La conformación de una teoría general unitaria del Derecho Procesal en Cuba (página 2)

PROBLEMA CIENTÍFICO:

¿Es posible conformar una teoría unitaria del Derecho Procesal en Cuba?

La identificación del problema deriva la definición del OBJETIVO GENERAL de la investigación:

Sistematizar algunos de los principios comunes del Derecho Procesal que permitan, junto a la llamada trilogía estructural del mismo, conformar la concepción general unitaria del Derecho Procesal en Cuba.

La HIPÓTESIS diseñada fue:

La conformación de una teoría unitaria del Derecho Procesal en Cuba se logrará si unido a la llamada trilogía estructural del mismo, se sistematizan algunos principios comunes del Derecho Procesal.

En el presente trabajo se analizan brevemente algunos aspectos teóricos sobre el surgimiento y evolución del problema de la conformación de una teoría unitaria del Derecho Procesal, haciendo especial énfasis en las diferentes posiciones doctrinales que han existido sobre el tema; así como se examinan desde una perspectiva unitaria algunos principios del Derecho Procesal y sus aplicaciones en Cuba que permitan sentar las bases en la conformación de una teoría unitaria del Derecho Procesal en Cuba.

CAPÍTULO I:

SURGIMIENTO Y EVOLUCIÓN DEL PROBLEMA DE LA DELIMITACIÓN DE UNA TEORÍA GENERAL UNITARIA DEL DERECHO PROCESAL.

Sumario: 1. Surgimiento del Derecho Procesal como ciencia del Derecho. 2. La conformación de una Teoría General Unitaria del Derecho Procesal. 2.1. Posiciones doctrinales adoptadas en torno a la conformación de una Teoría Unitaria del Derecho Procesal. 2.1.1. La posición dualista. 2.2.2. La posición unitaria.

1. Surgimiento del Derecho Procesal como ciencia del Derecho.

La idea de conformar una teoría general unitaria del Derecho Procesal ha sido enjuiciada desde sus inicios por algunos autores estudiosos del tema, por lo que para entender la naturaleza del conflicto en cuestión, se impone realizar una breve ubicación temporal del nacimiento y evolución del problema teórico, que sienta sus bases en los primeros momentos del surgimiento del Derecho Procesal como ciencia.

Existen algunos autores que, de alguna manera, ubican el origen de la civilización en el origen mismo del proceso, sin embargo habría de pasar mucho tiempo para que los estudios acerca de éste evolucionaran hasta la autonomía de una verdadera ciencia, de allí que pueda afirmarse que el Derecho Procesal, como verdadera disciplina científica, es una rama de creación moderna.

Según el criterio de Andrea Meroi la autonomía del Derecho Procesal atravesó por varias etapas, remontando sus inicios a los siglos XVI al XVIII, donde en las universidades europeas y americanas se enseñaba exclusivamente Derecho Romano.

Un movimiento paralelo, que luego se denominó Práctica Forense, comenzó a preocuparse por la forma en que se desenvolvían los procedimientos ante los tribunales para ser utilizado por los operadores jurídicos al momento de litigar, es decir, solo se describía la realidad imperante, sin ningún tipo de proyección teórico-sistemática.

El siglo XIX marcó la entrada de la práctica forense a las universidades europeas con un nuevo estilo, a partir de los códigos napoleónicos, de la exégesis como método de interpretación y de enseñanza, de los grandes comentarios a esos códigos, de la incorporación de estudios sobre organización judicial, competencia de los tribunales y procedimiento. Este nuevo método, que sustituyó progresivamente al eminentemente práctico, es denominado por la doctrina como procedimentalismo, donde no existe una verdadera ciencia jurídica procesal, pero se prepara el camino hacia ella con la obra de los comentaristas.

La verdadera autonomía del Derecho Procesal llegó de manos de los alemanes los que por no tener un código que comentar, se vieron impulsados a crear las bases científicas para elaborar su propio código y no la explicación de uno ya promulgado, destacándose en esta labor y en la evolución del concepto de acción procesal Bernard Windscheid, Theodor Muther, Oskar von Vulgo, Adolf Wach; no obstante, a Giuseppe Chiovenda, se le reconoce la paternidad del Derecho Procesal ya que planteó que "la acción es un poder que corresponde frente al adversario, respecto del cual se produce el efecto jurídico de la actuación de la ley. El adversario no está obligado a ninguna cosa frente a este poder; está, simplemente, sujeto a él. La acción se agota en su ejercicio, sin que el adversario pueda hacer nada para impedirla, ni para satisfacerla. Tiene naturaleza privada o pública, según que la voluntad de la ley cuya actuación produce tenga naturaleza privada o pública". Los estudios procesales estaban estrechamente vinculados al concepto de acción, mientras la acción fue un mero elemento del derecho subjetivo violado, no era concebible un Derecho Procesal autónomo.

Lo que este movimiento doctrinal significó quedó claramente expresado por la consideración del profesor GOMEZ ORBANEJA, al expresar: "La autonomía de la ciencia procesal se debe a la constitución de este concepto autónomo de la acción y a la consideración del proceso como relación jurídica". La referida autonomía de la acción es el resultado de la separación del concepto de acción, del sustrato sustantivo que le era consustancial, estableciéndola como una figura o institución independiente del derecho subjetivo, definiéndola como una posibilidad o facultad de reclamar ante los órganos jurisdiccionales en aras de lograr el cumplimiento o restitución de un derecho presuntamente vulnerado.

Otro momento importante en la evolución del Derecho Procesal como una disciplina científica lo representó la obra del alemán Oskar von BÜLLOW, el que con sus estudios logró separar conceptualmente la relación jurídica que tiene lugar en el proceso entre el tribunal y las partes, de la relación jurídica de derecho material que le precede. Esta concepción fue muy importante en el proceso de independencia del Derecho Procesal del Derecho Privado.

Para Montero Aroca la evolución general de los estudios de esta rama culmina con la consideración de la jurisdicción como eje central. Acorde con ello, propone denominar a la rama "Derecho Jurisdiccional". Los antecedentes de este desarrollo se remontan a los inicios mismos de la ciencia procesal y permiten concluir que el proceso es un instrumento necesario para el cumplimiento de la función jurisdiccional.

De lo expuesto anteriormente consideramos de manera integral que esta disciplina se define como la ciencia que estudia y regula la actividad coordinada del juzgador y las partes con el fin de resolver los conflictos jurídicos entre ellos, mediante la aplicación vinculatoria de las normas de Derecho. Siendo su función primordial no sólo servir sino el hacer eficaz el derecho material.

2. La conformación de una Teoría General Unitaria del Derecho Procesal.

A principios del siglo XX surgen nuevas corrientes procesalistas en Alemania que se imponen en gran parte de Europa y América Latina, por lo que el Derecho Procesal comenzó a ser una asignatura independiente en la mayoría de las universidades, pero visto a partir de compartimentos estancos, en función de la unidad conceptual fundamental de cada área, por una parte el Derecho Procesal Civil y por la otra el Procesal Penal, generalmente vinculadas a las dependencias donde tradicionalmente se enseñaba el derecho sustantivo. Solo después de un proceso de acomodo de la doctrina es que en Europa comenzaron a delinearse los estudios del Derecho Procesal bajo el prisma de una concepción unitaria.

En cuanto a los esfuerzos realizados en función de conformar una concepción unitaria del Derecho Procesal se destaca el procesalista CARNELUTTI, el que desde épocas muy tempranas estudió tanto el procedimiento civil como el penal, quien dejó sentada su posición unitaria en torno del Derecho Procesal al exponer: "Procedimiento civil y procedimiento penal se distinguen sin duda, pero no porque tengan raíces distintas, sino porque son dos grandes ramas en que se bifurca, a una buena altura, el tronco único", afirmaba además "Antes o después llegará el tiempo en que se tome en cuenta esta verdad también en la enseñanza universitaria. Ciertamente uno de los más graves contrasentidos de ese ordenamiento de nuestros estudios jurídicos, que estamos ahora poco a poco reformando, se encuentra en la escisión del procedimiento civil y el procedimiento penal y en el acoplamiento de este último con el derecho penal".

En este sentido, constituye un paso de avance el aporte dado por James Goldschmidt en su obra en español Teoría General del Proceso; y en su trabajo Derecho Justicial Material y Civil, en el que basado en razones dogmáticas más profundas enlaza ambas manifestaciones del Derecho Procesal entre sí y con el Derecho Material, construyendo el concepto del Derecho Justicial.

Este se compondría de dos ramas: el Derecho Justicial Material constituido por el Derecho Justicial Material Civil y el Derecho Penal, de un lado, y de otro, el Derecho Justicial Formal, que se dividiría en Derecho Procesal Civil y Derecho Procesal Penal. El Derecho Justicial Material Civil recogería las normas que determinan como debe el juez decidir, esto es, las del Derecho Privado consideradas desde un punto de vista jurídico público. Y el Derecho Justicial Formal comprendería los preceptos atañentes al cómo debe el juez proceder, es decir los que se refieren a las formas empleadas para el ejercicio de los derechos justiciales materiales. Aunque con esta obra no logró concretar una formulación definida de los contenidos de esta materia, la misma le posibilitó exponer su visión del proceso, desde una perspectiva unitaria.

Siguiendo esta línea, es de significar la labor fundamental unificadora de Niceto Alcalá- Zamora y Castillo en su obra Estudios Procesales de 1975 en el que planteaba los lineamientos generales que debía seguir una reforma en el Derecho Procesal, afirmando que fuese cual fuese en el plano teórico la actitud que se adoptara acerca de la unidad o diversidad del Derecho Procesal resultaba indudable en el terreno legislativo y en el área docente la conveniencia de unificar en todo lo posible los diversos enjuiciamientos, afirmando que no tenía sentido que tramitaciones de cuestiones de competencia, las notificaciones, las resoluciones judiciales, las correcciones disciplinarias, etcétera, fueran objeto de dos o más regulaciones; así como la prueba, el procedimiento de los recursos siempre que los criterios a los que se acomodaran su admisión y su apreciación fuesen idénticas según debía suceder en un mismo país, a fin de evitar contradicciones en su ordenamiento jurídico.

En este tracto evolutivo merece hacer especial mención al español Víctor Fairén Guillén con sus aportes en la elaboración de una doctrina general de los principios del procedimiento, planteando que para preparar una parte general del Derecho Procesal se debía comenzar por relacionar los puntos más afines entre el proceso civil y el proceso penal, pues aunque los escalones a través de los cuales se desarrollan ambos procesos fuesen distintos en el momento procesal y en el espacio, su simetría conceptual era la misma.

Cabe mencionar la labor desarrollada por Eduardo Carlos, profesor argentino que sentó las bases sobre el modelo dogmático a partir del cual podía apoyarse una teoría unitaria del proceso, así lo reflejó en su obra Introducción al Estudio del Derecho Procesal (Buenos Aires, 1959); labor que constituyó la primera exposición en América de una teoría general del proceso. Dignos son de destacar también en esta conformación de una teoría general unitaria del Derecho Procesal a los argentinos Alvarado Velloso y Omar Benabentos, Ada Pellegrini Ginover en Brasil, los uruguayos Enrique Véscovi y Angel Landoni, el peruano Monroy Gálvez, así como Cipriano Gómez Lara en México, Ricardo Dolz Arango y Juan Mendoza Díaz en Cuba.

En este sentido Dolz comentó que la división del Derecho Procesal en civil, penal, económico y administrativo no podía sostenerse ni por un momento. El procedimiento administrativo es profundamente civil, porque en todos los casos resulta el reconocimiento, la declaración de un derecho que supone goce, disfrute individual que pudiera ser colectivo sin cambios de naturaleza, cuando la administración produce un bien general, no declara el derecho sino que lo ejecuta; y el procedimiento canónico puede ser civil o penal.

Actualmente en el continente europeo en los planes de estudio universitario está incluido el criterio procesal unitario, ya que el Derecho Procesal constituye una cátedra única donde primeramente se imparte la Teoría General del proceso y en años posteriores el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal, las generalidades de los autores lleva al unísono tanto la parte general como los dos rubros posteriores, en América Latina esta realidad es diferente ya que la mayoría lucha por mantener la división del Derecho Procesal Civil y el Penal.

Resulta de vital importancia en cuanto a la unión procesal la labor desarrollada en Italia por GIANNITTI quien en su obra Processo civile e penale a confronto, analiza las principales categorías procesales: jurisdicción y competencia, sujetos procesales, actos procesales, medidas cautelares, acción, principios probatorios, etc., y lo hace sometiendo cada uno de ellos a un examen en cuanto a sus similitudes y diferencias, en correspondencia con la naturaleza penal o civil del objeto protegido, pero partiendo del presupuesto básico del ejercicio de la jurisdicción, vista como una función del Estado que presupone en todos los casos la existencia de una controversia que puede surgir tanto de un sujeto privado, como de la relación del administrado con la administración o del derecho de defensa del individuo frente a la potestad punitiva del Estado, lo que condiciona que el asunto sea procesal civil, administrativo o penal.

2.1. Posiciones doctrinales adoptadas en torno a la conformación de una Teoría Unitaria del Derecho Procesal.

Determinar la unidad o diversidad del Derecho Procesal es en definitiva resolver el problema de si es posible formular un tratamiento sistemático común para ambas ramas del Derecho, para lo cual se hace necesario determinar si ambas comparten una esencia común. Determinar su unidad o diversidad es, en último término, concluir si desempeñan o no una misma función.

Las opiniones, en este sentido, defienden una y otra posición. Obviamente, que no es sólo producto del estudio del Derecho que está ocurriendo esto, sino que es una suma de cuestiones y factores que contribuyeron a plantear la posible conformación de una "Teoría General Unitaria del Derecho Procesal"

1. LA POSICIÓN DUALISTA.

Los autores separatistas plantean que el Derecho Procesal Civil y Penal no pueden constituir una sola rama del Derecho, pues cada una de ellas tiene características particulares que las hacen autónomas e independientes entre sí. En oposición a la conformación de una teoría general del Derecho Procesal se presentan figuras tan significativas como Eugenio Florian, el cual plantea la diferencia entre el proceso civil y el penal en cuanto a:

• El objeto del proceso penal es una relación de derecho público, mientras el objeto del proceso civil es una relación siempre o casi siempre de derecho privado.
• El proceso penal es el instrumento normalmente indispensable para la aplicación de la ley penal, el proceso civil no es siempre necesario para actuar en las relaciones de derecho privado.
• En el proceso penal el poder dispositivo de las partes es muy restringido, gozando el juez de amplias facultades, mientras que en el proceso civil las partes cuentan con un amplio poder de disposición.
• En el proceso civil el juicio está restringido exclusivamente por criterios jurídicos puros, con abstención casi siempre de la cualidad de las personas y prescindiendo de criterios y apreciaciones discrecionales, de equidad y ética, carácter estrictamente jurídico; en el proceso penal el juez para juzgar a un hombre se debe inspirar en criterios ético sociales, carácter ético.
• El proceso penal requiere valoraciones de carácter técnico (psicológico, antropológico, sociológico, etc).
• No será posible en caso de lagunas del proceso penal acudir al procedimiento civil. No se puede introducir en el proceso penal conceptos, instituciones, nomenclatura propias del civil porque se concedería la preferencia a criterios privatísticos que repugnan a la naturaleza profundamente pública del proceso penal.
• En el proceso penal la acción o la pretensión frente al acusado no es privada, sino pública y de ella es órgano el Ministerio Público, mientras que en proceso civil es privativa del afectado.

De lo anterior se evidencia que la oposición a la concepción unitaria ha venido siempre desde el campo del Derecho Penal. Esto ha polarizado el conflicto esencialmente entre el Procesal Civil y el Procesal Penal, que son las ramas que de manera primigenias adquirieron su propia morfología, pues otras no han pasado de la categoría de apéndices del derecho sustantivo, a pesar de que hay autores que reportan la existencia de alguna oposición reciente a la integración, proveniente del campo del proceso laboral. Cada una de estas ramas conformó su propia teoría general, con una gran influencia del derecho sustantivo que se pone en juego en el proceso, lo cual está lleno de un particularismo que dificulta el entendimiento uniforme.

Siguiendo esta línea el profesor Gómez Orbaneja, sentó diferencias, planteando que en el proceso civil los jueces durante la tramitación del mismo sólo utilizan normas procesales y no sustantivas, a no ser hasta el final del asunto que hacen uso de estas cuando deben dictar la sentencia de fondo, mientras que en el proceso penal desde el principio los jueces están obligados a hacer uso de la norma sustantiva, determinando si las conductas son constitutivas de delito o no, por lo que para obtener una sentencia civil no se hace imprescindible que se muestre desde el principio la existencia del Derecho que se defiende, y en el penal podríamos decir que constituye requisito indispensable para que el juicio prospere, que exista una base de acusación prevista por el derecho sustantivo.

En Cuba se reportan antecedentes de defensa del dualismo en la posición sostenida por Adolfo NIETO, Magistrado de la Audiencia de Oriente, quien en 1945 defendía ante el Colegio de Abogados de La Habana la postura doctrinal de FLORIAN en función de la separación del Procesal Penal del Civil. Esta posición ha prevalecido hasta la actualidad.

Estos son algunos de los argumentos que esgrimen aquellos que se oponen a la unión procesal, los que se consideran en su generalidad irrebatiblemente ciertos, pero ello no implica que impidan la posibilidad de concebir una teoría procesal unitaria.

1. LA POSICIÓN UNITARIA.

Para quienes se adhieren a la tesis de la unidad de ambas ramas, si bien existen ciertas diferencias entre el Derecho Procesal Civil y Penal, estas diferencias no impiden que existan categorías procesales comunes que permitan hablar de una sola rama del Derecho: el Derecho Procesal.

Carnelutti apoya la teoría unitaria partiendo del concepto de litis como común a ambos. Construye el proceso civil sobre el concepto de litis, que sería "un conflicto de intereses regulado por el Derecho", producido cuando una parte se opone a la pretensión de otra, o cuando, sin oponerse, no la satisface. Y el objeto del proceso civil (y de cualquier proceso) sería el de obtener la justa composición del litigio.

Agrega además el destacado procesalista que en líneas de fines no hay diferencias entre los dos tipos de Derecho, el uno y el otro tienden igualmente a la actuación del Derecho, en ambos actúan las normas de Derecho, hay tanto en lo civil como en lo penal, causas y causas, es verdad que, como en el proceso penal se actúa el Derecho mediante la atribución de la pena, según la especial naturaleza de esta forma de sanción jurídica, se utilizan en gran parte medios diferentes del proceso civil; pero no ya porque la pena toque más de cerca el interés público, sino porque para hacerla funcionar sirve menos el interés privado.

Tampoco en el proceso penal, como en el proceso civil, se puede imaginar la prueba sin la acción. Los elementos del proceso, penal o civil, son constantemente tres: acción, prueba y juicio, están en el uno y en el otro diversamente dosificados, pero ninguno de ellos cambia, ni falla ninguno.

A criterio de Ramiro J Podetti la nueva dogmática del Derecho Procesal contemporáneo se sustenta en la trilogía fundamental: acción, jurisdicción y proceso, quien la refirió primero al Derecho Procesal Civil, pero que se ha hecho extensiva a todas las ramas procesales.

Estos conceptos básicos de la teoría de ambas ramas del proceso, posibilitan conformar todo un conjunto de herramientas conceptuales de una teoría unitaria, que va más allá de las especificidades a que hicimos mención anteriormente, de ahí que se afirme que la esencia del análisis unitario no está en que sean procesos similares, sino en que los basamentos conceptuales, las instituciones fundamentales que se utilicen para su análisis permitan una sistematización uniforme.

En cuanto al análisis de la trilogía estructural sobre la que se eleva la teoría unitaria, la acción constituye uno de los elementos capitales dentro de la estructura del proceso, es considerada, dentro de esta perspectiva, como el elemento dinámico del proceso, por lo que Alcalá Zamora afirma que "la energía o principio anímico de la actividad procesal realizada por las partes, proviene de la acción, que únicamente así, y no recluida en la demanda alcanza su pleno desarrollo y se erige, por su trascendencia, en uno de los conceptos fundamentales de nuestra disciplina".

La autonomía de esta categoría procesal es un producto de la teoría procesal civil, que el proceso penal ha utilizado sin dificultades de ningún tipo. En ambos procesos su ejercicio está separado del órgano jurisdiccional y su articulación efectiva es un presupuesto de la actuación decisoria. En el proceso civil su formulación es potestativa, a partir de la existencia de un supuesto derecho subjetivo controvertido. En el proceso penal, en que no existe una relación jurídico-material y por ello no es posible hablar de la existencia de derechos subjetivos penales, ni siquiera a favor de aquellos que resulten perjudicados por la actividad delictiva, lo que hace la ley procesal es reconocer una legitimación activa a favor de determinadas personas para poder instar la persecución penal.

Estas singularidades no entorpecen el análisis uniforme de la categoría de la acción, con el necesario llamado a las diferencias existentes en cada caso, que no son pocas. La presencia de una identidad conceptual entre ambos procesos en torno a la acción, más allá de los particularismos, se convierte en la puerta de entrada para poder conformar una teoría uniforme del Derecho Procesal.

Como concepto esencial, el proceso es también otra institución común a todas las ramas del Derecho Procesal en las cuales siempre está presente con las mismas características esenciales, es decir, como la sucesión de actos jurídicos encaminados a obtener la solución del litigio mediante la intervención de un órgano jurisdiccional, imparcial y superior a las partes, constituyendo la vía jurídica más desarrollada para dar solución institucional a los litigios, mediante la aplicación de la voluntad autárquicamente vinculatoria de la ley, al caso controvertido por obra del juzgador.

Tanto en el proceso civil como en el penal existe dentro del proceso una fase de alegación, una de prueba, la heterocomposición, un control de las decisiones en sede de recursos y una eventual ejecución. En ambos estamos en presencia de una relación jurídica de naturaleza pública, independiente de la que le dio origen, con categorías de entradas como la legitimación y los presupuestos procesales. Estos requisitos pueden variar en ambos modelos procesales, pero las invariantes de su concepción teórica general se mantienen inalterables.

Otra de las piezas puntuales del proceso, la jurisdicción propende a la solución de los litigios, dando cuerpo y cumplimiento a la función esencial del Estado que es la administración efectiva de justicia. Es el poder, facultad y deber del Estado para realizar el proceso, por medio de órganos encargados al efecto, ya sea a pedido de parte o de oficio, cuyo objetivo final es la actuación del derecho sustancial para resolver situaciones jurídicas y satisfacer las pretensiones aducidas, de ahí que se defina como la potestad para administrar justicia atribuida a los jueces, quienes la ejercen aplicando las normas jurídicas a los casos concretos que deben decidir, es la actividad del Estado encaminada a la actuación del Derecho Positivo mediante la aplicación de la norma general al caso concreto; su instrumento específico es el Poder Judicial.

Se debe destacar que uno de los retos que se le presenta a la conformación de una teoría unitaria del Derecho Procesal es definir su sistema de conocimientos, o sea, el conjunto de categorías que integran el contenido de esta parte introductoria o propedéutica de los estudios especiales posteriores de las diferentes ramas particulares, por lo que unido a los de de acción, jurisdicción y proceso antes analizados, deben incluirse la elaboración de una teoría del procedimiento, de los actos procesales, un trazado de los principios fundamentales, la definición del sistema de fuentes, los aspectos relativos a la organización judicial, los sujetos procesales, las zonas de la teoría de las pruebas que puedan ser comunes, los medios de impugnación y la ejecución, entre otras.

De todo lo expuesto hasta el momento se evidencia que aunque, desde que surgió el Derecho Procesal como una verdadera ciencia y hasta nuestros días, los esfuerzos por lograr unificar todo el Derecho Procesal han sido muchos, esta tendencia aún no ha logrado imponerse en la doctrina porque la oposición a la concepción unitaria del proceso es muy fuerte; no obstante, siguiendo a aquellos que defienden la unión procesal es que se pretende en el próximo capítulo, sistematizar algunos principios comunes del Derecho Procesal los que junto a la trilogía estructural del proceso, correctamente abordada anteriormente, permitan conformar doctrinalmente la teoría unitaria en Cuba.

CAPÍTULO II.

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL DESDE UNA PERSPECTIVA UNITARIA Y SUS APLICACIONES EN CUBA.

Sumario: 1. Análisis teórico y doctrinal sobre los principios generales como fuentes supletorias del Derecho. 2. Principios de Derecho Judicial Orgánico. 2.1. Participación popular en la administración de justicia. 3. Principios del Proceso. 3.1. Principios relativos a la estructura del proceso. 3.1.1. Principio de contradicción. 3.1.2. Principio de igualdad. 4. Principios del Procedimiento. 4.1. Principios relativos a la forma de los actos procesales. 4.2. Principios relativos a la relación del órgano jurisdiccional con el objeto del proceso.

1. Análisis teórico y doctrinal sobre los principios generales como fuentes supletorias del Derecho.

Antes de iniciar el análisis específico de los principios del Derecho Procesal se impone la necesidad de hacer una breve reflexión sobre el tratamiento de los principios en sentido general y su importancia como fuentes supletorias del Derecho, de ahí la motivación para su estudio.

La expresión fuentes del Derecho es enormemente ambigua. Los diccionarios de la lengua castellana dicen, entre otras cosas, que fuentes es lugar donde brota el agua o es sinónimo de causa u origen de donde procede algo. A partir de esos significados comunes la teoría jurídica ha ido atribuyendo significados particulares y diversos a este término en relación al derecho. Se habla así de fuentes del conocimiento jurídico, de fuentes materiales del derecho, de fuentes formales, de fuentes de validez e incluso algunos autores hablan de fuentes racionales del derecho y de las fuentes según la autoridad creadora.

Cañizares cita al autor Claude Du Pasquier, para quien el término fuente "crea una metáfora bastante feliz, pues remontar la fuente de un río es buscar el lugar donde sus aguas brotan de la tierra, del mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurídica es buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del derecho".

Por su parte Norberto Bobbio aludiendo a las fuentes formales del Derecho decía que "son aquellos hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas".

Para el Dr. Julio Fernández Bulté "cuando se habla de fuentes formales del Derecho nos estamos refiriendo a los procedimientos, métodos, mecanismos, y también a los organismos y autoridades que dan nacimiento al Derecho, o que legitiman su existencia, siempre que esos actos como procedimientos y autoridades estén a su vez debidamente facultados y legitimados por las normas de reconocimiento y sobre todo por las de adjudicación y cambio".

Cada sistema jurídico tiene su propio sistema de fuentes, por ejemplo el ordenamiento jurídico español reconoce como fuentes del Derecho la ley, en su defecto la costumbre y a falta de esta los principios generales del Derecho; para el derecho mexicano son fuentes del Derecho la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del Derecho, en ambos casos la ley es la fuente principal y esto mismo ocurre en todos los derechos del continente Europeo, en algunos países asiáticos, africanos e iberoamericanos; en cambio en el Derecho inglés y en los de él derivados la situación es distinta, reconocen a la ley como fuente principal en el sentido de que sus normas prevalecen sobre las de cualquier otro origen pero junto a ella y como un elemento más significativo está la doctrina establecida en las sentencias de los tribunales, que constituye la base del Common Law y de la Equity.

Por su parte, el ordenamiento jurídico cubano reconoce únicamente a la ley (en sentido amplio) como fuente del Derecho, de ahí que los tribunales estén vinculados exclusivamente a la ley y a ella se deban, con plena capacidad de libre y responsable interpretación. No obstante, se considera que el Derecho, entendido como una guía conductual de la vida humana, está formado por normas legales positivas pero también por principios generales, regularidades esenciales, presunciones incluso en los cuales se apoya la racionalidad y la grandeza del orden jurídico superior al cual aspiramos.

Específicamente los principios generales del Derecho se integran por aquellos postulados, producto de la reflexión lógico-jurídica, que orientan a la realización de los valores jurídicos, principalmente de justicia, seguridad y bien común.

Desde el punto práctico son útiles para crear las normas jurídicas, para interpretarlas y para realizar labores de integración jurídica. En este caso los principios generales del Derecho, como dijera López Nuño, brindan una base lógica e incluso técnica para una mejor interpretación.

En otro sentido, pueden servir, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos para salvar lagunas legislativas. La precariedad en la regularización legislativa da lugar a la presencia de las llamadas "lagunas legales" y estás son susceptibles de superarse a través de los principios generales del Derecho que desempeñan una misión complementaria o integradora del Derecho.

En este aspecto debe quedar claro que si esos principios se inspiran en la misma urdimbre del sistema de Derecho de que se trate, estaremos ante una integración de las calificadas de autointegración, en tanto que si esos principios generales se asumen como dictados axiológicos o deontológicos de una esfera iusnatural ajena al sistema orgánico de Derecho, estaremos ante una integración con elementos externos.

Los principios generales del Derecho pueden y deben ser usados desde una amplia dimensión axiológica, como criterios valorativos de gran absolutez, apoyaturas de los grandes fines del Derecho, que de ese modo permitan una orientación ética de sus normativas variables. No han de confundirse con las normas jurídicas, por amplias que estas sean. Tanto las normas jurídicas como los principios son generales, pero una norma jurídica se establece para un número indeterminado de actos o de hechos y sólo rige para esos actos o hechos. Un principio, en cambio, comporta una serie indefinida de aplicaciones.

Los principios que informan el Derecho Procesal desde el punto de vista práctico se presentan unas veces como postulados axiológicos sobre los que debe estructurarse el proceso (igualdad, búsqueda de la verdad material), otras como exigencias impuestas al juzgador y a las partes, los que luego se patentizan en garantías procesales (derecho a la defensa) y en ocasiones como parámetros estructurales que deben ser tenidos en cuenta al momento de hacer el diseño legislativo del tipo de proceso que se regulará (oralidad, publicidad).

Desde el punto de vista doctrinal lo que ocurre muchas veces es que los principios se mezclan unos con otros y éstos con derechos y garantías, de forma tal que en ocasiones resulta difícil identificar si de lo que se está hablando es de un principio procesal o de una garantía reconocida en el ordenamiento como derecho del acusado o demandado.

De lo anterior se desprende que existe en la actualidad una diversidad de clasificaciones de los principios, las que generalmente coinciden en sus postulados conceptuales, pero difieren en cuanto a los criterios metodológicos de ubicación y denominación.

Nos parece oportuno afiliarnos al criterio dado al respecto por el profesor Gimeno Sendra, reconociendo que el mismo goza de sistematicidad y coherencia, aunque se debe destacar que a los efectos de la presente investigación sólo serán analizados, de cada subclasificación, aquellos principios que a nuestro juicio fundamentan la concepción general unitaria del Derecho Procesal. El esquema metodológico en el que nos basaremos es el que se muestra a continuación:

1.-Principios de Derecho Judicial Orgánico:

1.1.-Participación popular

1.2.-Juez ordinario

2.-Principios del proceso:

2.1.-Relativos a la estructura del proceso

2.2.-Relativos al objeto del proceso

2.3.-Relativos a la introducción de los hechos

2.4.-Relativos a la valoración de las pruebas

2.5.-Relativos al régimen de los recursos

3.-Principios del procedimiento:

3.1.-Relativos a la forma de los actos procesales

3.2.-Relativos a la relación del órgano jurisdiccional con el objeto procesal

3.3.-Relativos a la comunicación de las actuaciones

2. Principios de Derecho Judicial Orgánico.

En el análisis de este grupo de principios se incluyen aquellos de tipo eminentemente políticos que se ubican en la base del fundamento constitucional del Estado y que tienen su desarrollo en las normas que estructuran la actividad y funcionamiento de los tribunales de justicia, al margen del tipo de asuntos o la materia a tratar y en el que juega un papel preponderante el principio de independencia de la función judicial.

Nos referiremos aquí sólo a la participación popular en la administración de justicia que sin dejar de ser un principio político, está esencialmente dirigido a diseñar la estructura orgánica y de funcionamiento de los tribunales y que tiene la particularidad de manifestarse intensamente en el proceso penal, aunque su esencia radica en definir parámetros de ineludible cumplimiento en la concepción de un proceso garantista cualquiera que sea su naturaleza.

2.1. Participación popular en la administración de justicia.

La participación popular en la administración de la justicia se presenta como un obstáculo a la tendencia típicamente endogámica del sistema judicial, de forma tal que la presencia de los ciudadanos, no ya como espectadores sino como protagonistas en el acto de aplicación de la Ley, garantice que esta función que es esencialmente técnica y profesionalizada, no se aparte de la "temperatura" de la sociedad.

Se plantea que la participación popular en la administración de justicia constituye una modalidad del ejercicio del derecho subjetivo de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, perteneciente a la esfera del status activae civitas, cuyo ejercicio no se lleva a cabo a través de representantes, sino que se ejercita directamente al acceder el ciudadano personalmente a la condición de juez. Mediante este mecanismo se articula el deber-derecho de todo ciudadano a participar de manera directa en un poder real del Estado.

Diversas han sido las formas organizativas que históricamente se han adoptado para propiciar la participación popular en la administración de justicia. GIMENO SENDRA identifica tres modelos esenciales de participación popular en el acto de administrar justicia: el jurado tipo anglosajón; el sistema mixto y el tribunal escabinado.

La institución del jurado tiene su origen en Inglaterra, en la Carta Magna de Juan Sin Tierra y fue concebido inicialmente como un privilegio para la nobleza y luego se extendió a todo el pueblo. La Revolución Francesa lo traspasó a todo el continente, siendo acogido en las legislaciones de Alemania, Italia y otros países. Según la referencia apuntada el jurado tipo anglosajón estuvo vigente en toda Europa hasta la Segunda Guerra Mundial en que cayó en crisis, poniéndose en boga por esa época las tesis abolicionistas y progresivamente fue abandonado ante el rechazo que presentaba la absoluta separación de las funciones del juzgador, de forma tal que los hechos constituían patrimonio exclusivo del jurado, mientras que la valoración de derecho estaba en manos del tribunal. El sistema del jurado prevalece en los Estados Unidos y en algunos tipos de tribunales ingleses.

En España la institución del jurado ha pasado por varias etapas; fue introducido por la Constitución de Cádiz de 1812 y a pesar de varios intentos legislativos para regularlo no fue consagrado definitivamente hasta la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el 22 de diciembre de 1872. La referencias consultadas indican que varias veces fue eliminado o restringido en dependencia del estado de consideración del poder hacía las libertades públicas. En 1936 el jurado desapareció de la realidad jurídica española y vino a renacer nuevamente en virtud de la Ley Orgánica No. 5 de 22 de mayo de 1995, Ley del Tribunal del Jurado está reservado para el juzgamiento de determinados tipos delictivos de gravedad.

El sistema mixto parte de la existencia del jurado clásico anglosajón pero matizado por la presencia del magistrado en determinadas deliberaciones o cuando se producen interrogantes que este profesional está obligado a resolver. En determinado momento se propugnó la constitución de un tipo de tribunal mixto, conformado tanto por juristas como por otros especialistas legos en Ciencias Jurídicas, pero con formación en otras ramas del conocimiento incardinadas al Derecho, como sicólogos, médicos, peritos, etc. El propósito de este modelo era lograr combinar la participación de personas que sin ser juristas garantizaran tanto la participación popular como una alta calificación en la valoración y ponderación de los hechos que se someten a su consideración.

La forma más generalizada de participación popular es el tribunal tipo escabinado, el que se integra por jueces profesionales y por ciudadanos, en las proporciones que legalmente se determinen, participando ambos en la totalidad de las decisiones que se derivan del proceso. Este sistema prevalece en Europa en Francia, Alemania, Suecia y Portugal, entre otros.

En Cuba es la forma que actualmente impera en la organización de los tribunales, recogiendo la Constitución en su artículo 124 que para los actos de impartir justicia todos los tribunales funcionan de forma colegiada y en ellos participan, con iguales derechos y deberes, jueces profesionales y jueces legos.

La Ley de Tribunales define a los jueces legos como aquellos que carentes de titularidad jurídica resultan electos como tales para el desempeño de sus funciones por determinados períodos del año, estableciendo los requisitos que debe reunir un ciudadano para poder ser elegido y desempeñarse en esta función durante el tiempo que la Ley preceptúa.

La figura del juez lego ha sufrido algunas críticas en los últimos tiempos por su actuación en el proceso civil, pero en la materia penal juega un papel muy importante, lo que justifica plenamente su permanencia en el sistema de administración de justicia cubano, al margen de dificultades puntuales que en determinado momento puedan presentarse.

3. Principios del Proceso.

La distinción entre principios del proceso y del procedimiento parte de la diferenciación entre ambas categorías procesales, en virtud de la cual el proceso se presenta como el conjunto de actos del tribunal y de las partes encaminados a la realización del Derecho, mediante el cual se desentraña el objeto del proceso y se arriba a una conclusión consecuente con lo que se ha juzgado y el que se estructura a partir de principios que sin ser esencialmente políticos son una derivación directa de ellos; mientras que el procedimiento se presenta como el conjunto de actos externos y de actuación, vistos en su aspecto estrictamente formal y en el cual los principios que lo rigen son esencialmente técnicos-configurativos.

3.1. Principios relativos a la estructura del proceso.

En este aspecto nos referiremos sólo a este grupo de principios cualquiera que sea la naturaleza del proceso, por ser los que tienen una mayor vinculación con los principios políticos, al constituir una derivación directa de aquellos.

Dentro de esta clasificación se incluyen dos principios que están íntimamente relacionados, de forma tal que en ocasiones se confunden y en otros casos se ve uno como derivación del otro; nos referimos a los principios de contradicción y de igualdad.

3.1.1. Principio de contradicción.

Este principio está ubicado en la antesala de todo proceso, pues mediante él es que se garantiza que el debate se presente como una verdadera contienda entre partes. En lo que al acusado o demandado respecta este principio se presenta como la obligación constitucionalmente reconocida de que nadie puede ser condenado si previamente no ha tenido la posibilidad de ser oído y vencido en juicio. El mismo se halla ampliamente refrendado en los Instrumentos legales de las Naciones Unidas que tratan el tema de los derechos del hombre.

Este principio, conocido también como principio de bilateralidad de la audiencia o bilateralidad del debate, se materializa cuando ambas partes en el proceso (acusador?acusado, demandante-demandado) pueden comparecer para hacer valer sus respectivas pretensiones, proponer pruebas y realizar todas las obligaciones que estimen pertinentes en aras del derecho alegado, con la finalidad de que ninguna de las partes se encuentre indefensa frente a la otra. Se trata de un diseño consustancial a la labor de administrar justicia, pues como dice MONTERO, en toda la actuación del Derecho por la jurisdicción han de existir dos partes enfrentadas entre sí, las que ineludiblemente son parciales y que acuden a un tercero imparcial que es el titular de la potestad jurisdiccional, y que se corporifica en el juez o magistrado.

En el proceso civil, este principio de contradicción ha sido tratado como el de igualdad en el debate o bilateralidad de la audiencia, en el que existen dos partes con intereses contrapuestos (actor y demandado), donde ambos sujetos litigantes quedan jerárquicamente subordinados al órgano jurisdiccional que es quien dirige y decide el proceso, y que no debe bajo ningún concepto, suplir la función de las partes en el proceso.

El demandante, con la interpretación de la demanda, cuando es notificada en forma da origen a la relación jurídica procesal, no siendo indispensable para que se constituya dicha relación que la persona contra la que se dirige la demanda se persone y la conteste, pues puede ocurrir que la misma se declare rebelde no impidiendo esta declaración la apertura del proceso y su desarrollo, sin perjuicio del derecho del litigante rebelde de comparecer en cualquier estado en que se encuentre el asunto.

El demandado, una vez ejercida la acción tiene la carga de comparecer y contestar la demanda (no la obligación de hacerlo). Este segundo sujeto de la relación se califica doctrinalmente como sujeto pasivo, por cuanto tiene que soportar esa carga procesal.

Aunque normalmente el proceso civil se constituye con los sujetos antes mencionados, a veces, se agrega al proceso ya abierto un tercero que tiene un interés legítimo en lo que en dicho proceso se debate, de igual forma pude intervenir la Fiscalía General de la República como actor o demandado en aquellos procesos concernientes al estado civil y capacidad de las personas y en cuantos mas así la ley lo establezca.

En lo que se refiere al proceso penal, la contradicción está identificada por dos partes también encontradas en virtud de pretensiones que resultan contradictorias; en un extremo de este binomio se ubica la parte acusadora, que en la mayoría de los países está representada Ministerio Público, Ministerio Fiscal o Procuraduría, el que en su condición de funcionario público, e inspirado en el principio de objetividad, dirige sus actos a demostrar la veracidad de la imputación o dicho de otro modo, a destruir el "estado de inocencia" que como condición natural acompaña al individuo durante todo el proceso; en su actuar deberá estar preparado tanto para demostrar la veracidad de la imputación como para coadyuvar en la búsqueda de la verdad material, aun cuando ella favorezca al acusado, y en tal sentido demostrar por qué no se hace necesario sostener la acusación.

Sobre el denominado "principio de imparcialidad personal del Ministerio Público" ha dicho AGUILERA DE PAZ que "el fiscal no es el acusador necesario, riguroso e intransigente, sino el fiel y exacto amparador y defensor de la justicia, atento son solo al castigo del delito, sino también al amparo del inocente, debiendo en todo caso inspirar sus actos en temperamentos de benevolencia siempre que estos no sean contrarios a la justicia misma.

La Constitución Cubana en sus artículos 128, 129 y 130, define a la Fiscalía General de la República como una unidad orgánica estructurada verticalmente en toda la nación y subordinada únicamente a la Asamblea Nacional del Poder Popular. La organización y funcionamiento de la Fiscalía es desarrollada en la Ley No. 83/97, la que en su artículo 8-f le confiere la función de promover la acción penal pública en representación del Estado. Esta facultad se materializa en la Ley de Procedimiento Penal (LPP) en el artículo 273 donde se estipula que la acción penal respecto de los delitos perseguibles de oficio se hace por la Fiscalía, la que lo ejercita en condición de exclusividad.

En el otro extremo del binomio contradictorio se encuentra la parte acusada representada por su abogado defensor de quien, a pesar de que su actuar en el proceso responde a intereses particulares o personales en virtud del "principio-deber de parcialidad", "no debe ser torcidamente entendido como una justificación del favorecimiento de la impunidad del crimen ni que estén guiadas por la mentira o la intención de confundir o desvirtuar la verdad".

En esta posición pueden estar presente varios individuos, unidos al solo efecto de la persecución contra ellos interpuesta en virtud de la conexidad delictiva cuyas reglas impone la Ley Procesal, pero sobre los que no rigen las reglas del litis consorcio típicas del proceso civil, pues las pretensiones contra ellos establecidas revisten características de individualidad que las convierten en personalísimas y que se unen al solo efecto de la conveniencia procesal, toda vez que las reglas de la identidad subjetiva que es la base del litis consorcio no está presente en estos casos, con independencia del nivel de cohesión o acuerdo que haya existido entre las voluntades de los autores del hecho delictivo al momento de su comisión.

Desde la perspectiva del acusado o demandado y formando parte esencial del principio de contradicción, se deriva lo que se conoce como derecho a la defensa, visto como un derecho clave del proceso, y que se corporifica en la Ley mediante el diseño de un conjunto de garantías que en la generalidad de los casos han sido elevadas a la categoría de derechos fundamentales.

La proyección del derecho a la defensa hacía el resto de los principios lo convierte en una institución de difícil ubicación doctrinal, pues al estudiarlo formando parte del principio de contradicción, partiendo del hecho de que su origen se coloca en la premisa de que nadie puede ser condenado sin ser vencido u oído en juicio , vemos este vencimiento o derrota como el proceso de enfrentamiento al arsenal de armas en manos del acusado o demandado para hacer valer sus derechos; armas que en el ordenamiento procesal adquieren la categoría de garantías del acusado o demandado. Dicho con otras palabras, cuando hablamos de derecho a la defensa nos estamos refiriendo al conjunto de facultades en manos del acusado o demandado para repeler la imputación, las que en su gran mayoría no son otra cosa que la exigencia de las garantías y los derechos que se derivan de los principios que rigen el enjuiciamiento civil o penal, lo que convierte al derecho a la defensa en un tema recurrente cada vez que se analicen muchos de los principios del proceso.

Por las razones antes expuestas resulta muy difícil definir el contenido del derecho a la defensa, motivo por el cual esbozaremos solo algunas de las cuestiones que consideramos que obligatoriamente no deben ser olvidadas en este análisis y dentro de las cuales se hallan:

Adquisición del estatus de parte: comprende la obligación de informar al acusado o demandado desde el primer momento de los cargos que contra el se alegan, salvando los inconvenientes de comunicación que puedan presentarse por razón de idioma o de discapacidad; brindándole la posibilidad de hacer las alegaciones y descargos que considere necesarios a favor de su defensa.

El acceso a la justicia: se perfila como la posibilidad real, no formal, de garantizar que el acusado o demandado pueda ser realmente oído durante todas las fases del proceso.

El derecho a la última palabra: la doctrina tradicionalmente ha resaltado este derecho al considerarlo como la última manifestación del principio de contradicción. Se perfila legislativamente como el momento final que tiene el acusado o demandado (en este caso a través de su representante legal) para dirigirse al tribunal y puntualizar aquellos aspectos que considere pertinentes, pudiendo renunciar a este derecho si lo estima pertinente.

Derecho a impugnar: este derecho se presenta aquí como la posibilidad que debe tener el acusado o demandado de poder impugnar todas aquellas decisiones que se adopten durante el desarrollo del proceso o una vez terminado el mismo, derecho que va más allá del ser oído, pues requiere la presencia de un diseño procesal que permita franquear el medio impugnativo necesario y la consecuente obligación de resolución por parte de la misma autoridad que adoptó la decisión o por un superior suyo.

En Cuba el derecho a la defensa está recogido en el artículo 59 de la Constitución, el que refiere que nadie puede ser encausado ni condenado sino por tribunal competente en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y garantías que estas establecen. Todo acusado tiene derecho a la defensa. No se ejercerá violencia ni coacción de clase alguna sobre las personas para forzarlas a declarar. Es nula toda declaración obtenida con infracción de este precepto y los responsables incurrirán en las sanciones que fija la ley.

3.1.2. Principio de igualdad.

En lo político este principio es una derivación hacía el proceso civil y penal de la igualdad de los ciudadanos ante la Ley, lo que se manifiesta en casi todos los ordenamientos constitucionales como un derecho fundamental; desde el punto de vista procesal el principio de igualdad está estrechamente vinculado con el de contradicción, de forma tal que debemos ver la contradicción como una manifestación de aquel postulado básico, pues lo que condiciona que exista la bilateralidad mencionada es precisamente la previa aceptación de un presupuesto de igualdad entre los que intervienen en el debate, cualquiera que sea la naturaleza del proceso.

GIMENO SENDRA considera que el derecho de las partes a no sufrir discriminación alguna en el ámbito del proceso y a tener las mismas posibilidades de alegación, prueba e impugnación, es un derecho fundamental autónomo, consagrado genéricamente en la Constitución y más explícitamente en el derecho a un proceso con todas las garantías, o sea, a lo que se conoce como due proces of Law.

La igualdad es por tanto la premisa de todos los derechos y la atmósfera que hace posible su ejercicio real y efectivo. Es un principio de no discriminación, un principio constitucional de alcance general que informa a todo el ordenamiento jurídico.

Así, por ejemplo, lo pone de manifiesto la Constitución Española desde el artículo 1.1 en el que se consagra la igualdad como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, reapareciendo constantemente a lo largo del texto constitucional, enunciándolo el artículo 14 al expresar que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social; también en la parte dogmática el artículo 23.2 al expresar que los españoles tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes, entre otros (31.1, 35.1, 39.2). Es abordado además en la parte orgánica (art. 68.1, 69.2) y en la relativa a la distribución territorial del poder (Art. 139.1, 149.1.1a).

En la Constitución Cubana la igualdad se pone de manifiesto a partir del artículo 41 hasta el artículo 44, refiriendo que todos los ciudadanos gozan de iguales derechos y están sujetos a iguales deberes; que la discriminación por motivo de raza, color de la piel, origen nacional, creencias religiosas y cualquier otra lesiva a la dignidad humana está proscrita y es sancionada por la ley.

Agrega además que la mujer y el gozan de iguales derechos en lo económico, político, cultural, social y familiar, garantizando el Estado que se ofrezcan a la mujer las mismas oportunidades y posibilidades que al hombre, a fin de lograr su plena participación en el desarrollo del país, etc.

En la Constitución Venezolana este principio se aborda ya desde el preámbulo de la misma al plantear que tiene como fin supremo refundar la República para establecer una sociedad que entre otras cuestiones asegure el derecho a la vida, al trabajo, a la cultura, a la educación, a la justicia social y a la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna; en la parte dedicada a los principios fundamentales (Art. 2) establece que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación entre otros a la igualdad, y en la parte dogmática a partir del Art. 21 enuncia que todas las personas son iguales ante la ley por lo que no se permitirán discriminaciones por razón de sexo, raza, credo, la condición social o aquellas que en general tengan por objeto o por resultado anular, menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

No obstante lo anterior, se reconoce que durante la fase de investigación o sumarial en el proceso penal, el principio de igualdad sufre un desbalance a favor del Estado, pues el imperio del proceder inquisitivo en esa etapa así lo condiciona; tal es así que es posible poner por ejemplo de dicho reconocimiento la letra de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, en la cual se expresa que la desigualdad que se observa en esta primera fase del proceso ha sido deliberadamente introducida por el legislador pues la propia comisión del delito implica que el delincuente ha tomado una ventaja que el Estado debe recuperar durante los primeros momentos de la investigación, al solo efecto de poder recoger los vestigios del crimen y los indicios de la culpabilidad.

Esta posición no está exenta de críticas y en la segunda mitad del pasado siglo, después de concluida la Segunda Guerra Mundial, las legislaciones han ido eliminando progresivamente los beneficios que se conceden a favor del Estado en la fase sumarial, tratando de garantizar que prevalezca cada vez más la igualdad de las partes durante la primera parte del proceso penal, facilitando, entre otras cosas, una presencia cada vez más temprana del abogado en el desarrollo de las investigaciones y concediendo la mayor publicidad en las actuaciones; sin embrago se reconoce que en la fase del juicio oral tanto éste como el principio de contradicción alcanzan su máxima expresión.

En el aspecto estrictamente procesal es necesario tener en cuenta que la vulneración de la pretendida igualdad hay que verla relacionada con las violaciones que se puedan producir de los preceptos legales que la garantizan y como en tal sentido el criterio prevaleciente es que deben existir los medios de impugnación necesarios para garantizar que cuando se produzcan violaciones, se logre restablecer el orden y subsanar lo ocurrido.

Es un criterio prevaleciente en la jurisprudencia cubana, el cual compartimos, el estimar que no toda violación procesal debe dar pie ineludiblemente a que se anule o corrija el error cometido, lo que convertiría al proceso en un ir y venir interminable; es esa la razón por la cual es necesario tener en cuenta que sólo es posible hablar de que se ha producido indefensión para el condenado cuando la violación de la norma procedimental trasciende a los derechos fundamentales del enjuiciado, de forma tal que si no se corrige lo actuado se colocaría al acusado o demandado en una situación desventajosa en el proceso.

4. Principios del Procedimiento.

Nos proponemos ahora adentrarnos en el estudio de aquellos principios que sin estar desvinculados de los anteriores, se caracterizan por ser fundamentalmente de tipo técnico, pues son los que estructuran al procedimiento en cuanto a sus aspectos formales, estableciendo los parámetros en virtud de los cuales se adecuará la labor de conocimiento del Tribunal y de actuación de las partes.

Dentro de estos principios técnicos-configurativos se encuentran los siguientes:

4.1. Principios relativos a la forma de los actos procesales.

Los principios relativos a las formas son los que tienen que ver con el medio que utiliza la autoridad actuante o el Tribunal para imponerse o conocer de las diferentes actuaciones que se practican durante el proceso. En correspondencia con lo anterior existen dos únicas posibilidades de presencia de estos principios que son la oralidad y la escritura.

En la realidad, es difícil encontrar un sistema tan puramente oral, que no reserve alguna parte a la forma escrita; ni un sistema de escritura tan riguroso que, en mayor o menor grado, no admita y regule actos de viva voz. Por ello se ha dicho que para calificar un proceso en este aspecto, habrá que atenerse a la tendencia dominante, calificándose de escrito aquel en que predomine la escritura y de oral aquel en que predomine la palabra hablada.

La oralidad es una de las conquistas arrancadas por las ideas liberales al pensamiento jurídico medieval, razón que motiva que su plasmación positiva esté vinculada esencialmente con el advenimiento de las revoluciones burguesas al poder y con la participación del pueblo en la administración de la justicia, actualmente es un principio prevaleciente en la mayoría de los ordenamientos procesales modernos.

Aunque se afirma que el principio de la escritura es el que ha prevalecido en el proceso civil y en el penal ha predominado la oralidad, a nuestro juicio no existen incompatibilidades entre ambos principios más que en sus aplicaciones extremas o exclusivas, por lo que ambos pueden armonizarse al servicio de la realización de la justicia.

Como ya se expuso, en el proceso civil instituido en la LPCAL, predomina la escritura porque desde el inicio del proceso hasta su terminación, los distintos actos procesales se llevan a cabo mediante escritos, sin embargo la propia ley utiliza adecuadamente el principio de oralidad, por ejemplo:

• En el proceso sumario en los casos de alimentos, la demanda podrá formularse por comparecencia ante el secretario del tribunal, levantándose acta al efecto. (Art. 369, primer párrafo).
• En el proceso de divorcio por justa causa, se regula una comparecencia para tratar sobre las medidas relativas a la guarda y cuidado de los hijos menores y pensiones alimenticias (Art. 384). En el propio proceso existe una audiencia para informe oral después del período de prueba (Art. 391).
• Entre las facultades que la ley confiere a los tribunales, aparece la de que en cualquier estado del proceso, podrán hacer comparecer a las partes para interrogarlas sobre los hechos del litigio (Art. 42).
• En materia de recusación, la ley dispone que podrá proponerse verbalmente ante el propio tribunal al constituirse este para la celebración de la vista del proceso o del recurso, en su caso (Art. 53, párrafo final).
• En materia de prueba, los artículos 270, 313, 317, 334, 340 y 341 conceden facultad al tribunal y a las partes en la práctica de las distintas pruebas a que dichos preceptos se refieren para hacer observaciones, pedir explicaciones o ampliaciones, formular preguntas adicionales, etc.

Por su parte, el proceso penal cubano está marcado por el signo de la oralidad, la cual se logra mediante la práctica de las pruebas en el juicio oral ante los ojos del juzgador. La presencia de este principio en el ordenamiento cubano obedece a la herencia española apuntada en los inicios de este trabajo, que posibilitó que en nuestro país, a diferencia de muchos otros del continente, exista juicio oral y público desde el siglo XIX, no obstante es obvio que durante la fase de investigación debe prevalecer el principio de escritura, pues la razón fundamental, como se dijo, es dejar constancia necesaria de todo lo que se ha hecho y de lo que se ha practicado. A la sumatoria de todas las pruebas acopiadas, cuyo testimonio consta por escrito, es justamente a lo que se denomina Expediente o Sumario.

Bajo la denominación genérica de juicio oral, la LPP define las actuaciones que se realizan desde el momento en que presentadas las conclusiones acusatorias por el Fiscal, el Tribunal estima que están completas y emite una manifestación de voluntad mediante la cual declara abierta la causa a juicio oral (art. 281 de la LPP). De lo anterior se evidencia que existen un conjunto de actuaciones que no son necesariamente orales y que abarcan la notificación de las conclusiones al acusado o a su abogado, la revisión del expediente por parte del abogado, la presentación de sus conclusiones provisionales, etc.; la fase verdaderamente oral comienza con lo que con exactitud se denomina como acto del juicio oral, en la cual prevalece de forma absoluta el principio de oralidad en la práctica de los diferentes medios de prueba, salvo las excepciones siguientes:

• Cuando el dictamen pericial emitido en la fase preparatoria sea, a criterio del Tribunal, suficiente en cuanto a su contenido, podrá dispensarse a los peritos de su asistencia al acto del juicio oral; esto impide que se pueda producir la interacción oral entre el perito y las partes en presencia del Tribunal y con ello este tipo de prueba corre la misma suerte que la documental que el medio de transmisión de la información deja de ser personal para convertirse en material. (art. 332 de la LPP).
• La Ley es omisa al regular la forma en que se debe practicar la prueba documental en el acto del juicio oral, limitándose a decir que El Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos y a la más segura determinación de la verdad (art. 338 de la LPP); esto condiciona que la forma en que dicha prueba se practica está en dependencia del criterio específico del Tribunal, ocurriendo con mucha frecuencia de que el documento presentado por una de las partes es visto por los jueces y por la otra parte, los que a su lectura manifiestan estar impuestos del contenido del mismo. Al no darse lectura al documento en la audiencia que constituye el juicio oral, queda excluida esta prueba de la oralidad que prevalece en este acto.

Por último es necesario destacar que nuestra Ley no hace mención a la forma en que se debe plasmar el resultado de las actuaciones orales practicadas durante el juicio, de forma tal que pueda quedar constancia del contenido de las pruebas practicas.

En virtud de disposiciones normativas emitidas por vía gubernativa (Acuerdo 172/86), los Tribunales toman acta en la que consignan el contenido de la declaración de los acusados, testigos y demás comparecientes, con lo que se logra lo que se conoce como documentación de la prueba, que no es otra cosa que la plasmación en un registro documental del resultado de una prueba oral; mediante este proceder se posibilita que el órgano de casación pueda tener un conocimiento aproximado de lo sucedido ante el Tribunal de instancia, lo cual es irrelevante para las partes en cuanto a sus derechos de impugnación, dada la mencionada ausencia de medios para atacar una sentencia en materia de valoración de las pruebas practicas, pero sí resulta de mucha utilidad en el control de oficio que la Ley le confiere a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en los recursos que ante ella se presentan.

Ahora bien, por la importancia que revisten al dotar al proceso de una mayor garantía de acierto en las decisiones, se analizarán también dentro de esta clasificación (principios del procedimiento) los:

4.2. Principios relativos a la relación del órgano jurisdiccional con el objeto del proceso.

El Tribunal puede trabar conocimiento de las pruebas practicadas para la demostración del objeto el proceso por vía directa o por vía indirecta. En correspondencia con la forma en que se produzca esta interfase entre el órgano jurisdiccional y el resultado de la prueba es que estaremos en presencia del los principios de mediación o inmediación.

Hay mediación cuando el Tribunal no participa directamente en el acto de la prueba, sino que sólo recibe los reportes escritos de lo practicado y en base a ello fundamenta su fallo, mientras que estamos en presencia del principio de inmediación si se pone de manifiesto que el propio Tribunal que presidió el debate e intervino en la práctica de pruebas sea el mismo que pronuncie la sentencia. El Tribunal que ha tenido una relación directa (inmediata) con las partes y el objeto del proceso, es el que debe resolver el asunto, fundándose en la impresión inmediata recibida y no en referencias ajenas.

Teniendo en cuenta lo anteriormente planteado es que se puede afirmar que en el proceso civil y en el penal rige el principio de inmediación pues el Tribunal está en contacto directo con la práctica de las pruebas, lo cual se verifica en el proceso civil durante todo el desarrollo del proceso y en el proceso penal con su presencia en el acto del juicio oral.

El principio de inmediación tiene una adecuada aplicación en la vigente Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral. Así en el proceso ordinario, si bien la fase de alegaciones esta dominada por la escritura, en la prueba el Tribunal tiene una participación muy activa con asistencia de las partes. Es el Tribunal quien ha de recibir por si las declaraciones y presidir los actos de prueba, y a si lo confirma, desarrollando esa norma general, los artículos de la ley procesal comprendidos en el Capitulo II del Titulo II del Libro Segundo, en cuanto regulan la intervención directa del tribunal en la práctica de los distintos medios de prueba.

Otra manifestación de este principio es la contenida en los artículos 129 y 130, en las circunstancias en que, concluso el proceso, algún miembro del Tribunal cese en el desempeño de su función por causa que lo incapacite legalmente, y en este caso firmará la sentencia en cuya votación hubiere participado, y cuando alguno de los que debieren intervenir en la votación se imposibilitara, de suerte que no pueda asistir a ella, y en este supuesto dará su voto por escrito, fundado y firmado y lo remitirá directamente en sobre cerrado al Tribunal de la sala.

Por su parte, en el proceso penal se debe acotar que con independencia de que no existe en el ordenamiento procesal cubano ningún artículo que postule la vigencia de este principio, todo el desarrollo del juicio oral está caracterizado por la más absoluta vigencia del principio de inmediación, pues el Tribunal participa en toda la práctica de prueba a fin de tomar información directa de las mismas para fundamentar su fallo.

Es necesario destacar que la Ley de Procedimiento Penal concibe la vigencia de la inmediación en una dimensión plena, o sea, abarcando a todos los integrantes del Tribunal, de forma tal que el principio no opera para el órgano como un ente, sino visto en la individualidad de cada uno de los que participan, incluido los jueces legos, de forma tal que el conocimiento de unos no suple el de los otros, sino que es necesario que todos los integrantes del Tribunal hayan tenido la posibilidad de estar en contacto directo con la práctica de las pruebas; esto condiciona la regulación existente donde se prevé que si durante la realización de un juicio se produjera la enfermedad repentina de uno de los jueces que intervienen y se presumiera que el impedimento puede prolongarse, debe disponerse la nulidad de la parte del juicio que se haya practicado y se señalará una nueva fecha para realizarlo (Art. 346.4-a), en salvaguarda del mencionado principio.

Existen en ambas leyes procesales algunas particularidades vinculadas con la vigencia del principio de inmediación, en las que pudiera decirse que este no alcanza su plena realización, entre ellas se encuentran por ejemplo:

• En el proceso civil los casos en que las pruebas hayan de practicarse en lugar distinto al de la sede del Tribunal (Arts. 259, 173 al 177 y 625 último párrafode la LPCAL).
• En el proceso penal, en aquellas pruebas testificales en las que los emisores de la declaración no se encuentran presentes en la audiencia, lo que obliga a que se le daba dar lectura a su declaración, como ocurre con la prueba anticipada (art. 194 LPP); o en el caso de las personas que por Ley están exentas de la obligación de comparecer como testigos y que en el juicio lo que se conoce es el informe por ellos presentado (art. 315 y 188 LPP); o las declaraciones de testigos brindadas en el extranjero (art. 316 LPP); o la declaración del testigo imposibilitado que reside fuera de la localidad donde se celebra la vista (art. 329 LPP).

Al tomar conocimiento el Tribunal de las pruebas practicadas ya sea a través de los despachos solicitados a otros tribunales para su cooperación o auxilio, o por medio de su registro escrito, está imposibilitado de ese contacto directo que se logra cuando el testigo comparece, lo que posibilita que el juzgador pueda apreciar todo ese conjunto de elementos subjetivos que rodean la declaración y que muchas veces dan al traste con la apreciación de veracidad que se le confiere a su testimonio y que constituye uno de los elementos que conforman y justifican la vigencia del principio de inmediación, como presupuesto formal en un proceso que se proponga la búsqueda de una verdad más allá de los límites del proceso, o sea, de una verdad material.

A pesar de lo planteado en el párrafo anterior no se puede negar lo que hasta aquí se había analizado, que tanto en el proceso civil como en el penal rige este principio tan importante al permitir una relación directa o inmediata del órgano jurisdiccional con las partes y con el objeto del conflicto.

Luego del análisis que antecede se puede afirmar que aunque todavía existen autores que se oponen a la delimitación de una teoría unitaria del Derecho Procesal, es posible conformar la implementación de esta en nuestro país con el nuevo plan de estudio en fase de aprobación, una vez que se han definido todo un conjunto de principios que evidencian la existencia de elementos comunes en ambos procesos (civil y penal), y que posibilitan junto a la trilogía estructural del proceso, armar un basamento conceptual para una teoría unitaria, más allá de las particularidades a que se hizo mención en el capítulo anterior.

CONCLUSIONES

1.- El problema de la delimitación de una teoría unitaria del Derecho Procesal ha atravesado por un largo proceso histórico que tuvo sus inicios en la primera mitad del siglo XX y que coincide con el surgimiento del Derecho Procesal como ciencia.

2.- La oposición a la concepción unitaria del Derecho Procesal ha venido siempre desde el campo del Derecho Penal, argumentando que existen hondas diferencias entre el Procesal Civil y el Procesal Penal que tienen que ver sobre todo con la naturaleza de las normas de derecho sustantivo que se aplican en cada caso y con la finalidad de ambos modelos con respecto a la prueba en función de la búsqueda de la verdad.

3.- El valor del análisis unitario está en que las herramientas conceptuales que se utilicen para su análisis permitan una sistematización uniforme.

4.- Las categorías que conforman la trilogía estructural del Derecho Procesal sobre las que se eleva la teoría unitaria son tres: acción, jurisdicción y proceso.

5.- En la actualidad existe una amplia gama de clasificaciones de los principios del Derecho Procesal las que difieren en cuanto a los criterios de ubicación y denominación.

6.- Existen en el Derecho Procesal principios que tienen elementos comunes en unos y otros procesos, los que conforman un sistema de conocimientos que permiten, junto a la trilogía estructural del Derecho Procesal, fundamentar la concepción unitaria del mismo en nuestro país.

8.- Las leyes procesales cubanas hacen una adecuada regulación de los principios comunes del Derecho Procesal, recogiendo en sus articulados las aplicaciones más importantes de cada uno de ellos.

RECOMENDACIONES

1.- Continuar con el estudio de este tema por ser muy novedoso sobre todo en América Latiana, además por su importancia para la enseñanza del Derecho procesal en el siglo XXI.

2.- Que el presente trabajo investigativo, aunque no es un obra concluida, sirva de material de estudio sobre el tema porque actualmente la bibliografía al respecto es escasa.

3.- Que a partir de este momento en la impartición de las asignaturas Derecho Procesal Civil y Derecho Procesal Penal, siempre que sea posible, los profesores inserten el tema de la teoría unitaria del Derecho Procesal para que los estudiantes se vayan familiarizando y comprendan el mismo.

4.- Que este tema sea abordado en los cursos de superación postgraduada para los juristas en el ejercicio de la profesión.

BIBLIOGRAFÍA

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Autora:

MsC. Yaimara Martínez Sifontes.

UNIVERSIDAD DE CAMAGUEY

FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL Y DE FAMILIA

Abril, 2007