La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (Colombia) (página 3)

"5. Si bien es cierto que la cooperación entre los sectores público y privado puede ofrecer ventajas microeconómicas, al permitir realizar un proyecto con la mejor relación calidad/precio y preservar al mismo tiempo los objetivos de interés público, no es posible, sin embargo, presentar dicha cooperación como una solución milagrosa para el sector público, que tiene que hacer frente a restricciones presupuestarias 116. La experiencia demuestra que es conveniente determinar para cada proyecto si la opción de colaboración ofrece una plusvalía real en relación con las demás posibilidades, como la adjudicación más clásica de un contrato 117.

"6. Asimismo, la Comisión observa con interés que determinados Estados miembros y países adherentes han creado herramientas para la coordinación y el fomento de la CPP, destinadas, en particular, a difundir las "mejores prácticas" en materia de CPP tanto en el ámbito nacional como en el comunitario. Estas herramientas tienen como objetivo poner en común la experiencia relevante en este ámbito y así aconsejar a los usuarios sobre las diferentes formas de CPP y sus etapas, ya se trate de la concepción inicial, de las modalidades de elección del socio privado, del mejor reparto de los riesgos, de la selección de las cláusulas contractuales más adaptadas, o inclusive de la integración de financiación comunitaria (por ejemplo Task Force en el Reino Unido o en Italia, etc.).

"7. Las autoridades públicas también recurren a operaciones de colaboración con el sector privado para garantizar la gestión de servicios públicos, sobre todo en el ámbito local. Así pues, cada vez es más frecuente que servicios públicos relativos a la gestión de residuos o la distribución de agua o energía se confíen a empresas tanto públicas como privadas o mixtas. En este sentido, en el Libro Verde sobre los servicios de interés general se recuerda que, cuando una autoridad pública decide confiar la prestación de un servicio a un tercero, está obligada a respetar la normativa en materia de contratación pública y concesiones, aunque se trate de un servicio considerado de interés general 118. Por otro lado, el Parlamento Europeo ha reconocido que el cumplimiento de estas disposiciones legales puede constituir "un instrumento eficaz para evitar las trabas indebidas de la competencia que, al mismo tiempo, permita a las autoridades públicas definir y controlar las condiciones relativas a la calidad, la disponibilidad, las normas sociales y a la protección del medioambiente"" 119 (toda la negrilla y la subraya por fuera del texto original).

Visto lo anterior, que corresponde a la situación Europea, hay que señalar que en los países en vía de desarrollo, en el esquema de colaboración de lo público-privado, particularmente en el contrato de concesión de obras públicas 120, la doctrina identifica, básicamente, cuatro dificultades, que han dejado las experiencias no exitosas, así:

"En primer término, uno de los grandes problemas está relacionado con los riesgos asociados por la diferencia en cambio, situación que se presenta con cierta frecuencia en aquellos países que, por carecer de mercados financieros a largo plazo en moneda local, se ven obligados a plantear la financiación en divisas extranjeras.

"En segundo lugar, otro problema se circunscribe a la existencia de un marco jurídico inadecuado, tanto en lo referente al cumplimiento de las obligaciones contractuales, como en la seguridad jurídica en caso de disputas. Adicionalmente, la lentitud judicial en la solución de controversias es otro factor de riesgo.

"Un tercer problema hace referencia a la inestabilidad política, conocida en términos internacionales bajo el concepto de riesgo país.

"En cuarto lugar, otra dificultad recurrente se encuentra en los obstáculos financieros para la consecución de la financiación".

En suma, podría decirse que "En el caso de Colombia es claro que la volatilidad del peso colombiano frente a las divisas extranjeras, la inestabilidad jurídica (sobre todo tributaria) 121, la mora en la administración de justicia y la debilidad del sistema financiero hacen aconsejable revisar muy bien esta forma de contratación en el desarrollo de infraestructura" 122.

Capítulo Segundo

TIPOLOGÍA DEL CONTRATO ESTATAL

DE OBRA PÚBLICA Y DE CONCESIÓN

DE INFRAESTRUCTURAS DEL

TRANSPORTE EN COLOMBIA

En primer lugar, vale la pena recordar cómo en la doctrina colombiana se destaca la importancia del acuerdo de voluntades como verdadero contrato "en cuanto se erige en la expresión de la intención de las partes para autorregular una determinada situación. Si bien el contrato estatal tiene unas especiales características en razón a los cometidos estatales que le corresponde buscar, no pierde la connotación de todo contrato en cuanto acuerdo que obliga a las partes" 123.

Pero además, queda claro lo señalado en el Estatuto Contractual Colombiano, en cuanto su artículo 32 define "los contratos como actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran las entidades a que se refiere el Estatuto previstos en el Derecho Privado, o que resulten de la aplicación de la autonomía de la voluntad o que corresponden a los que de manera enunciativa define la Ley 80 de 1993" 124.

Estos análisis nos regresan al norte fundamental de la contratación estatal, es decir, a reiterar que "el contrato es ante todo un instrumento para la satisfacción de necesidades de las personas; no constituye en sí mismo un fin. Dentro de este entendimiento cada contrato está llamado a cumplir un rol y una determinada función que la doctrina en el estudio de los diferentes tipos de contratos denomina como la función económica y jurídica del contrato" 125 (negrilla por fuera del texto original). En suma, más que claro queda que la contratación estatal está signada siempre e indefectiblemente por el supremo interés público, que no es otro que el de toda la sociedad en su conjunto.

En segundo lugar, y en la dirección antes señalada, cabe retomar con fines introductorios, de esta segunda parte, las definiciones normativas de contrato de obra pública y de contrato de concesión en la legislación contractual colombiana. Así, cabe recordar que el artículo 32 en sus numerales 1 y 4 respectivamente define:

1. El contrato de obra pública es aquél que celebran las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

2. El contrato de concesión es aquel mediante el cual la entidad estatal otorga a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

En general la Doctrina Colombiana considera "la naturaleza jurídica del contrato de concesión de obras públicas como mixta, ya que dicho acuerdo de voluntades participa de los regímenes jurídicos del contrato de obra y de la concesión de servicios públicos" 126, pero que incluye definiciones y elementos propios, que dan paso a una nueva categoría de contrato, cuya naturaleza jurídica se puede afirmar, es propia.

Ahora bien, el contrato de concesión no es una simple ejecución material de obra pública, comoquiera que su objeto es más complejo, ya que en el acuerdo de voluntades que caracteriza el contrato de concesión, el concedente, que es la Administración Pública, como se ha indicado, "otorga a un concesionario, durante un plazo, la construcción o explotación, o solamente la explotación de obras públicas o, en general aquellas que, siendo susceptibles de explotación, sean necesarias para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general, reconociendo al concesionario el derecho a percibir una retribución consistente en la explotación de bien construido, el cual puede ser acompañado de un precio" 127.

Tratándose del contexto internacional, "se ha insistido en que el régimen jurídico del contrato de concesión de obras públicas y, por ende, la determinación de su naturaleza, debe establecerse dando aplicación a la teoría de la combinación de los contratos" 128; esta postura resulta razonable en la medida que aporta a la interpretación de las reglas que rigen este tipo de contrato.

2.1. Tipología del contrato conmutativo estatal de obra pública

Una de las características del contrato estatal es que resulta oneroso, es decir, se caracteriza por ser aleatorio y conmutativos, el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, al hacer referencia a la interpretación de las reglas contractuales, indica que "en la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmu-tativos" (negrilla por fuera del texto original).

El Código Civil colombiano, por su parte, en su artículo 1498, señala: "El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio" (negrilla por fuera del texto original).

De otra parte, la doctrina precisa: "la característica de conmuta-tividad es la que engendra la aplicación del principio de la ecuación contractual, aunque el ordenamiento jurídico no la contemple. Bajo esta órbita también es que como tiene plena operancia el derecho al reajuste de los precios, aun en casos de pactos de precios fijos, si las hipótesis de tiempo, modo y lugar que sirvieron de base para el cálculo de los mismos fracasa por hechos no atribuibles al contratista" 129.

Ahora bien, lo importante para establecer si un contrato es o no de obra pública, es que la parte contratante sea una entidad estatal; además, las normas que lo regulan gozan de cierta flexibilidad, "pues la ley permite que sean las partes las que determinen la modalidad de la ejecución así como la forma de pago" 130.

En la doctrina española, el profesor Lasarte nos ilustra, de manera más que suficiente, al referirse al contrato conmutativo, así: "la relación de equivalencia entre las prestaciones de las partes suele quedar fijada, de antemano y de forma cierta y segura, al celebrar el contrato. En tal caso, se habla de contrato conmutativo" 131.

2.2. Tipología de contrato conmutativo estatal de concesión de infraestructuras del transporte

Progresivamente en Colombia, la "fórmula concesional está dominada principalmente por la necesidad de estimular la inversión privada en diversos proyectos de infraestructura como complemento indispensable de los recursos públicos destinados a ese fin. Este concurso del capital privado encuentra cabal correspondencia con la concesión jurídica moderna del contratista como colaborador del Estado en la realización de sus fines" 132.

También mediante contrato de concesión se prestan servicios y actividades de telecomunicaciones, telefonía de larga distancia nacional e internacional, radiodifusión sonora, servicios postales de correo y mensajería especializada (arts. 33 a 38 de la Ley 80 de 1993), explotación de bienes de Estado (art. 76 de la Ley 80 de 1993) y la obra pública de infraestructuras del transporte.

En concreto, frente al tema que ocupa el campo de estudios de esta investigación, los contratos de concesión para la prestación de los servicios públicos de transporte 133, junto con el de obra, han sido las tipologías contractuales de las que se ha ocupado la doctrina con mayor interés, ya que entre ellos existe un punto común de encuentro que lo constituye el servicio público cuyos destinatarios son los administrados, usuarios o beneficiarios del mismo.

En materia concesional de transportes, en Colombia es escasa la regulación jurídica, así como los estudios e investigaciones de orden jurídico, técnico, económico y financiero que genere unas condiciones beneficiosas en cuanto a relaciones contractuales de equilibrio entre el Estado y los particulares. Ese margen de desconocimiento y desconfianza ha hecho en la historia colombiana del siglo XX que el Estado se encargara directamente del negocio de ferrocarriles, exploración y explotación de hidrocarburos.

A finales del siglo XX y en lo que va corrido del siglo XXI, las exigencias de una economía de libre mercado y de la progresiva glo-balización económica mundial, creciente privatización de lo público y mayores déficit estatales y escasez de recursos públicos, donde, por disposición Constitucional, la reorientación del gasto público va hacia lo social, esto es a la protección de los derechos fundamentales y con una sociedad cada vez más organizada y participativa que exige una más eficiente prestación de servicios públicos con calidad y mayor cobertura. En ese contexto, el Estado necesita cada vez más im-plementar políticas públicas sectoriales que les permitan a las personas un desarrollo sostenible, y para ello ha tenido que acudir a los contratos de concesión, que a través de sus distintas generaciones ha permitido una sinergia entre el sector público y privado" 134.

La experiencia en Colombia señala que, para el éxito del sistema de concesión como mecanismo contractual y de prestación de servicios públicos, es indispensable una adecuada planeación, estructu-ración financiera, técnica, económica y jurídica, dentro de un modelo de distribución de riesgo adecuado, así como de definición y alcance del mantenimiento y ruptura del equilibrio financiero.

Ahora bien, hay un elemento central, del contrato de concesión, en especial de aquél que tiene por objeto cualquiera de las modalidades del transporte, y es la relativa al sistema de remuneración; este puede vincularse con la tarifa que pague el usuario por la prestación del servicio; asumiendo el riesgo de la demanda el concesionario o el concedente, o bien distribuido entre ambos a partir de una fórmula de demanda intermedia, tales como la garantía mínima de demanda de pasajeros, de acuerdo con las circunstancias objetivas que determinen cada estudio en particular.

Hay otro elemento crucial para la inversión privada nacional y extranjera, sobre todo de la banca de inversión: es el de generación de condiciones de seguridad jurídica a los inversionistas, "ya que la financiación de la infraestructura y operación del sistema de transporte requiere la inversión de gran cantidad de recursos, en los que la experiencia ha demostrado que el Estado ha tenido que garantizar ingresos mínimos a los flujos financieros del proyecto para asegurar su viabilidad" 135.

2.3. Del patrimonio público que incorpora el contrato estatal de obra pública y de concesión de infraestructuras del transporte

La financiación pública en el desarrollo de los contratos de concesión, parecería desnaturalizar su propia definición, en la medida en que este tipo de contratación "busca vincular capitales privados para el desarrollo de grandes proyectos de infraestructura pública" 136. Sin embargo hay ciertos eventos en que se acude a un modelo mixto de financiación; particularmente en el ámbito internacional se ha dado viabi-lidad a la participación financiera de la Administración Pública, "imponiendo como límite que el precio pagado por los entes estatales no elimi-ne el riesgo inherente a la explotación económica de la concesión" 137.

Significa lo anterior que la financiación pública, en los contratos de concesión, se da por excepción y que la regla es la financiación privada; no obstante, en Colombia operan concesiones de financiación ciento por ciento privada y mixtas, es decir, financiación parcialmente pública con el aporte del concesionario privado; así, "lo anterior, debido a que los particulares beneficiarios de la infraestructura carecen de la capacidad económica para pagar a través de peajes y valorizaciones el precio de la obra" 138.

En suma, la naturaleza propia del contrato de concesión exige un amplio margen de inversión con capital privado; se trata de grandes obras de infraestructura pública y eso indicaría que no deberían incluirse presupuestos públicos que tienen prioridades de inversión como la que determina el artículo 366 Superior, en materia de prioridad del gasto público social 139. Se trata del deber ser, pero la realidad colombiana indica algo distinto y en Colombia se admite la financiación mixta en grandes proyectos de inversión de infraestructura de obra pública, lo que atrae la inversión del Estado a través de aportes públicos.

En los contextos internacionales hay presencia de participación financiera de la Administración Pública, "imponiendo como límite que el precio pagado por los entes estatales no elimine el riesgo inherente a la explotación económica de la concesión" 140.

En cuanto a las formas de financiación pública, hay distintos casos; unas veces puede financiar sola la Nación, con presupuesto nacional; otras veces puede financiar parte la Nación y parte las Entidades territoriales (Distritos, Departamentos o Municipios) con presupuesto propio, o de otras fuentes incluidas el crédito interno y externo, particularmente este último, proveniente de la banca multilateral.

La doctrina colombiana ilustra respecto de la intervención de recursos públicos, indicando que "la intervención de recursos públicos en la ejecución de un contrato de concesión puede darse en cualquiera de las etapas de contrato; por ese motivo es posible la financiación durante la etapa de construcción, concluida la realización de la obra, o terminado el contrato. En el caso de que la ayuda pública se dé en la etapa de construcción, ésta puede manifestarse por medio de recursos de capital o a través de la ejecución de una etapa o parte del proyecto por parte de la Administración" 141. Ya en términos prácticos, la doctrina aconseja que los recursos públicos y privados se identifiquen y se separen tanto jurídica como contablemente; son criterios de buenas prácticas en la Administración Pública y debe ser resultado de la aplicación preferente de los principios que guían la contratación pública, especialmente, de transparencia y moralidad pública.

Desde el Derecho Comparado, por ejemplo, en España, la Ley 13 de 2003, que regula el contrato de concesión de obras públicas, en su artículo 247 estipula: "Artículo 247. Aportaciones públicas a la explotación de la obra. Las Administraciones públicas podrán otorgar al concesionario las siguientes aportaciones a fin de garantizar la viabilidad económica de la explotación de la obra: a) Subvenciones al precio, anticipos reintegrables, préstamos participativos, subordinados o de otra naturaleza, aprobados por el órgano de contratación para ser aportados desde el inicio de la explotación de la obra, o en el transcurso de la misma cuando se prevea que vayan a resultar necesarios para garantizar la viabilidad económico-financiera de la concesión. La devolución de los préstamos y el pago de los intereses devengados en su caso por los mismos se ajustarán a los términos previstos en la concesión. b) Ayudas en los casos excepcionales en que, por razones de interés público, resulte aconsejable la promoción de la utilización de la obra pública antes de que su explotación alcance el umbral mínimo de rentabilidad".

Como se puede apreciar, adquieren especial relevancia, como medio de financiación, los préstamos participativos 142, cuya finalidad se consolida como el mecanismo de financiación pública de mayor transparencia.

La doctrina colombiana es clara en señalar: "Por fuera de las apor-taciones dinerarias o no dinerarias, subvenciones, anticipos reintegra-bles, préstamos participativos o subordinados, como formas de financiación pública para la estructuración de proyectos de infraestructura se han dado cobro de peajes, la afectación de tributos en general y el cobro de las contribuciones por valorización" 143.

Ahora bien, mecanismos como los peajes y la valorización, generan costos políticos muy altos que poco son empleados en contextos internacionales, pero sí muy empleados en Colombia, en donde han sido particularmente exitosas experiencias recientes, que demuestran desde la percepción ciudadana; por ejemplo, en la red nacional de carreteras, donde aún resulte costoso para el ciudadano o el transportador el pago de peajes, lo hace con gusto, comoquiera que las vías buenas son un medio de desarrollo económico y social, asegurándose con mayor eficiencia y calidad el transporte de carga, alimentos, materias primas, etc.

En el caso de la valorización 144, específicamente en Bogotá 145, están por verse los resultados, aunque los niveles de recaudo son altísimos.

Cada uno de estos instrumentos, como mecanismo de financiación pública, tiene sus propias características; frente al peaje, la doctrina colombiana indica "el estudio de la figura del peaje como medio de remuneración del contratista en las concesiones de obras públicas supone cierto grado de complejidad" 146. En el sistema jurídico colombiano, el peaje es una tasa 147 y en consecuencia un tributo, es decir, corresponde su regulación a la disciplina fiscal.

Cabe observar cómo el peaje frente a la concesión de obras públicas "reviste doble naturaleza: de una parte es un tributo y una erogación realizada por el contribuyente para la utilización de un bien de dominio público; de otra, es un medio de financiación de la obra y de remuneración del contratista" 148.

Pero es la Ley 105 de 1993 149, mediante la cual el Congreso de la República dictó disposiciones básicas sobre el transporte, distribuyó competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, reglamentó la planeación en el sector transporte y dictó otras disposiciones, la norma que en su artículo 2 literal b) y 21, respectiva- mente, ordena:

"Artículo 2º. Principios Fundamentales.

b. De la intervención del Estado: Corresponde al Estado la pla-neación, el control, la regulación y la vigilancia del transporte y de las actividades a él vinculadas 150.

(…)

Artículo 21. Modificado parcialmente por la Ley 787 de 2002. Tasas, tarifas y peajes en la infraestructura de transporte a cargo de la Nación. Para la construcción y conservación de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación, ésta contará con los recursos que se apropien en el Presupuestos Nacional y además cobrará el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, buscando garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo.

Para estos efectos, la Nación establecerá peajes, tarifas y tasas sobre el uso de la infraestructura nacional de transporte y los recursos provenientes de su cobro se usarán exclusivamente para ese modo de transporte.

Todos los servicios que la Nación o sus Entidades descentralizadas presten a los usuarios accesoriamente a la utilización de la infraestructura Nacional de transporte, estarán sujetos al cobro de tasas o tarifas.

Para la fijación y cobro de tasas, tarifas y peajes, se observarán los siguientes principios:

a. Los ingresos provenientes de la utilización de la infraestructura de transporte, deberán garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo.

b. Deberá cobrarse a todos los usuarios, con excepción de las motocicletas y bicicletas 151.

c. El valor de las tasas o tarifas será determinado por la autoridad competente; su recaudo estará a cargo de las entidades públicas o privadas, responsables de la prestación del servicio.

d. Las tasas de peajes serán diferenciales, es decir, se fijarán en proporción a las distancias recorridas, las características vehiculares y sus respectivos costos de operación.

e. Para la determinación del valor del peaje y de las tasas de valorización, en las vías nacionales, se tendrá en cuenta un criterio de equidad fiscal.

Parágrafo. La Nación podrá en caso de necesidad y previo concepto del Ministerio de Transporte, apropiar recursos del presupuesto Nacional para el mantenimiento, operación y desarrollo de la infraestructura de transporte" 152.

Significa lo anterior, que los efectos legales del peaje son los de una tasa, razón por la cual su creación corresponde al legislador primario, esto es, al Congreso de la República, las Asambleas en los Departamentos, y a los Concejos en el ámbito distrital y municipal; y en los precisos términos del artículo 338 de la Constitución Política de Colombia 153, los elementos constitutivos de las tasas pueden estos órganos políticos delegarlos a las autoridades competentes, en cuanto a la fijación de las tarifas que cobren a los contribuyentes, los mecanismos para recuperar los costos de los servicios que se presten o participación en los beneficios que se deriven del servicio "a condición que se definan por ley, ordenanza o acuerdo el sistema y el método para ponderar tales costos y beneficios y la forma de hacer su reparto" 154.

Lo que sí resulta recomendable, a pesar de señalar la Corte Constitucional que la ley no tiene por qué definir una relación detallada de los elementos y procedimientos por considerar para establecer costos y definir tarifas, es justamente que "en el acto de creación del tributo se fijen reglas para su determinación y aplicación" 155, sobre todo teniendo en cuenta los costos políticos y sociales que conlleva actualizar las tarifas de los peajes periódicamente sin criterios previos que respalden o adviertan sobre esa necesidad desde el principio en que se publicita la decisión. Entonces, sistemas y metodologías claras desde cuando se decreta la creación del tributo, conlleva a prevenir atrasos en su actualización y déficit, si se tienen cálculos y fórmulas que permitan el reajuste automático.

También, en Colombia el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el momento en que se puede iniciar el cobro de la tarifa de peaje, y ha sido claro en manifestar que puede ser antes de la terminación de las obras de infraestructura de transporte. Así, dicha Corporación a través de su Sección Tercera advirtió que "No se encuentra prevista, de manera expresa, la terminación de las obras de infraestructura de transporte como requisito sine qua non para la recuperación de la inversión hecha en las mismas" 156.

De otra parte, cabe mencionar que hay una forma de financiación pública de la concesión de obras públicas y es el llamado "peaje en la sombra"; en Colombia, esta forma de remuneración del contratista no ha sido explícita en los contratos de concesión; sin embargo, ha sido aplicada a casos particulares y complejos, como el de construcción de los corredores de Transmilenio en Bogotá, caso en el cual, los costos de la obra corren por cuenta de la Administración y no del usuario directamente. Modalidad que nace en la Gran Bretaña en el año 1994, en el marco de un programa de desarrollo público/privado. En ese caso, la remuneración del contratista se supedita a la utilización de la obra por parte de los usuarios, "en el sistema de remuneración por medio de peaje en la sombra, los pagos que debe realizar la administración sólo empiezan a hacerse efectivos desde el momento en que la infraestructura esta acabada y operativa. Esa circunstancia presenta la ventaja de que acelera los plazos de construcción, disminuye los so-brecostos, transfiere los riegos de operación al contratista, y garantiza el mantenimiento de la infraestructura construida" 157.

Respecto del segundo mecanismo de financiación pública de la concesión de obras públicas, esto es, la contribución por valorización, que es una contribución especial y que se conoce como contribución por mejora "como método de financiación de las concesiones de obras públicas los entes estatales están facultados legalmente para cobrar contribuciones por valorización" 158. En el ordenamiento jurídico colombiano, es la Ley 25 de 1921 la que crea el impuesto de valo-rización y es su artículo 3 el que la define así: "Establécese el impuesto directo de valorización, consistente en una contribución sobre las propiedades raíces que se beneficien con la ejecución de obras de interés público local, como limpia y canalización de ríos, construcción de diques para evitar inundaciones, desecación de lagos, pantanos y tierras anegadizas, regadíos y otras análogas, contribución destinada exclusivamente a atender los gastos que demanden dichas obras".

Posteriormente, la Ley 113 de 1937, que expidió normas tendientes a que la Nación contribuyera a la construcción de varias obras públicas en algunos Municipios del país, en su artículo 7 dispuso: "El impuesto directo de valorización, de que trata el artículo 3 de la Ley 25 de 1921, comprende también el mayor valor que adquieran las propiedades raíces urbanas con la pavimentación de las calles, ya sea que la obra la realice el Municipio con fondos propios o con auxilios de la Nación o del Departamento. La tasación de este impuesto se hará sobre catastros especiales de las propiedades beneficiadas con la pavi-mentación, y proporcionalmente al valor de ellas. Quedan excepciona-dos de pagar el impuesto los dueños de inmuebles cuyo valor no alcance a quinientos pesos ($500), y siempre que sean reconocidamente pobres. Para esta excepción se tendrá en cuenta el avalúo catastral". Como se puede apreciar en esta norma, hay un criterio de justicia social, en la medida en que grava a quien mayor capacidad económica, y por ende de contribuir tiene, y exime a quienes menos capacidad económica tienen.

El Decreto Nacional 1333 de 1986 mediante el cual se expide el Código de Régimen Municipal, en su artículo 243, estableció:

"Los municipios no podrán cobrar contribución de valorización por obras nacionales, sino dentro de sus respectivas áreas urbanas y previa autorización de la correspondiente entidad nacional, para lo cual tendrán un plazo de dos (2) años, contados a partir de la construcción de la obra. Vencido ese plazo sin que un municipio ejerza la atribución que se le confiere, la contribución se cobrará por la Nación. En cuanto a las obras departamentales, es entendido que los Municipios solamente podrán cobrar en su favor las correspondientes contribuciones de valorización en los casos en que el Departamento no fuere a hacerlo y previa la autorización del respectivo Gobernador. El producto de estas contribuciones por obras nacionales o departamentales deberán destinarlo los Municipios a obras de desarrollo urbano. Parágrafo. Para que los Municipios puedan cobrar contribuciones de valorización en su favor, en los términos de este artículo, se requiere que la obra no fuera de aquella que la Nación ejecute financiándolas exclusivamente por medio de la contribución de valorización, sino con fondos generales de inversión del Presupuesto Nacional".

Pero es el Decreto-Ley 1421 de 1993, que expidió el Régimen Especial para el Distrito de Bogotá 159, en sus artículos 151 y 161, el que hace referencia a la contribución de valorización, indicando la primera norma: que los impuestos y la contribución de valorización por beneficio general no podrán ser objeto de las compensaciones económicas que se prevén en dicho artículo, y la segunda norma previene que la contribución de valorización y las tasas por servicios públicos serán administradas por las entidades que las normas especiales señalen; esa norma especial que regula la contribución por valorización en el Distrito Capital es el Acuerdo 180 de 2005, recursos que se destinan al plan de obras que integran los sistemas de movilidad y de espacio público, contempladas en el Plan de Ordenamiento Territorial y sus Operaciones Estratégicas, en consonancia con el Plan de Desarrollo Dis-trital. El Estatuto de Valorización de Bogotá se expidió mediante el Acuerdo 7 de 1987, norma que fue modificada por el Acuerdo Distrital 16 de 1990 y reglamentada por el Decreto Distrital 287 de 1991.

A la luz del artículo 1 del Acuerdo Distrital 7 de 1987, la contribución por valorización se define como "un gravamen real sobre las propiedades inmuebles, sujeta a registro destinado a la construcción de una obra, plan o conjunto de obras de interés público que se impone a los propietarios o poseedores de aquellos bienes inmuebles que se beneficien con la ejecución de las obras. Por plan o conjunto de obras se entiende aquel que se integra con cualquier clase de obra que por su ubicación, conveniencia de ejecución y posibilidades de utilización complementa los tratamientos de desarrollo, rehabilitación o re-desarrollo definidos en el plan de desarrollo vigente" (negrilla por fuera del texto original). En el caso de Bogotá, causan esta contribución aquellas obras, planes o conjunto de obras que se adelanten por el sistema de inversión concertada entre el sector público y privado, caso en el cual la Junta Directiva del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá ordena las obras y reglamenta la distribución y cobro.

Cabe mencionar también que, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 317 de la Constitución Política 160, otras entidades públicas, distintas a las territoriales y sus órganos políticos y legislativos (Asambleas y Concejos) pueden imponer la contribución de valorización, comoquiera que esta "no es un impuesto, debido a que no afecta a la generalidad de los contribuyentes, y habida cuenta de que su destinación es específica" 161. En ese sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional 162, al estimar que:

"La contribución de valorización no es un impuesto, porque no grava por vía general a todas las personas, sino a un sector de la población que está representado por los propietarios o poseedores de inmuebles que se benefician, en mayor o menor grado, con la ejecución de una obra pública. Dada su naturaleza esta contribución por principio tiene una destinación especial; de ahí que se la considere una "imposición de finalidad", esto es, una renta que se establece y recauda para llenar un propósito específico. Dicho propósito constituye un elemento propio de su esencia, que es natural a dicha contribución, al punto que no sólo la identifica y caracteriza, sino que representa un elemento esencial de su existencia. La destinación de los ingresos por valorización, si bien la señala el legislador, no surge de la sola voluntad política de éste, sino de la naturaleza misma de la renta, que se constituye en orden a lograr, así sea en parte, el retorno de la inversión realizada por el respectivo organismo público".

En suma, son objeto de gravamen de la contribución por valorización los bienes inmuebles sujetos a registro, salvo aquellos a que hace referencia el Concordato que el Estado colombiano suscribió con el Vaticano cuyo Protocolo Final se suscribió el 12 de julio de 1973 163, así como aquellos bienes a que se refiere el artículo 674 del Código Civil colombiano 164.

De acuerdo con la doctrina colombiana, "el hecho gravable del tributo es la construcción de una obra, plan o conjunto de obras de interés público que beneficien a los propietarios o poseedores de los inmuebles afectados por le gravamen. La base gravable es el costo de la respectiva obra, dentro de los límites de beneficio que ella produzca a los inmuebles que han de ser gravados, entendiéndose por costo todas las inversiones que la obra requiera. La tarifa, por su parte, está dada por el grado de beneficio que recibe el inmueble por la generación de la obra" 165.

Queda claro, entonces, que la regla general, hace referencia a que la contribución por valorización es una prestación de carácter tributario que es exigible únicamente a los inmuebles que se benefician por la construcción de la obra pública y por un monto que se establece atendiendo el grado de beneficio que se recibe, las condiciones socio-económicas de los propietarios de los bienes afectados; la ubicación de la obra, las características generales de los predios y uso de los terrenos del área de influencia donde se causa la contribución y, además, buscando en la medida de lo posible las mayores y mejores formas de concertación con la comunidad afectada o del área de influencia de la obra.

La liquidación de la contribución por valorización de cada predio se realiza mediante acto administrativo de carácter particular, el cual presta mérito ejecutivo, realizándose su cobro, en caso de incumplimiento, por la jurisdicción coactiva.

Finalmente, advierte la doctrina colombiana que "el cobro de la contribución de valorización, como forma de remuneración del contrato de concesión de obras públicas, se encuentra totalmente desligado de las estipulaciones contractuales suscritas entre el ente estatal y el contratista encargado de ejecutar la obra" 166. Al respecto, el Consejo de Estado 167 también se ha pronunciado, advirtiendo:

"La razón de la controversia es si la facultad de imponer la contribución especial de valorización en tratándose de obras de interés público está ligada a lo previsto en el contrato de concesión, como lo expresó la sentencia suplicada, o no lo está, como lo afirman los recurrentes. La sentencia recurrida, dice la parte suplicante, ata equivocadamente el contrato de concesión a la contribución de valorización. En criterio de la Sala les asiste razón a los recurrentes porque el pago de la valorización no puede depender de la manera como se pactó el pago de la obra al concesionario. Como quedó dicho, es la ley la que faculta a la administración para decretar las obras sobre las que puede imponerse la contribución de valorización. La valorización recae sobre el inmueble por el beneficio que recibe en virtud de la obra mientras el contrato de concesión se relaciona solamente con la forma como el Estado, en virtud del convenio, recuperará la inversión. No puede aceptarse que en los casos de construcción de obras públicas por concesión no hay inversión por parte del Estado porque cuando el Estado pacta la forma de pago renuncia al recaudo que le corresponde y en consecuencia deja de percibir unos ingresos. Vale decir, en el contrato de concesión se pacta el pago al contratista, la remuneración del concesionario, la financiación de la obra, mientras la contribución de valorización obedece al mayor valor que adquiere el predio por la construcción de la obra. La finalidad de la valorización es, además de recobrar el dinero invertido en una obra, cobrar el beneficio recibido por el predio en virtud de ella.

Planteado así el problema es perfectamente admisible concluir que se puede establecer, contrariamente a lo afirmado por la sentencia suplicada, la contribución de valorización por fuera del contrato de concesión. Debe concluirse que la Sección Cuarta de esta corporación aplicó indebidamente el artículo 30 de la Ley 105 de 1993, pero, además, por las razones expuestas, dejó de aplicar los artículos 150-12, 317 y 338 de la Carta, amén de los artículos 95 inciso 9, 13, 58 inciso 2 y 363 de la Carta, este último en cuanto no aplicó el principio de equidad, y por ello habrá de reconocerse el éxito del recurso de súplica interpuesto" 168 (negrilla por fuera del texto original).

En el contrato de obra pública, el patrimonio público está representado en el precio pactado, garantizado por el Certificado de Registro Presupuestal, así como el inmueble en el que se realiza la obra, los bienes y servicios que suministra al contratista; y el patrimonio público en los contratos de concesión está determinado por los bienes y servicios entregados al concesionario, si la financiación es mixta, también hace parte de éste el aporte público en dinero, especie; y la tarifa, tasa o contribución y la verificación de la cláusula de reversión.

2.4. Del patrimonio privado que incorpora el contrato estatal de obra pública y de concesión de infraestructuras del transporte

La comprensión de lo que es la financiación privada en la construcción de obras públicas no representa mayor dificultad, por lo cual no amerita mayor extensión. En el caso particular de Colombia, se tiene históricamente una tradición desde los principios del siglo XIX, para lo cual se hacia la consecución de fondos destinados a la ejecución de obras públicas a través de contratos de crédito con organismos nacionales o internacionales y con el aporte de recursos propios del presupuesto de la entidad pública.

Lo que sí es preciso considerar es que la inversión privada de capital en obras públicas hoy en día es una actividad altamente tecnifi-cada, que va mucho más allá de la simple destinación de recursos financieros; esto quiere decir, que la concesión de obras públicas incursiona en el tráfico mercantil de una sociedad altamente tecnificada en materia de telecomunicaciones y en un mundo altamente globalizado, tanto en lo económico como en lo jurídico, que implican la movilización del mercado de capitales y operaciones financieras, como la emisión de títulos valores o la titularización de activos, habida cuenta del concesionario, para dinamizar las inversiones privadas realizadas en la ejecución de la obra, esto es, nada más ni nada menos que la diversificación del portafolio y las fuentes de financiación y de inversión de ca- pitales privados en lo público, haciendo cada vez más atractiva la inversión privada en el marco de la concesión, dándole dinámica de rentabilidad/beneficio a la inversión; así la concesión, como bien jurídico, se introduce en el tráfico mercantil y se abre al mercado de capitales y de valores, no sólo a partir del elemento crediticio, esto es, la financiación por entidades de crédito, sino a través de la adquisición de derechos de crédito relacionados con la explotación de la obra.

En Colombia, el esquema de financiación privada funciona de conformidad con los postulados, regulaciones establecidas en la Ley 32 de 1989, la cual prorroga por cinco años una concesión relacionada con la producción de los yacimientos de gas que se explotaban en el Departamento de la Guajira, ordenada por la Ley 14 de 1978, el Decreto 779 y la Ley 61 de 1982, y en el mar territorial colombiano frente a las costas guajiras. Los dineros provenientes de aquella concesión, la misma ley ordenaba entregárselos al Ministerio de Obras Públicas y Transporte-Fondo Vial Nacional, con destino a la terminación de la construcción, reconstrucción, rectificación y pavimentación de la carretera San Juan del Cesar-Riohacha y a la elaboración del diseño, la construcción y la pavimentación de la carretera Circunvalar de La Guajira y advertía la norma que en caso de haber excedentes o sobrantes, éstos se destinarían a las carreteras nacionales ubicadas en el Departamento de La Guajira, según el plan que fija el propio Ministerio. También regulan el tema, las Resoluciones Nº 645 de 1992 y 400 de 1995 expedidas por la entonces Superintendencia de Valores, ahora Superinten-dencia Financiera.

En Colombia, aquellas entidades sometidas al Estatuto Contractual de la Administración Pública -Ley 80 de 1993-, en materia de titularización de activos deben observar las reglas de lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 41 de la Ley 80 169, atendiendo igualmente lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 105 de 1993 170, como-quiera que para garantizar las inversiones internas requeridas para la financiación de proyectos de infraestructura, los concesionarios tienen la facultad de titularizar los proyectos, mediante patrimonios autónomos, manteniendo la responsabilidad contractual, y son agentes de manejo de titularización las entidades financieras autorizadas para celebrar contratos de fiducia mercantil y las sociedades comisionistas de bolsa.

Otra forma de estructuración de crédito como medio de financiación privada para la concesión de obras públicas, es la de emisión de bonos, no sólo de vencimiento único, sino a partir de la emisión de papeles con una diversificación de vencimientos, en las que los calendarios del cumplimiento de las obligaciones de pago pueda responder a la generación de los flujos de caja previstos para la concesión. Esta forma sofisticada sin embargo resulta generando grandes posibilidades de ahorro en costos financieros porque no tiene formas de intermedia-ción para realizar la titulación. El patrimonio privado en el contrato de obra pública está representado en los bienes y servicios, insumos, maquinaria, materiales, la inversión en dinero del contratista, que pone a disposición del contrato.

2.5. La participación pública-privada en el contrato estatal de obra pública y de concesión de infraestructuras del transporte

Los modelos de gestión con participación pública-privada en el contrato estatal de obra pública y de concesión de infraestructuras del transporte, plantea esquemas de intervención y financiación con gestión pública a través de sociedades de capital público, llámense sociedades de economía mixta, empresas industriales y comerciales del Estado o también un modelo de gestión privada, en el que "el servicio es asumido, gestionado y prestado exclusivamente por los particulares, que es el modelo concesional de última generación" 171.

En la formulación, implementación de proyectos de infraestructura de transporte, en dirección a la construcción, financiación y operación, el modelo de gestión con participación exclusiva de lo público, la Administración gestiona directamente como Nación en los distintos niveles del ordenamiento político-territorial, esto es, Departamento, Distrito, Municipio, con dineros públicos provenientes de fuentes crediticias internas o internacionales, recursos propios o de cofi-nanciación, financiando un proyecto de infraestructura, en el que la ad- ministración, además de costear en el 100% la infraestructura como tal, además invierte en maquinaria y equipos para la puesta en marcha de determinado proyecto, por ejemplo, relacionado con el sistema de transporte urbano, de tal manera que se garanticen los ingresos por la vía de la tarifa que paga el usuario a la empresa pública que gestiona y presta el servicio.

Otro modelo es el llamado de gestión mixta, cuando la gestión se reparte entre varias empresas "tales como la creación de un ente regulador o gestor de capital ciento por ciento público, con la coexistencia de varios agentes operadores o prestatarios del servicio…" 172.

Finalmente está el modelo de gestión privada, como modelo concesional por excelencia "en donde el Estado entrega en concesión totalmente a un ente privado la construcción, financiación, operación, prestador de un servicio público, en donde el papel del Estado es el del interventor del contrato, y el de ejercer la función de policía preventiva, de inspección y vigilancia, en tanto el particular realiza bajo su riesgo y cuenta la inversión, opera y presta el servicio, cuya recuperación de inversión y la utilidad obtenida es producto de la operación del negocio dentro de un horizonte del proyecto determinado, con una cláusula de reversión previamente estipulada" 173.

Como bien se afirma, desde la Doctrina Española, "dentro del stock de capital público, la inversión en infraestructuras, principalmente infraestructuras del transporte, es la que más contribuye al crecimiento de la productividad y, por consiguiente, a la competitividad de la economía" 174.

Pero además, hay una creciente tendencia mundial a estimular progresivamente la participación de capitales privados en la contratación de obra pública e infraestructura del transporte; así "el proceso de privatización o de participación del sector privado en la gestión y financiación de obras públicas es el resultado de un acelerado cambio de los sistemas socio-económicos que han conducido al replanteamiento del papel que debe desempeñar el sector público en la sociedad actual, en una economía globalizada regida por la competencia y las reglas del mercado y que necesita, como consecuencia de ello, disponer de unas infraestructuras suficientes y adecuadas a las exigencias del mercado" 175; ese cambio de tendencia resulta siendo hoy visible, en sociedades muy fortalecidas en la tradición de la financiación pública, con profundas transformaciones estructurales para potenciar y facilitar la inversión privada aliviando los problemas que hoy les asisten en materia presupuestal; son los casos de Estados Unidos, Gran Bretaña y Alemania.

En Colombia, el partenariado o asociación público privado se encuentra regulado en el parágrafo 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que dispone:

"Las personas interesadas en celebrar contratos de concesión para la construcción de una obra pública, podrán presentar oferta en tal sentido a la respectiva entidad estatal en la que se incluirá, como mínimo, la descripción de la obra, su prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación de su impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma la estudiará en el término máximo de tres (3) meses y si encuentra que el proyecto no es viable, así se lo comunicará por escrito al interesado.

Cuando además de la propuesta del oferente inicial, se presente como mínimo una propuesta alternativa, la entidad estatal dará cumplimiento al procedimiento de selección objetiva previsto en el citado artículo 30.

Si dentro del plazo de la licitación no se presenta otra propuesta, la entidad estatal adjudicará el contrato al oferente inicial en el término señalado en el respectivo pliego, siempre que cumpla con los requisitos exigidos en el mismo.

Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensable para la cabal ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos. Para el efecto, indicarán con precisión si pretenden organizarse como consorcio, unión temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación que consideren conveniente. En estos casos deberán adjuntar a la propuesta un documento en el que los interesados expresen claramente su intención de formar parte de la asociación propuesta. Así mismo deberán presentar los documentos que acrediten los requisitos exigidos por la entidad en el pliego de condiciones.

Cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este parágrafo, el documento de intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará a la condición que en el contrato se le indique. Una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesión se celebrará con su representante legal".

Luego, el Presidente de la República expide el Decreto 4533 del 28 de noviembre de 2008, "Por el cual se reglamentan las iniciativas privadas de que trata el parágrafo 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993".

Las iniciativas privadas encuentran fundamento constitucional en el artículo 333 de la Carta, que garantiza en una economía de mercado como la nuestra el derecho a la libertad de empresa, a la libre competencia sin más requisitos que los previstos en la Constitución y la Ley.

El particular como colaborador del Estado, con cargo a su patrimonio, diseña un proyecto concesional de obra pública, desde luego dentro del marco de los planes de desarrollo económico y social, para luego de estructurado presentarlo a consideración de la administración pública eventualmente concedente. Es lo que conocemos igualmente como licitación provocada. El Decreto plantea lo siguiente:

2.5.1. La oferta de iniciativa privada

Las ofertas de iniciativa privada, según el artículo 1º del Decreto 4533 de 2008, se consideran aquellas presentadas por personas naturales o jurídicas, consorcios, uniones temporales, promesas de sociedad futura, o cualquiera otra modalidad de asociación, a una entidad estatal concedente, para el diseño, la construcción, operación y mantenimiento de una obra pública, a través de un contrato de concesión.

2.5.2. El alcance de las ofertas de iniciativa privada

De conformidad con el artículo 2º del Decreto 4533 de 2008, las ofertas de iniciativa privada pueden versar sobre toda obra pública susceptible de ser diseñada, construida, mantenida u operada, inclusive todas las actividades necesarias para la prestación del servicio, a través del contrato de concesión.

Las iniciativas privadas pueden vincular contratos de concesión ya suscritos y en ejecución, y el titular de la iniciativa puede ser parte de la concesión a la que se pretende vincular. En este último evento, se debe contar con las autorizaciones estatutarias, para la cesión del contrato de concesión a quien resulte adjudicatario del nuevo proyecto.

2.5.3. El contenido de la oferta de iniciativa privada

De conformidad con el artículo 4 del Decreto 4533 de 2008, las ofertas de iniciativa deberán contener los siguientes requisitos:

1. La relación y descripción de las obras e infraestructura por construir.

2. El valor estimado de las mismas, así como de las actividades de administración, operación y mantenimiento.

3. La descripción detallada de las etapas del proyecto y el cronogra-ma tentativo de obras.

4. Los estudios de prefactibilidad financieros, técnicos, jurídicos, prediales y de cualquier otra índole que sean necesarios y suficientes para sustentarla, incluyendo como mínimo los modelos financieros y la descripción de las obras.

5. La evaluación del impacto ambiental y social del proyecto.

6. Las condiciones financieras, técnicas y jurídicas de la oferta de iniciativa privada, incluyendo la remuneración del contratista, las fuentes de recursos y los aportes y garantías estatales requeridas, si es del caso.

7. La identificación y análisis de los riesgos previsibles asociados al proyecto.

8. La explicación de los beneficios económicos y sociales del proyecto, y de la forma como éste se adecua a los planes de desarrollo.

9. Una presentación completa de la experiencia y la capacidad finan-ciera del oferente.

10. El valor de los estudios realizados, estimado de conformidad con criterios objetivos de valoración de estudios y con precios de mercado.

11. En caso de que la oferta de iniciativa privada involucre un contrato de concesión en ejecución, incluirá la valoración de que trata el artículo 2 del presente Decreto.

El parágrafo 1º prevé que el oferente de iniciativa privada deberá presentar la información a la que se refiere este artículo en el formato y condiciones que establezca la entidad estatal concedente; mientras que el parágrafo segundo establece que en la oferta deberá indicarse con precisión quién o quiénes integran las personas oferentes, cuál es su capacidad jurídica y financiera y su experiencia técnica y, en el caso de ser un oferente plural, constituido por más de una persona natural o jurídica, cuál es la modalidad de asociación y la participación que cada una de ellas tiene en la oferta.

2.6. Elementos patrimoniales y económicos del contrato estatal

El análisis de los elementos patrimoniales y económicos del contrato estatal guarda una estrecha relación con el comportamiento eficiente de los agentes económicos; significa esto, que el Derecho es un facilitador de las operaciones del mercado, encontrando explicación tal afirmación en tanto las relaciones contractuales y muy particularmente aquellas sobre la ejecución de obras públicas e infraestructura que proveen servicios necesarios, básicos, esenciales, generadores de crecimiento económico y bienestar social.

En ese contexto, los elementos patrimoniales y económicos del contrato estatal están amparados por un cuerpo normativo que tiene por finalidad el cumplimiento del objeto y las obligaciones contractuales en el marco de costos/beneficio/eficiencia/calidad.

Pero además, en el análisis económico contractual, el contrato se define como "un acuerdo entre dos partes mediante el cual contraen compromisos recíprocos para determinar su comportamiento" 176.

Siguiendo a Anzola 177, el contrato es un instrumento que permite "planear en condiciones de incertidumbre" y el Derecho contractual se define como "un conjunto de reglas que tienen por objeto central reglamentar la celebración, el cumplimiento y la terminación del contrato, atendiendo siempre a criterios de eficiencia".

Para el análisis económico contractual, el contrato debe: (i) asegurar la eficiencia; (ii) disminuir los costos de transacción, evitando la conducta oportunista de los agentes que intervienen en la actividad contractual; (iii) asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes y (iv) prever las contingencias que puedan afectar el cumplimiento del objeto y las obligaciones contractuales. En esa dirección, las normas contractuales, debe posibilitar el ejercicio de seis (6) actividades básicas o esenciales:

1. Posibilitar que las partes actúen bajo el principio de recíproca colaboración, evitando así el oportunismo mediante la fijación de sanciones ejemplares ante el incumplimiento.

2. Sensibilizar a las partes y obtener de ellas el compromiso irres-tricto de cumplir bajo la premisa común de garantizar y proteger el interés general como fin de la contratación estatal.

3. Asegurar un ambiente de confianza recíproca para el recibo de las prestaciones que corresponde a cada parte, o en caso de incumplimiento la parte afectada reciba un resarcimiento; en ese sentido el cumplimiento genera ganancia y el incumplimiento pérdida.

4. Minimizar los costos de transacción de la negociación contractual mediante la instrumentación de criterios eficientes que permitan llenar los vacíos que se puedan presentar, como riesgos no previsibles en el contrato, accediendo a las normas legales que ofrezcan criterios para que las autoridades competentes solucionen las situaciones que se puedan presentar.

5. Generar los mecanismos necesarios que permitan corregir las fallas del mercado mediante la regulación de los términos de los contratos. Esto para dar solución frente a cláusulas pactadas que no se adecuan a circunstancias específicas de comportamiento del mercado.

6. Promover relaciones contractuales a largo plazo y sostenibles, para resolver problemas de cooperación con la menor afectación posible del contrato.

En suma, el deber ser del Derecho contractual, está en ser facilitador para la solución de diferencias entre las partes, y en esa línea la eficiencia del contrato gira en torno al grado de cumplimiento de los términos pactados por las partes. En consecuencia, las reglas contractuales están para evitar que un contrato que inicialmente parecía beneficioso para ambas partes, se torne en su ejecución perjudicial para alguna de ellas, generando el incumplimiento del contrato.

Razones todas, las anteriores, para que el Derecho contractual brinde mecanismos adecuados para evitar riesgos, contingencias e incumplimientos. Lo que se busca, en síntesis, es que si bien no todos los riesgos se pueden prevenir en el marco de la actividad contractual, por lo menos sí se pueden tener mecanismos e instrumentos que garanticen un margen de acción de las partes para afrontar y solucionar la situación.

Ahora bien, en lo relativo al denominado principio de economía contractual, reglado en el ordenamiento jurídico colombiano, cabe refrescar la memoria regulativa, en tanto este principio orientador de la actividad contractual estatal es de estirpe Constitucional, legal y especial, comoquiera que la Constitución Política Colombiana hace expresa referencia a él en su artículo 209, indicando que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento, entre otros principios de economía; pero además, en el orden puramente legal, el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo colombiano hace lo propio, al señalar que las actuaciones administrativas se deben desarrollar con arreglo, entre otros principios, al de economía, en virtud del cual se observará con rigurosidad que (i) las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones; (ii) los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos y (iii) no se exijan más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene expresamente 178.

Finalmente, normas especiales, como las contenidas en los artículos 23 y 25 del Estatuto Contractual Colombiano -Ley 80 de 1993-, conminan a la administración para que obre con apego al principio orientador de economía, entre otros:

(i) Se atienda que en las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplan y establezcan los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable y que, para tal fin, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección, y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones;

(ii) La interpretación de las normas que regulan los procedimientos contractuales no deben dar lugar a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias;

(iii) Se debe tener en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados;

(iv) Los trámites contractuales se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato;

(v) La administración adoptará procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten 179;

(vi) Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales 180;

(vii) La conveniencia o inconveniencia del objeto por contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso;

(viii) El acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos diferentes de los previstos en este estatuto;

(ix) En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento;

(x) Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica la presente ley, podrán delegar la facultad para celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12 de esta Ley y con sujeción a las cuantías que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos. En los demás casos, dichas cuantías las fijará el reglamento;

(xi) Las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación. De conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9º, y 313, numeral 3º, de la Constitución Política 181, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales autorizarán a los gobernadores y alcaldes respectivamente, para la celebración de contratos;

(xii) Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones. La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseño de los proponentes. Este elemento integrador del principio de economía tiene una estrecha conexidad con la planeación como etapa esencial del proceso precontractual y mecanismo de aseguramiento para cumplir cabal y eficientemente el objeto contractual y las obligaciones pactadas en términos de tiempo, calidad, valor/precio; una adecuada planeación contractual es garantía de inversión de recursos públicos en obras e infraestructura, pero además, se obtiene como resultado de gestión, ejecución con calidad, seguridad jurídica para las partes y equilibrio financiero contractual.

(xiii) Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presu-puestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.

(xiv) Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.

(xv) Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.

(xvi) En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta Ley 182.

(xvii) Las entidades no rechazarán las solicitudes que se les formulen por escrito, aduciendo la inobservancia por parte del peticionario de las formalidades establecidas por la entidad para su tramitación, y oficiosamente procederán a corregirlas y a subsanar los defectos que se adviertan en ellas.

Igualmente, estarán obligadas a radicar las actas o cuentas de cobro en la fecha en que sean presentadas por el contratista, procederán a corregirlas o ajustarlas oficiosamente si a ello hubiere lugar y, si esto no fuere posible, las devolverán a la mayor brevedad explicando por escrito los motivos en que se fundamente tal determinación.

(xviii) La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.

(xix) Los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales podrán ser entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permita la obtención de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado.

Respecto de los amparos o garantías de la contratación estatal, que se aplican en el marco del principio de economía, el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 y en consecuencia dicha norma se remplazó por la regla del artículo 7 de la citada Ley 1150, así:

"De las garantías en la contratación. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.

El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.

El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato para celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato 183.

El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento".

Como se puede apreciar, el principio de economía contractual comporta una serie de elementos complejos que hacen exigible del proceso de contratación, en sus diferentes momentos, o etapas (precontrac-tual, contractual y poscontractual) sostener la planeación estratégica 184 como herramienta tendiente a prevenir cualquier riesgo que altere el equilibrio económico de los contratos y la seguridad jurídica que se debe a las partes y que contribuye a la preservación y eficiencia de la inversión del patrimonio público.

2.7. Régimen de equivalencia patrimonial de las partes en el contrato estatal de obra pública y de concesión de infraestructura del transporte

Recapitulando, se puede precisar que el contrato de concesión 185 surge con el paso del Estado individualista al concepto de Estado gestor del servicio público, surgiendo lo que hoy en día se conoce como contratista colaborador del Estado, o particular prestador de un servicio público, a través del cual la administración conserva la titularidad del servicio, hace uso de su atribución de reglamentación, inspección, control y vigilancia, desprendiéndose de su gestión para trasladársela al empresario particular y con ello dando paso a la concesión como fi-gura típica del Estado Liberal 186.

La concesión tiene implicaciones no solo de carácter jurídico sino económico, por el hecho concesional en sí, ya que éste se desarrolla en la órbita del régimen público, mientras que el concepto de colaboración del concesionario como particular, se da desde prestación del servicio que divide por definición lo que es el significado de titularidad y gestión, lo cual implica la declaración estatal de la actividad como servicio público y el ejercicio de dicha titularidad o competencia en cabeza de la administración 187.

En fin, la concesión, como forma de colaboración del empresario particular para con la administración y para con la sociedad, en la medida en que el primero y la segunda tienen por deber constitucional y legal satisfacer el interés público, esto es garantizar el bienestar del conjunto de los ciudadanos, como sociedad, destinatarios de una obra, de una inversión pública, entonces es un acto de Derecho Público de la administración que transfiere, traslada poderes públicos al particular que encarna, representa al Estado, para que el concesionario en ejercicio de los mismos, respecto de la prestación del servicio, se convierta en un agente público, a quien le corresponde armonizar su legítimo interés empresarial con el poder entregado por la administración que privilegia el supremo interés general sobre el de particular como empresa concesionaria 188. En ese sentido, administración y concesionario han de dirigir todo su poder de gestión en garantía del interés pú-blico-general.

Para cumplir tal cometido, han de cumplir las partes numerosas obligaciones y adquirir riesgos financieros para acceder a un contrato de concesión para la operación de obras públicas de infraestructura del transporte en Colombia, dentro de un mercado de libre competencia y de constante amenaza del orden público; de tal forma se deben cubrir riesgos no sólo de seguridad sino de inversión, reducción de costos, mantenimiento y aumento de ingresos, sin sacrificar la calidad del servicio prestado.

En consecuencia, la ecuación contractual está prevista en el propio Estatuto Contractual, de tal suerte que la norma se ocupa de señalar que "En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

"Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25 189. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate".

La doctrina colombiana, al examinar el equilibrio económico de los contratos, advierte que "En todo vínculo contractual bilateral y conmutativo, independientemente de que la naturaleza del régimen jurídico sea público o privado y de la clase de contrato, la exigencia de un objeto cierto y la necesidad de una contraprestación determinada a título de pago son reglas básicas de derecho, y construyen los extremos de la relación creada por el acuerdo de voluntades" 190.

Es decir, esa exigencia de objeto cierto y necesidad de una contraprestación son elementos que indefectiblemente se unen y la pérdida de uno de ellos se refleja en el otro, no obstante legalmente su exigibilidad sea independiente, para cada uno. En suma, cualquier cambio de condiciones en la realización del primero, esto es, en el objeto, sin duda genera de por sí una alteración del equilibrio económico del contrato. Con énfasis, se afirma entonces: "De ahí que la contratación estatal desde sus albores haya tratado de salvaguardar un balance entre el objeto y el precio, que garantice la consecución de los fines públicos estatales y privados particulares", siendo abiertamente insuficiente la tesis del "precio fijo" tan defendida en algunas legislaciones y particularmente en el ámbito de la contratación pública, no sólo por ser insuficiente para mantener el equilibrio económico contractual de las prestaciones pactadas, sino porque particularmente en contratos de enorme impacto social y de gran inversión económica como los de obra pública y de concesión de infraestructuras del transporte, es poco realista y no se cumple, especialmente en países como Colombia, por múltiples y variadas razones de orden geográfico, técnico, político, etc.