La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (Colombia) (página 4)

Lo anterior significa que hay previsiones de orden legal que establecen una relación de equivalencia entre derechos y obligaciones entre las partes, y cualquier situación que altere o rompa dicha homeos-tasis o equilibrio ha de solucionarse y repararse de manera rápida y eficiente según las atribuciones que corresponden a las partes. El propio Estatuto Contractual establece los mecanismos para superar las diferencias que puedan suscitar esa ruptura del equilibrio contractual, antes de llegar a la jurisdicción contenciosa; ejemplo de ello son los contenidos normativos de los artículos 75 parágrafo 2; 4 numeral 9º; 68; 25 numeral 5º; 27 inciso 2; 60 incisos 2 y 3; 3 y 26 numeral 1º, así:

"Artículo 75. Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa.

(…)

Parágrafo 2º. En caso de condena en procesos originados en controversias contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que intervinieron en la correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales".

"Artículo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

(…)

9. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones liti-giosas que llegaren a presentarse" 191.

"Artículo 68. De la utilización de mecanismos de solución directa de las controversias contractuales. Las entidades a que se refiere el artículo del presente Estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.

Parágrafo. Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada".

"Artículo 25. Del principio de economía. Este artículo fue reglamentado por el Decreto Nacional Nº 287 de 1996. En virtud de este principio:

(…)

5. Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten" 192.

"Artículo 27. De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25.

En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate".

"Artículo 60. De su ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación.

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato" 193.

"Artículo 3. De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. El texto subrayado fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007".

"Artículo 26. Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio:

1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato".

En materia jurisprudencial, en primer lugar, el Consejo de Estado Colombiano, al hacer referencia a la aplicación de las normas de la ecuación contractual, consideró:

"(…) La ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieren pactado o no; en otros términos, la Sala reitera que es el propio legislador quien fija reglas tendientes a procurar el mantenimiento del equilibrio financiero de contrato conmutativo cuando éste se rompa en aquellos casos no imputables al contratista, por distintas circunstancias (…)" 194.

En segundo lugar, cuando se refirió a la pérdida del equilibrio financiero del contrato, en un caso en particular, y sentenció:

"(…) En las condiciones anteriormente relacionadas, puede la Sala concluir que efectivamente en el caso examinado se presentaron hechos y circunstancias ajenos a la empresa contratista, absolutamente extraños a ella, los cuales originaron una serie de obstáculos, modificaciones y medidas de distintos órdenes, que necesariamente se proyectaron negativamente en la ejecución de la obra, que la dificultaron, la complicaron, le impusieron a la contratista cargas y obligaciones en momento alguno contempladas o programadas al celebrar el contrato, pero que de todas formas fueron de incidencia trascendental en la mayor permanencia de la firma contratista en la construcción del oleoducto referido y, desde luego, en el mayor valor económico que dicha prolongación significó para la economía de la empresa demandante, todo lo cual se traduce en pérdidas por causa de las inversiones contractualmente no presupuestadas y consecuencialmente en pérdidas por ausencia de beneficios pecuniarios, valga decir, por el fracaso de la pretensión financiera del contratista de percibir la ganancia calculada, configurán- dose así, en tales circunstancias, la pérdida del equilibrio financiero del contrato, situación que implica, en principio, para la entidad contratante, una obligación legal, contractual y jurídica de tomar las medidas necesarias para recuperarlo (…)" 195.

En cuanto a la formulación, alcance y fundamento legal del principio de reciprocidad en los contratos, la Corte Constitucional se pronunció, así:

"(…) 4.3. Principio de reciprocidad de los contratos.

4.3.1. Formulación y alcance.

El principio de reciprocidad de prestaciones encuentra su fuente de inspiración en los contratos que la doctrina suele definir como sinalagmáticos o bilaterales, caracterizados por prever el surgimiento de prestaciones mutuas o correlativas a cargo de los sujetos que integran la relación jurídico negocial. Bajo este criterio, y por efecto directo del sinalagma, las partes quedan obligadas recíprocamente a cumplir los compromisos surgidos del contrato, los cuales se estiman como equivalentes y que pueden llegar a concretarse en una contraprestación, en un valor recíproco, en un acontecimiento previsible o en una cooperación asociativa 196.

Es de destacar que, en el ámbito del Derecho Privado, la equivalencia de las cargas mutuas tiene un efecto meramente subjetivo, en cuanto que lo determinante de la figura es que cada una de las partes, según su libre y voluntaria apreciación, acepte que la prestación a la que se obliga es similar o directamente proporcional a la que recibe a título de retribución, sin que tengan ninguna incidencia aquellos elementos de carácter objetivo que establece o fija el mercado 197. No ocurre lo mismo en el Derecho Público donde es evidente que las prestaciones correlativas de las partes, en virtud del principio de la justicia conmutativa, tienen que mantener una equivalencia siguiendo el criterio objetivo de proporción o simetría en el costo económico de las prestaciones, lo que exige que el valor para recibir por el contratista, en razón de los bienes, obras o servicios que le entrega al Estado, deba corresponder al justo precio imperante en el mercado. Con ello, se fija un limite al ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, en aras de racionalizar la posición dominante de la administración, mantener el equilibrio del contrato y, de este modo, garantizar los derechos del contratista que se constituye en la parte débil de la relación contractual.

Por otra parte, en el marco de los contratos bilaterales, la reciprocidad o equivalencia de las prestaciones juega también un papel preponderante en cuanto permite detectar aquellas irregularidades surgidas a lo largo de la relación contractual, esto es, tanto las que se presentan al momento del surgimiento del contrato como las acaecidas durante el período de ejecución del mismo. Así, en el principio de proporcionalidad encuentran sustento válido instituciones tales como las nulidades derivadas del objeto ilícito, la teoría de los vicios ocultos, el incumplimiento de las obligaciones contractuales, la responsabilidad contractual o la onerosidad excesiva y sobreviviente (…)" 198 (la negrilla por fuera del texto original).

En idéntico momento, a través de la misma Sentencia C-892 de 2001, la Corte hizo mención expresa a la aplicación del principio de re-ciprocidad en la contratación pública, así:

"(…) 4.3.2. Aplicación del principio de reciprocidad en el régimen de contratación pública.

Ahora bien, la reciprocidad en las prestaciones contractuales comporta un principio connatural o esencial al contrato administrativo que corresponde a la categoría de los silanagmáticos (en virtud del principio del gasto público, los negocios jurídicos unilaterales y gratuitos no se integran al régimen común u ordinario de contratación estatal) 199. Su aplicación en el campo del Derecho Público surge inicialmente de la jurisprudencia y de la doctrina, ante la apremiante necesidad de garantizar la estructura económica del contrato frente a las distintas variables que podrían afectar su cumplimiento y ejecución material, buscando con ello equiparar y armonizar las exigencias del interés público social con la garantía de los derechos del contratista 200.

En nuestro Derecho Positivo, al margen de la previsiones específicas que sobre la materia regulan los artículos 4, 5-1, 14-1 y 25 de la Ley 80 de 1993, el artículo 27 de ese mismo ordenamiento, a la manera de cláusula general, fija una fórmula que permite aplicar el principio de la equivalencia económica a todas las situaciones en que se pueda alterar o modificar la relación jurídico contractual por causas ajenas al contratista, al disponer que: "en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento".

Bajo este supuesto, se radica en cabeza del contratista el derecho a que la administración respete el carácter sinalagmático del contrato, cuando la igualdad de las prestaciones -derechos y obligaciones contractuales- se vea afectada si sobrevienen hechos imprevistos o de suficiente identidad durante la celebración, ejecución y liquidación del contrato -áleas anormales o extraordinarios-, ya sea que éstos procedan de fenómenos administrativos (poderes exorbitantes, hechos del príncipe y responsabilidad contractual), coyunturales (causas económicas, políticas o sociales) o naturales (fuerza mayor o factores exógenos imprevisibles). En este sentido, la relación sinalagmática del contrato se asume como un mero desarrollo del principio de justicia conmutativa que, con carácter de derecho imperativo -se ha dicho ya- justifica la traslación de los riesgos extraordinarios que operan durante la vigencia del negocio jurídico a la Administración Pública, con independencia de que éstos se hubieren pactado o no en el texto formal del acuerdo de voluntades 201.

En cuanto el principio de reciprocidad de prestaciones comporta una de las bases de la estructura de los contratos administrativos y, desde esta perspectiva, desarrolla el ideal ético jurídico de la justicia conmutativa, fuerza es concluir que el mismo cumple una doble función: (i) la de interpretar e integrar la normatividad que regula los contratos -determinante en la etapa de celebración como límite al principio de la autonomía de voluntad-, y (ii) la de complementar el régimen de los derechos y obligaciones acordadas expresamente por las partes en el negocio jurídico -relevante en la etapa de ejecución contractual como ordenamiento legal imperativo-.

No sobra reseñar que el ejercicio legítimo de estas funciones confluye en el objetivo único de reconocer a favor del contratista una indemnización o compensación, o la revisión administrativa o judicial del contrato, en todos aquellos eventos en que se afecte la base económica que ha sido pactada al momento de la celebración del contrato, evitando un enriquecimiento sin causa de la Administración y el empobrecimiento correlativo del particular. En efecto, si la situación económica del sujeto que colabora con el Estado en la consecución de sus fines, resulta ser modificada por el surgimiento de nuevas obligaciones o cargas, la Ad- ministración Pública tiene el deber jurídico de restablecer el sina-lagma económico del contrato y entrar a satisfacer los derechos del contratista afectado por los mayores costos, dando así aplicación a los principios constitucionales de justicia conmutativa (art. 2º), igualdad (art. 13) y garantía de los derechos adquiridos (art. 58) a los que ya se ha hecho referencia (…)" (La negrilla por fuera del texto original).

En la citada Sentencia C-892, la Corte se pronunció sobre el principio de la buena fe, que es de estirpe Constitucional 202 y que sin duda es fundamental en el espectro de la seguridad jurídica y equivalencia en materia contractual, expresando, lo siguiente:

"(…) 4.4. El principio de la buena fe en el régimen de contratación pública.

En el ordenamiento jurídico colombiano, la buena fe es reconocida como un principio general de derecho 203 a través del cual se adopta el valor ético y social de la confianza. Este principio se encuentra consagrado expresamente en el artículo 83 de la Carta Política y, por su intermedio, se les impone a los particulares y a las autoridades públicas el deber moral y jurídico de ceñir sus actuaciones a los postulados que la orientan -lealtad y honestidad-, estableciéndola como presunción en todas las gestiones que "aquéllos adelanten ante éstas".

La circunstancia de que el principio de la buena fe tenga un claro fundamento constitucional, es de gran trascendencia en el área del Derecho Público. De un lado, por cuanto permite su aplicación directa y no subsidiaria en el espectro de las actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye a establecer limites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las competencias públicas, y a humanizar las relaciones que surgen entre la Administración y los administrados.

En materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputación dentro de la teoría de la equivalencia de los contratos estatales y, por ese aspecto, se convierte en la causa jurídica de la que surge la obligación para la Administración Pública de reconocerle al contratista los mayores costos y las pérdidas que haya podido sufrir, como consecuencia del surgimiento de algunas contingencias extraordinarias o anormales que alteran la ecuación financiera prevista en el acuerdo de voluntades.

Las exigencias éticas que se extraen del principio de la bona fides, colocan a los contratantes en el plano de observar con carácter obligatorio los criterios de lealtad y honestidad, en el propósito de garantizar la óptima ejecución del contrato que, a su vez, se concreta en un conjunto de prestaciones de dar, hacer o no hacer a cargo de las partes y según la naturaleza del contrato, las cuales comprenden, inclusive, aquella de proporcionarle al contratista una compensación económica para asegurarle la integridad del patrimonio en caso de sufrir un daño antijurídico. Con buen criterio, el Consejo de Estado ha venido considerando, en su extensa jurisprudencia, acorde con la que ya ha sido citada en esta Sentencia, que el principio de la buena fe debe reinar e imperar durante el período de celebración y ejecución del contrato, concentrando toda su atención en la estructura económica del negocio jurídico, con el propósito específico de mantener su equivalencia económica y evitar que puedan resultar afectados los intereses patrimoniales de las partes 204.

El principio de la buena fe, como elemento normativo de imputación, no supone, en consecuencia, una actitud de ignorancia o creencia de no causar daño al derecho ajeno, ni implica una valoración subjetiva de la conducta o del fuero interno del sujeto. En realidad, tiene un carácter objetivo que consiste en asumir una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado. Por ello, tal como sucede con el principio de reciprocidad, el desconocimiento por parte de la Administración de los postulados de la buena fe en la ejecución del contrato, conlleva el surgimiento de la obligación a cargo de ésta de responder por los daños antijurídicos que le haya ocasionado al contratista. Estos efectos jurídicos de la buena fe en materia contractual, según lo afirma la propia doctrina 205, son una clara consecuencia de la regla según la cual todo comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilícito, trae implícita la obligación de pagar perjuicios.

Así las cosas, se extrae que los principios de reciprocidad de prestaciones y de buena fe en materia contractual, constituyen claros criterios de imputación que persiguen hacer realidad los postulados constitucionales de la justicia conmutativa y de la confianza legítima, garantizando el derecho de los contratistas a ser indemnizados por los daños antijurídicos que sufran como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de las entidades públicas; indemnización que, en todos los casos, comprende el pago de intereses de mora" (negrilla por fuera del texto original).

Ahora bien, en el campo de los estudios jurídicos del Derecho Comparado, particularmente el de nuestro mayor interés, valga decir, el Derecho Español, respecto a este supremo principio-valor de la buena fe, la Constitución Española de 1978, sin duda, lo incorpora en los predicados normativos de sus artículos 1 numeral 1; 9 y 10 numeral 1. De otra parte, en materia civil, este principio universal se puede apreciar en el artículo 7 del Código Civil Español y 768 y 769 del Código Civil Colombiano 206.

Estos fundamentos Superiores, también, fijan la estructura de los acuerdos contractuales entre las partes, máxime cuando la figura de equilibrio económico es una figura jurídica compleja, que genera enormes repercusiones de orden económico-financiero, cuando de su alteración o ruptura se trata, y que más que por la vía legal, cuando de conflictos se trata, su solución ha sido tratada casuísticamente desde la jurisprudencia, más que desde una legislación realmente desarrollada, que permita tener parámetros no sólo comunes, sino realmente criterios sólidos, que permitan un mayor alcance de solución y protección del patrimonio tanto público como privado y que dichos criterios descansen sobre sistemas de planeación pública contractual, capaces de prevenir al máximo riesgos que se pueden prever desde las distintas etapas o momentos de formación del contrato.

En consecuencia, surgen varios elementos, también centrales, que contribuyen a los cimientos de ese tan necesario equilibrio económico y/o financiero, que debería, en todo caso, conducir a la estabilidad de las condiciones pactadas para la ejecución normal del contrato. Veamos:

(a) El objeto contractual

El objeto contractual debe ser fijado por la administración de forma precisa, clara y completa; así el contratista sabe a qué atenerse y puede conocer qué quiere, cómo y cuándo lo quiere la administración. Esa claridad también permite que los parámetros de evaluación sean comunes para quienes participan del proceso de selección; así la confección de las ofertas será completa y éstas pueden responder a las exigencias de la Entidad, en consecuencia el objeto del contrato no ha de redactarse ni muy general de tal forma que imposibilite la comparación, ni tan particular que genere posibilidades de singularizar de forma inconveniente al oferente. En la legislación colombiana, específi-camente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 se refiere al cumplimiento del objeto contractual, señalando los medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el cumplimiento del objeto contractual, así:

"(…) Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1º. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley 207.

2º. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.

Parágrafo. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2 de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales (…)".

Cabe señalar que, en virtud del principio de responsabilidad, consagrado en el artículo 26 de la Ley 80, los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado, según lo ordena su numeral 8 208.

Pero además, como condición de validez del contrato, el objeto debe ser lícito; así se desprende de lo señalado en el artículo 40 de la multicitada Ley 80, cuando el legislador, al referirse al contenido del contrato, dispuso:

"(…) Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración. En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley (…)".

En cuanto al objeto lícito, es preciso recordar cómo el Código Civil colombiano, en su artículo 1502, numeral 3, expresamente indica que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario, entre otras cosas, que recaiga sobre un objeto lícito. En otra parte, el artículo 1519 del mismo Estatuto, explícitamente señala que hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho Público de la Nación, es decir, que las previsiones normativas contemplan los dos eventos, en términos de licitud e ilicitud de ob-jeto contractual, acarreando nulidad esta última cuando se trata de un objeto ilícito.

Desde el Derecho Comparado, el profesor Lasarte considera como uno de los requisitos esenciales de validez del contrato, el objeto lícito; desde el artículo 1261 del Código Civil español se puede apreciar tal consideración, al ordenar dicha norma que no hay contrato sino cuando concurran, entre otros, el requisito del objeto cierto que sea materia del contrato, "en dicha locución queda claro que el Código entiende por objeto los bienes o servicios que, materialmente hablando, son contemplados en el intercambio que subyace en todo contrato" 209.

Pero el profesor Lasarte, también de forma específica, se refiere al objeto del contrato de obra, y señala que en general las normas civiles parecen referirse a que el objeto del contrato solo sea de construcción, reparación o rehabilitación de edificios; y desde una lectura crítica y analítica, "dichas normas son manifiestamente insuficientes en la regulación de su contenido, pues aluden sólo a ciertas hipótesis especiales que no siempre tienen una gran aplicación en la práctica…" 210.

Pero es el artículo 1588 del Estatuto Civil Español, el que prevé que "la ejecución de una obra puede contratarse conviniendo que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria, o que también suministre el material" 211.

En la doctrina colombiana, al desarrollar los criterios orientadores de la contratación pública, se precisa, de una parte, que las propuestas han de ajustarse completamente a los pliegos de condiciones, y de otra parte, que los bienes, servicios u obras deben cumplir con todas las especificaciones exigidas por la Entidad Pública 212.

(b) Precio

El precio en el contrato constituye la contraprestación que paga la administración como valor del objeto contratado y en esta materia, particularmente en el contrato de obra, los ordenamientos jurídicos han dado un salto cualitativo en la práctica contractual, al pasar del precio fijo al precio cierto, es decir, aquél que corresponde a la realidad o a la verdad de la ejecución del contrato, lo cual se constituye en el medio eficaz de mantener el equilibrio económico contractual y conservar la conmutatividad del contrato. En ese sentido, se han adoptado instituciones jurídicas que devienen de la doctrina internacional, como la teoría de los riesgos imprevistos o el mecanismo de actualización o revisión de precios.

En el contrato de obra pública se insiste que "En las modalidades de pago de este contrato conocidas como precios unitarios, administración delegada y por reembolso de gastos, el valor convenido de la obra es tan solo estimado habida consideración que su costo real se conoce una vez se ha completado el objeto del contrato" 213.

Específicamente, en el contrato de obra pública el acuerdo de voluntades implícitamente contrae la realización final y completa de la obra y hasta tanto ello no se cumpla, el objeto pactado no se ha ejecutado. Ahora bien, si antes de dicho cumplimiento los recursos que se han destinado al objeto pactado se agotan, es necesario facilitar los recursos que se requieran para su terminación, obligación que es de competencia de la administración, sin que se requiera la suscripción de un contrato adicional.

En ese sentido, el Consejo de Estado 214, respecto del aumento del valor final que no implica adición en el contrato de obra pública, entre otras cosas, señaló:

"1. No se requiere la celebración de contrato adicional en los contratos de obra por precios unitarios cuando lo que varía no es el objeto del contrato sino la estimación inicial de las cantidades de obra y, como consecuencia del aumento en las mismas, el valor final del contrato aumenta. Por ello, debe ejecutarse el contrato hasta su culminación y la administración debe realizar el manejo presupuestal requerido para atender sus propias obligaciones derivadas de la forma de contratación adoptada y pagar oportunamente al contratista la ejecución de la obra".

Ahora bien, en el contrato de concesión de obra existe una serie de particularidades que lo diferencian del contrato de obra puro y simple, y es que actúa como elemento esencial y especial, que la remuneración del contratista se da a partir del pago que realizan los usuarios de la obra o en cualquier otro tipo de modalidad de contraprestación que las partes acuerden, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 215. Pero esto, a diferencia de lo que sucede en el contrato de obra, conduce a que el concesionario tenga que realizar algunas prestaciones adicionales, una vez concluida la obra, tales como aquellas relacionadas con su explotación, administración o gestión.

La doctrina colombiana afirma entonces que "El pago que deben efectuar los usuarios, expresado en la tarifa, tasa peaje, etc., corresponde precisamente al precio de la concesión, advirtiendo que también forman parte de él, adicionalmente, tanto las subvenciones que se hubiesen establecido por la Administración a favor del concesionario -que pueden consistir en una suma fija o en abonos periódicos- como la garantía que otorgue el Estado al concesionario de un beneficio mínimo respecto del resultado de la explotación, caso éste último en el cual si dicho beneficio no se obtiene por el concesionario, la Administración está obligada a reconocer en su favor la suma correspondiente" 216.

Lo anterior constituye, ante todo, ciertas formas de estímulos, incentivos o motivaciones, que el Estado establece como garantías y atractivos a favor del concesionario para atraer la inversión del capital privado y acrecentar progresivamente el mecanismo de persuasión del particular como colaborador de lo público, específicamente en el campo de la gestión, prestación y explotación de obras y servicios públicos.

Ahora bien, la doctrina española, a través del profesor Lasarte, nos ilustra sobre el contrato de obra desde la legislación civil, señalando que de acuerdo con los contenidos normativos del artículo 1544 217 del Código Civil, "el contratista "se obliga a ejecutar una obra….por precio cierto", expresión similar a la utilizada en el artículo 1445…" 218; significa entonces que "para el contratista el objetivo fundamental del contrato es la obtención de un precio que, según la rúbrica de la sección, consiste en un "ajuste o precio alzado", es decir, fijado de antemano y pagadero según una cifra determinada. Sin embargo, una vez más se pone de manifiesto la relativa precisión del Código Civil en esta materia, pues el artículo 1592 establece que "el que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida puede exigir del dueño que la reciba por partes y que le pague en proporción"" 219.

El precio se puede reconocer de dos formas: (i) el precio o ajuste alzado 220 por la ejecución completa de la obra y (ii) el precio por unidades, que es de común ocurrencia en las obras inmobiliarias, en las que se pactan pagos parciales, sobre todo cuando se trata de grandes cuantías, exigiéndose las "certificaciones de obra" y que incluyen pagos parciales en razón de la terminación de cimentación, estructuras, cubrimientos de agua, carpintería, pintura, etc. 221.

El profesor Lasarte analiza dicha preceptiva normativa, precisando que "La aplicación analógica de dicho precepto comporta que, en relación con cualesquiera tipos de obras, el cambio de las condiciones originariamente pactadas conlleva la facultad del contratista de revisar el precio inicialmente estipulado; por el contrario, el encarecimiento de los elementos necesarios para la realización de la obra será a cuenta del contratista que inadvertidamente ha corrido semejante riesgo" 222. Lo cual no quiere decir que la disposición por sí misma sea inamovible, porque ha de recordarse que dicho dispositivo normativo es sustituible por lo que las partes del contrato voluntariamente quieran pactar.

Lo más conveniente, en todo caso, en términos preventivos, es que se pacte en el clausulado del contrato que es ley para las partes, lo que se conoce de forma universal como "revisión o actualización de precios".

Cabe mencionar, adicionalmente, que la Legislación Civil Colombiana, mucho más conservadora, en su artículo 2060, al hacer referencia a la construcción de edificios por precio único, indica:

"Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:

1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.

2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.

3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041, inciso final.

4. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.

5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que éste debía al empresario".

Es claro, entonces, en el Derecho Civil colombiano, que la regla general, es que "Los contratos de obra se ejecuten a riesgo y ventura del contratista, sin que este tenga derecho a solicitar el ajuste del precio acordado por el cambio de circunstancias que rodearon la celebración del contrato" 223. Significa esto que el contratista no tiene derecho a solicitar el ajuste del precio pactado, salvo que en el contrato las partes hubiesen estipulado lo contrario.

Distinto ocurre en los contratos de obra estatales, en Colombia, pues, la solución es diferente a la planteada por el Derecho Civil, como-quiera que se le reconoce al particular "que colabora en la gestión contractual pública, el derecho a solicitar el ajuste o revisión del precio total pactado, con lo cual se supera definitivamente el principio del riesgo y ventura de contratista, como fruto de una concepción del contrato inspirada en la ideología del Estado Social de Derecho y en los principios que sirven de fundamento al Derecho Administrativo" 224.

Y se plantea como una solución que ofrece el Derecho a los conflictos o diferencias que se puedan suscitar entre las partes, por el precio real de la obra, el mecanismo o la institución de la revisión de precios, "para conciliar armónicamente las exigencias del interés público que se manifiesta en la imperiosa necesidad de asegurar el cumplimiento del objeto contractual, como medio para preservar la prestación regular, continua y eficiente de los servicios públicos, con el interés de los particulares que colaboran con la Administración Pública en el cumplimiento de los fines del Estado, que se traduce en el respeto del carácter conmutativo del contrato estatal y de la intangibilidad de la remuneración pactada por las partes al momento de la celebración del víncu- lo jurídico" 225.

En suma, el mecanismo de la revisión de precios es al contrato de obra pública, lo que es la teoría de la imprevisión o doctrina del riesgo imprevisible al contrato de concesión; éste, "por tratarse de un contrato en el que, por su naturaleza, las prestaciones sólo pueden ser cumplidas durante un período de tiempo más o menos largo, lo que implica que el cumplimiento se vea afectado por las variaciones de los costos de los componentes determinantes de las obras" 226.

Estas precisiones resultan de la mayor relevancia, sobre todo en economías en vía de desarrollo, en donde por diversas situaciones de orden económico, social, geográfico e incluso político, como es el caso de Colombia, es una constante que en los contratos de obra pública, concesión, etc. se incrementen los precios en la ejecución de las prestaciones pactadas, razón por la cual el Derecho responde a través de mecanismos jurídicos expeditos, como el de revisión de precios, para proteger la equivalencia económica del contrato y el cumplimiento del objeto contractual.

En cuestión de riesgos, es materia de otra investigación el tema de identificación, tipificación, asignación y distribución de los riesgos, que hoy por hoy son asunto de mayor importancia en el Derecho Contractual colombiano y particularmente en la reciente reforma legal de Ley 80 de 1993 -Estatuto Contractual- (Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios), también por las condiciones tan particulares de Colombia.

(c) Presupuesto público

En general, en muchos Ordenamientos Jurídicos, "La contratación estatal, antes de ser regulación especializada de Derecho Administrativo, fue un apéndice del Derecho de la Hacienda Pública. Tal circunstancia se debió al hecho de que la contratación administrativa en su esencia no es otra cosa que una forma de regularizar el gasto público, motivo por el cual las primeras instituciones contractuales se incorporaron en leyes fiscales, en vista de que el bajo grado de complejidad de las materias no ameritaba otro tratamiento" 227.

Colombia, por supuesto, estuvo en ese camino, tan así que las instituciones del riesgo y ventura no son de génesis de lo contractual público, sino de la Hacienda Pública, exigiendo previsiones en la tasación de riesgos bajo la teoría aún hoy vigente en materia presupuestal y financiera que indica la necesidad de prever en las partidas presu-puestales las obligaciones por pagar; inclusive se reservan en el Presupuesto General de la Nación y de las Entidades Públicas rubros específicos que prevén posibles condenas contra el Estado por parte de las autoridades competentes; esto obedece, naturalmente, a un principio no sólo de orden de las finanzas en su asignación y ejecución, sino de correcta planificación presupuestal de los rubros destinados al gasto público y un debido control fiscal y de gestión 228 "en torno a la eficiencia y eficacia de las decisiones adoptadas por la administración contratante" 229.

En Colombia ese control al gasto público, en el que tiene importante participación el sistema de contratación pública, permite el "control político del órgano legislativo sobre el ejecutivo en materia presu-puestal, por medio de la aplicación del principio de legalidad del gasto público" 230. Desde esa perspectiva, así lo desarrolla la Corte Constitucional en la Sentencia C-442 del 4 de mayo de 2001 231.

En Colombia, connotados expertos en Derecho y Hacienda Pública dirigen sus análisis en dirección a afirmar que "En el Constitu-cionalismo Moderno, aparecen cada vez más disposiciones que de una u otra manera buscan apuntalar el cumplimiento de los propósitos propios del principio de "Estabilidad Presupuestal" 232.

Precisamente, para la actividad contractual se fijan reglas de orden presupuestal, y en ese sentido, la Ley 80 de 1993, por ejemplo, en sus artículos 25 numeral 14; 30 numeral 1, inciso 2; 41 inciso 2; 42 pa-rágrafo; cuyo tenor literal dice, en su orden:

"Artículo 25. Del principio de economía 233. En virtud de este principio:

Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados".

"Artículo 30. De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas:

De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta Ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad".

"Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y éste se eleve a escrito.

El artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, modificó el inciso segundo de este artículo así: Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presu-puestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto".

"Artículo 42. De la urgencia manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los Estados de Excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección públicos.

La urgencia manifiesta se declara mediante acto administrativo motivado.

Parágrafo. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados pre-supuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente" 234 (la negrilla por fuera del texto original).

Pero hay otra situación de carácter presupuestal básico, y es la relacionada con los Certificados de Disponibilidad Presupuestal -CDP- previos al perfeccionamiento del contrato, el Certificado de Registro Presupuestal -CRP- y como requisito de ejecución del mismo, lo cual está previsto en el artículo 25 numeral 6, cuyo tenor literal reza: "Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales". La expedición previa del CDP, tiene por finalidad realizar las afectaciones de las apropiaciones del presupuesto de gastos de la vigencia fiscal correspondiente a la fecha de celebración del contrato.

En suma, para el debido cumplimiento de este requisito debe verificarse la existencia de la apropiación y registro presupuestal suficiente para la ejecución del contrato de conformidad con el clasificador del gasto y el concepto del rubro que se va a afectar, comprobando que las partidas presupuestales disponibles, efectivamente, se encuentren libres de compromisos por la cuantía necesaria para el cumplimiento de las obligaciones contractuales, aspectos que son propios de la etapa previa de la contratación estatal.

En el caso específico del contrato de concesión de infraestructuras del transporte, la financiación y prestación del servicio se puede dar a través del siguiente esquema: (1) Directamente por el Estado, mediante "empresas cuyo capital accionario es público ciento por ciento, evento en el cual es común acudir al endeudamiento, asumiendo los altos costos financieros de los créditos" 235; (2) Indirectamente a través de particulares, "en donde el Estado le permite al inversionista la construcción, administración y operación del servicio, a cambio de una tarifa, con garantía mínima de ingresos, para que al vencimiento del ho-rizonte de la concesión, el concesionario a través de la cláusula de reversión le devuelva los bienes afectados a la prestación de servicio una vez hayan recuperado la inversión y la utilidad prevista" 236 y; (3) El sistema de gestión mixta, que consiste en la sinergia entre el Estado y el sector privado, en donde cada uno de estos sectores hace una inversión con una remuneración proporcional al capital invertido, aclarando que una parte del capital retorno del Estado no necesariamente se traduce en recursos económicos, sino que puede ser en capital social, es decir, en el bienestar que recibe el usuario de los servicios, expresado en seguridad al movilizarse, comodidad, disminución de tiempos ente un lugar y otro, etc." 237.

No sobra decir que cualquiera que sea el esquema que se asuma, se debe tener la suficiente solvencia económica y financiera por parte del contratista, bien sea privado o público, ya que en general se trata de obras de enorme envergadura económica y de gran impacto social.

(d) Derechos y obligaciones generales y específicos de las partes

Las partes en el contrato son los extremos de la relación contractual -en el mejor sentido de la expresión-, esto es, contratante y contratista. Es decir, se está hablando de los sujetos que intervienen en la relación contractual; normalmente, como obligaciones generales, el primero, es decir, el Estado, fija las condiciones, el objeto, las obligaciones del contrato; el segundo, el contratista, se encarga de la ejecución del objeto contratado, a cambio de la remuneración convenida. Apreciación por demás general, comoquiera que entratándose de proyectos de obra pública, como acueductos, alcantarillados, oleoductos, etc. o de contratos de concesión de infraestructuras del transporte, por ejemplo, la intervención de las partes va más allá del esquema de la obligación bilateral, de una y otra parte, y para prever y garantizar el impacto social que tiene la adecuada, cumplida y eficiente ejecución del objeto contratado.

Significa que, en los casos precedentes, la actividad de las partes toca no sólo con la garantía del interés general, del interés público, sino del bienestar de la población, por pequeños o grandes que sean los grupos beneficiados o conglomerados a quienes se destine la obra o el servicio concesionado, como sucede con los proyectos de transporte masivo, proyectos que generalmente se integran al esquema de política pública del Estado, en determinadas áreas del crecimiento económico y del desarrollo social, como por ejemplo, con la implementación del Sistema Integrado de Transporte Masivo -SITM- se generan nuevos empleos directos e indirectos en obras y empleos en la industria au-tomotriz, valga decir, en la construcción de la infraestructura, la fabricación y ensamblaje de los nuevos buses, etc. 238; pero además, la cons- trucción y operación del SIT generan beneficios adicionales como "la promoción y recuperación del espacio público y la promoción y consolidación del desarrollo urbano y en general el mejoramiento de la calidad de vida tanto de los usuarios del transporte público como de todos los habitantes de las ciudades" 239.

En materia de obligaciones de las partes, se puede acudir al ar-tículo 1501 del Código Civil, cuyo tenor literal reza: "Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales", si se aprecia dicha norma en armonía con los preceptos del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 o Estatuto Contractual colombiano, se puede colegir que son "de la esencia de los contratos estatales el objeto y el precio" 240.

En particular en el contrato de concesión de obras públicas, en el entendido de ese carácter correlativo de derechos-obligaciones, de especial génesis civil, de forma específica la legislación no ahonda de manera importante en ello, ya que el "artículo 34 numeral 2 de la Ley 80 sólo establece en cabeza del contratista particular la obligación de asumir el riesgo concesional y el derecho de percibir una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, o, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación acordada contractualmente" 241.

La doctrina colombiana es clara en señalar que en la regulación de concesiones de obras públicas para la generación de infraestructura vial, "la situación no varía demasiado, aunque se establecen con mayor precisión algunos derechos a favor del concesionario" 242, clara referencia se hace al artículo 30 de la Ley 105 de 1993 243, el cual prevé:

"Artículo 30. Del contrato de concesión. La Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.

Para la recuperación de la inversión, la Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.

La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la Entidad que, a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable.

En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura Distrital o Municipal de transporte.

Parágrafo 1º. Los Municipios, los Departamentos, los Distritos y la Nación, podrán aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales, de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado.

Parágrafo 2º. Los contratos a que se refiere el inciso 2 del artículo 81 de la Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgación de esa Ley se celebren, se sujetarán en su formación a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no estarán sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artículo 44 y el inciso 2 del artículo 45 de la citada Ley. En el Pliego de Condiciones se señalarán los criterios de adjudicación.

Parágrafo 3º. Bajo el esquema de Concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga, dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al capital invertido. El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión".

También resulta fundamental el artículo 31 de la misma ley al estimar que para garantizar las inversiones internas necesarias para la financiación de proyectos de infraestructura, los concesionarios podrán titularizar los proyectos, mediante patrimonios autónomos, manteniendo la responsabilidad contractual, esto es, "faculta al contratista para acudir a medios de financiación como la titularización de ac- tivos" 244.

El artículo 33 conduce a precisar que para las obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesión, la entidad conce-dente podrá establecer garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un máximo, los ingresos adicionales podrán ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial; es decir, "se refiere a la posibilidad de pactar cláusulas que garanticen un mínimo de ingresos. De otra parte, se limitan las facultades exorbitantes de la Administración admitiendo únicamente la aplicación de las cláusulas de interpretación, modificación y terminación unilateral, durante la fase de construcción (o rehabilitación)" 245.

Valga resaltar que, en virtud de la escasez o insuficiencia en términos precisos de referencias normativas acerca de los derechos y las obligaciones de las partes, es necesario remitirse a las normas generales de contratación estatal y a algunas precisiones desde el Derecho Comparado, para intentar sólo de forma enunciativa acercarnos a los derechos y a las obligaciones de las partes en el contrato de concesión de obras públicas.

• Derechos y obligaciones del contratista

La doctrina colombiana 246 clasifica en tres categorías los derechos del contratista:

(i) La primera categoría hace expresa alusión a los derechos esenciales del contrato de concesión, "los cuales son básicamente dos: por una parte, se encuentra el derecho a explotar la obra pública; de otra parte, se halla el derecho a percibir la remuneración pactada en el contrato, durante el término de duración de la concesión" 247.

(ii) La segunda categoría se refiere a la reunión de dos derechos de orden administrativo, "que nacen a la vida jurídica del hecho de ser el concesionario un colaborador en el desarrollo de la función pública. En primer lugar se encuentra el derecho a usar los bienes de dominio público para la construcción, modificación, conservación y explotación de la obra. En segundo lugar, se encuentra el derecho a recibir los bienes obtenidos por medio de expro- piación forzosa" 248. Estas consideraciones resultan de vital importancia, toda vez que muchas veces las obras sufren considerables retrasos justamente por la entrega tardía de terrenos o predios objeto de expropiación, situación en la que inclusive se han presentado abusos por parte de peritos en cuanto al avalúo de in-muebles necesarios para las obras, lo cual obstaculiza la gestión tanto de la administración como del particular en la realización de obras.

(iii) La tercera categoría se dirige a la mención de los derechos de naturaleza económica "en donde deben incluirse el derecho al mantenimiento del equilibrio económico, el derecho a la titularización de los derechos de crédito" 249.

En suma, cabe la remisión al artículo 5 de la Ley 80 de 1993, el cual, en su tenor literal, señala los derechos y los deberes del contratista, así:

"Artículo 5. De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3 de esta Ley 250, los contratistas:

1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato 251.

2. Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamiento que pudieran presentarse.

3. Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren.

Las autoridades no podrán condicionar la participación en licita-ciones ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste.

4. Garantizarán la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ello.

5. No accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho.

Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas deberán informar inmediatamente de su ocurrencia a la entidad contratante y a las demás autoridades competentes para que ellas adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta obligación y la celebración de los pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaratoria de caducidad del contrato".

También, el artículo 30 de la Ley 80, multicitada, en su numeral 2º, al desarrollar lo relativo a la estructura de los procedimientos de selección, señala, que "la entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones de conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 24 de esta Ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas" (negrilla por fuera de texto).

Lo anterior significa, ni más ni menos, que en el ordenamiento jurídico colombiano, es en el pliego de condiciones donde se detallan, entre otros aspectos, los relacionados con los derechos y las obligaciones de las partes.

Por definición, dicho sea de paso, el propio artículo 32 de la Ley 80, establece en su proposición normativa, que son "contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el Derecho Privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad", así como los que, a título enun-ciativo, se definen en la citada norma, en los que reincluyen los de obra y los de concesión, entre otros (negrilla por fuera del texto original).

Ahora bien, el artículo 60 de la Ley 80, cuando hace referencia a la liquidación del contrato, en su inciso cuarto, ordena: "Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato" 252 (negrilla por fuera de texto original).

• Derechos y obligaciones de la administración

En esta materia, y apuntando directamente al contrato de concesión, la doctrina colombiana, específicamente, anota que "Para la Administración concedente surgen derechos y obligaciones respecto de particular concesionario, pero a la primera le surge una ubicación de preeminencia frente al concesionario cuando deba tomar acciones unilaterales para garantizar la prestación del servicio público de transporte, que en este caso es el objeto de la concesión, sin perjuicio de los derechos del concesionario en cuanto a la recuperación de su inversión y la garantía de la utilidad inicialmente prevista, mientras no cambien las condiciones que motivaron a las partes a contratar" 253 (negrilla por fuera del texto original).

Esto significa que la administración goza de prerrogativas públicas o de una posición de privilegio frente al contratista, las cuales corresponden legítimamente al Estado, por razones de orden público y de interés general. Sin duda, "Estas potestades dan lugar a la ruptura del principio de igualdad de las partes, pues sabemos que en el contrato de Derecho Privado todas las controversias que surjan con ocasión y en razón de contrato se resuelven por mutuo acuerdo o por resolución judicial mientras que en el contrato estatal la administración igualmente puede resolver diferencias por mutuo acuerdo o por resolución judicial, pero en virtud de estas prerrogativas públicas puede tomar decisiones unilaterales que obligan al contratista particular" 254. Así se desprende del texto normativo de los artículos 14, numeral 2, 15, 16, y 17 de la Ley 80 de 1993, cuyo tenor literal reza:

"Artículo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: (…)

2º. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión" 255.

"Artículo 15. De la interpretación unilateral. Si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia".

"Artículo 16. De la modificación unilateral. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.

Si las modificaciones alteran el valor del contrato en veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo".

"Artículo 17. De la terminación unilateral 256. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos:

1º. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.

2º. Por muerte o incapacidad física permanente 257 del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista.

3º. Por interdicción judicial de declaración de quiebra del contratista.

4º. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2º y 3º de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación.

La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio".

La titularidad de estas cláusulas de privilegio, excepcionales, prerrogativas públicas, como se indicó, están en cabeza del Estado contratante y en su ejercicio de manera unilateral toma decisiones que vinculan al contratista particular, en los eventos que ellas mismas prevén; "sin embargo, la administración contratante cuenta con otras facultades en las que asume una posición de privilegio frente al contratista particular, que merecen ser consideradas genéricamente como prerrogativas públicas, pero que específicamente son denominadas cláusulas de privilegio; ellas son: cláusula de garantías, cláusula de multas, cláusula penal pecuniaria, declaración de incumplimiento para hacer efectiva la garantía y la liquidación unilateral del contrato; y por último las atribuciones excepcionales que son la terminación unilateral del contrato en los casos de nulidad absoluta y la atribución de la Procu-raduría General de la Nación de solicitar la suspensión de los actos, actuaciones y contratos estatales" 258.

En el contrato de concesión, para obras de infraestructura del transporte, el artículo 32 de la Ley 105 de 1993 establece:

"Artículo 32. Cláusulas unilaterales. En los contratos de concesión, para obras de infraestructura de transporte, sólo habrá lugar a la aplicación de los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993, mientras el concesionario cumple la obligación de las inversiones de construcción o rehabilitación, a las que se comprometió en el contrato".

Son las anteriores, las medidas que toma la administración, con justificación en el interés general, para conjurar las circunstancias que impiden la normal ejecución del contrato y que conlleven a la paralización o suspensión del servicio o del suministro de bienes; así "el interés público impone que ante el fracaso de la etapa del mutuo acuerdo, la administración pueda tomar la decisión de manera unilateral con el fin de remover los obstáculos que paralizaron la obra o condujeron a la interrupción de la prestación del servicio o el suministro del bien" 259.

Antes de concluir ese punto, desde el Derecho Comparado, la Doctrina española claramente indica que "la principal obligación del comitente consiste naturalmente en pagar el precio convenido" 260; a tal efecto se acude al artículo 1599 del Código Civil español, que a la letra ordena:

"Artículo 1599. Si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra deberá pagarse al hacerse la entrega".

En materia contractual las partes estipulan como cláusula del contrato su valor y la forma de pago, lo cual incluye de manera específica el anticipo o pago anticipado que tiene sus propias reglas en el Estatuto Contractual y a lo que se hará referencia más adelante en su oportunidad.

En síntesis, si se esquematizara la díada de reciprocidad entre derechos-obligaciones de las partes en el contrato de concesión de obras públicas: contratante (Estado) y contratista (particular), comoquiera que lo que resulta derecho para uno reconvierte en obligación para el otro y viceversa, se tendría:

Entidad contratante/Concedente

Contratista/Concesionario

1. Revisar la Garantía Única de Cumplimiento, y solicitar las correcciones a que haya lugar; adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.

1. Constituir y mantener la garantía única de cumplimiento.

2. Ceder al concesionario los recursos producto del recaudo de los peajes incluidos dentro del proyecto, en las condiciones y durante los términos establecidos en este contrato.

2. Asumir, por su cuenta y riesgo, todos los costos y gastos del proyecto, obligándose a obtener y/o aportar la financiación total de los recursos requeridos para la ejecución del contrato (cuando se trata del esquema de financiación 100% privado).

3. Revisar y aceptar u objetar el contrato mediante el cual se estructura jurídicamente la fiducia de administración de pagos.

3. Constituir en el tiempo debido la fiducia de administración y pagos.

4. Entregar al concesionario, en los términos y condiciones previstas en el contrato, los terrenos y la infraestructura pública necesaria para adelantar el proyecto.

4. Recibir físicamente los terrenos y la infraestructura pública necesaria para adelantar el proyecto.

5. Realizar la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.

5. Obtener el cierre financiero en los plazos y condiciones establecidos con-tractualmente.

6. Adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer.

6. Tramitar u obtener las licencias, concesiones y permisos necesarios para la ejecución del proyecto.

7. Adelantar revisiones periódicas de las obras ejecutadas, para verificar que se cumplan las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas.

7. Cumplir en todo momento con las especificaciones técnicas de construcción.

8. Realizar el pago anticipado o anticipo oportunamente, en caso a que éste haya lugar.

8. Proveer los equipos, materiales y personal necesario para la ejecución.

9. Entregar los trayectos al concesionario en los términos y condiciones previstas en este contrato.

9. Elaborar y entregar la memoria técnica de cada uno de los trayectos construidos.

10. Exigir al contratista y al garante de éste la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado y ejercer la dirección del contrato por medio de la interpretación, modificación y terminación unilateral, si fuere el caso.

10. Ejecutar la obra con arreglo a lo dispuesto en el contrato.

11. Asumir la explotación de la obra en caso de terminarse la concesión.

11. Asumir el riesgo concesional durante las fases de construcción y explotación.

12. Vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario.

12. Permitir la utilización de la obra a los usuarios para la cual fue destinada.

13. Imponer al concesionario las penalidades pertinentes por razón de los incumplimientos en que incurra.

13. Mantener y reparar la infraestructura encargada en concesión por la Administración.

14. Exigir que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en el contrato o en normas técnicas obligatorias en la materia, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, la regulación elaborada en el ámbito internacional por organismos reconocidos a nivel mundial.

14. Garantizar la calidad de los bienes construidos por concesión conforme a los términos del contrato o, en subsidio, de acuerdo con normas técnicas nacionales o internacionales en la materia.

15. Adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar 261.

15. Velar por la correcta ejecución del contrato y el adecuado comportamiento de los subcontratistas y proveedores 262.

Se concluye, entonces, que mediante esa relación de equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, se busca que se pueda cumplir la finalidad de lo pactado, el desarrollo de la concesión y, como consecuencia de ello, la cabal prestación del servicio público que la ejecución de la obra tiene con miras a satisfacer el interés general y posibilitar mayores y mejores niveles de bienestar y calidad de vida para la población beneficiaria.

(e) Cláusula de reversión 263 y de remuneración en los contratos estatales

Como se indicó, de forma precedente, la cláusula de reversión encuentra sustento normativo en Colombia, en el espectro de la contratación administrativa, en el artículo 19 de la Ley 80 de 1993.

Pero además, tiene soporte en otra fuente de la mayor importancia como la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, cuando en la Sentencia C-250 de 1996, ya citada, la Corte consideró que de conformidad con la naturaleza especial del contrato de concesión "existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse íncitas en el mismo contrato" 264. Y enseguida se remite a lo fallado por el H. Consejo de Estado al pronunciarse en relación con los contratos de concesión y la cláusula de reversión, en el siguiente sentido:

"Es decir, no es necesario que el Gobierno Nacional y la Shell Cóndor o la Antex Oil firmaran una escritura pública en la que se hiciera constar que la planta construída en Plato, revertiría al Estado Colombiano; y no era necesario porque es de la esencia del contrato de concesión, la reversión de los bienes destinados a la explotación del campo concesionado" (Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, junio 16 de 1994, Expediente 5729. C.P.: Dr. Daniel Suárez Hernández).