La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (Colombia) (página 12)

3. La referencia que hace la doctrina al señalar que la contrapres-tación a la atribución del Estado de ejercer potestades excepcionales, es el principio del equilibrio financiero del contrato introducido en Colombia por el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, pero en Francia por la jurisprudencia contenciosa administrativa, que es definida como una ecuación costo beneficio, determinada por factores que conducen al contratista a interesarse por el equilibrio del contrato, manteniéndose la utilidad, la reciprocidad y el equilibrio en las prestaciones inicialmente pactadas 587.

El Consejo de Estado también se ha ocupado del tema, y en el año 2002, al referirse al equilibrio económico y financiero del contrato, señaló:

"Legal, jurisprudencial y doctrinariamente se ha admitido la posibilidad de que el contratista pueda pretender la adopción de medidas tendientes a restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato, teniendo en cuenta que existen diversos factores que pueden dar lugar a que "la economía del contrato se lesione en forma tal, que el contratista no solo pierde la posibilidad de una ganancia justa sino que incurre en pérdidas que deben ser indemnizadas". Se ha entendido que dicho equilibrio "implica que el valor económico convenido como retribución o remuneración a la ejecución perfecta de sus obligaciones (prestación del servicio o suministro de bienes etc.) debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá como contraprestación a su ejecución del objeto del contrato; si no es así surge, en principio, su derecho de solicitar la restitución de tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables". Se ha sostenido también que dicho equilibrio puede verse alterado durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas: actos o hechos de la administración contratante, actos de la administración como Estado y factores exógenos a las partes del negocio jurídico (teoría de la imprevisión). La causa que hace referencia a los actos de la administración como Estado, fundamentalmente al denominado "Hecho del Príncipe", entendido como expresión de la potestad normativa, constitucional y legal, que se traduce en la expedición de leyes o actos administrativos de carácter general, los cuales pueden provenir de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado. La Sala ha precisado que el restablecimiento del equilibrio económico del contrato podrá proceder por dicha causa, si se afecta la ecuación financiera "en forma anormal o extraordinaria en detrimento del contratista", haciendo más onerosa la ejecución del correspondiente contrato. Así lo ha entendido también la doctrina. Así las cosas, es posible concluir que el denominado "Hecho del Príncipe" puede dar lugar al rompimiento del equilibrio contractual, pero que dicha circunstancia no opera de manera automática, sino que debe establecerse en cada caso" 588.

Posteriormente, el Consejo de Estado, en el año 2003, al hacer referencia a la ruptura de la ecuación financiera del contrato, señaló:

"Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado…En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos extraños a las partes. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecte la ejecución del contrato. Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el con- trato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficit eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". Es solamente la relación aproximada, el "equivalente honrado", según la expresión del comisario de gobierno León Blum, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; "como un cálculo", al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe cuando resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato" 589.

Ahora bien, en casos concretos, particularmente el contrato de obra pública, ilustrativo resulta observar un Manual de contratación, como el del Instituto de Desarrollo de Bogotá, D.C., que fue adoptado mediante la Resolución Nº 7553 del 29 de diciembre de 2006 y en cuyo numeral 6.4. se lee:

"Cuando se presenten circunstancias sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato, imprevistas y no imputables a quien resulte afectado y que generen una pérdida económica en relación con las condiciones originales pactadas, las partes adoptaran medidas para su restablecimiento" (negrilla por fuera del texto original).

Ahora bien, no hay que olvidar que "El esquema de concesión se fundamenta en el supuesto de que el negocio de los concesionarios es el de obtener la financiación necesaria para la ejecución de las obras y su mantenimiento previsto, mientras que las labores de construcción y mantenimiento serán realizadas por subcontratistas de los concesionarios" 590.

En consecuencia, de llegarse a producir "circunstancias extraordinarias, anormales, imprevisibles, que surgen con posterioridad a la celebración del contrato de concesión de acuerdo con la teoría de la imprevisión, bien por medidas que provengan del hecho del príncipe, o por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, situaciones que derivan distintas consecuencias para el contrato y a la economía del negocio jurídico" 591 y se produzcan alteraciones al equilibrio económico del contrato, la administración debe proceder a su restablecimiento, esto es, a conjurar cualquier situación que esté afectando la ejecución del mismo, a restablecer las cargas económicas, y en el caso que sea pertinente a indemnizar lo que le corresponda.

Finalmente, también, en el contrato de concesión, "En desarrollo del principio del equilibrio económico del contrato, la administración debe establecer las cargas económicas, mediante la indemnización de daños y perjuicios ocasionados al concesionario por rescate de la concesión (reversión anticipada), o por supresión del servicio, o cuando por cualquiera otra situación administrativa que, ante el ejercicio de poderes exorbitantes de ente público se vean lesionados los intereses económicos del contratista" 592.

En suma, es objetivo de la entidad estatal mantener en el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones pactadas por las partes en el contrato; por ello, la planeación contractual, es decir, prever en toda la medida de lo posible, las condiciones óptimas desde el punto de vista técnico y financiero del contrato, es deber de la entidad, pero de surgir situaciones que rompan o alteren ese equilibrio, bien sean previsibles o ajenas a las partes, también es deber de las entidades estatales proceder a tomar en el menor tiempo posible las medidas tendientes a restablecer ese equilibrio contractual, so pena de someterse a su restablecimiento, asumiendo mayores costos, que inciden no sólo en las arcas del patrimonio público, sino en la prestación de servicios públicos, alterándose también ese principio fundamental del interés general o público como esencia y finalidad de la contratación estatal.

7.2. Causales de ruptura del equilibrio económico del contrato estatal

La Ley 80 de 1993 no hace referencia expresa a causas o eventos que den lugar a la ruptura, "y no lo hace por cuanto es imposible predecir todas las posibilidades que en un momento determinado pueden implicar el cambio de las condiciones e hipótesis tenidas en cuenta para contratar" 593.

Son diversas las situaciones, hechos o eventos que pueden afectar la ecuación contractual la doctrina menciona aquellas relacionadas: (i) con hechos producidos por el hombre; o (ii) fenómenos surgidos de la naturaleza anteriores o posteriores al contrato; (iii) acciones u omisiones de las autoridades públicas; (iv) situaciones económicas del país o de otros contextos. La ruptura del equilibrio económico del contrato "Siempre dan lugar al reconocimiento de los mayores costos en que hubiere incurrido el contratista y al respeto de la utilidad inicialmente prevista o connatural a un determinado contrato, dadas unas específicas condiciones" 594.

Lo fundamental, entonces, es "establecer y verificar la existencia de la situación que altera la ecuación, la no responsabilidad de quien la padece y la comprobación real de los mayores costos en que se hubiere incurrido" 595. No sobra decir, que este instituto del equilibrio económico es complejo y no ha sido pacífico en cuanto existen diferencias respecto de su desarrollo teórico desde la doctrina y la jurisprudencia colombianas.

Pero quizás puede surgir un acuerdo doctrinal, en cuanto a los hechos y situaciones generadores de la ruptura, así:

7.2.1. Hecho del Príncipe o causas imputables al contratante público

Se puede afirmar que para que se considere alterada la ecuación, esto es, que sobrevenga durante la ejecución de contrato, "configura el álea administrativa que enmarca el llamado hecho del príncipe la existencia de determinaciones estatales de orden general y objetivo que "causen una verdadera "alteración" o "transtorno" en el contenido del contrato, o cuando la ley o reglamento afecte alguna circunstancia que pueda considerarse como esencial, determinante, en la contratación, y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante. Es lo que sucede o puede ocurrir con la sanción de nuevos impuestos, leyes sociales, medidas económicas o monetarias, autorización para exportar productos de la índole de los que deben ser proveídos por el Estado según el contrato, etc." 596.

Cabe también anotar que el hecho del príncipe en cada país se ampara en un orden jurídico distinto, de acuerdo con las normas y principios que orienten su desarrollo. En Colombia, específicamente, "el factum principis es una figura jurídica que le permite al contratista solicitar el reconocimiento de una indemnización o compensación económica, en los casos en que se presente una ruptura de la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar, imputable a una medida general y abstracta.

"Que legítimamente adopte el Estado en ejercicio de sus poderes normativos de intervención en la sociedad y en la economía, y que no fue prevista por las partes al momento de la celebración del contrato" 597.

En suma, la teoría del factum principis se deriva de las normas consagradas en los artículos 4 numeral 8, 5 numeral 1 y 27 de la Ley 80 de 1993, dirigidas todas al derecho que asiste a la parte afectada de restablecimiento de la equivalencia o del equilibrio económico del contrato cuando se altere por causas que no sean imputables a ella. Así las cosas, "La teoría del factum principis se aplica no sólo a los contratos de obra pública y de concesión de servicios públicos, que constituyen los servicios públicos por excelencia, sino con carácter general a todos los contratos que celebra la Administración Pública, inclusive aquellos que tradicionalmente se han regulado preponderantemente por el Derecho Privado" 598.

En el contrato de concesión, el hecho del príncipe se define como el "azar administrativo, que se presenta cuando la modificación de contrato proviene de una autoridad administrativa diferente a la concedente, o que siendo la concedente, da lugar a la reparación integral de los per-juicios que sufre el contratista" 599.

En síntesis, en los contratos estatales, incluidos el de obra pública y el de concesión, el primer derecho que le asiste al concesionario es obtener cumplidamente su remuneración y el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, razón por la cual corresponde a las entidades públicas, para cumplir los cometidos legales de la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de los mismos, adoptar todas las medidas que estén a su alcance para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer y de participar en la respectiva licitación pública. Para ello, la Ley indica, expresamente, que tiene la facultad de utilizar el mecanismo de ajuste y revisión de precios, pero que además puede acudir a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Y prevé también la Ley que, sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. Pero también ampara el Estatuto Contractual al contratista cuando expresamente señala que le asiste el derecho de recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En esa dirección, son claras las reglas del juego, tendientes a mantener el equilibrio financiero del contrato y en caso de ruptura de la ecuación contractual proceder a su restablecimiento, el legislador también previó que en los contratos estatales y en el caso que nos ocupa, en el contrato de obra pública y de concesión se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones de las partes surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Y las previsiones legales se completan, al establecerse que para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación; esto es, que en virtud del principio de economía, la entidad se obliga a incluir en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.

Aun así, con este conjunto de previsiones legales, las entidades públicas deben adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de los pagos a los contratistas y los reconocimientos a que haya lugar, bien sea en la misma o en la siguiente vigencia fiscal de que se trate.

7.2.2. Ius variandi contractual

Esta situación está dada por "El ejercicio de las potestades excepcionales de que está dotada la Administración y que puede generar mayores cargas económicas por la alteración de las condiciones e hipótesis tenidas en cuenta para contratar" 600. Particularmente la referencia apunta a los casos en que "el ejercicio de las potestades se ajusta a la ley pero impone cambios que rompen la ecuación contractual. Así ocurre, en tratándose de la modificación unilateral que presupone el reconocimiento de las mayores obras, bienes o servicios, o el pago de la utilidad esperada del negocio como estaba estructurado, cuando se reduce significativamente el alcance del objeto del contrato. También procede para el caso de terminación unilateral y excepcionalmente para la interpretación, ya que con su ejercicio no hay en realidad alteración de lo pactado. Lo habría cuando se verifica que la interpretación oficial implica el cambio de especificaciones o características de los bienes, servicios u obras que había ofrecido el contratista" 601. En consecuencia, el derecho de indemnización por ejercicio de la potestad del ius variandi del contrato encuentra amparo legal en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 ya mencionado; esto es, que los medios que allí prevé la ley contractual (dirección general y responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato; cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos, y en los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado la cláusula de reversión), pueden ser utilizados por las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual y de los fines de la contratación.

De otra parte, en el contrato de concesión, "El ejercicio del ius variandi de la administración concedente constituye una excepción al principio de la inalterabilidad o inmutabilidad de la relación contractual, y aunque el concesionario debe obedecer las modificaciones introducidas por la administración, esto debe hacerse con el restablecimiento del equilibrio financiero si fue afectado. De allí que las po- testades de exorbitancia han de ser ejercidas atendiendo a criterios de razonabilidad, proporcionalidad, oportunidad, necesidad y conveniencia pública" 602.

En esa dirección, llama la atención la doctrina colombiana, cuando se refiere al contrato de concesión, y particularmente en la concesión de servicios de transporte masivo de pasajeros, como en el caso colombiano el Sistema de TransMilenio, al señalar: "Para conservar el equilibrio financiero debe compensarse el ius variandi de la propia Entidad Pública y cubrir la diferencia entre el rendimiento de las tarifas y el coste objetivo del servicio, por medio de subvenciones, cuando la prestación del servicio es deficitaria" 603.

7.2.3. Incumplimientos obligacionales, mayor

permanencia e intereses moratorios

Cuando el legislador colombiano reconoce en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, que el incumplimiento de las obligaciones en la ejecución del contrato contrae la ruptura de la ecuación contractual, significa que asume la postura de que el incumplimiento sí es causa de la ruptura del equilibrio del contrato. Es lógico, entonces, toda vez que el incumplimiento ocasiona cambios en las condiciones pactadas de ejecución del contrato e incluye posiblemente mayores costos para el contratista.

La doctrina ilustra la situación anotando que "En la órbita estatal se genera responsabilidad contractual por el incumplimiento de obligaciones, cuando entrega estudios y datos equivocados que inciden en la ejecución de contrato; por ejemplo, cuando las redes subterráneas de servicios públicos no se encuentran ubicadas por donde señalaban los planos sino por otro lugar que implica cambiar el sistema constructivo o mayores tiempo y costo en la ejecución de la misma obra, así como cuando están desfasados o errados los datos y estadísticas que suministra para ser tenidos en cuenta por los oferentes para la estruc-turación financiera del negocio. Esta situación nos traslada al tema de mayor permanencia en obra, de tanta frecuencia en los contratos de obra, particularmente" 604.

Ahora bien, desde los aportes de la doctrina colombiana, se definen los otros dos conceptos, enunciados como mayor permanencia en la obra, que responde "al cambio del factor tiempo en la ejecución del contrato. Por hechos no imputables al contratista y en la inmensa mayoría de casos por el desconocimiento oficial de obligaciones y deberes, especialmente surgidos durante la fase preparatoria y de pla-neación, el objeto del contrato no se realiza en el tiempo estipulado sino en uno mayor" 605. Se precisa que en este tiempo de mayor permanencia no se generan nuevas obras, porque de ser así, se estaría ante un hecho considerado en el marco de la teoría de la imprevisión. De lo que no queda duda es que el plazo pactado también determina el precio de contrato, de tal suerte que si aquel se altera es posible que pueda incidir sobre el último, o al menos ocurre con frecuencia que el contratista acude a esa tesis para pedir a la administración modificar también el precio pactado, comoquiera que la oferta diseña su propuesta económica atendiendo un determinado tiempo de ejecución del contrato. "Si éste cambia, así la obra sea la misma, por lo general se causan unos costos mayores a los previstos que en tanto obedezcan a incumplimientos de obligaciones y cargas de la entidad, deben ser reconocidos en aras de mantener incólume la ecuación contractual" 606.

Finalmente, los intereses moratorios se causan cuando la entidad cumple a destiempo la obligación de pago o reconocimiento del valor del contrato, razón por la cual reproduce un perjuicio que debe ser resarcido a través de este tipo de interés. La doctrina, nos acerca a dicho concepto, señalando que "La tasa moratoria será la estipulada por las partes en el contrato y en cuyo pacto han de observar los límites legales que establecen los ordenamientos mercantil, si se está en frente de un negocio regido por ese estatuto, o civil, según el caso. El silencio de los contratantes da lugar a aplicar la tasa supletiva que la normatividad regula y que según las voces del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 corresponde al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado" 607.

Este pago de intereses debe ser asumido por la entidad pública contratante, sin que por ello incurra en detrimento patrimonial, en tanto la Administración debe soportar las cargas que sean consecuencia de los trámites que para el efecto imponga la ley, así como por las limitaciones que tenga el servidor público responsable por causas legales y administrativas, tales como los trámites de disponibilidades y registros presupuestales, anulaciones de los mismos, la realización de armoni-zaciones presupuestales, limitaciones presupuestales, procedimientos financieros, de tesorería, cumplimiento de los manuales y del pago sometido a turnos, el recurso humano disponible, etc., pues son actuaciones que encuentran pleno respaldo en normas superiores como el Decreto 111 de 1996 y los deberes señalados en la Ley 734 de 2002.

7.2.4. Teoría de la imprevisión y sujeciones

materiales imprevistas

En Colombia, la llamada teoría de la imprevisión contractual ha seguido, en parte, las directrices de la jurisprudencia francesa; no obstante, en el Consejo de Estado, en los casos de riesgo imprevisible, su jurisprudencia "se ha caracterizado por conceder al particular contratista una compensación integral, completa, plena y razonable, de todos aquellos mayores costos en los que debió incurrir para lograr la ejecución de contrato" 608.

Encuentra respaldo legal la aplicación de la teoría de la imprevisión en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, no obstante lo cual, aclara la doctrina que si se analiza con detenimiento dicha norma, "es posible identificar que se contemplan dos formas de indemnización diferentes: una indemnización hasta un punto de no pérdida, que no implica garantizar las utilidades, por la ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a los contratistas. Y una indemnización plena, que restablece el equilibrio económico pactado al momento de la suscripción del contrato, en los casos originados por incumplimiento de la administración contratante" 609.

Entonces, la imprevisión surge como un fenómeno extraordinario que no pudo preverse en el normal desarrollo de los acontecimientos ligados a la ejecución del contrato; eso significa que es imprevisible para las partes; en eso descansa la compensación que ha de suce- derse a ello, en que ha de acreditarse que lo acontecido era realmente imprevisible.

Y es clara la doctrina al señalar que "En el ordenamiento positivo colombiano la teoría de la imprevisión, o doctrina del riesgo imprevisible, ha sido reconocida expresamente por el legislador y la jurisprudencia; aun cuando fue decepcionada primero en el Derecho Privado y más tarde en el Derecho Administrativo" 610. Corresponde justamente al artículo 868, como lo reseña la doctrina, la formulación de dicha institución jurídica, así:

"Artículo 868. Revisión del contrato por circunstancias extraordinarias. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea".

Y la doctrina también se encarga de señalar que, no obstante que en el Derecho Público no había una norma jurídica que hiciera extensiva la aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos administrativos, ello no fue óbice para que la jurisprudencia administrativa reconociera dicha institución jurídica, atendiendo la reglas civiles de integración normativa 611.

En materia jurisprudencial el Consejo de Estado ha señalado con toda claridad, frente a la teoría de la imprevisión, lo siguiente:

"Si el cumplimiento del contrato para el contratista se hace más oneroso por situaciones imprevistas, éste no se exonera de cumplir pero puede pedir a la administración la revisión del contrato en sus términos financieros. El derecho del contratista se limita entonces a lograr de la administración una ayuda parcial que equilibre el quebranto económico causado por dichas circunstancias. Pero ese acontecimiento excepcional que rompe el equilibrio financiero debe ser en un todo ajeno a la voluntad de las partes; y por ende, no ha debido entrar en las previsiones normales que tuvieron en cuenta al celebrar el contrato" 612.

Ahora bien, la teoría de la imprevisión se resume en lo esencial, al abordar el contrato de concesión, así: "La modificación del contrato de concesión por hechos y situaciones sobrevivientes en la ejecución del contrato, se presentan cuando concurren circunstancias que afectan la normalidad inicialmente prevista en el contrato de concesión… En Colombia, la jurisprudencia ha venido sosteniendo que la imprevisión o azar económico, reaplica en los contratos de concesión dado su carácter de tracto sucesivo, y supone que los hechos que den lugar a la ruptura económica sean imprevisibles y de índole excepcional, como una grave crisis económica; que sean ajenas a la voluntad de las partes y que trastornen gravemente la forma como debe ejecutarse el contrato" 613.

En cuanto a las sujeciones materiales imprevistas, la doctrina se ocupa de ellas, indicando que "La diferencia entre las dificultades materiales imprevistas y la teoría de la imprevisión, radica en la oportunidad en la cual se presenta el álea extraordinaria, pues en el primer caso, se trata de problemas concomitantes a la preparación y perfeccionamiento del contrato que razonablemente no pudieron ser previstos por las partes al momento de su celebración; por ejemplo, la presencia de roca dura en una proporción superior a la que indican los estudios de suelos, lo que afecta la economía del contrato porque incrementa los costos de excavación, mientras que en el segundo supuesto las dificultades que trastornan la economía de contrato, siendo también imprevistas e imprevisibles por las partes al momento de su celebración, se presentan durante su ejecución. En ambos casos la Administración tiene la obligación de reconocerle al contratista una reparación integral que el permita el restablecimiento pleno de la equivalencia e igualdad entre los derechos y obligaciones, surgidos al momento de la presentación de la oferta o de perfeccionamiento del negocio jurídico" 614.

En suma, coinciden los doctrinantes cuando afirman que "La equivalencia económica de contrato puede afectarse por la existencia de fenómenos naturales ocultos al momento de la celebración de contrato, imprevistos e imprevisibles, que tornan excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación" 615 o que "las sujeciones técnicas o materiales imprevistas son hechos de la naturaleza no previstos e imprevisibles que tienen un efecto técnico sobre la ejecución del contrato, alterando el equilibrio económico del mismo. Con razón se ha dicho que se trata de dificultades de orden geológico y por eso son propias del contrato de obra o de concesión de obra" 616. Son entonces eventos naturales no frecuentes de relativa ocurrencia.

7.2.5. Caso fortuito o fuerza mayor

El caso fortuito o la fuerza mayor son institutos jurídicos definidos en el Código Civil colombiano, así:

"Artículo 64. Fuerza mayor o caso fortuito. Artículo subrogado por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890. El nuevo texto es el siguiente: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.".

Norma que se precia concordante con el dispositivo del artículo 1604 del mismo Estatuto Civil, así:

"Artículo 1604. Responsabilidad del deudor. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

Todo lo cual, sinembargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes" (la negrilla por fuera del texto original).

Como se puede apreciar en las normas precedentes, su causa está en hechos humanos o de la naturaleza que repentinamente suceden y a los cuales no se puede resistir. "Implica esto que impide o imposibilita la ejecución del contrato, por lo que se impone su terminación en el estado en que se encuentre y su liquidación" 617.

En materia contractual estatal ha de irse, en todo caso, como lo señala la doctrina colombiana, más allá del ámbito de la exoneración de la culpa, para abordar el análisis desde la perspectiva de los riesgos, en el sentido de "definir a cargo de qué parte contratante están los efectos que se derivan del caso fortuito o fuerza mayor. Vale decir, que la obra destruida por el hecho, además de que no origina responsabilidad del contratista, implica el reconocimiento y pago de los trabajos ejecu-tados o por el contrario deberían ser asumidos por el contratista" 618.

En consecuencia, quien perdería sería la entidad estatal como dueña de la obra, por así decirlo, dando a entender tal afirmación que la entidad debe proceder a reconocer los perjuicios que produce la ocurrencia del caso fortuito o la fuerza mayor, y como ya se anunció, proceder a la terminación del contrato, salvo que las partes hayan acordado cosa distinta. En todo caso, la protección de las partes frente al fenómeno del caso fortuito o fuerza mayor encuentra respaldo normativo implícito en el Estatuto Contractual -Ley 80 de 1993- en sus artículos 5 numeral 1 y el artículo 27, tantas veces citados, en cuanto al derecho que les asiste de igualdad o equivalencia del contrato cuando la ecuación contractual se altera por razones no imputables a quien resulta afectado.

Otra arista de la doctrina va más allá, y reconoce que la fuerza mayor "es una categoría de la Teoría General del Derecho, que en el marco de la contratación administrativa, produce una dualidad de efectos jurídicos: en primer término, es una causal de exoneración de responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de una parte, y en segundo lugar, es una fuente de derechos y obligaciones derivada de la excesiva onerosidad sobrevenida en el cumplimiento de una prestación. Esta es una diferencia de la contratación administrativa con la contratación civil, en la cual la fuerza mayor opera exclusivamente como causa de responsabilidad del deudor por la ruptura del vínculo de causa-lidad entre el daño antijurídico y el incumplimiento de la obligación" 619.

Es decir, en el Derecho Contractual Público los alcances en cuanto a los efectos jurídicos de la fuerza mayor es más amplio que en el Derecho Civil, en la medida en que actúa de una parte como causal de exoneración de responsabilidad civil del deudor, y de otra parte, actúa como fuente del derecho a la indemnización de una de las partes o mejor de la parte afectada; esto, fundamentalmente, por el principio esencial de la contratación pública, es decir, de su finalidad de garantía del interés público o general de los asociados; es decir, protección del patrimonio de los administrados, reciprocidad de las prestaciones y buena fe y protección al contratista como verdadero colaborador en la prestación de servicios públicos, imponen la carga de que la administración responda en los eventos que se puedan acaecer por esta vía a través del restablecimiento de la equivalencia económica del contrato, cuando se produzca una alteración como consecuencia de un fenómeno de fuerza mayor que indique mayores costos para el cumplimiento de la prestación contractual.

Significa lo anterior, que del caso fortuito o la fuerza mayor nace a la vida jurídica una fuente de obligaciones para la administración pública, que se traduce en términos prácticos, en que si la ocurrencia del fenómeno extraordinario genera mayor onerosidad para el contratista, surge el necesario reconocimiento indemnizatorio con el fin de restablecer la equivalencia económica del contrato. Así de nuevo, la doctrina se ubica, en materia contractual estatal, en la tesis del riesgo sobrevenido, que marca la diferencia con los postulados del Código Civil en su artículo 2057 620, comoquiera que la excepción a la regla de esta norma se presenta justamente en "la contratación administrativa donde las pérdidas, averías o destrucciones de las obras, maquinarias y equipos, que sean consecuencia de un fenómeno que pueda calificarse como fuerza mayor, no sólo le permite al contratista exonerarse de responsabilidad sino le otorga el derecho a obtener de la Administración una indemnización de daños y perjuicios que sufra por este concepto" 621.

En cuanto a lo específico de los contratos de concesión, mientras no se pacte estipulación en contrario, conforme a la regla del numeral 1 del artículo 5 del Estatuto Contractual, la entidad pública contratante asume los riegos de la fuerza mayor o el caso fortuito que pueden alterar el equilibrio económico en contra del contratista, pero sólo en el punto en el que no derive pérdida en el contrato. Pero si el equilibrio se rompe contra la entidad pública contratante de la concesión, tiene derecho a un restablecimiento, que puede implicar una revisión de precios, conforme a la regla del artículo 4 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, sin violentar derechos del contratista" 622.

Ahora bien, "si quien invoca la ruptura es el concesionario, ésta debe analizarse conforme a la fórmula de la remuneración que se pactó con él y de la conservación del valor adquisitivo de tal remuneración. Si quien invoca la ruptura es el concedente estatal, puede solucionarse con una revisión de precios pactados, y en otros casos el valor de los derechos y obligaciones de la entidad contratante se mide por la aptitud de los bienes y servicios contratados para atender las necesidades públicas" 623.

Significa lo anterior que el contrato de concesión como lo prevé la Ley, gravita en todo caso sobre su finalidad esencial, que es el interés público o general, y que en virtud de ello, las partes responden a sus obligaciones en el curso normal del contrato. De sucederse fenómenos extraños a lo pactado, se determinan las causas que los originaron, para restablecer la igualdad de las partes frente a sus derechos y obligaciones y proceder a restablecer la ecuación contractual cuando de ello se derive la necesidad de hacerlo, dado el grado de afectación que se ocasione al cumplimiento de las prestaciones pactadas durante su ejecución.

En suma, la doctrina señala que "Los riesgos de fuerza mayor y caso fortuito hacen relación a hechos imprevisibles e irresistibles, como circunstancias naturales, un terremoto, deslizamiento, derrumbe, la prohibición de los permisos de trabajo para expertos extranjeros por parte de las autoridades nacionales, etc. Ello conduce a la disminución de ingresos y a la interrupción del servicio", y en consecuencia la administración debe proceder a tomar las medidas que vayan al caso de manera inmediata para restablecer el equilibrio económico del contrato.

7.3. Riesgos contractuales y garantía de la utilidad inicialmente prevista

En la ejecución de los contratos suelen presentarse comúnmente riesgos de distinta naturaleza que pueden llegar a afectar el ejercicio de las prestaciones pactadas por las partes, razón por la cual la Ley, la jurisprudencia y la doctrina se han ocupado del principio de la equivalencia económica del contrato estatal como elemento que se integra al proceso contractual propiamente dicho.

Así en vida de contrato, o más técnicamente, durante la vigencia del contrato o el cumplimiento de su plazo de ejecución, particularmente en los contratos de obra pública y de concesión de infraestructura, pueden acontecer situaciones de orden social, económico o político, como circunstancias que no existían al momento de perfeccionarse el contrato y que conducen a la alteración de la equivalencia económica de las prestaciones mutuas de las partes, bien sea por ocurrencia desencadenada por una de ellas o por fenómenos ajenos a su voluntad, generándose unos riesgos que afectan de manera importante su ejecución o el normal desarrollo de sus prestaciones.

Si bien el contrato de concesión tiene las garantías comunes de todos los contratos estatales, también tiene unas exigencias especiales, por tratarse en el caso particular de la experiencia colombiana, de un contrato especial, "por su objeto, por su forma de ejecución, por su financiamiento, plazo, regulación, y por la destinación que tiene de satisfacer una necesidad pública, como la de prestar un servicio público de transporte masivo urbano local, con el desafío de modernizar un nuevo modelo de gestión en donde exista una nueva sinergia entre lo público y lo privado; es decir, el interés público regulado por un ente estatal y el privado ejecutor del proyecto que previa garantía de una inversión con rentabilidad, le apuesta a una política pública estatal" 624.

Surgen entonces tres elementos diferenciados pero a la vez inte-gradores de la colaboración de lo privado a lo público orientada tres funciones, así:

(i) Responsabilidad del Estado de desarrollar políticas públicas destinadas a solucionar problemas sociales y de la comunidad con criterios de eficiencia.

(ii) Satisfacer necesidades de movilidad de los usuarios de servicio público de transporte urbano.

(iii) Lograr la utilidad en términos de rentabilidad que recibe el concesionario privado al tiempo que es un colaborador del Estado y de la comunidad en la consecución de los fines que le son propios 625.

Como se señaló, además de las garantías comunes, "El Estado cuenta con la garantía de la calidad de los bienes y servicios de concesionario que previamente evalúa, además de contar con la garantía del sector financiero que suministrará al concesionario los créditos y recursos necesarios para la ejecución del proyecto en el evento de que fuere adjudicado, y siendo así no se pondrá en peligro la ejecución de la concesión. La garantía del concesionario es la responsabilidad del Estado, que le garantiza desde el principio un plazo en el que desarrollará el proyecto con unos flujos de un horizonte que le permitan la recuperación del capital invertido mediante sistemas de amortización, así como también la obtención de una rentabilidad. Esto se garantiza con los respectivos certificados de disponibilidad presupuestal y con el contrato de concesión donde el Estado a través de estipulaciones asume estas obligaciones y responsabilidades" 626.

La estructuración de la administración del riesgo en los contratos de concesión para la operación de los servicios troncales en la operación del Sistema de TransMilenio, como experiencia piloto en Colombia y particularmente en Bogotá, permite que en los contratos de concesión la distribución de riesgos sea conforme a la tendencia moderna y la experiencia en las concesiones viales para los contratos de concesión de tercera generación; así el Fondo de Contingencias 627 que constituye el respaldo o la garantía a los concesionarios, que siempre su participación en los ingresos del Sistema va a ser determinada conforme al valor de la tarifa técnica que se actualiza de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor -IPC- de manera mensual 628.

Es decir, el Fondo siempre le va a brindar la garantía al concesionario respecto de sus ingresos teniendo en cuenta el IPC, independientemente del monto de la tarifa del usuario, "ya que este es la super-garantía que cubre todas las eventualidades de riesgo en las que puede incurrir el Sistema por lo que en economía se denomina exter-nalidades que afecten la canasta de costos en que incurran los operarios para operar" 629. Esto no excluye que en el contrato se incluyan algunos riesgos que asume el concesionario, especialmente aquellos asociados con la variación de precios en los insumos de operación que pueden ocasionar impacto en los costos y en el retorno de la inversión prevista por el concesionario y teniendo en cuenta, además, la auto-sostenibilidad del Sistema, como principal fuente en materia de financiación de costos, gastos y utilidad de los agentes.

Se clasifican otro tipo de riesgos según la etapa de operación que corresponda en cada caso, los cuales se trataron con mayor deteni-miento en otro trabajo específicamente dedicado al tema de riesgos.

Luego de la expedición de la Ley 1150 de 2007, la garantía de la utilidad inicialmente prevista se mantiene pero condicionada a que si se rompe la ecuación contractual sea por una causa cuyo riesgo sea asumido por la parte contraria a quien lo reclama.

7.4. Restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal

La Ley 80 de 1993 trae expresas previsiones para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato; sólo se mencionaran en virtud de que ya se ha hecho suficiente alusión a ellas, para pasar a pro-fundizar lo propio en el contrato de concesión. En ese orden de ideas, se ocupa de tan fino y complejo asunto el numeral 14 del artículo 25 de la citada Ley 80, al establecer que las entidades estatales deben incorporar en sus presupuestos anuales una partida global para pagar los gastos que se originen con el restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato.

Establece la Ley 80, en artículo 4 numeral 9, que es deber de la entidad estatal actuar de tal modo que por causas a ella imputables no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, y que en observancia de dicho fin, en el menor tiempo posible corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse; pero además, en su artículo 75 parágrafo 2, prevé la norma que el juez contencioso administrativo en caso de condena en procesos originados en controversias contractuales, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que intervinieron en las correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.

A las anteriores previsiones legales se suman una serie de mecanismos de arreglo directo entre las partes, como los previstos en los ar-tículos 25 numeral 5; 27 inciso 2; 60 incisos 2 y 3; y 68 de la Ley 80 multicitada, que en su orden establecen: en virtud del principio de economía se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate. También, en la etapa de liquidación, las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo, y además, las entidades estatales y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.

Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley, y a la conciliación, amigable composición y transacción.

Es decir, la Ley se ocupa de tomar las previsiones posibles para salvaguardar el equilibrio económico y financiero de contrato.

Ahora bien, respecto del contrato de concesión, la Doctrina colombiana deja de presente que "La doctrina y la jurisprudencia conocen el equilibrio económico de los contratos específicos, es decir, entre las prestaciones y el objeto de cada contrato en particular, pero no existen antecedentes sobre el equilibrio financiero de los contratos de concesión en relación con otros contratos con el mismo concedente, distinto objeto, distintos concesionarios, pero que en los distintos objetos se complementan entre sí para la operación de un Sistema complejo como es TransMilenio" 630.

En ese sentido, el contrato de concesión, en el concepto de equilibrio económico incluye la distribución de riesgos entre las partes, ya sea de forma explícita o implícita; por lo tanto, "El reparto contractual de riesgos en particular cuando es explícito, supone que la ocurrencia de los siniestros respectivos era previsible, por lo tanto no da lugar, en principio, a que el contratista pueda reclamar un restablecimiento del equilibrio económico". Esto significa que la carga de la prueba respecto de la ocurrencia del siniestro es tan excepcional que no se pudo prever, causándose una afectación importante al cumplimiento de las prestaciones pactadas, para dar pasó así a la reclamación del contratista del restablecimiento del equilibrio económico de contrato con fundamento en el numeral 1 del artículo 5 de la citada Ley 80.

Cuando el equilibrio económico del contrato se rompe por causas no imputables al contratista, tiene derecho a su restablecimiento parcial; es decir, "a que se le restituya la ecuación primera, en lo necesario para que no experimente una pérdida como resultado del contrato, conforme al numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual la ley no garantiza la ganancia del contratista, sino que dentro del concepto de equilibrio económico garantiza que el contratista no tendrá pérdidas" 631.

Relevante resulta aducir a la experiencia colombiana, en cuanto a los contratos celebrados entre TransMilenio y sus agentes privados, comoquiera que ellos son contratos de concesión, en la medida en que TransMilenio entrega una infraestructura para que los concesionarios la exploten, a cambio de una participación del valor de los pasajes. En ese sentido, "Cualquier estudio sobre una eventual ruptura de equilibrio económico debe partir de la base que al momento de proponer existía igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones que las partes asumieron, teniendo en cuenta además que como parte del equilibrio económico y financiero del contrato, debe tenerse en cuenta los be-neficios que obtiene la comunidad y que fueron causa o motivo para que la entidad estatal realizara los contratos, conforme al artículo 1525 del Código Civil 632, ya que debe suponerse que las entidades estatales al contratar deben asegurarse de que la remuneración acordada al contratista justifique no sólo los costos del proyecto, sino que además este haya de beneficiar a la comunidad" 633.

En suma, hoy en día la Legislación Contractual, esto es la Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007, consagran para el contratista el restablecimiento del equilibrio económico y financiero de contrato como uno de sus derechos, en punto de no pérdida, pero no en protección de la obtención de utilidades, como lo predicaba el inciso segundo del artículo 3 de la Ley 80, apartado que fue derogado por el artículo 32 de la mencionada Ley 1150. El restablecimiento, entonces, como bien se ha dicho, debe alcanzar para compensar todos los gastos, con el fin de no causar pérdidas al contratista. La doctrina va hasta que "La ocurrencia de hechos sobrevivientes, anormales e imprevisibles lo que genera el cambio de condiciones, el que erige, entonces, en inevitable como obligatorio mecanismo de recuperación de la ecuación contractual" 634.

Finalmente y para dar mayor alcance al contrato de concesión, anticipa la doctrina colombiana que "También es posible que las partes prevean de manera anticipada algunas modalidades de restablecimiento de la ecuación financiera. Así se encuentra, por ejemplo, en contratos de concesión en los que se estipula que la ruptura del equilibrio se puede remediar mediante la ampliación del plazo o el aumento de tarifas. Modalidades por supuesto aplicables en cuanto sean idóneas para lograr el cometido buscado, ya que muchas veces, dependiendo de la causa de la ruptura, no sirven para el restablecimiento o no son suficientes, en cuyo evento deberían ser adicionadas con otras formas como sería un reconocimiento económico de manera inmediata para frenar situaciones apremiantes de iliquidez que no se solucionan sino que se ahondan, si se pretende corregirlas con ampliaciones del plazo por sucederse en muchos años" 635.

Capítulo Octavo

RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL

CONTRATO ESTATAL DE OBRA

PÚBLICA Y DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE

Generalmente los contratos de obra pública y de concesión de infraestructuras del transporte se realizan a través de macro proyectos o mega proyectos que requieren grandes inversiones económicas y fi-nanciaras que a su vez generan empleo a la sociedad y se dirigen hacia el interés público o general como medios o mecanismos idóneos a través de los cuales se prestan importantes servicios públicos a la comunidad.

En ese contexto, como proyecto de inversión, su complejidad es alta, razón por lo cual desde el punto de vista contractual su objeto, obligaciones, plazo, precio o cuantía y demás cláusulas comunes y especiales del contrato estatal deben estar clara y precisamente definidas con el fin de generar condiciones de sostenibilidad y estabilidad del con-trato no sólo en los términos inicialmente establecidos en el pliego de condiciones de la licitación pública y en consecuencia en el texto del contrato.

En esa dirección, se abordarán los desarrollos de esta octava parte.

8.1. El régimen patrimonial de los contratos estatales en las fases precontractual, contractual y poscontractual

El profesor Luis Díez-Picazo 636, catedrático de Derecho Civil en España, nos ilustra, de manera sencilla, sobre las fases de la vida del contrato, indicando que desde la doctrina tradicional se distinguen tres (3) fases o momentos principales que son: la generación del contrato, el perfeccionamiento y su ejecución. En la fase de generación se surte el proceso interno de formación del contrato; se trata, entonces, de un proceso preparatorio, a partir del cual se dan una serie de actos, entre los cuales se destaca el consentimiento contractual, para pasar al perfeccionamiento, en el que se encuentra la expresión de la voluntad de las partes y nace a la vida jurídica el contrato como tal, y por último la ejecución o consumación, comprende el período de cumplimiento contractual o realización de las prestaciones derivadas de contrato.

En el caso concreto del contrato de concesión, Colombia ha venido orientando sus esfuerzos para que los proyectos de concesiones sean contratados y ejecutados de una forma transparente, adecuada, eficiente y oportuna, en dirección a un proceso licitatorio que observe las mismas características.

Es decir, los esfuerzos estatales se concentran en la pulcritud de los procedimientos y trámites de orden jurídico, pero hay algún descuido en la parte técnica, de tal forma que "El área técnica y en particular la gerencia del proyecto e interventoría durante las fases de estructuración, diseño y ejecución han recibido poca atención, lo que hace que en Colombia estas áreas tengan desarrollo pobre y constituya el motor de ineficiencias, baja calidad y proclive a la corrupción" 637.

En ese orden de ideas, resulta muy útil volver la mirada a los importantes aportes de la doctrina española, que nos recuerda que la concesión es aquel "contrato que se celebra entre el administrador de una infraestructura o servicio con un consorcio privado por el cual se le transfiere a este último su gestión y financiación por un período de tiempo fijo o variable, pero acordado contractualmente" 638.

Sumamente ilustrativa resulta la consideración acerca de "la concesión como un concepto jurídico y económico que se aplica con frecuencia en la gestión de numerosas infraestructuras pero también en la gestión de servicios como es el caso de las concesiones de transporte urbano e interurbano, de recogida de basuras, de residuos sólidos urbanos, etc." 639.

Y cabe entonces acudir a la diferenciación de las concesiones de infraestructura con otro tipo de contratos de la Administración Pública, con fundamento en tres características diferenciales que aporta la Doctrina española, así:

"(i) La Transferencia de riesgos, especialmente el riesgo de la demanda, al sector privado, con independencia de que dichos riesgos se puedan encontrar mitigados por el concedente.

(ii) La transferencia de activos por parte del concedente al sector privado, pero sin que dicha transferencia implique una cesión de la propiedad de dichos activos, que sigue en manos de la Administración.

(iii) El establecimiento de un plazo, fijo o variable, acordado con-tractualmente, a partir del cual el derecho a gestionar dichos activos revertirá de nuevo al concedente" 640.

Precisa la Doctrina española que la primera de las características "permite diferenciar las concesiones de infraestructuras de los contratos de construcción y de explotación, ya que, mientras en el primer caso el riesgo de tráfico es transferido al sector privado, en el segundo caso la contraprestación que percibe el contratista es independiente del tráfico que circula por la infraestructura" 641.

En cuanto a las otras dos características descritas anteriormente, "diferencian a una concesión de una privatización regulada, ya que en este último caso la cesión de los activos es total y por tiempo indefinido, con independencia de que el sector público imponga unas condiciones regulatorias determinadas" 642.

Lo anterior resulta particularmente ilustrativo para abordar desde la Doctrina colombiana, de forma general, casi enunciativa, las principales etapas o fases de orden legal, técnico y financiero que se abordan para la preparación, ejecución y liquidación de un contrato de con- cesión, específicamente del contrato cuyo objeto es la prestación del servicio de transporte masivo urbano, particularmente del Sistema Trans-Milenio en la ciudad de Bogotá, señalando previamente la triple función que se desprende de este tipo de contrato, la responsabilidad del Estado de (i) implementar políticas públicas tendientes a solucionar problemas sociales y de la comunidad en términos de la eficiencia en la prestación de servicios públicos básicos o esenciales para la lograr calidad y vida digna de los asociados; (ii) la satisfacción de necesidades de movilidad de los usuarios del servicio; y (iii) la utilidad en términos de rentabilidad que recibe el concesionario privado al tiempo que les colabora al Estado y a la comunidad en la consecución de los fines que le son propios 643.

En esa dirección los principales pasos para la elaboración, adjudicación, suscripción y ejecución del contrato de concesión cuyo objeto es la explotación y prestación de un servicio público de transporte masivo, moderno y urbano, son:

8.1.1. Preparación del contrato y proceso de

selección del contratista

En particular se observan las reglas de los artículos 209 de la Carta Política ya ampliamente mencionado, sobre los principios que rigen la Administración Pública y los predicados de los artículos 2, 6, 7, 14 y 32 de la Ley 80 de 1993, ya también suficientemente mencionados anteriormente.

En suma, es pertinente anotar que en correspondencia con esas normas, en Colombia la selección del concesionario siempre se realiza por licitación pública, observando los principios previstos en la Ley 80, especialmente los de libre concurrencia, selección objetiva, transparencia, responsabilidad, seleccionando a quien mejor consulte los intereses de la autoridad pública en vía de garantizar el interés público o general. Con precisión, la Ley 80 en su artículo 30, parágrafo, define la licitación como el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable 644. Al respecto dijo la Corte Constitucional:

"La defensa del principio del interés general no sólo constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la contratación administrativa, pues sólo son válidos y admisibles jurídicamente el procedimiento precontractual, el contrato y los actos de ejecución del mismo que se inspiran o tienen como propósito el cumplimiento o la satisfacción de las necesidades de la colectividad. Desde esta perspectiva, el concepto de interés público se consolida como el sustento más importante y la justificación de la contratación administrativa, por lo que la ausencia del mismo en el acuerdo de voluntades genera graves consecuencias para el contrato y para los servidores que lo diseñaron".

8.1.2. Estudios, diseños, oportunidad, conveniencia,

justificación y evaluaciones previas

En este aspecto se han encontrado grandes debilidades y falen-cias, advirtiendo la doctrina que "El proceso selectivo debe estar precedido de unos estudios y evaluaciones previas, ya que el éxito del futuro negocio jurídico depende de la debida planeación que proyecte y realice la autoridad pública contratante, y tales requisitos previos son los estudios jurídicos y técnicos, la existencia de la disponibilidad pre-supuestal y el estudio político, y las licencias requeridas" 645.

En ese orden de ideas, el estudio técnico comprende varias cosas así:

(i) Los análisis técnicos del proyecto sobre las especificidades del objeto del contrato, esto es las condiciones de prestación del servicio, el contenido y magnitud de la infraestructura del transporte, estaciones, condiciones de recaudo, frecuencia de rutas, características de los buses, estudio de la demanda y la garantía de los ingresos mínimos.

(ii) El análisis jurídico sobre las condiciones y requisitos para la presentación, evaluación, adjudicación de las propuestas; ejecución y liquidación del contrato; así como la exigencia de permisos y autorizaciones previas, tales como licencias ambientales, de construcción, de importación de articulados y demás equipos, el registro de la propiedad industrial y de los derechos de autor sobre los bienes, marcas, diseños industriales y programas de sistemas de información electrónica; y finalmente las condiciones generales y especiales del contrato de concesión, de tal manera que se realice una adecuada distribución de riesgos, se prevean los mecanismos de solución de conflictos, ya sea por compromiso o cláusula compromisoria para solucionar las controversias por tribunales de arbitramento, árbitro único o arbitramento técnico 646.

El estudio financiero para la estructuración del futuro contrato de concesión debe establecer las condiciones de financiación del proyecto, la inversión por realizar, los flujos negativos y positivos del proyecto, la garantía de los ingresos mínimos si los hubiere, las áleas comerciales y financieras del contrato.

En suma, "todo contrato de concesión, antes de suscribirse y de ordenar la apertura de la licitación, debe contar con los estudios de necesidad, oportunidad o conveniencia técnica de la obra, prefactibi-lidad, factibilidad, diseños, planos, anteproyectos, proyectos, estudios de cantidades de obra e infraestructura, de tal manera que la implemen-tación del proyecto cuente con una ejecución racional de los trabajos públicos para evitar costosos fracasos causados por improvisaciones de las entidades públicas" 647. Cuestión que aún no se ha saneado y que incide de manera importante en la posterior ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato.

8.1.3. La disponibilidad presupuestal y la garantía de

financiación del proyecto o cierre financiero

Advierte de forma especial el artículo 26 del Decreto Nacional 679 de 1994, que en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, para la ejecución del contrato se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de la disponibilidad presupues-tal correspondientes. Lo anterior sin perjuicio de que se efectúe el correspondiente registro presupuestal, cuando a ello hay lugar, de acuerdo con la ley orgánica de presupuesto y sus disposiciones complementarias.

En ese sentido, cuando la entidad estatal prevé realizar aportes a la construcción de la infraestructura, o en cualquier otro componente de la concesión, "debe contar con el certificado de disponibilidad presu-puestal, cuyo fundamento se encuentra en las apropiaciones que hacen la ley, las ordenanzas o los acuerdos municipales o distritales de los presupuestos de las entidades públicas, para financiar sus planes de desarrollo económico y social" 648.

Las disponibilidades presupuestales pueden ser parciales, es decir, en lo que les corresponde al nivel nacional y al ente territorial mediante el mecanismo de cofinanciación o se pueden constituir con cargo a las vigencias futuras, según sea del caso.

De otra parte, la financiación a cargo de futuro concesionario debe estructurarse en el proyecto, de tal forma que la entidad estatal en los pliegos de condiciones haga exigible a los oferentes la garantía de financiación del proyecto a través de créditos o de otros mecanismos, que pueden ser inversión de capitales de riesgos, para que la concesión tenga la financiación que requiere durante la vida o plazo de ejecución de la misma.

Sin duda, una estructura financiera sostenible y bien proyectada asegura la estabilidad y el éxito de la concesión, toda vez que:

(i) El usuario espera la satisfacción de una necesidad a cargo de tarifas razonables y sostenibles financieramente.

(ii) El concesionario busca recuperar su inversión con la utilidad proyectada.

(iii) La Administración Pública además de garantizar la eficiencia en la prestación del servicio y satisfacer al usuario, espera el éxito durante la ejecución de proyecto y la reversión al final de mismo 649.

8.1.4. El estudio político

Este tiene que ver con lo que comúnmente se conoce como el factor de conveniencia y oportunidad de la contratación de concesión, buscando que el proyecto responda efectivamente a los intereses del gobierno y particularmente del Plan de Desarrollo nacional y territorial, como medio de representación del interés general, toda vez que en Colombia, como democracia representativa, está llamado a ejercer en el escenario ciudadano el voto programático. En ese contexto, los contratos de concesión cumplen una función social, en el sentido de responder a las expectativas y necesidades ciudadanas, las cuales han sido depositadas en las autoridades públicas y en la Administración, no solamente a través del mecanismo citado sino también en la legítima exigibilidad que tienen los ciudadanos como contribuyentes que pagan cargas tributarias cada vez más elevadas y más extensivas a las actividades de la vida social y del mercado.

En síntesis, el estudio político debe prever riesgos financieros, de tipo de cambio, de tasas de interés y el riesgo de país que contrae un conflicto armado tan antiguo, con consecuencias directas sobre la confianza inversionista y sobre la economía y el desarrollo nacional.

Simplemente, de manera rápida, una vez concluidos los estudios y cumplidos los requisitos previos, la entidad debe proceder a elaborar los pliegos de condiciones, que en su esencia son actos administrativos expedidos por la autoridad competente y cuyos destinatarios directos son los interesados en la concesión estatal. Esto con la finalidad de dar el paso siguiente y es la presentación de la oferta o propuesta con sujeción a los requisitos exigidos por la Constitución, la ley y el pliego que contienen las condiciones a las cuales deben someterse el oferente y el contenido del futuro contrato, para efectos de los respectivos, estudio, resultado y adjudicación.

8.1.5. Acto administrativo de apertura de la

licitación pública

Se define como el acto administrativo que expide el representante legal de la entidad concedente o el funcionario del nivel directivo en el que éste haya delegado, en el que con la debida motivación, la administración expresa la voluntad de contratar y ordena la apertura del proceso selectivo. Dicha resolución contiene la fecha en la cual debe iniciar el proceso licitatorio con el fin de ordenar la publicidad del proceso, en vía de garantizar la transparencia e igualdad de oportunidad como principios propios de las actuaciones administrativas 650.

8.1.6. El acto administrativo de adjudicación de la

licitación pública

Se trata también de un acto administrativo definitivo mediante el cual la administración define con cuál de los oferentes o licitantes va a suscribir el contrato y tiene por característica esencial ser un acto reglado y unilateral, esto es, la adjudicación se hace obedeciendo estrictamente a los parámetros del pliego de condiciones 651, que debe conducir a la selección no del mejor proponente, sino a la escogencia objetiva de la propuesta u oferta más favorable. El acto administrativo de adjudicación será revocable conforme a la Ley 1150 de 2007 por causas de inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes entre la expedición del acto de adjudicación y la firma del contrato.

8.1.7. Suscripción, legalización, perfeccionamiento,

ejecución y liquidación del contrato

En apretada síntesis, sobre tan importantes fases contractuales se puede afirmar que la debida preparación, selección y suscripción, hacen referencia al principio de las relaciones especiales de sujeción que se dan entre sujetos contractuales, ya sean servidores públicos o como particulares y el Estado.

La doctrina puntualiza, entonces:

"En desarrollo de estas especiales relaciones, encontramos que si la Administración realiza conforme a derecho la fase o etapa pre-contractual, habrá asegurado la legalidad del contrato; ya que de una parte, el contrato no estará incurso en causal de nulidad, o en causal de nulidad de alguno de los actos administrativos previos al contrato que más tarde permita la terminación unilateral del mismo, sino que también blinda de seguridad jurídica los actos de los sujetos contractuales, de tal manera que no se incurra en faltas disciplinarias, como tampoco en algún delito de la celebración indebida de contratos" 652.

En consecuencia, prestar la mayor atención, profundizar y extremar todas las previsiones en la etapa precontractual será una forma de asegurar en gran medida el éxito, la sostenibilidad, la igualdad y el equilibrio económico del contrato durante su ejecución.

8.2. El precio en el contrato estatal

Se estima como precio desde el artículo 1849 del Código Civil colombiano, el dinero que el comprador da por la cosa vendida. El profesor Lasarte nos remite al artículo 1544 del Código Civil español, que señala que en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto. Contenido por demás similar al del artículo 1445 de dicha codificación y al mencionado artículo 1849 del Estatuto colombiano, respecto del contrato de compraventa.

De otra parte, los artículos 1864 y 1865 del Código Civil colombiano se ocupan de los requisitos del precio y de la determinación del precio por un tercero, estableciendo en su orden:

"Artículo 1864. Determinación del precio. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.

Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.

Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa".

"Artículo 1865. Determinación por un tercero. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.

No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes".

Y frente a las obligaciones de vendedor, nuestro Estatuto Civil, sus artículos 1928, 1929 y 1930 se encargan de regular lo concerniente a la principal obligación del comprador; lugar y época del pago del precio y las alternativas para el vendedor por el no pago de precio, así:

"Artículo 1928. Obligación del comprador. La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido".

"Artículo 1929. Lugar y tiempo del pago. El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario.

Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa, o probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio".

"Artículo 1930. Mora en el pago del precio. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios".

Frente a las anteriores normas y siguiendo al profesor Lasarte, "Para el contratista el objeto fundamental de contrato es la obtención de un precio… fijado de antemano y pagadero según una cifra determinada… En la práctica, lo general es que, inclusive en las obras a precio alzado, el posible encarecimiento de los materiales o "subidas de precios" sean objeto de consideración detenida en el clausulado contractual, determinando "revisiones" o "actualizaciones" de precio inicialmente fijado" 653.

En materia de contratos estatales, la Ley 80 de 1993, en su artículo 4 numerales 3 y 8, artículo 25 numerales 13 y 14, señala:

"Artículo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

(…)

3º. Solicitarán las actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.

(…)

8º. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado".

"Artículo 25. Del principio de economía. Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. En virtud de este principio:

(…)

13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos pre-supuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.

14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados".

El numeral 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, también indica:

"Artículo 5. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

(…)

2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello".

Es decir, el precio encuentra importante regulación tanto en materia civil como contractual pública.

8.2.1. El precio unitario

Acudimos de nuevo al profesor Lasarte, quien nos ilustra en el sentido de que el precio por unidades es aquél que se aprecia en el artículo 1592 de la Codificación Civil española, esto es, el que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida, puede exigir del dueño que la reciba por partes y que la pague en proporción. Se presume aprobada y recibida la parte satisfecha.

En Colombia, el sistema de precios unitarios, expresamente estaba regulado en los artículos 82 y 89 del Decreto Nacional 222 de 1983, que fue derogado por el artículo 81 de la Ley 80 de 1993, pero vale la pena recordar las normas citadas, cuyo predicado normativo en su orden decía:

"Según la forma de pago, los contratos de obra se celebran:

1. Por un precio global.

2. Por precios unitarios, determinando el monto de la inversión.

3. Por el sistema de administración delegada.