia, mediante Sentencia C-778 del 9 de septiembre de 2003, M.P.: Dr. Jaime Araújo Rentería. Mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, M.P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte Constitucional declaró estése a lo resuelto en la Sentencia C-374-02. Mediante Sentencia C-455 del 12 de junio de 2002, M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional declaró estése a lo resuelto en la Sentencia C-374-02, en relación con los cargos de la demanda. Esta misma sentencia declaró exequi-bles, por los cargos analizados, los numerales 1, 2, 3, 4 y 5. Mediante Sentencia C-423 del 28 de mayo de 2002, M.P.: Dr. Alvaro Tafur Galvis, la Corte Constitucional declaró estése a lo resuelto en la Sentencia C-374-02. Igualmente el artículo 5 fue declarado exequible, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374 del 14 de mayo de 2002, M.P.: Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

569 Inciso 1º subrayado declarado exequible, por los cargos formulados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-285 de 23 de abril de 2002, M.P.: Dr. Jaime Córdoba Triviño. En la misma sentencia la Corte se declaró inhibida de proferir fallo de fondo respecto al numeral 3º de la misma disposición.

570 Apartes subrayados del inciso 2º declarado exequible, por los cargos analizados en la sentencia, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-778 del 9 de septiembre de 2003, M.P.: Dr. Jaime Araújo Rentería. Mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, M.P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte Constitucional declaró estése a lo resuelto en la Sentencia C-374 de 2002. Mediante Sentencia C-455 del 12 de junio de 2002, M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional declaró estése a lo resuelto en la Sentencia C-374 de 2002, en relación con los cargos de la demanda. Esta misma sentencia declaró exequibles, por los cargos analizados, los numerales 1, 2, 3 y 4. El artículo 6 fue declarado exequible, por los cargos específicos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374 del 14 de mayo de 2002, M.P.: Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

571 Mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, M.P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte Constitucional declaró estése a lo resuelto en la Sentencia C-394-02. Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-394 del 22 de mayo de 2002, M.P.: Dr. Alvaro Tafur Galvis. Mediante la misma Sentencia la Corte Constitucional declaró estése a lo resuelto en la Sentencia C-832 de 2001, en relación con el aparte en itálica. Se destaca que la Sentencia C-832 de 2001 falla sobre el numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, texto que corresponde en forma exacta a este inciso.

572 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, M.P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

573 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, M.P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

574 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, M.P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

575 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 de 25 del junio de 2002, M.P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

576 El artículo 4 numeral 8 de la Ley 80 de 1993 fue reglamentado por el Decreto Nacional 679 del 28 de marzo de 1994.

577 Fajardo G., M. La misión de contratación: Hacia una política para la eficiencia y la transparencia en la contratación pública, Tomo I, Giro Editores Ltda., Departamento Nacional de Planeación de Colombia -DNP-, Bogotá D.C., 2002, pág. 422.

578 Fajardo G., M. Ob. cit., pág. 422.

579 Fajardo G., M. Ob. cit., pág. 423.

580 Rodríguez R., G.H. Los principios generales del Derecho en la contratación administrativa, Librería Jurídica Wilches, Bogotá, 1989, pág. 36. En: Solano S., Jairo Enrique. Contratación Administrativa, Ediciones Librería el Profesional, 1997, pág. 60.

581 Escobar G., R. Ob. cit., pág. 399. En: González, P.J. El principio de la buena fe en el Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas S.A., pág. 17.

582 Dávila V., L.G. Ob. cit., pág. 489.

583 Urueta R., J.M. Ob. cit., pág. 60.

584 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. ..???..

585 La Ley 734 del 5 de febrero de 2002, Estatuto Único Disciplinario, establece en su artículo 48 las faltas gravísimas.

586 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 80.

587 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 84.

588 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P.: Alier E. Hernández Enriquez, Bogotá, D.C., 7 de marzo de 2002, Radicación 21588.

589 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Fallo del 29 de mayo de 2003, Expediente 14577, C.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

590 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 131.

591 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 84. En: De Laubadére, A. Manual de Derecho Administrativo, Editorial Temis, Bogotá D.C., pág. 233.

592 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 82.

593 Dávila V., L.G. Ob. cit., pág. 495.

594 Dávila V., L.G. Ob. cit., pág. 496.

595 Dávila V., L.G. Ob. cit., pág. 496.

596 Dávila V., L.G. Ob. cit., pág. 497. En: Marienhoff M., S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III -B- Contratos Administrativos, Editorial Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1974, pág. 482.

597 Escobar G., R. Ob. cit., pág. 488.

598 Escobar G., R. Ob. cit., pág. 489.

599 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 86.

600 Dávila V., L.G. Ob. cit., pág. 498.

601 Dávila V., L.G. Ob. cit., pág. 499.

602 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 84.

603 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 80.

604 Dávila V., L.G. Ob. cit., pág. 501.

605 Dávila V., L.G. Ob. cit., pág. 502.

606 Dávila V., L.G. Ob. cit., pág. 502.

607 Dávila V., L.G. Ob. cit., págs. 503 y 504.

608 Urueta R., J.M. Ob. cit., pág. 87.

609 Urueta R., J.M. Ob. cit., pág. 88.

610 Escobar G., R. Ob. cit., pág. 554.

611 La Ley 153 del 15 de agosto de 1887, en su artículo 8 reza: "Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho".

612 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 18 de abril de 1989, Expediente 5426, C.P.: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

613 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 85.

614 Escobar G., R. Ob. cit., pág. 559.

615 Escobar G., R. Ob. cit., pág. 578.

616 Dávila V., L.G. Ob. cit., pág. 508.

617 Dávila V., L.G. Ob. cit., pág. 509.

618 Dávila V., L.G. Ob. cit., págs. 509 y 510.

619 Escobar G., R. Ob. cit., pág. 560.

620 El artículo 2057 del Código Civil a la letra dice: "Riesgo por pérdida de la materia. La pérdida de la materia recae sobre su dueño.

"Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven.

"Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes:

"1. Si la obra ha sido reconocida y aprobada.

"2. Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra.

"3. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice, por su oficio, haya debido conocer; o que conociéndolo, no haya dado aviso oportuno".

621 Escobar G., R. Ob. cit., pág. 563.

622 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 168.

623 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 169.

624 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 59.

625 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 59.

626 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 91.

627 El Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales fue creado por el artículo 2 de la Ley 448 del 21 de julio de 1998, como una cuenta especial sin persone-ría jurídica administrada por la fiduciaria La Previsora y cuyo objeto se encuentra en el artículo 3, así: El Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales tendrá por objeto atender las obligaciones contingentes de las Entidades Estatales que determine el Gobierno. El Gobierno determinará además el tipo de riesgos que pueden ser cubiertos por el Fondo. La Ley 448 fue reglamentada por los Decretos Nacionales 423 de 2001 y 3800 de 2005 y fue modificada por la Ley 510 de 1999.

628 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 152.

629 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 152.

630 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 167.

631 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 168.

632 El artículo 1525 del Código Civil colombiano, a la letra dice: "Acción de repetición por objeto o causa ilícita. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. Norma que es concordante con el artículo del mismo Estatuto y que señala: Efectos de la declaratoria de nulidad. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.

"En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo".

633 Meléndez J., I. Ob. cit., págs. 169 y 170.

634 Dávila V., L.G. Ob. cit., págs. 551 y 552.

635 Dávila V., L.G. Ob. cit., págs. 512 y 513.

636 Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Tomo I: Introducción a la Teoría del Contrato, Editorial Civitas, Madrid, 1996, págs. 267 y 268.

637 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 58.

638 Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pág. 214.

639 Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pág. 214.

640 Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pág. 214.

641 Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., págs. 214 y 215.

642 Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pág. 215.

643 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 59.

644 El parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-932 del 8 de noviembre de 2007, M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

645 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 66.

646 Meléndez J., I. Ob. cit., págs. 66 y 67.

647 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 67. En: Escobar H., A. El Contrato Estatal de Obra, Ediciones Jurídicas Ibáñez, Bogotá D.C., 2000, pág. 130.

648 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 68.

649 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 69.

650 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 71.

651 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 72. En: Bielsa, R. Derecho Administrativo, Tomo II, Sociedad Anónima Editora e Impresora, Buenos Aires, 1980, pág. 205.

652 Meléndez J., I. Ob. cit., pág. 73.

653 Lasarte, C., Ob. cit. pág. 342.

654 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 15 de octubre de 1999, Expediente 10929, M.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

655 Juan Ángel Palacio Hincapié, apoyado en la autoridad de Escola, también considera el precio como un elemento esencial del contrato estatal, pero por considerar que aquel encierra el motivo que induce al contratista a obligarse con la entidad. Véase La contratación de las entidades estatales, segunda edición, Librería Jurídica Sánchez R., Medellín, 1998, pág. 181.

656 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 26 de agosto de 1998, Radicación 1121, C.P.: Dr. César Hoyos Salazar. Sobre este punto también las mismas Corporación y Sala se pronunció en la Consulta Radicada bajo el número 1050 de diciembre 12 de 1997.

657 Escobar G., R. Ob. cit. págs. 589 y 590.

658 Escobar G., R. Ob. cit. págs. 589 y 592.

659 Escobar G., R. Ob. cit. págs. 589 y 590.

660 Escobar G., R. Ob. cit. pág. 594.

661 Urueta R., J.M. Ob. cit. pág. 91.

662 Escobar G., R. Ob. cit. pág. 596.

663 Escobar G., R. Ob. cit. pág. 596.

664 Escobar G., R. Ob. cit. pág. 596.

665 Escobar G., R. Ob. cit. pág. 593.

666 Escobar G., R. Ob. cit. págs. 593 y 594.

667 Escobar G., R. Ob. cit. pág. 594.

668 Dávila V., L.G. Ob. cit. pág. 395.

669 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de septiembre de 2006, Radicación 15307, C.P.: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

670 Dávila V., L.G. Ob. cit. pág. 397.

671 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 29 de enero de 2004, Expediente 10779, C.P.: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

672 Becerra Salazar, Alvaro Darío. Los riesgos en la contratación estatal: Estimación, tipificación y asignación, Editorial Leyer, Bogotá, Colombia, año 2008, pág. 7.

673 "Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: (…)

"7. La conveniencia o inconveniencia del objeto por contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. (…)

"12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones".

674 La Ley 80 de 1993 en su artículo 25. Del principio de economía, señala: "En virtud de este principio: (…) 5º. Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten".

675 La Ley 185 del 27 de enero de 1995 autorizó operaciones de endeudamiento interno y externo de la Nación, se autorizan operaciones para el saneamiento de obligaciones crediticias del sector público, se otorgan facultades y dictan otras disposiciones.

676 El Documento CONPES 2775 de abril de 1995 que se refiere a la Participación del Sector Privado en Infraestructura Física recoge parte de esta problemática y el enfoque hasta ese momento.

677 Se incorporaron un soporte de ingreso para servicio de deuda y mecanismos de liquidez para mejorar las condiciones de obtención de refinanciación; sin embargo, la obtención de la misma está a cargo del privado.

678 Documento CONPES 3107 de 2001, pág. 6.

679 En ese sentido, los inversionistas y prestamistas que financian este tipo de proyectos son especialmente cuidadosos en el análisis de los factores que pueden incidir en los flujos del proyecto y en la manera como los contratos contemplan la ocurrencia de esos eventos.

680 Documento CONPES 3107 de 2001, pág. 7. En ese sentido, los inversionistas y prestamistas que financian este tipo de proyectos son especialmente cuidadosos en el análisis de los factores que pueden incidir en los flujos del proyecto y en la manera como los contratos contemplan la ocurrencia de estos eventos.

681 Documento CONPES 3107 de 2001, pág. 8.

682 Documento CONPES 3107 de 2001, pág. 8.

683 Documento CONPES 3107 de 2001, pág. 8.

684 Documento CONPES 3107 de 2001, pág. 9.

685 Documento CONPES 3107 de 2001, págs. 9 y 10.

686 En la estructuración se deben precisar las obras por realizar, estimarlas y determinarlas en el tiempo ya sea por indicadores o por determinación puntual de las mismas.

687 En el caso de la construcción de un túnel, se requerirá hacer un elevado número de sondeos del terreno, sin que esto permita contar con el nivel de certidumbre adecuado, o en caso de mayor complejidad, se cuenta con la opción de construir un túnel piloto a fin de contar con un nivel detallado de información.

688 Documento CONPES 3107 de 2001, pág. 10.

689 Documento CONPES 3107 de 2001, pág. 11.

690 El artículo 14 del Decreto Nacional 423 de 2001, señala que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 13, serán admisibles los mecanismos transitorios que busquen otorgar al contratista liquidez cuando los aportes disponibles para atender el pago de alguna obligación contingente resultaren insuficientes al ocurrir ésta efectivamente y mientras se efectúa el trámite presupuestal que permita a la entidad aportante efectuar el pago de la suma faltante a su cargo.

691 Documento CONPES 3107 de 2001, pág. 12.

692 Documento CONPES 3107 de 2001, pág. 12.

693 Documento CONPES 3107 de 2001, pág. 13.

694 Documento CONPES 3107 de 2001, pág. 14.

695 Documento CONPES 3133 de 2001, págs. 3 y 4.

696 Documento CONPES 3107 de 2001, pág. 15.

697 Los estudios de preinversión comprenden los estudios económicos, de demanda, técnicos ambientales, entre otros, que permitan la información necesaria para la adecuada estructuración de proyecto.

698 Documento CONPES 3107 de 2001, pág. 16.

699 Documento CONPES 3107 de 2001, pág. 17.

700 El objetivo de este análisis incluye determinar la inversión y el mantenimiento a que haya lugar, así como las condiciones de operación técnica dentro del marco legal vigente. En el sector de concesiones viales, el CONPES (Documento 3045 de 1999) estableció lineamientos de política basado en estrategias como la "concepción de proyectos bajo el criterio de operación", para determinar el momento y los tramos en donde se deben realizar nuevas inversiones, según parámetros de nivel de servicio y capacidad de acuerdo con los niveles de tráfico esperados en el horizonte del proyecto, con el fin de evitar el sobre-dimensionamiento de las vías.

701 Para la firma de los contratos se debe contar con las disponibilidades presu-puestales correspondientes, incluidas vigencias futuras, que amparen los recursos estatales comprometidos, así como todos los requisitos respectivos, de acuerdo con lo establecido en el marco legal y presupuestal para la contratación pública.

702 Documento CONPES 3107 de 2001, pág. 19.

703 Se recomienda incluir en los contratos fórmulas de liquidación por terminación anticipada para las diferentes causas. Si la responsabilidad de terminación del contrato es del contratista (por incumplimiento o por incapacidad de asumir sus obligaciones), se debe compensar a la entidad contratante por dicha decisión. Las multas, valor de las garantías, o pólizas contempladas, deben ser disuasivas para evitar comportamientos oportunistas.

704 Esta opción se debe ejercer cuando el valor presente de los pagos contingentes sea superior al costo de la terminación anticipada. Cuando se ejerce la opción se debe compensar al concesionario.

705 Documento CONPES 3107 de 2001, pág. 20.

706 El Sector Transporte se compone de las carreteras, los puertos, los canales de acceso, los aeropuertos, los ferrocarriles, el transporte fluvial y el transporte urbano.

707 Artículos 2, numeral 1, y 14 Ley 1150 de 2007.

708 Artículos 2, numeral 2, y 48 Ley 1150 de 2007.

709 El Código Contencioso Administrativo Colombiano, literalmente señala: "Artículo 87. Modificado por el artículo 17 del Decreto Nacional 2304 de 1989, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

"Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

"El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

"En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil".

710 Artículo 209 de la Constitución Política, cuyo tenor literal señala: "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley".

711 Artículo 23 de la Ley 80 de 1993, que indica: "De los principios de las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo".

712 Becerra Salazar, A.D. Los riesgos en la contratación estatal, estimación, tipificación y asignación, Editorial Leyer, Bogotá D.C., 2008, pág. 19.

713 Becerra Salazar, A.D. Ob. cit. págs. 19 y 20.

714 Becerra Salazar, A.D. Ob. cit. pág. 23.

715 Becerra Salazar, A.D. Ob. cit. págs. 17 y 18.

716 Los artículos 948 y 949 del Código del Comercio de Colombia, en su orden establecen: (1) la mora en el pago del precio, esto es, que en caso de mora del comprador en el pago del precio tendrá derecho el vendedor a la inmediata restitución de la cosa vendida, si el comprador la tuviere en su poder y no pagare o asegurare el pago a satisfacción del vendedor, que la solicitud del vendedor se tramitará como los juicios de tenencia, pero podrá solicitarse el embargo o secuestro preventivos de la cosa y que cuando el vendedor obtenga que se decrete la restitución de la cosa tendrá derecho el comprador a que previamente se le reembolse la parte pagada del precio, deducido el valor de la indemnización o pena que se haya estipulado, o la que en defecto de estipulación fije el juez al ordenar la restitución; (2) en cuanto a las estipulaciones entendidas como cláusula penal, cuando se estipule que el comprador, en caso de incumplimiento, pierda la parte pagada del precio por concepto de perjuicios, pena u otro semejante, se entenderá que las partes han pactado una cláusula penal, sujeta a la regulación prevista en el artículo 867, es decir, cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella y cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.

717 El artículo 1058 del Código del Comercio fue declarado exequible por la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-232 del 15 de mayo de 1997, M.P.: Dr. Jorge Arango Mejía.

718 El numeral segundo de artículo 68 del Decreto 2474 de 2008, señala que para la evaluación de la propuesta técnica la entidad hará uso de factores de evaluación, entre ellos, de la propuesta metodológica y plan con cargas de trabajo para la ejecución de la consultoría.

719 El numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, señala que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes. Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación hasta por seis (6) días hábiles. Esto no impide que dentro del plazo de la licitación, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todas y cada una de las personas que retiraron pliegos.

720 Vargas de Valle, A. Riesgos un análisis interdisciplinario: Fundamentos técnicos de proyectos basados en riesgos, Cámara Colombiana de Infraestructura, Bogotá D.C., Bogotá D.C., mayo de 2009.

721 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 18 de septiembre de 2003, Radicación 15119, C.P.: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

722 En materia de intereses se puede consultar los contenidos normativos de los artículos 1617 numeral 1 y 2332 del Código Civil, los artículos 883 y 884 del Código del Comercio y el artículo 4 numeral 8 de la Ley 80 de 1993 -Estatuto Contractual-.

723 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 11 de septiembre de 2003, Radicación 14781, M.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

724 Consejo de Estado, Radicación 14781.

725 Licitación Pública de 2007, INVIAS, Túnel de la Línea.

726 Becerra Salazar, A.D. Ob. cit. págs. 74 y 75.

727 Meléndez Julio, I. Los contratos de concesión en el Sistema TransMilenio: Esquema jurídico y praxis contractual, Universidad de los Andes, Facultad de Administración, MBA Magíster en Administración: Gestión Pública, Bogotá D.C. 2005, pág. 44.

728 Meléndez Julio, I. Ob. cit., págs. 45 a 47.

729 Meléndez Julio, I. Ob. cit., pág. 45.

730 Meléndez Julio, I. Ob. cit., pág. 45.

731 El artículo 7 numeral 2 de la Ley 80 de 1993 establece: "De los consorcios y uniones temporales. Para los efectos de esta Ley se entiende por: 2. Unión temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal".

732 La Corte Constitucional en Sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997, M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo, ha indicado: "(…) Otra cosa acontece con la indexación, que resarce también un perjuicio -el ocasionado por la depreciación del dinero en una economía inflacionaria-, pero que no exige el análisis de cada caso concreto para establecer si existen o no, en las circunstancias del peticionario, otra clase de perjuicios, pues siempre los montos por pagar tendrán que indexarse para sostener su valor real. (…)".

733 Meléndez Julio, I. Ob. cit., págs. 48 a 49.

734 Meléndez Julio, I. Ob. cit., págs. 47 y 48.

735 Meléndez Julio, I. Ob. cit., págs. 50 a 55.

736 Meléndez Julio, I. Ob. cit., págs. 53 y 54.

737 Meléndez Julio, I. Ob. cit., págs. 55 a 57.

738 Vargas de Valle, A. Ob. cit. págs. 7 a 10.

739 Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pág. 254.

740 Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pág. 255.

741 Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pág. 255.

742 Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pág. 255.

743 Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pág. 256.

744 Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pág. 258.

745 Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., págs. 259 y ss.

746 Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pág. 259.

747 El contrato "llave en mano" o "turnkey contract" es aquel en que el contratista se obliga frente al cliente o contratante, a cambio de un precio, generalmente alzado, a concebir, construir y poner en funcionamiento una obra determinada que él mismo previamente ha proyectado. En este tipo de contrato el énfasis ha de ponerse en la responsabilidad global que asume el contratista frente al cliente.

748 Perrot, J.-Y. y Chatelus, G. Financiamiento de infraestructuras y servicios colectivos. Recurrir al Partenariado Público-Privado, las enseñanzas de las experiencias francesas en el mundo, Traducción: Luz María Santamaría (México), Presses Ponts et chaussés, Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Vivienda – Dirección de Asuntos Económicos e Internacionales, París, 2001, pág. 25.

749 Perrot, J.-Y. y Chatelus, G. Ob. cit. pág. 25.

750 Perrot, J.-Y. y Chatelus, G. Ob. cit. pág. 57.

751 Perrot, J.-Y. y Chatelus, G. Ob. cit. pág. 57.

752 Santofimio G., J.O. El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su equilibrio económico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., 2008, pág. 44, cita a Sarmiento G., M.G. "La teoría del riesgo y la responsabilidad civil", en Estudios de Derecho Privado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1986, pág. 201: "Por riesgo se entiende la contingencia de un daño, o sea, la posibilidad de que al obrar se produzca un daño, lo cual significa que el riesgo envuelve una potencialidad referida esencialmente al daño, elemento éste que estructura todo el derecho de responsabilidad […]".

753 Santofimio G., J.O. Ob. cit. pág. 44.

754 Santofimio G., J.O. Ob. cit. pág. 44.

755 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de febrero de 2004, C.P.: Dr. Germán Rodríguez Villamizar, Exp. 1 4043.

756 Polanco C., L. Tipificación, estimación y distribución de riesgos en la contratación estatal, Centro de Estudios sobre Gerencia Jurídica Pública, Bogotá D.C. 2009, págs. 55 y 56.

757 Muñoz R., M.L. y Aponte A., F. Notas del mercado de capitales, El riesgo crediticio de las concesiones viales en Colombia, BRC – Investor Services S.A., Nº 11 junio de 2007, Bogotá D.C., pág. 1.

758 Muñoz R., M.L. y Aponte A., F. Ob. cit. pág. 1.

759 Muñoz R., M.L. y Aponte A., F. Ob. cit. págs. 1 y 2.

760 Muñoz R., M.L. y Aponte A., F. Ob. cit. pág. 4.

Dedicatorias

A Carmen Janeth, el amor de mi vida, la emprendedora de mis éxitos; con quien un día decidimos caminar juntos por el sendero del amor señalado por Dios.

A Natalia y Juan David. La prolongación de mi ser.

A ellos el mensaje del amor y la disciplina, en la esperanza de que les corresponda crecer y vivir en

un mundo de paz, solidaridad y de respeto por el derecho ajeno.

A Emperatriz (q.e.p.d.), mi abuela paterna, de quien extraño su complicidad. Ella desde la gloria del cielo nos acompaña y le pide a Dios nuestra protección.

A María Teresa Palacio Jaramillo, Luis Felipe y

Aleja, mis mentores.

Agradecimientos

A mis compañeros del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, por su paciencia, comprensión y apoyo, pues a ellos y a la Entidad les debo todas mis experiencias en la gestión de los contratos estatales de obra pública y de concesión de infraestructuras del transporte.

A mis estudiantes universitarios de pregrado y postgrados. Con ellos enfrentamos el desafio de contribuir con nuestras anotaciones contractuales al planteamiento y solución de las controversias y problemas jurídicos que genera el contrato estatal en la academia, en el medio jurídico y en la gestión contractual de las administraciones públicas.

A la doctora Margarita Olaya, quien con sus iniciativas, formación, experiencia y su condición de jurista contribuyó de manera importante en el desarrollo de esta obra.

Autor:

Inocencio Meléndez Julio