La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (Colombia) (página 5)

Más adelante, siguiendo la misma Sentencia del Consejo de Estado, la Corte, retoma los argumentos de dicha Corporación, señalando:

"Al tenor de lo preceptuado por el art. 1618 del Código Civil 265, debe estarse a la intención de los contratantes iniciales, lo cual vincula a los concesionarios del contrato. Esa intención es clara en el sentido de que a la terminación del contrato todos los bienes destinados a la explotación de ese campo, revertirán al Estado" (Consulta del 3 de febrero de 1994 de la Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Dr.: Humberto Mora Osejo).

La reversión comporta, por la naturaleza especial del contrato de concesión, que una vez concluye el término de la explotación o concesión, "los elementos y bienes directamente afectados a la misma y colocados por el contratista para la explotación o prestación del servicio, se transfieran por parte del concesionario al Estado -que como es obvio, siempre tendrá la calidad de entidad contratante-, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna" 266.

En consecuencia, una vez termina el contrato de concesión, "todos los elementos muebles e inmuebles que hacen parte de la empresa, pasarán ipso-facto a ser propiedad de la Nación -o de la entidad oficial contratante- como accesorios a esta y a título de reversión, sin pago de indemnización alguna a favor del contratista" 267.

También, resulta necesario considerar con miras a estudiar la aplicación de la cláusula de reversión, las formas de extinción de las obligaciones en el contrato de concesión. "De una parte, la normal, que consiste en que una vez vencido el plazo, éste procede a liquidarse, dando lugar a la reversión que es obligatoria según el numeral segundo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993; ya que el fin principal es que el contrato pueda ejecutarse durante el lapso inicialmente previsto. Pero puede darse la circunstancia de que el contrato se dé por terminado de manera anticipada, ya sea de mutuo acuerdo, por decisión judicial o arbitral, o por la administración concedente de manera unilateral" 268. Así las cosas, en el contrato de concesión se da aplicación a la cláusula de reversión, retornando los bienes, operación, infraestructura y demás cosas relativas al objeto del contrato, una vez se extingan por algunas de las vías antes mencionadas las obligaciones adquiridas por las partes.

Entonces, en los tres momentos posibles de terminación del contrato, esto es, terminación normal, anormal o anticipada, se marcan consideraciones específicas a saber:

1. Terminación normal del contrato de concesión: se han de distinguir los bienes y servicios afectados:

"Tales como los bienes del concesionario que son sus haberes propios no adheridos a la concesión, ni por adscripción, ni por destinación, y su titularidad es privada; los bienes de retorno o rever-tibles, que son aquellos que al momento de la expiración del plazo contractual-concesional deben pasar a la administración de manera gratuita y obligatoria ya como los bienes de dominio público puestos a disposición del concesionario, las obras que éste se obligó a construir, y los bienes adscritos al servicio; y los bienes de recuperación o reversión indemnizables, que son aquellos cuya adquisición es facultativa de la administración en tanto le sean útiles, que es distinto a imprescindibles y necesarios para el funcionamiento del servicio. En este último caso, son revertibles, previa indemnización, por cuanto la administración debe pagar su precio al concesionario" 269 (negrilla por fuera del texto original).

2. Terminación anormal del contrato de concesión: Puede darse el fenómeno de la reversión con o sin indemnización para el concesionario. La transferencia de los bienes ocurre de forma gratuita al concedente, "cuando el valor está previsto en la fórmula financiera de recuperación de costos al vencer la concesión" 270.

3. Cuando la terminación del contrato de concesión es anticipada: la reversión se produce "descontando el monto de los perjuicios recibidos, porque admitir que la caducidad siempre es por incumplimiento del concesionario, da lugar a la reversión gratuita, sería tanto como aplicar la fórmula inconstitucional de la expropiación sin indemnización previa" 271.

Es menester precisar que, en el ordenamiento jurídico colombiano, la cláusula de reversión, que por ser excepcional, es una prerrogativa de la administración, es presunta u obligatoria según la ley, "pero que la fórmula de la reversión debe estar expresamente pactada" 272, toda vez que en ningún caso, ni bajo circunstancia alguna, su aplicación puede simular una expropiación, como tampoco se puede hacer la reversión sin que el concesionario recupere en circunstancias normales su inversión, o en circunstancias anormales obtenga como mínimo los costos en que incurrió para dejar a disposición de la concesión los bienes afectados y necesarios para la organización y funcionamiento de la misma, a no ser que la Administración asuma la responsabilidad patrimonial en relación a esta circunstancia.

Finalmente, valga decir que en el ámbito internacional, "la reversión no suele ser considerada como una cláusula excepcional de Derecho Público. Para la mayoría de ordenamientos es una estipulación contractual que debe ser pactada expresamente por las partes. Si los intervinientes en la concesión no estipulan nada al respecto, extinguido el vínculo jurídico los bienes afectados a la ejecución del contrato continúan perteneciendo a quienes eran sus dueños" 273.

(f) Flujos financieros como elemento de financiación del contrato estatal

El contrato de concesión, por contraer en sí obras de enorme compromiso económico, está previsto para concesionarios con amplia solvencia económica, como consecuencia del principio contractual en que la administración establece unas precisas condiciones a los oferen-tes, de tal forma que les permita acarrear los compromisos económicos-financieros que el contrato exige, máxime que en este tipo de contrato ha sido expansiva la inyección de capitales privados para el desa- rrollo de grandes proyectos de infraestructura pública que se realizan o ejecutan a través del contrato de concesión de obra. En esa línea, el tema financiero es central.

Como se ha venido insistiendo, lo que se encuentra en la mayoría de ordenamientos jurídicos, respecto de este tipo de contratación, está dado por el carácter diversificador de las fuentes de financiación, en general, se percibe que los costos y gastos de los grandes proyectos de infraestructura se ejecutan con capital privado. No obstante, ello no limita, para casos en los que la rentabilidad económica o social sean razón suficiente, para la concurrencia de recursos públicos.

En el amplio marco del Derecho Comparado y específicamente en el Derecho español, es muy ilustrativo observar que en el artículo 224 de la Ley 13 de 2003, como norma reguladora del contrato de concesión de obras públicas, se establece:

"Artículo 224. Financiación de las obras públicas construidas mediante contrato de concesión.

1. Las obras públicas objeto de concesión serán financiadas, total o parcialmente, por el concesionario que, en todo caso, asumirá el riesgo en función de la inversión realizada.

2. El concesionario podrá recurrir a la financiación privada para hacer frente a sus obligaciones contractuales en los términos y condiciones que se establecen en esta ley.

Además de los medios previstos en el Capítulo IV de este Título, podrá obtener financiación mediante la contratación de préstamos o créditos con entidades de crédito de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente. Dichos contratos deberán ser comunicados al órgano de contratación en el plazo de un mes desde su suscripción.

Asimismo, el concesionario podrá recurrir a otros medios de financiación privada previa autorización del órgano de contratación.

3. Cuando existan razones de rentabilidad económica o social, o concurran singulares exigencias derivadas del fin público o interés general de la obra objeto de concesión, la Administración podrá también aportar recursos públicos para su financiación, que adoptará la forma de financiación conjunta de la obra, mediante aportaciones dinerarias o no dinerarias, subvenciones o préstamos reintegrables, con o sin interés, o préstamos participa-tivos de acuerdo con lo establecido en el artículo 236 y en la sección 2ª del Capítulo III de esta ley y de conformidad con las previsiones del correspondiente pliego de cláusulas administrativas par- ticulares, debiendo respetarse en todo caso el principio de asunción de riesgo por el concesionario.

4. La construcción de la obra pública objeto de concesión podrá asimismo ser financiada con aportaciones de otras Administraciones públicas distintas a la concedente, en los términos que se contengan en el correspondiente convenio, y con la financiación que pueda provenir de otros organismos nacionales o internacionales" (negrilla por fuera del texto original).

En Colombia, como queda indicado, no existe este específico y completo cuerpo normativo y regulativo, específico para el contrato de concesión de obras públicas, como sucede en España; y aunque la Ley 80 de 1993, como Estatuto Contractual, no hace expresa referencia a los mecanismos de financiación contractual, existiendo un cierto marco normativo, relacionado con la concesión de obras para la construcción de infraestructura vial. Así se desprende del ya citado artículo 30 de la Ley 105 de 1993 y de los preceptos que contienen sus artículos 20, 21, 22, 23 y 24, en el siguiente sentido:

"Artículo 20. Planeación e identificación de propiedades de la infraestructura de transporte. Corresponde al Ministerio de Transporte, a las entidades del Orden Nacional con responsabilidad en la infraestructura de transporte y a las Entidades Territoriales, la planeación de su respectiva infraestructura de transporte, determinando las prioridades para su conservación y construcción.

Para estos efectos, la Nación y las Entidades Territoriales harán las apropiaciones presupuestales con recursos propios y con aquellos que determine esta Ley".

"Artículo 21. Modificado parcialmente por la Ley 787 de 2002. Tasas, tarifas y peajes en la infraestructura de transporte a cargo de la Nación. Para la construcción y conservación de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación, ésta contará con los recursos que se apropien en el Presupuestos Nacional y además cobrará el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, buscando garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo.

Para estos efectos, la Nación establecerá peajes, tarifas y tasas sobre el uso de la infraestructura nacional de transporte y los recursos provenientes de su cobro se usarán exclusivamente para ese modo de transporte.

Todos los servicios que la Nación o sus Entidades descentralizadas presten a los usuarios accesoriamente a la utilización de la infraestructura Nacional de transporte, estarán sujetos al cobro de tasas o tarifas.

Para la fijación y cobro de tasas, tarifas y peajes, se observarán los siguientes principios:

a. Los ingresos provenientes de la utilización de la infraestructura de transporte, deberán garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo.

b. Deberá cobrarse a todos los usuarios, con excepción de las motocicletas y bicicletas 274.

c. El valor de las tasas o tarifas será determinado por la autoridad competente; su recaudo estará a cargo de las entidades públicas o privadas, responsables de la prestación del servicio.

d. Las tasas de peajes serán diferenciales, es decir, se fijarán en proporción a las distancias recorridas, las características vehiculares y sus respectivos costos de operación.

e. Para la determinación del valor del peaje y de las tasas de valorización, en las vías nacionales, se tendrá en cuenta un criterio de equidad fiscal.

Parágrafo. La Nación podrá en caso de necesidad y previo concepto del Ministerio de Transporte, apropiar recursos del presupuesto Nacional para el mantenimiento, operación y desarrollo de la infraestructura de transporte" 275.

"Artículo 22. Destino de los recursos del peaje. En la asignación de los recursos del Instituto Nacional de Vías, recaudados por peajes, como mínimo será invertido el 50% para construcción, rehabilitación y conservación de vías en el respectivo departamento donde se recaude y el excedente en la respectiva zona de influencia".

"Artículo 23. Valorización. La Nación y las Entidades Territoriales podrán financiar total o parcialmente la construcción de infraestructura de transporte a través del cobro de la contribución de valorización".

"Artículo 24. Fondo de Cofinanciación de Vías. Para garantizar a los Departamentos los recursos para la construcción, rehabilitación y mantenimiento de las vías, crease el Fondo de Cofinancia-ción de Vías, el cual actuará como un sistema especial de cuentas dependiente de FINDETER y cuya función será la de administrar los recursos que se destinen para este propósito en virtud de la presente Ley" (negrilla por fuera del texto original).

La conclusión a la que se arriba, es que definitivamente existe la necesidad de crear mecanismos que permitan incrementar la disponibilidad de recursos en el mercado financiero nacional e internacional, con el fin de respaldar la inversión en materia de infraestructura vial y de transportes en Colombia.

Cabe señalar que la Ley 1150 de 2007, que introdujo medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dictó otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos, ante el vacío normativo en materia de financiación del contrato de concesión de obras públicas, en su artículo 28, estableció un límite a las inversiones acumuladas que se apliquen en desarrollo de tal tipo de concesión, así:

"Artículo 28. De la prórroga o adición de concesiones de obra pública. En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial.

Toda prórroga o adición a contratos de concesión de obra pública nacional requerirá concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES-.

No habrá prórrogas automáticas en los contratos de concesiones" 276 (negrilla por fuera del texto original).

Pero además, también el artículo 61 de la Ley 1169 del 5 de diciembre de 2007, que decretó el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2008, determinó la necesaria evaluación previa por parte del Consejo Superior de Política Fiscal -CONFIS- así:

"Artículo 61. Las modificaciones a los contratos de concesión que impliquen mayores aportes estatales y/o mayores ingresos esperados y/o ampliación del plazo, pactado contractualmente, requerirán la evaluación fiscal previa por parte del Consejo Superior de Política Fiscal, CONFIS" 277 (negrilla por fuera del texto original).

Retomando, se tiene que, en suma, surgen dos fuentes principales de financiación de las concesiones de obras públicas en Colombia, de las que ya se han hecho distintas referencias:

1. La financiación privada. Se compone de la obtención de créditos con entidades nacionales o internacionales y a través de aportes de capital que proviene de fuentes de capital propio del contratista. Este tipo de financiación inclusive se adapta cada vez más a los grandes flujos de tecnología y tráfico mercantil, a través de la emisión de títulos valores o titularización de activos por parte del concesionario, "ya que estas son operaciones financieras que permiten volver a introducir en el mercado de capitales la inversión realizada en la construcción de la obra concedida, evitando así su paralización" 278. Estas sin duda son formas de financiación menos costosas y que en Colombia fueron introducidas por la ya mencionada Ley 32 de 1989.

2. La financiación pública. Realmente en Colombia, como se ha dicho antes, ha sido tradición que el capital público esté presente en la financiación de contratos de concesión de obras públicas. Una razón es que, en términos generales, dada la magnitud de las obras que se requieren en el país, por ejemplo, en el campo de infraestructuras del transporte, "los beneficiarios de la infraestructura carecen de capacidad económica para pagar a través de peajes y valorizaciones el precio de las obras" 279.

Inclusive se aprecia en las normas citadas que los aportes públicos también provienen de varios niveles de la Administración, como la Nación, las Entidades Territoriales, e inclusive de la banca multilateral, como ha ocurrido en el caso del Transmilenio, in-yectándose recursos públicos en cualquiera de las etapas de los megaproyectos de infraestructura del transporte por vía del contrato de concesión, esto es, en la etapa de construcción o en su fase de realización o terminación del contrato.

Ahora bien, dos mecanismos de financiación pública de las concesiones, particularmente importantes, sobre los que no sólo las normas ya citadas, sino los que previamente ya se ha hecho mención en este trabajo, son (i) el cobro de peaje y (ii) la contribución por valorización.

Respecto del peaje como forma de financiación de infraestruc-turas de transporte en Colombia y particularmente en Bogotá, el Plan Maestro de Movilidad para la ciudad, que incluye el ordenamiento de estacionamientos y que fue adoptado por el Decreto Distrital Nº 319 del 15 de agosto de 2006, en su artículo 95 establece:

"Artículo 95. Peajes. Cuando se determine la necesidad de hacer uso de la figura de peajes dentro de la jurisdicción del Distrito Capital y en sus vías de acceso, la Administración Distrital, en la iniciativa que se presente ante el Concejo, tendrá en cuenta:

a. Que el establecimiento de peajes no posee únicamente efectos tributarios, sino de regulación de la demanda de viajes, con el fin de reducir la congestión vehicular.

b. Que debe preverse un tratamiento diferencial y benéfico para el transporte público de pasajeros por carretera, cuando se trate de vías de ingreso al Distrito, para evitar el incremento de las tarifas a sus usuarios y favorecer el intercambio modal desde los vehículos automotores particulares.

c. Que los recursos provenientes de los peajes se destinen a mantener la infraestructura vial en la cual se ubican y a financiar la operación y mantenimiento del intercambio modal.

d. Que la intervención de particulares como contratistas del Distrito si se requiere, debe estar precedida de exigencias tecnológicas que permitan una prestación adecuada del servicio, el ofrecimiento de una infraestructura de cobro que mitigue el impacto sobre el tráfico y medios de control del ingreso que garanticen un exacto seguimiento del comportamiento del contrato y la guarda de los recursos físicos y financieros del Distrito".

Pero también se dispone de normas nacionales, tales como el artículo 22 de la Ley 105 de 1993, que establece:

"Artículo 22. Destino de los recursos del peaje. En la asignación de los recursos del Instituto Nacional de Vías, recaudados por peajes, como mínimo será invertido el 50% para construcción, rehabilitación y conservación de vías en el respectivo departamento donde se recaude y el excedente en la respectiva zona de influencia".

O el artículo 49 de la Ley 1151 de 2007, que es la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, así:

"Artículo 49. Recursos peajes. Los recursos del Instituto Nacional de Vías, recaudados por peajes de vías de la red troncal nacional no concesionadas, se invertirán en la rehabilitación, conservación y mantenimiento de la vía objeto del peaje, y cuando ésta cumpla con todos los estándares técnicos requeridos, deben destinarse para rehabilitación, conservación y mantenimiento de vías de la red troncal nacional".

No sobra mencionar que, en Colombia, la Entidad Pública, encargada del tema de peajes, el Instituto Nacional de Vías -INVIAS- 280, entidad adscrita al Ministerio de Transporte, a través de la Subdirección de Valorización y peaje, desde allí, se advierte a las autoridades nacionales, departamentales y municipales, interesadas en la instalación de peajes en la red vial de Colombia, que ésta "sólo debe efectuarse con los mejores elementos de juicio tras un proceso de análisis en el cual claramente se demuestre su conveniencia, teniendo en cuenta el objetivo que se busca y el cumplimiento de las normas legales vigentes", pero que además, "el cobro de peaje tiene un "costo de recaudo" 281 que generalmente oscila entre el 10% y el 15% del recaudo total. Dicho costo refleja el costo mínimo de administración y operación, teniendo en cuenta estándares básicos de persona y de infraestructura. Sólo cuando el recaudo sea superior a este costo mínimo más un excedente que justifique la operación para el cumplimiento del objetivo previsto, es viable la instalación de estaciones de peaje" 282. No obstante la competencia técnica de INVIAS e INCO en materia de peajes, la competencia administrativa para autorizar la instalación de peajes, en todos los casos nacionales y territoriales en Colombia, radica en el Ministro de Transporte.

El proceso de evaluación para la instalación de peajes, entonces, debe contar con (i) La viabilidad técnica, operativa, económica, social y financiera (estimación de tarifas, estimación de recaudo y costos de operación) y tendrá en cuenta (ii) La coordinación con otras entidades y (iii) La concertación con usuarios y comunidades involu-crados.

Con el resultado de la evaluación, las autoridades responsables deciden si continúan con la iniciativa o la cancelan. Si siguen, se debe proceder a (i) Solicitar el concepto de viabilidad del Ministerio del Transporte, el cual tiene efectos vinculantes, y de obtenerse (ii) Se procede a realizar el estudio final socioeconómico y de tráfico; (iii) El diseño, infraestructura y operación de casetas de peaje teniendo en cuenta las normas de operación de estaciones de peaje (SDVP); (iv) La aprobación final y; (v) La instalación y operación.

También queda claro que la instalación "de una nueva estación de peaje puede afectar la operación de otros proyectos viales administrados por entidades nacionales o regionales e inclusive de la misma autoridad interesada en la instalación de la nueva estación; es deseable, entonces, que la decisión sea coordinada, debidamente explicada y concertada con las diferentes entidades viales, lo mismo que con los usuarios y la ciudadanía en general" 283 (negrilla por fuera del texto original).

Lo anterior quizás podría evitar o prevenir lo que se conoce en términos de percepción social, y es que distintas oportunidades en las cuales se ha intentado implantar peajes en el país, en no pocas ocasiones se ha suscitado una extraordinaria reacción negativa por parte de la ciudadanía organizada, inclusive gremios y otros estamentos, alegando como nociva la decisión, para el desarrollo de la economía de la región, por considerar que quienes se transportan por esas vías evitarán a toda costa su tránsito, para no pagar el peaje.

En ese sentido, además de observar las anteriores premisas, es necesario pensar en un sistema normativo 284 más desarrollado y adecuado a las necesidades de los grandes proyectos de obras públicas y de infraestructuras del transporte; en esa dirección, otras experiencias con mayor desarrollo pueden aportar, y por ejemplo, hoy en día se pueden apreciar los grandes saltos cuanti-cualitativos que en esta materia ha dado España.

Así, la doctrina española 285 desarrolla y aporta de forma relevante, reveladora e ilustrativa para los estudios jurídicos y financieros lo relativo a los modelos de gestión y financiación de infraestructuras de transporte en ese país a lo largo de la historia, entre los que se destacan varias ideas, así:

1. Los peajes históricamente han tenido distintas concepciones y han desempeñado diferentes funciones, "la mayoría de las cuales siguen manteniendo su actual vigencia…Posteriormente, con el desarrollo de las técnicas concesionales, su nueva función fue, como si se tratara de un precio o tasa por la utilización de las infraestructuras, la financiación, total o parcial, de sus costes de construcción, conservación y explotación. Por último, recientemente, y gracias al avance de la tecnología, empiezan a utilizarse como un nuevo impuesto de disuasión a introducir en las áreas o zonas congestionadas con el fin de gestionar la congestión y distribuir el tráfico de manera más racional, o como instrumento de internalización de los efectos externos negativos ocasionados por el transporte" 286.

2. Al hacer referencia a la gestión directa de las infraestructuras en materia de financiación presupuestaria, se ha señalado: "las peculiares características de las vías de comunicación y su incidencia e implicaciones en el desarrollo de las restantes actividades económicas del país, justifican en gran medida la intervención del sector público en materia de planificación, construcción y gestión de las infraestructuras. Por otra parte, el desarrollo que adquirieron los servicios públicos desde la segunda mitad de siglo XIX no sólo reafirma sino que potencia, de forma muy marcada, el intervencionismo estatal" 287.

3. Pero, "Sin embargo, los problemas económicos por los que ha venido atravesando el Estado y las crecientes necesidades de nuevas y mejores infraestructuras, ferroviarias y de carreteras, han obligado al Gobierno a replantearse en estos últimos años la cuestión de financiación, estudiando nuevos instrumentos y fórmulas, generalmente con una nueva participación de la iniciativa privada, que con algunas variaciones…" 288.

Ahora bien, al tratar la doctrina española, el problema de la gestión y financiación de infraestructuras de transporte y la tendencia hacia nuevos sistemas de financiación, los análisis que se aportan sirven de manera importante a la situación de Colombia, como país en vía de desarrollo, toda vez que la inversión de capitales privados nacionales e internacionales, en infraestructuras del transporte, se estimula desde el propio Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, el cual fue expedido por la Ley 1151 del 24 de julio de 2007, en su Sección Quinta, que hace referencia a la infraestructura y energía sostenible y transporte, consagró una serie de normas, así:

"Artículo 49. Recursos peajes. Los recursos del Instituto Nacional de Vías, recaudados por peajes de vías de la red troncal nacional no concesionadas, se invertirán en la rehabilitación, conservación y mantenimiento de la vía objeto del peaje, y cuando ésta cumpla con todos los estándares técnicos requeridos, deben destinarse para rehabilitación, conservación y mantenimiento de vías de la red troncal nacional".

"Artículo 50. Gestión vial departamental. En desarrollo del Programa de Gestión Vial Departamental, los Departamentos podrán acceder al financiamiento con recursos de crédito, a nombre propio y con la garantía de la Nación, cuando a ello hubiere lugar, para la gestión de la red vial a su cargo.

En aquellos departamentos donde las alternativas de conectividad sean diferentes al modo carretero, los recursos de crédito podrán ser asignados a proyectos en otros modos de transporte, siempre y cuando cumplan con los requisitos técnicos bajo los cuales se es-tructure el programa.

Las entidades territoriales accederán a dicho programa conforme a la reglamentación del Gobierno Nacional. El Gobierno Nacional garantizará a todos los departamentos el acceso a dicho programa en condiciones de equidad, así no posean suficiente capacidad de endeudamiento, conforme a la reglamentación que para tal efecto se expida.

Parágrafo. El Gobierno Nacional podrá financiar la construcción y mantenimiento de vías terciarias de los departamentos".

"Artículo 51. De la adquisición de inmuebles. El precio de adquisición de los inmuebles que requieran la Nación y las entidades territoriales para la ejecución de los proyectos de infraestructura vial, previstos en esta ley, y otros de utilidad pública e interés social de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 58 de la Ley 388 de 1997 289, será igual al valor comercial determinado preferentemente por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, o la que cumpla sus funciones, o por las Lonjas de Propiedad Raíz, según lo determinado por el Decreto-Ley 2150 de 1995 y Decreto 1420 de 1998 y las normas que lo reglamenten.

Será obligatorio iniciar el proceso de expropiación si transcurridos treinta (30) días hábiles después de realizada la oferta de compra no se ha llegado a un acuerdo para la enajenación voluntaria. La indemnización que decrete el juez, comprenderá el daño emergente y el lucro cesante 290. El daño emergente incluirá el valor del inmueble expropiado, para el cual el juez tendrá en cuenta el último avalúo catastral del inmueble.

No obstante lo anterior, durante el proceso de expropiación y cuando no se haya dictado sentencia definitiva, será posible que el propietario y la entidad correspondiente lleguen a un acuerdo para la enajenación voluntaria, caso en el cual se pondrá fin al proceso. En este caso, el precio de adquisición será el valor comercial a que se refiere el primer inciso del presente artículo".

"Artículo 52. Apoyo a los Sistemas de Transporte Masivo. El Gobierno Nacional continuará cofinanciando los Sistemas Integrados de Transporte Masivo (SITMs) de Bogotá, Cali, Área Metropolitana del Valle de Aburrá, Área Metropolitana de Bucaramanga, Área Metropolitana de Centro Occidente, Área Metropolitana de Barran-quilla, Cartagena, Soacha y Cúcuta, de acuerdo con los compromisos presupuestales previamente adquiridos.

El Gobierno Nacional propenderá, en conjunto con el sector privado, por conseguir los recursos para la construcción de los proyectos de infraestructura; analizará las condiciones particulares y los esfuerzos fiscales locales que permitan impulsar los sistemas estratégicos de transporte públicos (SETP) de Ibagué, Pasto, Popayán, Neiva, Armenia, Santa Marta, Manizales, Montería, Valledupar, Villavicencio, Buenaventura y Sincelejo 291.

Parágrafo 1. Teniendo en cuenta el impacto en el desarrollo económico, social, cultural y urbanísticos de los sistemas de transporte masivos en las ciudades donde se desarrollan, el Gobierno Nacional podrá ampliar los convenios cofinanciados suscritos con el fin de aumentar la cobertura de éstos de acuerdo con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Parágrafo 2. Los sistemas deben propender por una operación segura, con el menor riesgo de accidentes. Para ello los entes gestores deben en conjunto con el Fondo de Prevención Vial desarrollar programas que alcancen este objetivo, con su adecuada difusión e información".

"Artículo 53. Sistema de recaudo. Los sistemas de transporte que sean cofinanciados con recursos de la Nación, adoptarán un sistema de recaudo centralizado que integre los subsistemas de transporte complementario y de transporte masivo, utilizando mecanismos que lo permitan y preferiblemente el sistema de pago elec- trónico.

Para efectos del presente artículo, se entiende como subsistema de transporte complementario el sistema de transporte público colectivo que atiende la demanda de transporte colectivo que no cubre el sistema de transporte masivo. Así mismo, se entiende como recaudo centralizado aquel sistema mediante el cual se recaudan los dineros provenientes de la tarifa del servicio de transporte en un patrimonio autónomo o en cualquier otro sistema de administración de recursos.

Parágrafo 1. Mediante el sistema de recaudo centralizado el municipio en el cual se desarrolle el sistema de transporte podrá captar recursos de la tarifa del subsistema de transporte complementario, para la reducción de la sobreoferta de transporte. Dicha sobreoferta se determinará técnicamente mediante el análisis de la oferta y demanda.

Parágrafo 2. En ningún caso los operadores o empresas de transporte ni sus vinculados económicos, entendidos como tales los que se encuentren en los supuestos previstos por los artículos 450 a 452 del Estatuto Tributario 292, podrán participar en la administración de los recursos recaudados bajo este concepto. La autoridad competente cancelará las habilitaciones correspondientes a las empresas que no se integren al sistema de recaudo centralizado".

"Artículo 54. Estudios de tráfico atraído. El Gobierno Nacional, a través del Instituto Nacional de Vías (INVIAS), adelantará estudios de tráfico atraído en la red primaria de carreteras que haga parte de los corredores de integración de los países vecinos".

"Artículo 55. Carreteras democráticas. En términos de infraestructura Vial, el Gobierno Nacional evaluará la factibilidad técnica, legal y financiera de la implementación de ciclorrutas en la red vial Nacional, incluyendo en la red concesionada y por concesio-nar. El Gobierno Nacional deberá presentar antes de terminar el presente período de Gobierno, un Plan Decenal para la implemen-tación de ciclorrutas".

"Artículo 56. Concesión obras de infraestructura. Toda concesión de obras de infraestructura otorgada por la Nación deberá tener previamente establecidos por la Entidad Estatal responsable los siguientes requisitos: información suficiente para garantizar la transparencia y objetividad del contrato de concesión, identificación de riesgos y mecanismos precisos para la solución de conflictos".

Todas estas disposiciones y directrices, sin duda contribuyen a tener un cuerpo normativo disperso y complejo en Colombia, sobre el tema de infraestructura vial, movilidad, mecanismos o fuentes de financiación de los sistemas integrados de transporte masivo, etc., pero aún queda mucho qué aprender de otros ordenamientos jurídicos y sistemas de contratación, más específicos, expeditos y regulados, para el contrato de obra pública y concesión de infraestructuras del transporte.

En ese orden de ideas, se puede apreciar desde la doctrina española, cómo con el amparo legal, de normas específicas, se regula lo relativo al contrato de concesión de obras públicas; el régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general y lo relativo al sector ferroviario 293.

Desde allí se muestran el debate y la reflexión en torno al problema de gestión y financiación de infraestructuras de transporte y la tendencia hacia nuevos sistemas de financiación. Se analizan aspectos relevantes como: (i) los sistemas de gestión y financiación de infraestructuras del transporte; (ii) la procedencia de los recursos y las fuentes de financiación; (iii) la tendencia mundial hacia una mayor participación de la iniciativa privada en la financiación de las infraestruc-turas; (iv) el sistema concesional, eficiencia privada y necesidad de más recursos financieros y (v) el caso de Colombia.

En esa dirección, se aprecian varios análisis, así:

1. En general "las obras públicas, por sus características, constituyen bienes de dominio y uso público cuya titularidad corresponde al Estado o a las diferentes Entidades Locales…" 294 por lo que mayoritariamente, "su planificación, construcción, conservación, financiación y explotación son competencia de las Administraciones Públicas, si bien en algunos casos y países se admite, normalmente con carácter excepcional, que puedan ser explotados por cualquiera de los sistemas de gestión indirecta -normalmente concesiones- que las diferentes normativas admiten y financiadas por sociedades concesionarias" 295.

2. No es extraño afirmar que, hasta hace poco tiempo, la financiación privada no se ocupaba de la construcción de obras públicas, correspondiendo al Estado y se diría -como una de varias- la que le corresponde al ciudadano a partir del sistema impositivo. Esto sin desconocer que uno de los principales problemas de este renglón de la construcción de obras públicas ha sido la financiación y consecución de recursos. En ese sentido, la doctrina es-pañola reconoce tres categorías de sujetos que finalmente pagan o de quien provienen los recursos: "los contribuyentes, los usuarios y otros beneficiarios" 296.

3. Con fundamento en lo anterior, es dable afirmar que "Las infraes-tructuras de transporte no constituyen un bien indivisible, propiamente dicho, ya que en gran medida puede individualizarse a los sujetos y actividades que se benefician en forma directa e inmediata. Por consiguiente, desde el punto de vista tanto del óptimo resultado económico como de equidad contributiva, parece conveniente que todos los beneficiarios -la colectividad social, los usuarios, el propio Estado y cualquier otro beneficiario- contribuyan en la medida adecuada a la financiación de las infraes-tructuras en función de los potenciales beneficios que obtengan o vayan obtener" 297.

4. Pero es más, "el hecho de que los beneficiarios, y de forma más concreta los contribuyentes o usuarios, sean los que en último término paguen las infraestructuras de transporte, no implica que el sector privado y las instituciones financieras no puedan intervenir en la financiación de los proyectos" 298.

5. Por el contrario, "las sociedades concesionarias se ven obligadas a tener que acudir a los mercados financieros para conseguir los recursos necesarios para atender los costes de construcción del proyecto, con independencia de que posteriormente, durante la fase de explotación, los repercuta a los usuarios a través del peaje que, al cubrir todos los costes, tanto de construcción como de explotación, les permite atender el servicio de la deuda y retribuir a los accionistas" 299.

6. Significa lo anterior, que todos los caminos conducen al mismo punto: el usuario será quien asuma, como destinatario final -a partir de distintas formas impositivas-, las cargas de financia-miento y endeudamiento que para tal fin contraiga, bien sea el Estado o el concesionario particular o privado, en este caso.

7. También puede ocurrir que la Administración cree un Ente Público, con capacidad de endeudamiento, que tenga por función la construcción y gestión del proyecto, permitiéndole fraccionar el pago de la obra con cargo al presupuesto público. "Se trata del mal llamado sistema extra-presupuestario, en el que las instituciones financieras aportan al citado Ente Público, con base en su capacidad de endeudamiento y a las garantías ofrecidas por la Ad-ministración Pública correspondiente, los cuales serán reembolsados, de acuerdo con el plan financiero previamente establecido, con cargo a las consignaciones presupuestarias de la Administración. De ahí que se trate de un sistema que acude a la financiación privada, en primera instancia, para repercutirla, posteriormente, a los presupuestos públicos, y que no se trate, por con- siguiente, de un sistema extra-presupuestario, es decir, fuera del presupuesto" 300.

8. En general, la tendencia de la Administración Pública moderna se mueve hacia modelos políticos donde se estimula de manera importante la participación de capitales privados; en ese sentido, "el proceso de privatización o de participación del sector privado en la gestión y financiación de las obras públicas es el resultado de un acelerado cambio de los sistemas socio-económicos que han conducido al replanteamiento del papel que debe desem-peñar el sector público en la sociedad actual, en una economía globalizada regida por la competencia y las reglas de mercado y que necesita, como consecuencia de ello, disponer de unas instituciones suficientes y adecuadas a las exigencias del mercado" 301.

9. Lo anterior, en conjunto con la complejidad de grandes o mega-proyectos de infraestructuras de transporte, conduce en el mundo por caminos cuya tendencia se orienta "hacia la privatización de la gestión de los servicios públicos y de la infraestructura, así como hacia una mayor participación del capital privado en la financiación de nuevas infraestructuras" 302. Es la tendencia no sólo en España y la Unión Europea, sino de países más recientemente integrados a estos sistemas como Estados Unidos, Alemania y Gran Bretaña e inclusive de los países del Continente Asiático y de América Latina, entre ellos Colombia.

10. En cuanto a los sistemas de financiación mixta, esto es, las asociaciones público-privadas, "podría afirmarse que existe una marcada y reciente tendencia en la mayoría de países a recurrir al régimen concesional y al peaje privado como fórmula de hacer participar la iniciativa privada en la gestión y financiación de las autopistas y otras obras públicas, y repercutir sobre el usuario de las mismas los costes de construcción, conservación y gestión, no gravando los presupuestos generales del Estado… Asimismo, y simultáneamente con este proceso, algunos países, principalmente los de América Latina, han iniciado un proceso para otorgar a empresas privadas la concesión de la conservación, mejora y ampliación de la red de carreteras existentes" 303.

11. Se ha mencionado también la inclinación a instalar peajes dentro de los perímetros urbanos, que en el caso colombiano ha tenido una negativa reacción social y de algunos sectores políticos. Pues bien, desde la doctrina española se ilustra el asunto, así: "Se observa cierta tendencia a la instauración de peajes urbanos en las circunvalaciones de las ciudades importantes, así como dentro de los propios cascos urbanos, con el fin de regular y redis-tribuir los tráficos, haciendo disminuir la congestión y los impactos medio ambientales derivados" 304. A partir de esta reflexión, se puede pensar en este mecanismo en Colombia como una fórmula de control frente a la masiva movilización de vehículos particulares que generan caos y congestión en las principales ciudades y una salida frente a la medida de "pico y placa" (restricción vehicular de un día en Bogotá y en horas "pico" en otras ciudades del país) que ha resultado poco eficiente en Colombia.

12. También queda de presente que las características y riesgos de los grandes proyectos de infraestructura y su escasa rentabilidad financiera, insuficiente para motivar la inversión privada, "constituyen un freno para el desarrollo de las redes de transporte, por lo que han empezado a desarrollarse modelos de gestión y financiación mixta en los que, con muchas variantes, participan el sector privado y el público, aportando este último distintas clases de ayudas, compartiendo en muchos casos riesgos y beneficios con los propios concesionarios y permitiendo que el sector privado pueda alcanzar una tasa de rentabilidad financiera lo suficientemente atractiva" 305.

En suma, se puede señalar que son múltiples y variados los modelos, sistemas e instrumentos o mecanismos financieros, que descansan en la participación del sector privado, y que están en auge en el mundo, definiéndose tres grupos básicamente: (i) los modelos conce-sionales; (ii) los modelos de financiación pública y (iii) los modelos de financiación mixta que incluyen asociaciones público/privadas. "La pertinencia de cada uno de estos modelos depende de las características y circunstancias que concurran en cada caso, por lo que antes de elegir uno de ellos conviene haber estudiado y evaluado sus ventajas e inconvenientes, así como conocer las experiencias que se están llevando a cabo en otros lugares" 306.

Tampoco es aconsejable importar automáticamente modelos de un país a otro; a veces lo pertinente es emplear en un solo momento modelos diferentes todo depende de "las características que presenten los proyectos, y la situación en que se encuentre el mercado de capitales y en general la economía nacional" 307.

En realidad, la colaboración entre lo público y lo privado, en cuanto a financiamiento de infraestructuras del transporte, no es nueva; su forma contractual se define como mixta; allí se determinan las relaciones entre las partes y los derechos y obligaciones por ejercer y cumplir, respectivamente, en el campo de la construcción, conservación o gestión, de este tipo de proyectos, y se considera como una forma de asociación de verdaderos socios, que van tras objetivos comunes.

En ese esquema, el Estado aporta los recursos que completan el capital económico y financiero necesario para desarrollar los proyectos con la participación del sector privado garantizándole la viabilidad de la "rentabilidad suficiente y unos riesgos claramente definidos que hagan atractiva la participación de la iniciativa privada" 308. Esto significa rentabilidad socio-económica para el Estado, quedando protegido y realizado el interés general, y rentabilidad financiera para el sector privado, recuperando su inversión y obteniendo los esperados ren- dimientos y beneficios con un mínimo de riesgo respecto de su inversión, el que en todo caso debe asumir, en proporción al margen de su contribución financiera.

Y hay, al menos en Colombia, una percepción ciudadana y que circula en los imaginarios sociales, a la que ya se hizo referencia, y es que si bien la inversión privada representa mayores costos en este tipo de proyectos de obra pública y de concesión de infraestructuras del transporte, también es cierto que la visión empresarial de lo privado resulta más eficiente. La doctrina española lo ilustra, de mejor manera, así: "Aunque la participación de la financiación privada encarezca la realización de un proyecto, las ventajas que se derivan de mayor eficiencia del sector privado y del adelanto que puede conseguirse en la puesta en servicio de la nueva infraestructura superan con creces el incremento de los costes…" 309.

Ahora bien, en lo relativo a la participación del sector público en el sistema concesional, cabe señalar:

1. La más novedosa de las formas o de los modelos de asociación entre lo público y lo privado, en materia de proyectos de infraestructura con nuevos instrumentos financieros, con competencias y criterios privados de gestión en la ejecución de obras públicas, el mejoramiento de la viabilidad financiera de megaproyectos, la inyección de recursos económicos provenientes de ahorro privado, consolidan la participación de los dos sectores y dan paso a la fórmula más exitosa hasta ahora puesta en marcha: se trata del modelo concesional, para ejecutar proyectos de infraestructuras del transporte y que ha sido de amplia acogida en Europa, particularmente en países como España, Francia, Italia y de manera más reciente en Inglaterra y Alemania, como ya se anotó antes. Latinoamérica también va en esa vía, y uno de los ejemplos más ilustrativos es el de Colombia: el TransMilenio, que ya ha sido llevado a otros países de este Hemisferio.

2. La concesión, sin duda, es el mecanismo más radical de transferencia al sector privado de la gestión, explotación y financiación de la infraestructura, "manteniendo la Administración la titularidad de la misma; sin embargo, dadas las características de estos proyectos, en la mayoría de los casos, como se ha indicado reiteradamente, son necesarias aportaciones del sector público que permitan que el proyecto alcance una viabilidad financiera mínima y pueda llevarse a efecto" 310.

3. En suma, todavía se impone el modelo asociativo público-privado, en cuanto se observa que en sentido estricto o puro, por definición, "el Sistema de financiación privada, en su verdadera acepción, es aquél que, íntimamente unido al de gestión privada, no hace uso alguno de ayudas o garantías estatales y que, por consiguiente, no grava el Presupuesto de la Administración Pública, ni repercute sobre el déficit público" 311; esto sin perjuicio de que "las Administraciones hayan incrementado la participación de la iniciativa privada en la gestión de las infraestructuras públicas desde una doble vertiente: su financiación y explotación" 312. En este ámbito, adquiere la mayor importancia el contrato de concesión, definido como "el contrato entre el administrador de una infraestructura o servicio con un consorcio privado por el cual se le transfiere a éste último su gestión y financiación por un período de tiempo fijo o variable, pero acordado contrac-tualmente" 313.

4. Al hacer referencia la doctrina española al caso colombiano 314, con enorme propiedad, se señala: "A pesar de los importantes problemas políticos que han afectado a Colombia en los últimos años, este país ha sido uno de los más activos de Latinoamérica en el desarrollo de concesiones de infraestructuras del transporte" 315 y enseguida se hace referencia a los notables avances en la década de los años 90, en cuanto a la institucionalización de la participación privada en la gestión y financiación de infraestructura en Colombia. Dejando de presente los cambios legislativos acaecidos para entonces, en particular se mencionan las Leyes 80 de 1993, mediante la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; 105 de 1993, mediante la cual se dictaron disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyeron competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamentó la planeación en el sector transporte y se dictaron otras disposiciones, y 185 de 1995, mediante la cual se autorizaron operaciones de endeudamiento interno y externo de la Nación, se autorizaron operaciones para el saneamiento de obligaciones crediticias del sector público, se otorgaron facultades y se dictaron otras disposiciones, a lo que habría de agregarse justo en esa década la expedición de una nueva Constitución Política en Colombia. También se menciona que el Estatuto Contractual Colombiano, establece que "los contratos de concesión de obra pública son autónomos, es decir, distintos de los contratos de obra pública tradicionales" 316. Para entonces, también Colombia abre su economía al mercado mundial, en la llamada "apertura económica" o "economía de libre mercado".

5. Se afirma, además, que en Colombia "las concesiones no han tenido un desarrollo continuo en su proceso, lo que ha llevado a que, a diferencia de otros países -como es el caso de Chile-, la experiencia no haya sido todo lo exitosa que en un principio se hubiera querido. Quizá el origen de los problemas haya que encontrarlo en la falta de una normativa clara junto a la escasa estabilidad política vivida por el país en este período" 317.

6. En lo referente a las fuentes de ingresos que alimenta el sistema de concesión en Colombia, "Se consideran la recaudación de peajes o tarifas, los pagos estatales y demás compensaciones expresamente previstas en el contrato. Al margen de esto, destaca la posibilidad que recoge la legislación colombiana de incluir, como medio de financiación de los proyectos de infraestructuras, las contribuciones derivadas del incremento de valor de los terrenos experimentado por la construcción de la misma (valorización)" 318 (negrilla por fuera del texto original).

7. Para la financiación de las concesiones en Colombia, "La fuente que ha adquirido una mayor importancia ha sido la banca local, que ha ofrecido condiciones de financiación relativamente costosas y plazos de la deuda muy reducidos. El mercado de capitales local ha tenido una participación bastante escasa, debido a la baja liquidez de los títulos, la falta de una cultura de riesgo en los mercados y la volatilidad en las tasas de interés. Por lo que respecta a la financiación internacional, su participación ha sido prácticamente nula debido a la falta de claridad en la asignación de riesgos, la indefinición de los mecanismos de acceso a los sistemas de compensación y la ausencia de una adecuada cobertura de riesgo cambiario" 319 (la negrilla por fuera del texto original).

8. En materia de plazo para las concesiones, se anota que "No se hace ninguna mención especial en la legislación colombiana en relación con la existencia de un plazo máximo… En cualquier caso, no se cuenta en Colombia hasta ahora con concesiones que hayan superado los veinticinco años" 320.

9. Respecto al desarrollo concesional en Colombia, se anota que el país "está poniendo en marcha, en cuanto a carreteras se refiere, lo que ha venido en denominarse "Tercera Generación de Proyectos Concesionados". Esta nueva generación se basa en el concepto de corredores viales, que unen los principales centros de consumo y producción del país y éstos con los puertos marítimos ubicados en las Costas Atlántica y Pacífica" 321.

Finalmente, todo lo anterior permite comprender cómo todos aquellos esfuerzos que realicen los Estados y los gobiernos en inversiones públicas dirigidas al desarrollo de infraestructuras se convierten en instrumento de política económica generadora de crecimiento sostenible y generación de renta, empleo y rentabilidad, aunque su costo tenga efectos no siempre positivos, como sucede en los países en vía de desarrollo como Colombia, donde la inversión en estos renglones puede implicar un volumen importante de déficit y endeudamiento público tanto interno como externo.

Pero aun así, puede afirmarse que "dentro del stock de capital público, la inversión en infraestructuras de transporte es la que más contribuye al crecimiento de la productividad y, por consiguiente, a la competitividad de la economía" 322.

Capítulo Tercero

CONTENIDO PATRIMONIAL DE LAS OBLIGACIONES ESPECIALES DE LAS

PARTES EN EL CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA Y DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE

La concesión tiene unas implicaciones en el orden jurídico y económico, como ya se ha resaltado, por el mero hecho concesional, toda vez que para el Estado es un acto de Derecho Público de la Administración que "transfiere poderes jurídicos al particular, para que dentro de ese régimen el concesionario en relación con la prestación de servicio se convierta en un agente público al que le corresponde armonizar su interés empresarial con el poder de la Administración que entra a privilegiar sus intereses generales y públicos frente a los de los particulares de la empresa concesionaria" 323.

En Colombia, como también se ha resaltado antes, dentro del esquema concesional, se verifica "la existencia de la iniciativa económica pública y privada en la prestación de los servicios públicos, ya que de una parte la Administración Pública asume un comportamiento como empresaria del servicio, que busca superar la ineficiencia para hacer sinergia con el sector privado y prestar los servicios públicos de manera eficiente" 324.

En ese contexto, la Administración es entidad concedente y el empresario particular es el concesionario. "Para la Administración concedente surgen derechos y obligaciones respecto del particular concesionario, pero a la primera le surge un lugar de preeminencia frente al concesionario cuando debe tomar acciones unilaterales para garantizar la prestación del servicio público de transporte, como objeto de la concesión y sin perjuicio de los derechos del concesionario en cuanto a la recuperación de su inversión y la garantía de la utilidad inicialmente prevista, mientras no cambien las condiciones que motivaron a las partes a contratar" 325.

3.1. Obligaciones de la parte contratante en el contrato de obra pública y en el contrato de concesión de infraestructuras del transporte

En materia de contenido patrimonial de las obligaciones del Estado como parte contratante en el contrato de obras públicas, le son aplicables los principios generales de la contratación estatal, esto es, la Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007, aunque existen algunas restricciones relacionadas con las prerrogativas excepcionales de la Administración en materia contractual.

Esas prerrogativas se traducen, en la esfera de la contratación estatal, "En las facultades de los entes públicos para dirigir el contrato e incluir en su contenido las cláusulas extrañas al derecho común, lo cual coloca al Estado en posición de superioridad frente a los particulares, para garantizar así la debida prestación de un servicio público" 326.

Adicional a lo anterior, hay que señalar que las reglas que rigen la actividad de las partes en el contrato de obra y de concesión de in-fraestructuras del transporte son el texto íntegro del contrato. En los términos allí consignados se incluyen las cláusulas exorbitantes al derecho común, "dentro de las cuales vale la pena citar el poder para sancionar el contratista sin recurso previo a los jueces y Tribunales, el poder de modificación, suspensión o terminación del contrato, y las fa- cultades para determinar unilateralmente el precio y las compensaciones a que tenga derecho el administrado" 327.

Es entonces, desde el marco normativo contractual de la Ley 80 de 1993 y desde el texto del contrato, que no puede ser ajeno a ésta, cuando la Administración Pública ejerce sus obligaciones contractuales, entre ellas, la dirección del contrato y la vigilancia y control sobre la ejecución del contrato; así se desprende de los predicados normativos, ya antes mencionados, de los artículos 4 numeral 2; 14 numeral 1; 18 inciso 2; 31 y 59 de su texto legal:

"Artículo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

(…)

2º. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar".

"Artículo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1º. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas, y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley".

"Artículo 18. De la caducidad y sus efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar".

"Artículo 31. De la publicación de los actos y sentencias sancio-natorias. La parte resolutiva de los actos sancionatorios, una vez ejecutoriados, se publicará por dos (2) veces en medios de comunicación social escrita con amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad estatal respectiva y se comunicará a la Cámara de Comercio en que se encuentre inscrito el contratista sancio- nado. También se publicará en el Diario Oficial y se comunicará a la Procuraduría General de la Nación.

Ante la ausencia de estos medios de comunicación se anunciará por bando público en dos (2) días de mercado diferentes.

La publicación a que se refiere el presente artículo correrá a cargo del sancionado. Si este no cumple con tal obligación, la misma se hará por parte de la entidad estatal, la cual repetirá contra el obligado".

"Artículo 59. Del contenido de los actos sancionatorios. La determinación de la responsabilidad de que tratan los artículos anteriores la harán las autoridades competentes en providencia motivada en la que se precisarán los hechos que la generan, los motivos y circunstancias para la cuantificación de las indemnizaciones a que haya lugar y los elementos utilizados para la dosimetría sanciona-toria. Así mismo, en ella se señalarán los medios de impugnación y defensa que procedan contra tales actos, el término que se disponga para ello y la autoridad ante quien deba intentarse".

Con el cumplimiento de estas disposiciones legales, se espera que se conserven las condiciones legales, materiales, técnicas, financieras y económicas del contrato. Con ello se da paso, por virtud del Estatuto Contractual, para que el Estado ejerza sus competencias y poderes, de inspección, control y vigilancia sobre el contrato, además de poder tomar las medidas de orden preventivo y coercitivo a que haya lugar, en cada caso, así como para aplicar las cláusulas excepcionales, "por medio de las cuales le es dado a la Administración interpretar, modificar y terminar unilateralmente el contrato estatal, así como aplicar la cláusula de reversión" 328 y someter el contrato al imperio de la ley.

También es obligación de la Administración ejercer otros poderes, legalmente conferidos, y que son de carácter sancionatorio, como rescindir el contrato a través de la aplicación de la cláusula de caducidad 329 y la aplicación de multas.

Por entenderse que la aplicación de las cláusulas excepcionales contraen una afectación del principio de igualdad, estas, como ya se indicó, son de aplicación restrictiva y sólo son aplicables a los casos taxativamente consagrados en la ley. Esto, atendiendo que "La igualdad de condiciones en la relación jurídico-contractual debe ser la regla general, y la desigualdad entre las partes debe justificarse única y exclusivamente en aquellos eventos en que el fin estatal perseguido, la importancia del servicio público prestado, o la duración de mismo lo ameriten" 330.

La Corte Constitucional ha sido cuidadosa al advertir a la Administración sobre lo restrictivo de estos poderes, significando tal postura, así:

"23. Las prerrogativas públicas establecen, como se vio, un trato favorable que beneficia al Estado cuando éste actúa en determinados ámbitos. En este sentido, esas prerrogativas constituyen una manifestación de poder público que, por esta razón, debe someterse enteramente al marco constitucional establecido en los párrafos anteriores.

En el contexto descrito, la legitimidad de un privilegio público depende de que éste pueda ser adscrito al cumplimiento o la satisfacción de alguna de las finalidades que la Carta Política le ha confiado al Estado. Adicionalmente, la específica configuración -usualmente legal- que adopte la prerrogativa pública de que se trate debe ade-cuarse a los postulados del principio constitucional de proporcionalidad (C.P., artículo 5°), según el cual ésta deba ser útil y necesaria respecto de la finalidad que persigue y no comprometa bienes constitucionales más importantes que los que busca promocionar o proteger.

En efecto, a la luz de la Constitución Política actualmente vigente, son claramente insuficientes aquellas explicaciones de los privilegios públicos que tienden a justificarlos, exclusivamente, en la "peculiar personalidad" o en "la personalidad pública" de las autoridades que los ostentan. Tras la concepción de lo "estatal" o de lo "público" que yace en esta fundamentación de las prerrogativas públicas, parece ocultarse un concepto absoluto del poder que tiene la virtualidad de justificarse a sí mismo. De este modo, el poder público, por el sólo hecho de serlo, justificaría cualquier instrumento diseñado para ponerlo en ejecución. En opinión de la Corte, esta concepción del poder es inaceptable a la luz del marco axiológi-co que diseña la Carta Política, comoquiera que se opone, de manera frontal, al esquema de distribución de poderes que se desprende del principio de soberanía popular y de la razón que explica y legitima la propia existencia del Estado en un régimen constitucional.

Como antes se vio, la noción de poder público que se deriva del Estatuto Superior se fundamenta en una autoridad que la trasciende, toda vez que sólo existe y se legitima a partir de su vinculación a los fines esenciales que, según la Constitución, el Estado está llamado a cumplir.

En consecuencia, como ya fue mencionado, para que una prerrogativa pública se encuentre adecuada a la Constitución es necesario que exista para cumplir una finalidad constitucionalmente legítima y que sea útil, necesaria y proporcionada a dicha finalidad" 331.

Ahora bien, en el marco de libertad de configuración del poder legislativo, en materia de contratación estatal, ha quedado claro que el uso de las cláusulas excepcionales es obligatorio en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, la explotación y concesión de bienes del Estado y la ejecución de obras…" 332.

En los contratos de concesión de obras para infraestructuras del transporte, atendiendo lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 105 de 1993 333, "se restringe el uso de las prerrogativas de la Administración, permitiendo sólo la interpretación, modificación y terminación unilateral, mientras el concesionario cumpla con las obligaciones relacionadas con las inversiones de construcción o rehabilitación a las que se haya comprometido en el contrato" 334.

En suma, las prerrogativas o potestades de la Administración, en materia contractual y muy particularmente del contrato de obra pública y de concesión de infraestructuras del transporte, son limitadas y restringidas, y se conmina a la Administración para que tome medidas tendientes a realizar el control y la intervención necesaria que garantice el cumplimiento del objeto del contrato, conservando el ámbito de discrecionalidad de Estado, en el cual siempre ha de primar el interés general sobre el interés particular, respecto de las decisiones que se tomen, las cuales se deben asistir de los principios de la buena administración, en dirección de los postulados de los artículos 209 de la Constitución Política 335 y 36 del Código Contencioso Administrativo 336.

3.2. La gestión predial para la ejecución y operación del contrato

En materia de gestión predial, esto es, cuando la Administración requiere de predios para la construcción de obras públicas y de concesión de infraestructura de transportes, la Ley 105 de 1993 dispuso:

"Artículo 34. Adquisición de predios. En la adquisición de predios para la construcción de obras de infraestructura de transporte, la entidad estatal concedente podrá delegar esta función en el concesionario o en un tercero. Los predios adquiridos figurarán a nombre de la entidad pública.

El máximo valor por pagar por los predios o por las mejoras, lo establecerá la entidad estatal contratante, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia, o mediante avalúos comerciales que se harán por firmas afiliadas a las Lonjas de Propiedad Raíz, con base en los criterios generales que determine para el efecto el Instituto Geográfico Agustín Codazzi".

De otra parte, el artículo 35 se refiere a la expropiación administrativa en los siguientes términos:

"Artículo 35. Expropiación administrativa. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Transporte, los Departamentos a través del Gobernador y los Municipios a través de los Alcaldes, podrán decretar la expropiación administrativa con indemnización, para la adquisición de predios destinados a obras de infraestructura de transporte. Para el efecto deberán ceñirse a los requisitos señalados en las normas que regulen la materia".

En este punto es menester recordar que la Constitución Política en su artículo 58, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 1999, prevé que por motivos de utilidad pública o de interés social, dentro de ciertos parámetros, es viable la expropiación, así:

"Artículo 1º. El artículo 58 de la Constitución Política quedará así:

Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Este se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, inclusive respecto del precio" (negrilla por fuera del texto original).

Ahora bien, la Ley 388 de 1997, ya citada, que modificó la Ley 9 de 1989 y la Ley 2 de 1991, en su Capítulo VII, Adquisición de In-muebles por Enajenación Voluntaria y Expropiación Judicial, en sus ar-tículos 63 y 64 hace referencia a la destinación de los bienes objeto de expropiación y establece las autoridades competentes para tramitar lo relativo a los tipos de expropiación que consagró al Ley, así:

"Artículo 58. Motivos de utilidad pública. El artículo 10 de la Ley 9 de 1989 quedará así:

Para efectos de decretar su expropiación y además de los motivos determinados en otras leyes vigentes, se declara de utilidad pública o interés social la adquisición de inmuebles para destinarlos a los siguientes fines:

(…)

e) Ejecución de programas y proyectos de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo".

"Artículo 59. Entidades competentes. El artículo 11 de la Ley 9 de 1989 quedará así:

Además de lo dispuesto en otras leyes vigentes, la Nación, las entidades territoriales, las áreas metropolitanas y asociaciones de municipios podrán adquirir por enajenación voluntaria o decretar la expropiación de inmuebles para desarrollar las actividades previstas en el artículo 10 de la Ley 9 de 1989 337. Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores, de los órdenes nacional, departamental y municipal, que estén expresamente fa-cultadas por sus propios estatutos para desarrollar alguna o algunas de las actividades previstas en el artículo 10 de dicha Ley, también podrán adquirir o decretar la expropiación de inmuebles para el desarrollo de dichas actividades".

Los artículos 60 y 61 se pronuncian sobre la conformidad que debe guardar la expropiación con los planes de ordenamiento territorial y las modificaciones que se introducen al procedimiento de expropiación voluntaria, en el siguiente sentido:

"Artículo 60. Conformidad de la expropiación con los planes de ordenamiento territorial. El artículo 12 de la Ley 9 de 1989 quedará así:

Toda adquisición o expropiación de inmuebles que se realice en desarrollo de la presente Ley se efectuará de conformidad con los objetivos y usos del suelo establecidos en los planes de ordenamiento territorial.

Las adquisiciones promovidas por las entidades del nivel nacional, departamental o metropolitano deberán estar en consonancia con los objetivos, programas y proyectos definidos en los planes de desarrollo correspondientes.

Las disposiciones de los incisos anteriores no serán aplicables, de manera excepcional, cuando la expropiación sea necesaria para conjurar una emergencia imprevista, la cual deberá en todo caso calificarse de manera similar a la establecida para la declaración de urgencia en la expropiación por vía administrativa".

"Artículo 61. Modificaciones al procedimiento de enajenación voluntaria. Se introducen las siguientes modificaciones al procedimiento de enajenación voluntaria regulado por la Ley 9 de 1989:

El precio de adquisición será igual al valor comercial determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la entidad que cumpla sus funciones, o por peritos privados inscritos en las lonjas o asociaciones correspondientes, según lo determinado por el Decreto-Ley 2150 de 1995 338, de conformidad con las normas y procedimientos establecidos en el decreto reglamentario especial que sobre avalúos expida el gobierno. El valor comercial se determinará teniendo en cuenta la reglamentación urbanística municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra en relación con el inmueble por adquirir, y en particular con su destinación económica 339.

La forma de pago del precio de adquisición podrá ser en dinero o en especie, en títulos valores, derechos de construcción y desarrollo, derechos de participación en el proyecto por desarrollar o permutar.

Cuando de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley se acepte la concurrencia de terceros en la ejecución de proyectos, los recursos para el pago del precio podrán provenir de su participación.

La comunicación del acto por medio del cual se hace la oferta de compra se hará con sujeción a las reglas del Código Contencioso Administrativo y no dará lugar a recursos en vía gubernativa.

Será obligatorio iniciar el proceso de expropiación si transcurridos treinta (30) días hábiles después de la comunicación de la oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria, contenido en un contrato de promesa de compraventa.

No obstante lo anterior, durante el proceso de expropiación y siempre y cuando no se haya dictado sentencia definitiva, será posible que el propietario y la administración lleguen a un acuerdo para la enajenación voluntaria, caso en el cual se pondrá fin al proceso.

Los inmuebles adquiridos podrán ser desarrollados directamente por la entidad adquirente o por un tercero, siempre y cuando la primera haya establecido un contrato o convenio respectivo que garantice la utilización de los inmuebles para el propósito que fueron adquiridos.

Parágrafo 1º. Al valor comercial al que se refiere el presente artículo, se le descontará el monto correspondiente a la plusvalía o mayor valor generado por el anuncio del proyecto u obra que constituye el motivo de utilidad pública para la adquisición, salvo el caso en que el propietario hubiere pagado la participación en plusvalía o la contribución de valorización 340; según sea del caso.