b) cuando las contribuciones directas respetan estrictamente los requisitos de temporalidad y de causas específicas, la coparticipación a que apunta el inciso es constitucional y, de alguna manera, hace compatible el ejercicio de una competencia excepcional del congreso con la competencia general y permanente que invisten las provincias para crear impuestos directos en su jurisdicción.
45. — El inciso 2º deja fuera de la coparticipación: a) a los tributos aduaneros —porque no están regulados en él sino en el inciso 1º— y b) a toda contribución que, parcial o totalmente, ha recibido por ley una "asignación específica" en la recaudación fiscal.
Mejor que asignación específica, sería decir "afectación específica". De todas maneras, lo que nos parece incomprensible es que la norma constitucional deje margen para que tales afectaciones que detraen fondos a la coparticipación puedan provenir unilateralmente de una ley del congreso, sin acuerdo de las provincias ya que, en el sistema, ellas son sujetos de la relación federal para acordar las bases y para tener parte en la distribución.
La ley-convenio.
46. — A continuación la norma estipula el sistema de la ley-convenio para la coparticipación.
Cuando el inc. 2º alude a "una" ley-convenio —en singular— abre la duda de si la coparticipación debe regularse en una única ley, o si es viable que además de la "ley-marco general", otras leyes atiendan parcialmente a un determinado tributo. No creemos que una interpretación literal rígida infiera del singular utilizado —"una" ley— la imposibilidad de más de una.
Ha de tenerse presente que la referencia a "una ley-convenio sobre la base de acuerdos entre la nación y las provincias" provoca dos sugerencias: a) en tales acuerdos no se incluye a la ciudad de Buenos Aires, no obstante el status de autonomía que delinea el art. 129; b) si la ley-convenio surge de acuerdos entre el estado federal y las provincias, y se asienta sobre esa base, parece que tales acuerdos han de ser previos a la ley-convenio, con lo que ya no sería aplicable el modelo de una ley unilateralmente dictada por el congreso a la que recién después adhieren las provincias.
47. — La ley-convenio, pese a ser una ley tributaria, hace excepción al principio del art. 52 —ex art. 44— según el cual la cámara de origen en materia de contribuciones debe ser la de diputados. Acá se prescribe, en cambio, que la ley-convenio tendrá al senado como cámara de origen, y además habrá de sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara.
48. — Dicha ley-convenio no admite ser modificada unilateralmente, ni tampoco reglamentada por el poder ejecutivo.
Ello significa que reviste jerarquía superior a las leyes aludidas en el art. 31.
49. — De inmediato se añade que la ley-convenio "será aprobada por las provincias"
El vocablo "aprobación" alude al consenso provincial y ha de tenerse como equivalente de "adhesión", que ha sido siempre el término propio de las leyes-contrato.
La duda sobreviene, no obstante, cuando la norma dice que la ley-convenio "será" aprobada por las provincias, porque el verbo "será", en futuro, podría dejar la impresión de que ordenara imperativamente esa aprobación.
Es cierto que los acuerdos que deben ser la base de la ley-convenio exteriorizan un modo anticipado de participación y, acaso, hasta de consenso, pero es poco convincente que resulten suficientes para, luego, imponer la aprobación provincial obligatoria. Es la ley-convenio la que, para responder a su naturaleza de tal, precisa que la aprobación sea voluntaria porque, de lo contrario, no tendría sentido hablar de una "ley-convenio" si resultara de una adhesión provincial coactiva a la ley emanada unilateralmente del gobierno federal. En rigor, no cabría ya hablar de "ley-convenio".
Nuestra interpretación se refuerza porque si la ley-convenio no puede ser modificada unilateralmente, ni reglamentada, resulta obvio que mucho menos es admisible suponer que cuando la dicta el congreso las provincias deben aprobarla automáticamente. Por analogía agregamos que, prohibida por el art. 82 la aprobación tácita de leyes por el congreso, tampoco es tolerable imaginar una aprobación obligatoria que se identificara con un "convenio" (provincial) tácito, que no sería realmente expresión de la adhesión de las provincias.
La ley-convenio tiene que garantizar la remisión automática de los fondos coparticipables.
La distribución.
50.— La distribución ha recibido pautas importantes. Aquí sí aparece, juntamente con el estado federal y las provincias, la ciudad de Buenos Aires, omitida en los acuerdos previos a la ley-convenio.
Dice la norma que "la distribución entre la nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires, y "entre éstas", se hará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas, y que se contemplarán criterios objetivos de reparto. La distribución será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio del país.
51. — Estas directrices, obviamente obligatorias, se asemejan a las que contiene el inciso 19 en su párrafo segundo, cuando asigna al congreso la competencia de "proveer al desarrollo armónico de la nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones".
La similitud lleva a recordar que, por el eje afín que vertebra a ambas competencias, tanto en el inciso 2º párrafo cuarto como en el inciso 19 párrafo segundo, la cámara de senadores debe ser cámara de origen.
El paralelismo ayuda a comprender también que una forma parcial de cumplir con lo dispuesto en el inciso 19 se canaliza a través del reparto de recursos coparticipables diseñado en el inciso 2º párrafo tercero.
52. — La norma prohíbe transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, que necesita ser aprobada por ley del congreso (cuando correspondiere), y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.
Acá se constitucionaliza el principio de que a cada gasto le ha de corresponder el recurso que lo satisfaga.
La transferencia a que se refiere la norma apunta a la que opera interniveles, o sea, entre las entidades que son sujetos de la coparticipación, pero no dentro de una de ellas.
El control.
53. — Por último, se dispone la creación por ley de un organismo fiscal federal para control y fiscalización de la ejecución de cuanto establece el inciso 2º. La ley debe asegurar en la composición de dicho ente la representación de todas las provincias y de la ciudad de Buenos Aires.
El inciso 3º del art. 75 da continuidad al anterior, en cuanto prevé que tanto para establecer como para modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, hace falta una ley especial cuya sanción necesita la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara.
La cláusula transitoria.
54. — La disposición transitoria sexta dice:
"Un régimen de coparticipación conforme lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal, serán establecidos antes de la finalización del año 1996; la distribución de competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá modificarse sin la aprobación de la provincia interesada; tampoco podrá modificarse en desmedro de las provincias la distribución de recursos vigente a la sanción de esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado régimen de coparticipación.
La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trámite originados por diferencias por distribución de competencias, servicios, funciones o recursos entre la Nación y las provincias.
(Corresponde al artículo 75 inciso 2º)"
(La bastardilla es nuestra).
Hay aquí, como en otras disposiciones también transitorias, un plazo fijado para establecer tanto un régimen de coparticipación cuanto para reglamentar el organismo fiscal federal.
El plazo venció sin haberse cumplido con la legislación obligatoria.
El derecho judicial en materia de competencias tributarias federales y provinciales.
55. — El derecho judicial que antes de la reforma de 1994 ha interpretado el reparto de competencias impositivas, comienza con la afirmación de que tanto el estado federal como las provincias están constitucionalmente autorizados a crear impuestos dentro de los límites hasta donde alcanza su jurisdicción, para afirmar a continuación que el estado federal no puede impedir o estorbar a las provincias el ejercicio del poder que no han delegado o que se han reservado y que el poder impositivo de las provincias se extiende a todas las cosas que se encuentran dentro de su jurisdicción territorial y que forman parte de su riqueza pública, con tal que al ejercer ese poder impositivo no vulneren los arts. 9, 10, 11 y 108 (ahora 126) de la constitución federal.
56. — En el caso "Madariaga Anchorena Carlos J.", de 1958, la Corte estableció que las provincias pueden limitar convencionalmente el ejercicio de su poder impositivo a través de acuerdos con el estado federal.
57. — La doble imposición —federal y provincial— con ser una anomalía económica, no comporta —dice la Corte— siempre y por sí sola una violación constitucional. Con fórmula más precisa —que data del año 1927 en el caso "S.A. Simón Mattaldi Ltda. c/Provincia de Buenos Aires"— sostuvo que los impuestos provinciales no pueden ser invalidados sino en aquellos casos en que la constitución concede al congreso en términos expresos un exclusivo poder, o en los que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas últimas, fuera de cuyos casos es incuestionable que las provincias retienen una autoridad concurrente con el congreso.
La "cláusula comercial" y el poder impositivo.
58. — Se llama "cláusula comercial" a la norma del art. 75 inc. 13, que confiere al congreso la facultad de reglar el comercio interprovincial e internacional. La regulación de dicho comercio interjurisdiccional es privativa del congreso. En cambio, el poder impositivo, según vimos, encuentra en la constitución sus normas propias, que dan lugar a un reparto entre estado federal y provincias; o sea que en el poder impositivo hay algunas competencias provinciales; por ende, la competencia impositiva, y la que atribuye la cláusula comercial, son distintas, y no deben confundirse.
59. — Durante mucho tiempo, el derecho judicial de la Corte no hizo el debido deslinde entre una y otra, y en muchos casos absorbió al poder impositivo en la cláusula comercial, interpretando que como ésta adjudica al congreso la facultad exclusiva de reglar el comercio interjurisdiccional (prohibiéndola a las provincias), las provincias tenían inhibido el poder impositivo sobre toda actividad relacionada con aquel comercio. Para decir eso, es evidente que de dos competencias distintas (la de la cláusula comercial y la impositiva), se formaba una sola, ya que si el gobierno federal arrastraba a la segunda porque ejercía la primera, las dos quedaban unificadas, equiparadas, o identificadas.
Puede decirse que a partir de 1973 la jurisprudencia de la Corte sufrió una evolución progresiva que, personalmente, nos permite interpretar en la actualidad que las provincias no pueden convertir en "hecho imponible" a la actividad misma que implica "comercio" entre provincias o con el exterior, pero la "ganancia" o el "lucro" que derivan de esa actividad son "hechos imponibles" diferentes de la actividad que los produce, y como diferentes pueden ser captados por leyes provinciales.
Tal evolución demuestra que ahora el derecho judicial distingue la "cláusula comercial" y el poder impositivo, y aun cuando por la primera queda impedido a las provincias reglar el comercio interjurisdiccional, no queda necesariamente inhibido el poder impositivo provincial que grava actividades relacionadas con aquel comercio.
Prohibiciones al poder impositivo provincial.
60. — No obstante, hay aclaraciones que formular a este principio. a) Las provincias no pueden gravar la importación y exportación, porque se trata de impuestos aduaneros exclusivamente federales; b) las provincias no pueden gravar como "hecho imponible" a la actividad comercial interjurisdiccional (pero sí al ingreso o la ganancia que ella reporta); c) las provincias no pueden discriminar por razón de su origen, cuando establecen las cargas tributarias, al comercio exterior (por ej., gravando más las ventas locales de productos importados) o al interprovincial (por ej., gravando más las ventas locales de productos entrados de otra provincia); tampoco pueden discriminar por razón del "destino" (por ej., gravando más las ventas locales cuando los productos se trasladarán a otra provincia o al exterior); d) las provincias no pueden gravar como "hecho imponible" la entrada o salida de productos; e) las provincias no pueden establecer un tributo como condición o con motivo del ejercicio de una actividad comercial interjurisdiccional; f) las provincias no pueden crear impuestos que entorpezcan, frustren o impidan la circulación interprovincial comercial, ni el comercio internacional.
61. — Este repertorio tiene que completarse. Otras prohibiciones para el poder impositivo provincial surgen de limitaciones que puede establecer el congreso en uso de competencias que la constitución le otorga. Así por ej., una ley del congreso destinada a promover determinada política comercial, social, cultural, etc., puede eximir al estado federal, a organismos dependientes de él, y hasta a particulares, del pago de gravámenes provinciales por las actividades que desarrollan en cumplimiento de aquella política, o de gravámenes sobre los instrumentos que utilizan para satisfacerla. Con iguales fines y alcance, una limitación análoga podría provenir de un tratado internacional entre nuestro estado y otro u otros.
El derecho judicial de la Corte sólo considera inválida la tributación provincial en casos como los señalados en el párrafo anterior cuando las provincias impiden, frustran o entorpecen mediante sus gravámenes locales una política federal determinada con la que resultan incompatibles. Pero de no existir esa confrontación incompatible, el poder impositivo provincial queda subsistente y su ejercicio es constitucionalmente válido.
III. LA COMPETENCIA TRIBUTARIA DE LOS
MUNICIPIOS DE PROVINCIA
62. — Durante un tiempo, habíamos interpretado como admisible que los municipios de provincia ejercieran por "delegación" de la provincia determinadas competencias tributarias. Posteriormente, evolucionamos hasta reconocer que los municipios investían poder tributario originario o propio. Todo ello, antes de la reforma constitucional de 1994.
Pensamos que ahora el art. 123 disipa las dudas, porque obliga a las provincias a reglar el alcance y contenido de la autonomía municipal en el orden económico y financiero.
Esta base constitucional federal lleva a sostener que cada constitución provincial ha de reconocer a cada municipio de su jurisdicción —según sea la categoría de ese municipio— un espacio variable para crear tributos, lo que implica que desde la constitución federal se da sustento al poder impositivo originario de los municipios.
Por supuesto que son las constituciones provinciales las que deben deslindar el poder impositivo local entre la propia provincia y sus municipios, utilizando permisiones y prohibiciones respecto de los últimos, pero sin que puedan inhibir o cancelar en forma total el poder tributario municipal.
63. — El siguiente cuadro intenta resumir la inserción del poder tributario originario de los municipios en nuestro sistema constitucional:
REPARTO DE COMPETENCIAS
IV. LAS ADUANAS
Los principios constitucionales.
64. — La constitución formal ha federalizado las aduanas. Las normas que rigen la materia son: a) el art. 9º en cuanto dispone que en todo el territorio del estado no habrá más aduanas que las "nacionales"; b) el art. 75 inc. 10, en cuanto dispone que es atribución del congreso "crear o suprimir aduanas"; c) el art. 9º, en cuanto dispone que en las aduanas "nacionales" regirán las tarifas que sancione el congreso; d) el art. 75 inc. 1º, en cuanto dispone que corresponde al congreso "legislar en materia aduanera" y "establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la nación"; e) el art. 4º, en cuanto incluye a los derechos de importación y exportación entre los recursos del tesoro nacional.
65. — Cuando la constitución habla de aduanas "nacionales" hemos de entender dos cosas: a) que se refiere a aduanas exteriores; b) que la competencia federal es exclusiva en ellas, en orden a los aspectos antes delineados.
De ello deducimos que: a) el estado federal no puede crear aduanas interiores; b) las provincias no pueden crear aduanas interiores ni exteriores, ni ejercer en cuanto a las últimas las competencias exclusivas del estado federal.
Hemos de advertir que las aduanas "nacionales" o exteriores no son tales por su ubicación territorial o geográfica, ni las interiores lo son por estar situadas en el interior del país; aduanas interiores son las que en cualquier lugar donde se encuentren, están referidas al tráfico interno.
La circulación "territorial".
66. — La prohibición de establecer aduanas interiores se vincula con la circulación territorial, la que a su vez se enlaza con la libertad de comercio, de navegación, y hasta de trabajar.
La constitución formal ha querido hacer del estado un solo y único territorio a los fines del tránsito o paso de personas, bienes, buques, vehículos, etc. Esto es lo que se llama circulación territorial como libertad de circulación sin trabas emergentes de aduanas interiores o de gravámenes al tráfico territorial interno.
El art. 10 consigna que en el interior de la república es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como los géneros y mercancías de todas clases, despachados en las aduanas exteriores. El art. 11 añade que los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio. Por último, el art. 12 dice que los buques destinados de una provincia a otra no serán obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito, sin que en ningún caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro por medio de leyes o reglamentos de comercio. Esta última norma debe coordinarse con la que consagra la libre navegación de los ríos interiores (art. 26) y con la que dispone que es competencia del congreso reglamentar esa libre navegación (art. 75 inc. 10).
67. — Ha de dejarse en claro que lo abolido y prohibido es el gravamen a la circulación "territorial". El paso de una provincia a otra no puede convertirse en "hecho imponible" porque el hecho de transitar el territorio, cualquiera sea la demarcación o el límite que se atraviese, goza de libertad.
Ahora bien, la circulación llamada económica es otra cosa: el derecho judicial emergente de la Corte Suprema tiene establecido que la exoneración impositiva de la circulación territorial no impide que las provincias graven mercaderías no producidas en ellas una vez que han entrado en la circulación económica local o se han incorporado a la riqueza provincial.
El peaje.
68. — El peaje como contribución o pago que debe satisfacer el usuario de una obra pública vial (camino, puente, ruta, etc.) no viola la libre circulación territorial en tanto se respeten determinadas condiciones como: a) que el pago se destine a solventar gastos de construcción, amortización, uso o conservación de la obra; b) que el uso de la obra esté destinado a todos sin discriminación; c) que ese uso no sea obligatorio; d) que el monto sea proporcional al costo, uso o conservación de la obra; e) que el monto sea uniforme para todos los usuarios que se hallen en las mismas condiciones; f) que no encubra un gravamen al tránsito.
Para buena parte de nuestra doctrina, el peaje tiene naturaleza de tasa.
69. — Un interesante fallo sobre el peaje es que el dictó la Corte Suprema el 18 de junio de 1991 en el caso "Estado Nacional c/Arenera El Libertador SRL.", en el que sostuvo que el peaje no es inconstitucional cuando no configura un pago exigible por el mero paso, desvinculado de servicios o prestaciones a favor del usuario, como es el caso de la construcción y el mantenimiento de la vía de tránsito.
Tampoco surge del derecho judicial la necesidad de vías alternativas de utilización gratuita. En cambio, lo que haría inaplicable el peaje o requeriría la existencia de vías alternativas, sería el monto irrazonable de la tasa que, por no haber una vía gratuita de tránsito, tornara ilusorio el derecho de libre circulación; pero tal circunstancia debe ser acreditada por quien alega el perjuicio.
Capítulo XX
Los Derechos sociales y el trabajo
I. El constitucionalismo social. – Su surgimiento y contenido. – El constitucionalismo social en Argentina. – Remisiones. – Los derechos "sociales" y "económicos". – II. El derecho de trabajar. – El trabajo humano. - El contenido y los sujetos del derecho de trabajar. – El derecho "al" trabajo. - La situación del extranjero. – El derecho judicial en materia de trabajo. – III. El artículo 14 bis. – Su contenido. – IV. Las condiciones de trabajo. – La prestación del servicio. – La remuneración. – El salario mínimo. – Igual remuneración por igual tarea. – La participación en las ganancias. – La duración del trabajo. – Protección contra el despido: la estabilidad en la relación de empleo. – Las dos clases de estabilidad. – El despido: sus clases. - El problema de la estabilidad propia en el empleo privado. – El contrato a plazo. -El control y la colaboración en la empresa. – Los tratados internacionales. – V. El empleo público. – La aplicación imparcial del art. 14 bis. - La estabilidad del empleado público. – El derecho judicial en materia de estabilidad del empleado público. – La estabilidad del empleado público en la constitución material. – VI. La asociación sindical. – VII. El desarrollo infraconstitucional del artículo 14 bis. – La competencia del congreso. – Los derechos, la ley, y las fuentes contractuales. – La interpretación del artículo 126. – El derecho común. – El constitucionalismo provincial. – La distribución de competencias entre estado federal y provincias. -VIII. El constitucionalismo social en la constitución material. – La "flexibilización" laboral.
I. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL.
Su surgimiento y contenido.
1. — En la primera postguerra del siglo XX adquiere auge una forma de constitucionalismo a la que se ha calificado como social.
Remitimos para su desarrollo al Tomo I, cap. IX, nos. 1 a 6.
El constitucionalismo social se maneja con una pluralidad de lineamientos que, sin pretender agotar taxativamente, podemos clasificar así:
a) inclusión en las constituciones formales de una declaración de derechos "sociales" y "económicos", que abarcan el ámbito de la educación, la cultura, la familia, el trabajo, la asociación profesional o sindical, la propiedad, la economía, la minoridad, la ancianidad, la seguridad social, etc.;
b) Regulaciones en torno de la llamada cuestión social, que se refiere a: b") la situación del hombre en función del trabajo; b"") las relaciones entre capital y trabajo, clases sociales y factores de producción, empleadores y trabajadores, sindicatos y estado.
Por un lado, pues, el constitucionalismo acusa una tendencia a marcar la función social de los derechos; por el otro, se preocupa por estructurar un orden social y económico a efectos de que la remoción de obstáculos permita a todos los hombres una igualdad de oportunidades y un ejercicio real y efectivo de las libertades y los derechos subjetivos.
El constitucionalismo social en Argentina.
2. — Nuestra constitución histórica de 1853, surgió en una atmósfera de ideas, creencias y valores que estaba muy lejos, en el tiempo, de la que iba luego a respirar el constitucionalismo social del siglo XX. Es imposible, entonces, pretender que los contenidos de éste aparecieran expresamente en las normas de aquélla.
Pero entiéndase bien que la omisión de normas como las que hoy abundan en constituciones contemporáneas no quiere decir que la constitución de 1853 resultara impermeable al constitucionalismo social o incompatible con él.
Remisiones.
3. — Por razones de brevedad, remitimos:
a) Para la relación con el sistema axiológico de la constitución, al Tomo I, cap. IV;
b) Para el sistema de derechos en nuestro derecho constitucional actual, al Tomo I, cap. IX, nos. 13 y 14; y al acápite II;
c) Para el "techo ideológico" después de la reforma de 1994, al Tomo I, cap. II, nos. 27 y 28.
4. — El estado social y democrático de derecho —aunque innominado en nuestra constitución— traduce contemporáneamente lo que su filosofía política alberga en su personalismo humanista.
Los derechos "sociales" y "económicos".
5. — Hemos dicho que el constitucionalismo social se caracteriza por su toma de posición frente a los llamados derechos sociales y económicos. Conviene hacer una breve referencia a esta terminología.
Ante todo, no se trata de que los derechos clásicamente incorporados al constitucionalismo moderno como derechos "civiles" carezcan del carácter de derechos sociales. Todo derecho subjetivo es "social" porque presupone la convivencia de los hombres. Y todo derecho es también social en el sentido de que no se concibe el ejercicio antisocial de un derecho.
Lo que el constitucionalismo social quiere definir con la locución "derechos sociales" no es tanto la naturaleza intrínsecamente social de todo derecho subjetivo, sino más bien la adjudicación de derechos de solidaridad, o de prestación, o de crédito a los hombres considerados como miembros o partes de grupos sociales (familia, sindicato, empresa). En suma, se trata de enfocar a las personas no tanto como miembros de la sociedad general o global, sino más bien como sujetos situados en núcleos societarios más pequeños e inmediatos.
Con todo, tampoco se agota aquí el alcance del adjetivo "sociales". En los derechos así llamados entran, además, todos aquéllos que acusan una funcionalidad social más intensa, e interesan en su ejercicio a toda la comunidad por la repercusión general que ese ejercicio adquiere. Es así como el catálogo de derechos sociales incluye todos los relativos a la educación, la cultura, la seguridad social, el consumo y el uso de bienes y servicios, el ambiente, los intereses difusos o colectivos, etc.
6. — Lo social va muy unido a lo económico en la concepción que estamos analizando. El constitucionalismo social considera que el estado debe estructurar y promover un orden económico justo, que permita el acceso de todos los hombres a las fuentes de trabajo y de producción, y que haga posible una distribución equitativa de la riqueza y de los bienes de producción y de consumo. De allí las pautas constitucionales sobre el derecho de propiedad. Todas las referencias a la promoción y la planificación social y económica, a la integración, al desarrollo, etc., se orientan en esta línea, siempre que encuadren en un espacio suficiente de libertad.
Ver Tomo I, cap. IX, nº 4. Asimismo, ver nº 11 del presente capítulo.
7. — Aparecen así las prestaciones positivas a cargo del estado, y la concepción de que el fin de su organización constitucional no se satisface ni agota con garantizar el libre goce de los derechos, sino que requiere, además: a) remover los obstáculos que impiden o dificultan a algunos hombres o sectores de la sociedad el efectivo ejercicio de sus derechos por carecer de similares oportunidades de hecho; b) promover la liberación y el desarrollo de todos los hombres, suprimiendo no sólo las formas de explotación y opresión, sino las trabas que hacen inaccesibles para muchos la calidad y el nivel elemental de la vida personal; c) promover la igualdad real de oportunidades y de trato.
8. — Del estado gendarme o policía (que solamente cuida y vigila) se pasa al estado de "bienestar social" que hace y que promueve. Se le llama también "estado de la procura existencial". En la superación del individualismo, se produce un intento de armonizar y coordinar el valor de la libertad y de la autonomía individuales con la justicia, la solidaridad y la cooperación sociales, pero no mediante un mero juego de relaciones y competencias privadas, sino a través de una acción estatal de intervención, planificación y fomento. El estado procura atenuar y compensar las desigualdades sociales de los hombres, y nivelar los desequilibrios sociales y económicos que surgen del desajuste entre fuerzas y situaciones de hecho harto diferentes en su gravitación e influencia.
Dikelógicamente, las aspiraciones del constitucionalismo social merecen valorarse como justas.
9. — El estado de bienestar no debe pensarse ni instrumentarse como un estado asistencial paternalista y dirigista, que absorba para sí ámbitos propios de la iniciativa privada y de la libertad económica. Debe ser un estado social y democrático de derecho (para usar fórmulas caras al constitucionalismo contemporáneo) que mediante plúrimas políticas de bienestar y de desarrollo en muchos campos (seguridad social, educación, vivienda, trabajo, alimentación, salud, etc.) haga accesible a todos los hombres, y especialmente a los hiposuficientes y marginados, la disponibilidad y el goce de sus derechos y la satisfacción de sus necesidades básicas.
Hay que tener muy presente aquí lo que hemos explicado en el Tomo I, cap. IX, nos. 40 y 41, sobre los derechos "por analogado".
10. — El contenido constitucional de la libertad no puede agotarse en el perímetro habitual del constitucionalismo clásico. Hay que expandirlo hasta asumir que la persona humana requiere disponer de un ámbito de libertad real y efectiva que le permita desarrollar su personalidad. Los impedimentos, trabas, estrangulamientos y bloqueos que realmente aminoran, empobrecen o frustran esa dimensión ensanchada de la libertad personal deben ser aliviados y removidos.
Se presupone, a la vez, que la libertad a disposición de todos en accesibilidad efectiva debe circular en y por todos los sectores de la sociedad, porque si sólo es disfrutable por quienes (pocos o muchos) logran mediante sus propios recursos usar y gozar de la libertad que por sí mismos consiguen, la libertad se insulariza y sectorializa, con grave desmedro de la justicia y de la igualdad. También de la solidaridad, que es un valor jurídico.
Una distribución razonablemente igualitaria de la libertad es función del estado. Y numerosos "equilibrios" de la libertad tienen que ser estimulados y empleados.
11. — El campo de la economía y de la libertad económica no puede quedar totalmente a merced del mercado irrestricto y de la competencia absoluta e irrefrenable, porque hay facetas de la libertad, de la igualdad y de los derechos que no tienen cabida —ni deben tenerla— en el mercado. Las necesidades básicas y las privaciones injustas de toda persona exigen ser satisfechas y remediadas, y cuando el mercado no las abastece ni subsana, la presencia razonable del estado en la economía viene demandada por el plexo de valores de la constitución.
Ver cap. XV, nos. 22 a 24, en relación con el art. 42 de la constitución.
Para la relación con la libertad de comercio e industria, remitimos al cap. XIV, nos. 35 a 41; para la autonomía de la voluntad y la libertad de contratar, ver cap. XIV, nº 15.
12. — Es claro que, como en toda ambición perfeccionista, el estado de bienestar exageró —a veces con inflaciones desmesuradas e imposibles de hacerse realidad— sus roles, y agotó sus posibilidades, a la vez que agrandó en demasía su tecnoburocracia. El estímulo a las pretensiones colectivas y a la esperanza de remediar las necesidades con el auxilio del estado fomentó los "catálogos de ilusiones" y las "promesas" (en alusión a normas declarativas de derechos sociales) lo que simultáneamente aumentó la carga de demandas sociales. Y cuando la insatisfacción por las respuestas estatales dejó desiertas muchas expectativas, el estado de bienestar entró en crisis de agotamiento.
Pero, con todo, si hay que evitar las exageraciones, hay que ser cuidadoso para no aspirar a la resurrección anacrónica del estado liberal clásico. Un justo medio de equilibrio tiene que recuperarse, si es que no queremos —como en nuestra posición personal— retroceder a modelos que el constitucionalismo social dejó agotados y que el valor justicia no consiente.
II. EL DERECHO DE TRABAJAR
13. — La constitución histórica de 1853 no omitió consignar entre la tabla de derechos básicos enumerados en el art. 14 a todos los habitantes, y en el 20 a los extranjeros, el derecho de trabajar.
El trabajo humano.
14. — El trabajo es una actividad humana en la que el hombre empeña y compromete su dignidad. El valor del trabajo proviene del valor del hombre que lo realiza. El trabajo no es mercancía, sino conducta humana. En el trabajo se vuelca, en mérito a aquella dignidad personal, la vida, la salud, la energía, la subsistencia y la seguridad del hombre.
El derecho constitucional comparado, en los principios que formula en su orden normativo para regular el trabajo, tiende por eso a evitar que la prestación del mismo esclavice, denigre o enajene al hombre, y a conseguir que, al contrario, sea fuente suficiente de recursos y de realización de la persona.
El derecho internacional de los derechos humanos se inspira en igual orientación.
Podemos considerar que ello se hace asequible desde el derecho constitucional a través de tres medios principales:
a) posibilitando la sanción de normas que protejan integralmente al hombre que trabaja;
b) posibilitando la organización de asociaciones sindicales, mutuales, cooperativas, etc., que cumplan una función plural: b") como defensa de los intereses comunes de los trabajadores; b"") como vínculo de conexión y colaboración con los empleadores; b""") como vínculo de conexión y colaboración con el estado; b"""") como ayuda directa a los trabajadores, ampliando las prestaciones patronales y estatales;
c) por fin, haciendo efectivos todos los derechos que emergen del trabajo mediante el desarrollo económico, a fin de que las posibilidades económicas de la sociedad permitan realmente el goce concreto de tales derechos.
El contenido y los sujetos del derecho de trabajar.
15. — El derecho de trabajar implica, primariamente, la disponibilidad individual de elegir libremente una actividad.
Una vez elegida dicha actividad, y según sea su naturaleza, debemos secundariamente distinguir: a) si es una actividad que el individuo desarrolla por cuenta propia y en forma independiente (o sea, sin depender de un empleador), aparece el derecho de cumplirla y de disfrutar de su rendimiento económico; b) si es una actividad que el individuo desarrolla en relación de dependencia con respecto a un empleador, aparece el vínculo, la relación, o el contrato de empleo o de trabajo, con toda la serie de derechos emergentes del empleo.
a) En el aspecto primario, todo hombre tiene derecho a escoger libremente la actividad que desea o prefiere. Esa elección está fáctica y necesariamente condicionada por una serie de factores personales y sociales como son: la existencia de un mercado ocupacional suficiente y amplio, la idoneidad para la tarea pretendida, el juego de la competencia, la intervención del estado, etc. Todo ello nos revela que la libre elección de una actividad requiere, por parte de la persona, una capacitación que le proporcione la idoneidad necesaria que esa actividad demanda; y por parte del estado, el condicionamiento suficiente y eficaz de un orden justo en lo social, cultural, económico, etc., como para hacer accesibles las fuentes de actividad a todo aquél que, con su iniciativa privada, pretende realizar la elección comentada.
El art. 75 inc. 19 párrafo primero incluye, entre las competencias del congreso, la de promover a la generación de empleo y a la formación profesional de los trabajadores.
b) En el aspecto secundario o derivado, hemos de dejar establecido que cuando se elige una actividad a desarrollar en relación de dependencia para un empleador, ha de tenerse en cuenta, como principio, que la libertad de contratar impide obligar tanto al empleador como al empleado a celebrar un contrato de empleo, y a celebrarlo con persona determinada. (Para la libertad de contratar, ver cap. XIV, nº 15).
16. — Fundamentalmente, el sujeto activo que aparece como titular del derecho de trabajar es el hombre. Pero asociaciones, empresas, personas jurídicas, etc. (o sea, entes que no son hombres) pueden también desarrollar una actividad comercial, industrial, etc., equiparable al trabajo, y en este sentido, ser titulares del derecho de trabajar.
De aquí en más, decimos que, en términos generales, el sujeto pasivo del mismo derecho en cuestión es doble: el estado y los demás hombres.
El desglose detallado sería el siguiente:
1) Derecho de trabajar en su aspecto primario de elección de una actividad;
a) sujeto activo: el hombre, y las asociaciones, empresas o personas jurídicas;
b) sujeto pasivo: el estado y los demás hombres;
2) Derecho de trabajar en su aspecto secundario de desarrollar la actividad elegida y de disfrutar de su rendimiento económico:
a) sujeto activo: el hombre, y las asociaciones, empresas o personas jurídicas;
b) sujeto pasivo:
b") en la relación de empleo con determinado sujeto: este sujeto en cuanto empleador;
b"") el estado y los demás hombres que deben respetar la relación de empleo y los derechos emergentes de ella;
b""") cuando la actividad es independiente o por cuenta propia (sin empleador): el estado y los demás hombres, que deben respetar el desarrollo de esa actividad; cuando la actividad se presta en beneficio de persona determinada (por ej.: el médico a su cliente, el pintor al dueño de la casa que pinta, etc.): aquél que recibe la prestación.
El derecho "al" trabajo.
17. — Una corriente de doctrina ha postulado un supuesto derecho "al" trabajo como diferente del derecho de trabajar. El derecho "al" trabajo consistiría en el derecho a conseguir ocupación, con la consiguiente obligación del sujeto pasivo de proveer de empleo al sujeto activo. ¿Quién sería el sujeto obligado a dar trabajo a quien lo pretende? En principio, el estado, a quien los individuos harían exigible la concesión de una ocupación. En cambio, no parecería que un hombre pudiera demandar de otro que le acordara empleo, porque en principio el contrato de trabajo requiere siempre la decisión libre de ambas partes, o sea que existe la libertad de contratar, pero no la obligación de contratar.
En el sentido de un derecho a demandar del estado la concesión de empleo, la fórmula del derecho "al" trabajo sólo alcanzaría el valor de un enunciado programático en virtud del cual el estado tendría la obligación de hacer lo posible para la ocupación adecuada de todos los que quisieran y necesitaran trabajo, pero sin llegar a significar que todos estuvieran empleados por el estado. Esto último sería, además, prácticamente imposible.
El derecho "al" trabajo funcionaría, entonces, a través de dos carriles principales: a) mediante la obligación estatal de establecer un orden social y económico que activara e hiciera accesibles las fuentes de trabajo a todos los hombres en el mercado ocupacional; y a") mediante políticas activas y medidas de acción positiva; b) mediante prestaciones de desempleo —dentro del régimen de la seguridad social— para prevenir y cubrir el riesgo de desocupación, desempleo, o paro forzoso.
18. — El derecho a obtener ocupación remuneratoria (derecho "al" trabajo) tiene cabida en el rubro de los llamados derechos "por analogado", para cuya descripción remitimos al Tomo I, cap. IX, nos. 40 y 41.
La situación del extranjero.
19. — El régimen de los trabajadores extranjeros, en pie de igualdad con los nacionales y sin discriminación por causa de la extranjería, cuenta no obstante con algunas modalidades razonables. Así:
a) en principio, la plena equiparación requiere que el extranjero se encuentre radicado legalmente;
b) si sólo se halla temporariamente admitido, cabe limitarle su actividad laboral al ámbito ocupacional y durante el tiempo para el cual se lo haya autorizado a residir transitoriamente; y si lo ha sido con determinación de un lugar o zona, únicamente en ellos;
c) cuando se halla en tránsito, o por razones de turismo, negocios, tratamiento médico, etc., el desarrollo de actividades remuneradas o lucrativas necesita autorización especial.
De ello se desprende que en caso de migración ilegal o clandestina, es razonable la prohibición de cumplir actividades laborales en relación de dependencia o por cuenta propia.
El derecho judicial en materia de trabajo.
20. — Es en el empleo dependiente donde el constitucionalismo social encuentra mayor ámbito de regulaciones posibles.
Dos pautas importantes se desprenden del derecho judicial. Creemos interpretarlas así: a) en el contrato de trabajo es requisito esencial de la justicia la igual libertad de las partes contratantes (v.: fallo de la Corte Suprema en el caso "Martín y Cía. Ltda. c/Erazo José", del año 1947); b) cada vez que la libertad de contratar del empleador entra en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, debe prevalecer esta última, por requerirlo así los principios de un ordenamiento social justo (v.: fallo de la Corte Suprema en el caso "Prattico Carmelo y otros c/Basso y Cía.", del año 1960).
21. — El derecho judicial de la Corte Suprema tiene establecido también que en las relaciones laborales la ley consagra la obligación del empleador de respetar la personalidad del trabajador, y autoriza a aquél a ejercer sus facultades de dirección en forma tal que no le origine perjuicio material ni moral al empleado durante el desarrollo de la relación laboral (ver —por ej.— los casos "Valdez c/SADAIC", del 19 de marzo de 1987, y "Farrel c/Fundación Universidad de Belgrano", del 2 de octubre de 1990).
22. — En cuanto a las remuneraciones, conviene recordar que en el caso "Suárez Manuel R. c/Superior Gobierno de la provincia de Córdoba", del 21 de marzo de 1989, la Corte enfocó los créditos salariales, cuya naturaleza retributiva de servicios prestados es la misma en la relación de empleo privado y de empleo público, y destacó su naturaleza alimentaria y su nexo con el derecho de propiedad y el de la retribución justa (art. 14 y 14 bis) por todo lo cual consideró que habiendo inflación el pago a valores históricos —aun recibido sin reservas por el empleado al momento del cobro— requiere indexarse, porque no ha sido suficiente.
Esta jurisprudencia debe tenerse por vigente, aun después de la ley 23.928 (que prohibió la indexación a partir del 1º de abril de 1991) porque —si hay inflación— la depreciación monetaria exige actualización de los créditos por imperio de la constitución. (Ver cap. XVII, nº 19 a 25).
23. — Del derecho judicial cabe inferir asimismo que el derecho a la remuneración justa se extiende también a los profesionales respecto de sus honorarios dentro de las modalidades propias que ofrece la relación entre aquéllos y sus clientes y, en su caso, la intervención en una causa judicial.
III. EL ARTÍCULO 14 BIS
Su contenido.
24. — El orden de las normas escritas en nuestra constitución formal, ha completado el enunciado del derecho de trabajar del primitivo art. 14 con los del art. 14 bis, a partir de 1957.
En lo que hace a los derechos del hombre en razón del trabajo, su primera parte establece: El trabajo en todas sus formas gozará de la protección de las leyes las que asegurarán al trabajador;
a) condiciones dignas y equitativas de labor;
b) jornada limitada;
c) descanso y vacaciones pagados;
d) retribución justa;
e) salario mínimo vital y móvil;
f) igual remuneración por igual tarea;
g) participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección;
h) protección contra el despido arbitrario;
i) estabilidad del empleado público;
j) organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.
25. — Lo primero que observamos es que: a) el trabajo tiene y debe tener tutela; b) esa tutela surge directa y operativamente de la constitución, y debe depararla la ley; c) la ley debe necesariamente "asegurar" todo lo que el artículo enumera.
De aquí surge que la competencia le incumbe al congreso con ejercicio obligatorio, y que estamos ante lo que cabe denominar "zona de reserva de la ley", por lo que el poder ejecutivo no puede asumirla ni interferirla, salvo en su potestad reglamentaria.
26. — Por la forma gramatical que reviste el artículo, agregamos que el congreso tiene el deber inmediato de legislar. Que el trabajo "gozará" de la protección legal, y que las leyes "asegurarán" tales y cuales cosas, denota una imperatividad insoslayable. No hay opción para que el congreso legisle o no legisle; ni para que legisle cuando le parezca oportuno: debe legislar ya, ahora.
Esto significa que la demora o la omisión en legislar, es inconstitucional: hay inconstitucionalidad por omisión. Desde 1957 hasta la actualidad, esa inconstitucionalidad se ha consumado en todos los aspectos del art. 14 bis sobre los cuales la falta de ley razonable o la vigencia de ley inconstitucional frustra, bloquea o aminora el goce de los derechos en él enumerados y protegidos.
27. — Aun cuando ese deber primario que contiene claramente el ar. 14 bis va dirigido al congreso, hay que puntualizar que:
a) alcanza también a todos los órganos del gobierno federal (en el caso "Valdez c/Cintioni", de 1979, la Corte sostuvo que su cumplimiento atañe a los poderes distintos del congreso, los cuales, dentro de la órbita de sus competencias, han de hacer prevalecer el espíritu protector de las normas en juego);
b) se extiende a las provincias, conforme al art. 5º de la constitución;
c) se refuerza con el mandato constitucional del art. 24 ("el congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos…"), que al incluirse un nuevo artículo (el 14 bis) en la reforma de 1957, obliga a ajustar la legislación vigente a esa fecha a sus pautas y principios;
d) cuando en una relación de trabajo (dependiente o no) un particular es sujeto pasivo de la misma, cargan sobre él muchas de las obligaciones correlativas a los derechos que el art. 14 bis ordena asegurar y proteger.
28. — Podemos agrupar los derechos emergentes del art. 14 bis en la parte que examinamos, en las siguientes categorías:
a) condiciones de trabajo en orden a:
a") prestación en sí del servicio;
a"") remuneración;
a""") duración;
a"""") control de la producción y colaboración en la dirección de la empresa;
b) asociación sindical.
IV. LAS CONDICIONES DE TRABAJO
La prestación del servicio.
29. — La prestación en sí del servicio debe llevarse a cabo en condiciones dignas y equitativas. La pauta es muy genérica, y se vincula con la propia dignidad humana empeñada en el trabajo y con el plexo de valores constitucionales.
En cierto modo, todo lo referente a remuneración y duración hace a las condiciones de trabajo calificadas constitucionalmente como dignas y equitativas, pero podríamos añadir que ellas se satisfacen también mediante la comodidad, higiene y decoro del lugar donde el trabajo se presta, y mediante la debida atención de las situaciones personales del trabajador (acá se incluyen las derivadas de la edad, maternidad, capacidad disminuida, etc.).
En suma, las condiciones dignas y equitativas apuntan a un aspecto material u objetivo (lugar o modo de trabajo) y a otro personal o subjetivo (situación personal del trabajador).
Ver nos. 20 a 22.
La remuneración.
30. — Las condiciones de trabajo que se refieren a la remuneración se desglosan en:
a) retribución justa;
b) salario mínimo vital y móvil;
c) igual remuneración por igual tarea;
d) participación en las ganancias de la empresa.
La retribución justa significa suficiencia en el emolumento retributivo, y se orienta a satisfacer un ingreso decoroso que permita la subsistencia del trabajador y de su núcleo familiar dependiente.
El principio debe ligarse al que el mismo art. 14 bis contiene en su parte final dedicada a la familia: la compensación económica familiar, o sea, las asignaciones familiares o salario familiar.
El derecho a la retribución justa juega doblemente; por un lado, frente al empleador que debe pagarlo; por el otro, frente al estado que debe protegerlo mediante leyes (por ej.: de salario mínimo, de inembargabilidad parcial, de forma de pago, etc.), y que debe hacerlo posible a través de su política social y económica.
31. — En el caso "Bessolo Leopoldo A. c/Osa Pedro" —del año 1967— la Corte Suprema sostuvo que la constitución otorga a quien presta servicios el derecho a una retribución justa que contemple la índole, magnitud y dificultad de la tarea realizada, obligando a mantener una relación razonable entre la retribución que se fija y la tarea efectivamente cumplida.
Conforme al derecho judicial de la Corte Suprema, viola el derecho de propiedad la obligación que se impone al empleador de pagar remuneraciones que no corresponden a una contraprestación de trabajo del empleado.
32. — Ha de tenerse en cuenta que la retribución debida por el empleador no queda totalmente a merced de la autonomía contractual. La "libertad contra la opresión" —que la Corte invocó en el caso "Prattico c/Basso", del año 1960— da pie para que ni la oferta y la demanda, ni la voluntad del binomio empleador-trabajador, jueguen en forma absoluta o descontrolada (ver nº 20).
33. — A más de la norma constitucional que venimos analizando, las leyes laborales de orden público y los convenios colectivos de trabajo pueden y deben limitar razonablemente la autonomía de la voluntad, estableciendo montos que por acuerdo de partes no pueden disminuirse (reforma en perjuicio del trabajador) aunque sí pueden aumentarse.
Para el tema, ver nos. 63/64, y cap. XXI, nos. 17 a 19.
El salario mínimo.
34. — Para determinar con precisión la justicia de la remuneración, la misma norma constitucional hace referencia al salario mínimo o sea, aquél por debajo del cual una retribución no se compadece con la justicia.
El salario mínimo lleva dos aditamentos: ha de ser vital, concepto éste que remite nuevamente a la suficiencia para subsistir; y ha de ser móvil, es decir, reajustable a medida que aumenta el costo de la vida o el proceso de inflación.
La vitalidad y la movilidad procuran asegurar la capacidad adquisitiva del salario y su equivalencia con las necesidades primarias del trabajador.
Un salario no es mínimo y vital tan sólo porque una norma le adjudique esa calificación. La constitución apunta a que lo sea realmente, por su naturaleza y por su monto. Un salario irrisorio, aunque la ley acaso lo denomine "mínimo" y "vital", no satisface la prescripción constitucional.
Como principio, la norma que asigna la cifra de ese salario queda sujeta como toda otra a control judicial de constitucionalidad, y no vemos obstáculo para que un juez declare que el salario mínimo establecido por ley es inconstitucional en cuanto a su haber. No olvidemos que, aparte de esta cláusula, existe la general sobre retribución "justa", que obliga al monto "justo" de toda remuneración, también del salario mínimo vital.
Igual remuneración por igual tarea.
35. — El derecho de percibir igual remuneración por igual tarea tiene una "ratio" histórica en su formulación, dentro de las convenciones internacionales que lo han acogido, y del derecho comparado. La equiparación tendió a eliminar los salarios inferiores por razón de sexo o sea, a obtener la misma paga para el hombre y la mujer cuando realizaban el mismo trabajo.
Cuando el art. 14 bis incorporó la cláusula de igual remuneración por igual tarea, no cabe duda de que se movió en un ámbito similar, sin más propósito que el de impedir las discriminaciones arbitrarias, o sea, aplicando al problema de la retribución laboral la regla constitucional de la igualdad jurídica.
Cabe advertir que la norma de la constitución enfoca el problema de la igualdad en las relaciones privadas (pese a que se extiende también al empleo público).
El caso "Ratto Sixto y otros c/Productos Stani S.A.", fallado por la Corte en el año 1966, vino a confirmar que la cláusula en examen sólo inhibe las discriminaciones arbitrarias fundadas en el sexo, la nacionalidad, la religión, la raza, etc., pero no obsta a que el empleador, una vez abonada a todos sus dependientes la remuneración justa, liquide a algunos un "plus" en razón de mayores méritos, eficacia, rendimiento, etc.
El caso "Ratto" fue reiterado en el fallo de la Corte del 26 de junio de 1986 en el caso "Segundo Daniel c/Siemens S.A.".
36. — Parece obvio afirmar que el derecho de igual remuneración por igual tarea tiene un ámbito muy especial de vigencia: pueden invocarlo los trabajadores que con igualdad de tarea se desempeñan para un mismo empleador, o dentro del régimen de un mismo convenio colectivo. Pero no parece que pueda extenderse más allá para trazar comparaciones entre trabajadores de empleadores distintos o regidos por convenios diferentes.
La participación en las ganancias.
37. — La participación en los beneficios se encamina a repartir de un modo más justo la utilidad originada por el aporte que capital y trabajo hacen de la producción, a la economía y a la empresa. La consideramos como un método remuneratorio que supera al estricto del salariado, pudiendo llegar hasta formas de sociedad entre patronos y trabajadores de una empresa, con transformación profunda del contrato de trabajo.
La norma habla de participación en los beneficios de "las empresas". ¿Qué es empresa? Creemos que no debe tomarse la definición estrictamente según la teoría económica, y que allí donde cualquier empleador (unipersonal, colectivo, con personalidad jurídica, etc.) que tiene personal dependiente origina con su actividad utilidades o beneficios lucrativos (aunque en sentido económico no sea ganancia productiva), la cláusula tiene que aplicarse. Basta con que haya lucro u obtención de bienes económicos, incluido en este concepto el dinero que, como beneficio, se adquiere mediante una actividad cualquiera a la que coopera el trabajador.
La ley no ha reglamentado este derecho, pero su formulación a nivel constitucional obliga a pensar si los convenios podrían imponer la participación a falta de ley. Dado que el derecho está reconocido en la constitución, la que prevé también la celebración de dichos convenios por parte de los gremios, creemos que el reparto de beneficios empresarios arbitrados mediante contratación colectiva no ofende a la constitución. Está de más decir que ninguna duda existe si la participación es concedida voluntariamente por la empresa, o por convenio con sus dependientes.
La duración del trabajo.
38. — El tiempo de duración del trabajo dependiente abarca diferentes tópicos:
a) la jornada diaria;
b) el descanso y las vacaciones pagados;
c) la protección contra el despido arbitrario.
La jornada limitada se basa en la necesidad del reposo cotidiano por razones de salud y de respeto a la dignidad del hombre.
El descanso pago se refiere al descanso semanal obligatorio y remunerado, con similar fundamento.
Las vacaciones pagas son otra limitación al trabajo continuo.
Si acaso faltaran normas infraconstitucionales que consagraran las distintas formas de descanso (diario, periódico, y anual), no por eso la parte pertinente del art. 14 bis dejaría de ser aplicable. El trabajador que tuviera que cumplir tareas sin descanso razonable, podría acusar al empleador por conducta injuriosa, y el juez tendría que hacer funcionar operativamente la norma constitucional para resolver su pretensión.
39. — En las disposiciones que enfocan el tiempo de duración del trabajo corresponde incluir a las que protegen la permanencia y la estabilidad en el empleo, que analizamos por separado.
Protección contra el despido: la estabilidad en la relación de empleo.
40. — La constitución contiene dos cláusulas que enfocan la ruptura de la relación de empleo: por un lado habla de "protección contra el despido arbitrario" y, por otro, de "estabilidad del empleado público".
La primera fórmula se ha de entender referida al empleo privado. Con ese desdoblamiento, si empleo privado y empleo público han merecido cada uno su previsión, ha de interpretarse también que las dos fórmulas no significan lo mismo ni tienen el mismo alcance: al despido arbitrario (en el empleo privado) hay que protegerlo en favor del trabajador que lo sufre; al empleo público hay que garantizarle la estabilidad.
Las dos clases de estabilidad.
41. — Hay que distinguir dos clases de estabilidad: la propia o absoluta y la impropia o relativa.
Se suele admitir que la estabilidad propia o absoluta implica impedimento para despedir (salvo justa causa), y obligación patronal de reincorporar en caso de producirse el despido; en cambio, la estabilidad impropia o relativa no prohíbe el despido, pero si se dispone sin justa causa, el empleador debe indemnizar.
Con esta distinción, parece lógico estimar que el art. 14 bis, al proteger contra el despido arbitrario (en el empleo privado) obliga a consagrar allí la estabilidad impropia o relativa; y al garantizar la estabilidad del empleo público cubre a éste con la estabilidad propia o absoluta.
El despido: sus clases.
42. — Cuando el constituyente de 1957 califica al despido protegido con el adjetivo "arbitrario", hay que dar por cierto que ha usado el concepto tradicional de arbitrariedad que desde siempre acuñó la doctrina y la jurisprudencia.
Por eso, enfrentamos tres clases de despido:
a) el despido con causa justificada, que no es indemnizable;
b) el despido arbitrario, que sí lo es;
c) el despido que, sin revestir carácter de arbitrario, carece de causa, y que también merece indemnización.
Parecería, a primera vista, que si el art. 14 bis impone la protección contra el despido arbitrario, deja desguarnecido al que, sin serlo, carece de causa. No es así. Lo que ocurre es que, a nuestro criterio, una cosa es el despido que por su arbitrariedad resulta agraviante o injurioso para el empleado, y otra parcialmente distinta es el despido incausado, porque no ofende.
Nos queda la impresión de que el despido sin causa también debe indemnizarse, pero que no sería constitucional igualarlo al arbitrario y dispensarle la misma protección legal.
43. — a) Del fallo de la Corte Suprema en el caso "Neville Jorge A. c/Banco Popular Argentino", del 26 de agosto de 1986, se desprende que si un régimen de estabilidad en el empleo es sustituido legalmente por otro menos favorable para el trabajador mientras subsiste su relación laboral con el empleador, no es viable impugnar de inconstitucional al nuevo sistema, porque no existe derecho adquirido a que se mantengan las leyes o reglamentos, ni a que permanezcan inalterables.
b) En nuestro criterio personal, cuando por causa de una huelga ilegal el empleador despide al personal huelguista que, intimado a volver al trabajo, persiste en su abstención, puede después reincorporar a su voluntad a algunos y no a todos, sin que los cesantes tengan derecho a considerarse agraviados y a demandar indemnización por despido.
44. — En cuanto a la ruptura patronal del contrato laboral a plazo —que es un despido anticipado al vencimiento de ese plazo— entendemos que requie-re imponer el deber de indemnizar (ver nº 47 a).
El problema de la estabilidad propia en el empleo privado.
45. — La protección contra el despido arbitrario que impone el art. 14 bis deja duda acerca de si, excediendo ese mínimo, puede la ley consagrar en la relación de empleo privado un sistema de estabilidad propia o absoluta.
Parecería que la razón por la cual la norma constitucional diferenció la estabilidad en el empleado privado de la estabilidad en el empleo público, radica en que no ha previsto la estabilidad absoluta o propia en el empleo privado.
Acá —sin embargo— tenemos convicción de que las distintas formas protectorias de la estabilidad en las dos clases de empleo no significan prohibición para que la ley establezca razonablemente en determinados tipos de empleo privado la estabilidad absoluta; o sea, la que impide despedir sin causa y obliga a reincorporar.
Es cierto que de implantarse la estabilidad absoluta, la libertad de contratar queda mucho más limitada, pero no juzgamos arbitraria ni inconstitucional la restricción. Por supuesto que hay que ponderar muy bien cuándo y en qué clase de relaciones laborales se impone la estabilidad propia. Como principio, parece que solamente es razonable hacerlo donde un elevado número de empleados de un mismo empleador despersonaliza mucho la relación intersubjetiva entre patrón y trabajador, ya que con muy pocos dependientes sería injusto que el primero hubiera de asumir el deber de soportar la presencia física de alguien a quien no desea como empleado a sus órdenes.
46. — a) El fallo de la Corte Suprema en el caso "De Luca José E. y otro c/Banco Francés del Río de la Plata" —del 25 de febrero de 1969— consideró inconstitucional el régimen de estabilidad propia que consagraba la ley 12.637 y su decreto reglamentario 20.268/46 para el personal bancario; el criterio del tribunal tuvo en cuenta que el sistema era intrísecamente injusto al establecer el derecho a ser retribuido sin trabajar; al imponer cargas pecuniarias al empleador que, más allá de lo que constituye un derecho legítimo a la indemnización afectaba las bases de la libertad de contratar; y al conferir derecho de jubilarse en virtud de trabajos no prestados. En suma, para la Corte, la estabilidad propia que declaró inconstitucional aparece como un régimen legal exorbitante.
b) Cuando en otros casos se ha tratado de empleo privado y se ha dispuesto judicialmente reincorporar al agente indebidamente despedido, la Corte ha sostenido al revisar el fallo que es irrazonable la interpretación en que se ha fundado la reintegración al empleo, en tanto suprime el poder discrecional del empleador para integrar su personal (y para prescindir de él), en menoscabo del art. 14 que consagra la libertad de comercio e industria. Pero es importante destacar que en los mismos casos la Corte tomó en cuenta que las normas de los convenios colectivos aplicables a ellos no preveían sanción para el caso de no ser observada la estabilidad que consagraban.
c) Puede verse, con posterioridad al caso "De Luca", el fallo en "Figueroa, O.S. y otro c/Loma Negra, CIASA", y con fecha 26 de diciembre de 1991 el recaído en "Unión Obrera Metalúrgica c/Somisa".
d) Las normas que se dictan después de producido un despido obligando al empleador a reincorporar han sido declaradas inconstitucionales por la Corte (caso "Díaz José M. c/Banco de Avellaneda S.A." —de fecha 3 de abril de 1968— con relación a la ley 16.507, posteriormente derogada por ley 18.027, que obligaba a bancos y entidades de seguros, reaseguros y capitalización y ahorro a reincorporar al personal anteriormente despedido que optaba por reingresar a su empleo).
El contrato a plazo.
47. — La cláusula protectoria contra el despido arbitrario obliga a encarar el contrato de trabajo por un tiempo expresamente determinado. Es evidente que en esta modalidad de empleo, el vencimiento del plazo extingue la relación laboral sin obligación indemnizatoria, porque no hay ruptura decidida por el empleador.
Cuando la ley regula este tipo de empleo, debe tomar algunas precauciones mínimas, porque de convertirse en modelo único o preponderante deja espacio para que se burlen las cláusulas constitucionales tutelares.
Así:
a) durante el lapso fijo de duración del contrato, la ley tiene que hacer indemnizable el despido arbitrario o sin causa;
b) el tiempo determinado de duración del contrato no debe ser excesivamente largo, porque de ocurrir tal cosa se frustra el sentido tutelar de la estabilidad impropia o relativa;
c) ese mismo tiempo breve ha de tener como presupuesto una real necesidad de fomentar las tareas transitorias u ocasionales en ciertos ámbitos de la actividad privada;
d) el contrato a plazo debe ser un tipo excepcional, y no común, de relación laboral.
El esquema precedente, de base constitucional, se sustenta en el propósito de que la voluntad o la conveniencia unilaterales del empleador no frustren la igualdad real de la parte patronal y de la dependiente en la concertación del contrato de trabajo, porque desequilibrada esa relación en perjuicio de la parte más débil pierde sentido y justicia la pregonada autonomía de la voluntad.
Los altos índices de desempleo no sirven de excusa para eludir las pautas antedichas con el pretexto de que la difusión y proliferación del contrato a plazo da origen a mayores fuentes de trabajo. El perímetro protectorio del trabajo que traza la constitución es imperativo e inderogable.
El control y la colaboración en la empresa.
48. — Otra condición de trabajo que el art. 14 bis contempla es la relativa al control de la producción y colaboración en la dirección de la empresa, bastante ligada a la participación en las ganancias.
El control y la colaboración no suponen, por sí, tener parte en los beneficios, pero se inspiran en una misma tónica participativa, que busca incorporar activamente al trabajador en el seno de la entidad patronal donde se desempeña. La participación en la gestión, o co-gestión, lleva a la intervención de la parte trabajadora en el gobierno o dirección de la empresa, invistiéndola del carácter de colaboradora activa en su administración.
Como la norma no va más allá de un standard formulado como "colaboración en la dirección", el sistema da cabida a variantes múltiples, entre las cuales mencionamos como posibles: a) colaboración consultiva o decisoria; b) colaboración limitada a los asuntos que interesan gremialmente a los trabajadores, o ex-tendida a los asuntos económicos de la empresa (comerciales, financieros, etc.).
El control de la producción parece encaminarse a la futura distribución de los beneficios, aunque en sí puede orientarse exclusiva o simultáneamente a obtener un mejor rendimiento, al progreso de las técnicas de producción, y al desarrollo económico de la empresa o de la comunidad en general.
49. — El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé en su art. 6º el derecho a trabajar, comprensivo del derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado.
A continuación se formulan las medidas que deben adoptar los estados-parte para hacer efectivo ese derecho.
El art. 7º contiene el derecho al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, cuyo desglose enumerativo se especifica.
El art. 10 encara el trabajo de los menores.
En dicho rubro, hay que computar todo el plexo de derechos que despliega la Convención sobre Derechos del Niño, especialmente en el art. 72.
La Convención sobre Discriminación de la Mujer apunta a medidas para igualarla con el varón en lo que atañe a la actividad laboral (art. 11), a más de especificar el deber de tomar en cuenta los problemas de la mujer rural (art. 14) y su trabajo en sectores no monetarios de la economía (íd.).
La Convención sobre Discriminación Racial alude a los derechos que tienen relación directa con el trabajo (art. 5, inc. e), subinc. 1) cuando obliga a prohibir y eliminar la discriminación en el goce de derechos que enumera, entre los que cita los económicos, sociales y culturales (art. 5, inc. e).
50. — En materia de derecho del trabajo —individual y colectivo— también hay que tener en cuenta los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que para un sector de la doctrina, sobre todo después de la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22), deben considerarse tratados internacionales (en sentido lato) a los efectos de nuestro derecho interno.
V. EL EMPLEO PÚBLICO
La aplicación parcial del art. 14 bis.
51. — Hemos dejado aparte lo referente al empleado público, no porque éste no sea también un trabajador, sino por las características que su relación de empleo ofrece.
El art. 14 bis estipula que el trabajo en sus diversas formas (o sea, incluyendo el empleo público) gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán la estabilidad del empleado público. Es ésta la norma específica que rige la materia.
No obstante, también le alcanzan las que se refieren a condiciones dignas y equitativas, jornada limitada, descanso y vacaciones pagados, retribución justa, salario mínimo, vital y móvil, igual remuneración por igual tarea, etc.
La protección contra el despido arbitrario no es, en cambio, aplicable al empleado público, porque ya dijimos que se refiere al privado. La participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección, parece reservada a la empresa privada. La organización sindical libre y democrática tiene, igualmente, un destino de aplicación al asociacionismo de trabajadores privados; los empleados públicos, si bien gozan del derecho de asociación con fines útiles, incluso para la defensa de sus intereses profesionales, no pueden constituir entidades típicamente sindicales, a menos que la autoridad competente les reconozca ese derecho (si son empleados dependientes del poder ejecutivo, es a éste —y no a la ley— a quien cabe aceptar o rechazar tal reconocimiento; el congreso y la Corte Suprema disfrutan de similar competencia con relación a su respectivo personal).
La estabilidad del empleado público.
52. — El derecho propio que para el empleado público contempla el art. 14 bis es el ya mentado de la estabilidad.
¿Es estabilidad "propia", o es estabilidad "impropia"? Reparemos en que el autor de la norma no ha dicho, como en la relación de empleo privado, que la ley asegurará la protección contra la cesantía (equiparable terminológicamente al despido), sino que asegurará la estabilidad. Es cierto que ésta no va acompañada en la norma por ningún calificativo, pero el cambio de léxico permite pensar, por lo menos, que "estabilidad" apunta acá al derecho de no ser privado del empleo.
Creemos —por eso— que la norma se inclina a la estabilidad propia o absoluta, es decir, a la que de ser violada obliga a reincorporar.
53. — La Corte Suprema no ha considerado, hasta ahora, que la cláusula del art. 14 bis sobre estabilidad en el empleo público equivalga a consagrar la estabilidad propia (ver nº 57).
54. — Una serie de principios gira en torno de la estabilidad del empleado público:
a) En primer lugar, bien que la zona de reserva del poder ejecutivo le impide al congreso interferir en la administración pública dependiente del presidente de la república, la estabilidad del empleado público (sin distinguir el "poder" del cual el empleado depende jerárquicamente) debe ser regulada por ley, porque así lo prescribe el art. 14 bis: "la ley asegurará…"; si para los empleados de la administración dependiente del poder ejecutivo creemos que la ley no puede regular lo propio de la carrera administrativa, puede en cambio reglamentar todo lo concerniente a los derechos contenidos en el art. 14 bis, entre los cuales figura el derecho a la estabilidad;
b) De ahí en más, cabe recordar que el presidente de la república tiene competencia constitucional para nombrar y remover por sí a los empleados de la administración (art. 99 inc. 7º), pero esta facultad ha dejado de ser discrecional a partir de la reforma de 1957, que obliga a conjugar la potestad destitutoria con el derecho del empleado a la estabilidad; se trata, pues, de una facultad "reglada";
c) Si bien los derechos no son absolutos —lo cual significa que se los puede limitar o restringir razonablemente mediante la reglamentación—, decir que el derecho a la estabilidad no es "absoluto" quiere decir que la ley puede regularlo, pero no quiere decir que esté constitucionalmente negada la estabilidad absoluta o propia del empleado público;
d) La estabilidad del empleado público encuadra en el régimen del derecho administrativo, porque atañe al contrato o a la relación del empleo público.
55. — La estabilidad del empleado público queda vulnerada en diversas situaciones, tales como las siguientes:
a) Si la causal de cesantía no es razonable, sino arbitraria, o sin causa;
b) Si la cesantía se dispone sin sumario previo y sin forma suficiente de debido proceso;
c) Si se declara "en comisión" al personal (que implica algo así como allanar el impedimento a la cesantía).
La misma estabilidad no queda vulnerada cuando:
a) Hay causa razonable para la cesantía, acreditada por sumario previo que satisface el debido proceso;
b) Se suprime razonablemente el empleo;
c) Se dispone la cesantía por razones de verdadera racionalización o economía administrativas;
d) El empleado está en condiciones de jubilarse con beneficio ordinario, y es obligado a jubilarse o se lo jubila de oficio.
En la hipótesis en que la estabilidad puede ser allanada, pero no hay causa imputable al empleado, éste carece de derecho a la reincorporación pero conserva el derecho a la indemnización integral.
56. — El derecho a la estabilidad del empleado público, en la medida en que está consagrado en el art. 14 bis, que integra la parte dogmática de la constitución, obliga también a las provincias a asegurarla a favor de su personal. Esto en virtud del art. 5º de la misma constitución federal. Si el derecho público provincial omite o niega la estabilidad, hay inconstitucionalidad, y esa estabilidad debe operar directamente por aplicación de la constitución federal.
El derecho judicial en materia de estabilidad del empleado público.
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