El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular."
60. — La norma arbitra dos clases de consulta: una vinculante, y otra no vinculante.
Para la primera, la iniciativa pertenece a la cámara de diputados, y tiene como objeto someter un proyecto de ley al veredicto del pueblo. No dice de los "ciudadanos", ni del "cuerpo electoral", y se nos suscita una duda: ¿cabría convocar a quienes no son ciudadanos y no integran el electorado activo empadronado? Pensamos que no, porque en el léxico tradicional de la constitución, el término "pueblo" siempre ha tenido en el sistema electoral el sentido alusivo que restringe su aplicación semántica a quienes titularizan el derecho político de sufragio. (No obstante, ver lo que decimos en el nº 15).
Es interesante destacar el papel preponderante que la constitución le otorga a la decisión de la cámara de diputados; por un lado, es ella sola la que puede impulsar la ley de convocatoria para disponer la consulta; por el otro, esa ley de convocatoria produce efectos automáticamente por sí misma, porque está prohibido el veto del poder ejecutivo; por fin, el voto afirmativo del pueblo convierte en ley al proyecto que se ha sometido a su consulta, y la promulgación de tal proyecto también es automática.
Vemos, entonces, que tanto la ley que convoca a consulta, como el proyecto de ley sometido a ella cuando consigue voto popular favorable, se liberan de toda intervención objetora del poder ejecutivo, haciendo excepción a la regla de que su participación es necesaria para componer el acto complejo de la ley, y de que su voluntad opositora obsta a su configuración. Ello comprueba el reforzamiento que se concede al congreso cuando convoca a consulta, y al electorado cuando en ella da su veredicto afirmativo al proyecto de ley que se puso a decisión última y definitva de él.
61. — La otra modalidad es la de consulta popular no vinculante, y de voto voluntario. Reproduce la utilizada en la ya recordada oportunidad del año 1984 (ver nº 54).
Para este supuesto, el art. 40 depara la competencia de decisión convocatoria tanto al congreso como al presidente de la república, pero dentro de la competencia que a cada uno le pertenece. Quiere decir que acá se ha acogido el principio de paralelismo de las competencias: el congreso puede convocar a consulta cuando quiere auscultar la opinión del electorado sobre una materia en la que le incumbe decidir al mismo congreso en ejercicio de una competencia suya; y al presidente le cabe similar convocatoria cuando, con análogo propósito, tiene que adoptar una decisión en su esfera funcional. Cuando en la decisión que se desea derivar a consulta popular la constitución prevé la participación del congreso y del presidente —como fue el caso de 1984: un tratado internacional que firma y ratifica el presidente, pero que antes de la ratificación necesita aprobación congresional— creemos que el art. 40 habilita a cualquiera de los dos órganos para la convocatoria.
La ley reglamentaria.
62. — Por último, la norma del art. 40 queda sujeta a una ley del congreso que debe reglamentar tres aspectos: a) las materias susceptibles de deferirse a consulta; b) los procedimientos a seguir, y c) la oportunidad de realizarla.
Esta ley reglamentaria requiere, para su sanción, el voto de la mayoría absoluta sobre la totalidad de legisladores de cada cámara.
63. — La ley reglamentaria no ha recibido plazo dentro del cual deba ser dictada, a diferencia de lo que ocurre con la prevista en el art. 39.
Mientras dicha ley no exista ¿es viable que la consulta popular opere con la sola base del art. 40?
Muchas veces, en ocasión de cuestiones distintas, hemos dicho que cuando se dicta una norma nueva —constitucional o legal— nunca es posible interpretarla de modo tal que la consecuencia aplicativa conduzca a un resultado menos favorable o peor que el que se había logrado cuando dicha norma no existía. Tal vez, sin darnos cuenta, estábamos usando el criterio de la irreversibilidad de los derechos, que lisa y llanamente impide retroceder cuando se ha alcanzado algún plus de añadidura.
A la luz de este criterio, y tomando en cuenta que sin norma expresa de ninguna índole —ni en la constitución, ni en la legislación— tuvimos por constitucionalmente ortodoxa la consulta popular no vinculante del año 1984, habría que admitir que el art. 40 es operativo, y que por ende la ausencia de ley reglamentaria no sería óbice para que, ajustándose estrictamente al diseño de dicha cláusula, pudiera someterse al electorado un proyecto de ley.
¿Hay materias sustraídas?
64. — Queda por examinar si en la consulta popular rigen o no las prohibiciones que el art. 39 consigna para la iniciativa legislativa popular.
El art. 40 guarda silencio sobre el punto, pero entendemos que, no obstante la ausencia de definición constitucional en tal sentido, tiene suficiente lógica suponer que las cinco materias que no pueden ser objeto de iniciativa popular, tampoco pueden serlo de consulta popular (reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto, y materia penal).
Es muy dudoso que la ley reglamentaria del art. 40 cuente con margen para añadir otras cuestiones sustraídas a la consulta popular.
La reforma de la constitución por vía de consulta popular.
65. — Sea que la interpretación extienda —desde el art. 39— la prohibición de someter a consulta popular una reforma constitucional, sea que admita la competencia del congreso para señalar las materias que se le sustraen, estamos seguros de que una reforma de la constitución no puede ser objeto de consulta. Y esto con un doble aspecto:
a) no es viable reemplazar al congreso en la declaración de necesidad de reforma y derivarla a consulta, para después habilitar la instancia de la convención reformadora;
b) mucho menos lo es reemplazar las dos etapas de reforma (declaración de su necesidad por el congreso, y enmiendas a cargo de la convención) por una consulta que abarque ambas cuestiones.
La rotunda negativa que formulamos se funda en lo siguiente:
a) cuando el congreso declaró la necesidad de reforma que luego se llevó a cabo en 1994, prohibió toda modificación en los 35 primeros artículos de la constitución, lo que significa que la enmienda que incorporó al nuevo art. 40 nunca puede usarse ni aplicarse para eludir el doble mecanismo del art. 30, que es la única norma que sigue rigiendo el procedimiento de reforma;
b) aunque lo precedentemente dicho no fuera aceptado, siempre quedaría el argumento de que el art. 30 es la norma específica que rige la reforma de la constitución, y que no puede proyectársele otra norma que no se halla expresamente destinada a ese fin, porque de esa manera se estaría marginando a la norma especial.
VII. LA JUDICIABILIDAD Y LA LEGITIMACIÓN PROCESAL
EN MATERIA DE DERECHOS POLÍTICOS Y DE CUESTIONES ELECTORALES Y PARTIDARIAS
La relación entre judiciabilidad y legitimación.
66. — Si partimos del principio de que los derechos políticos son hoy un sector importante de los derechos humanos, es imprescindible encarar la legitimación procesal para la tutela de los derechos políticos. Lo que de inmediato se plantea —una vez aceptado que debe haber sujetos legitimados— es a quiénes se reconoce esa legitimación. Por ahora contestamos que: a) a los ciudadanos que titularizan derechos políticos; b) a los partidos políticos.
67. — Como tema previo, decimos que para que se invista de legitimación a determinados sujetos hace falta que las cuestiones referentes a derechos políticos, al derecho electoral, y a los partidos políticos, se reputen susceptibles de configurar causas justiciables. En efecto, si conforme a la anacrónica teoría de las "cuestiones políticas" se sostiene que no provocan causa judiciable, de nada vale ocuparse de la legitimación procesal, ya que lo que no se puede juzgar escapa a la jurisdicción, competencia y decisión del poder judicial y, por ende, nadie puede pretender legitimación par articular judicialmente una pretensión que, por su no justiciabilidad, queda retraída al poder judicial.
Tenemos personalmente conjugadas dos nociones básicas: a) las cuestiones que versan sobre derechos políticos, sobre derecho electoral y sobre partidos políticos, son justiciables o, dicho al revés, no son cuestiones políticas no justiciables; b) si son justiciables, requieren que se reconozca legitimación procesal a determinados sujetos interesados en ellas que, ya adelantamos, son: b") los ciudadanos; b") los partidos.
68. — Concurre una diversidad de argumentos para asentar la tesis antes resumida. Como mínimo, entendemos que al día de hoy se puede citar:
a) En orden al derecho interno argentino: a") la existencia en la jurisdicción federal de tribunales del poder judicial "de la nación" con competencia electoral (juzgados federales de 1ª instancia, y la Cámara Nacional Electoral); a") la dosis de "cuestión constitucional" que en la mayoría de los casos se alberga en las cuestiones sobre derechos políticos, derecho electoral, y partidos;
b) En orden al derecho internacional, hay que tener muy presente que una vez que tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados al derecho argentino e investidos de jerarquía constitucional (Pacto de San José de Costa Rica y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) integran a los derechos políticos dentro del plexo de los derechos humanos, esos mismos tratados obligan a arbitrar vías de acceso a la justicia para la determinación y el amparo de los derechos políticos.
En tal sentido es elocuente la resolución nº 01/90 de la Comisión Intera-mericana de Derechos Humanos sobre los casos 9768, 9780 y 9828 referidos a México, de la que se desprende que los estados parte en el Pacto de San José deben habilitar un recurso efectivo ante un tribunal judicial para garantizar el ejercicio de los derechos políticos.
El derecho judicial.
69. — Sería extenso rastrear la jurisprudencia de la Corte en la materia, no obstante lo cual —en un extracto— creemos que conviene puntualizar algunos casos en los que se debatían cuestiones referidas al derecho electoral.
a) El 22 de abril de 1987, el tribunal decidió que no era inconstitucional el monopolio partidario de las candidaturas, y lo hizo después que se había realizado el acto electoral para el cual el actor pretendía postularse extrapartida-riamente, porque sostuvo que subsistía para él la legitimación y el agravio, ya que la periodicidad de las elecciones y la vigencia de las normas que se impug-naban mantenían con actualidad el interés de obtener un pronunciamiento judicial. (Caso "Ríos Antonio J.").
b) En tanto acá se dictó un pronunciamiento a nuestro juicio acertado y correcto en materia de legitimación, el fallo del 6 de julio de 1990 en el caso "Gascón Cotti Alfredo y otros" nos merece un juicio disvalioso. En lo que a nuestro tema atañe, hay que recordar que en la causa se impugnaban aspectos vinculados a la reforma de la constitución de la provincia de Buenos Aires, y que los actores eran ciudadanos convocados a votar en un acto electoral de consulta popular vinculante sobre esa enmienda.
La Corte denegó la legitimación para accionar con el equivocado argumento de que los actores no investían un derecho o interés que fuera distinto al de los demás ciudadanos electores, y en el cual derecho o interés directo y concreto acreditaran sufrir una afectación particular.
Baste como brevísimo muestrario esta dualidad de criterio en el tema de la legitimación, sobre el cual el derecho judicial no nos suministra un parámetro seguro y estable.
Capítulo XXIV
La seguridad jurídica y el sistema de garantías
I. La Seguridad. – Su concepto. – Las garantías constitucionales. – Las garantías y los derechos humanos. – El derecho a la jurisdicción, hoy "derecho a la tutela judicial efectiva". – La legimitación procesal. – Los tratados internacionales con jerarquía constitucional. – II. La "ley" y el "juicio" previos en materia penal. – La norma del artículo 18. – Aspectos constitucionales que irradia el principio de la ley previa. – A) La ley penal "en blanco". – B) El tipo penal ampliado por norma infralegales. – C) ¿Cuál es la ley "previa" y más benigna" en el delito permanente?. – D) La ley previa y el cambio de su interpretación judicial por la Corte. – E) La ultraactividad de la ley más benigna. -F) La ley previa en materia de prescripción penal. – G) Los delitos del derecho internacional. – H) Sanciones de multa agravadas después del hecho sancionado. – El proceso penal. – La prisión preventiva. – La duración del proceso. – La suspensión del juicio "a prueba". -La pena. – El proceso penal y la víctima del delito. -El error judicial. – El art. 108. – El juicio por "jurados". – La competencia "territorial" en el juicio penal. – Delitos contra el "derecho de gentes". – La segunda instancia en el juicio penal. – La "reformatio in pejus". – El derecho judicial en materia de ley y juicio previos. – La retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna. – Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. – La prohibición de reiterar el enjuiciamiento penal por un hecho ya juzgado: el "non bis in idem". – Algunos aspectos constitucionales de la incriminación y la sanción penal. – La política criminal del legislador. – Posibles inconstitucionalidades en el tipo penal y en la pena. – Los edictos policiales. – La teoría de la insignificancia. – Las prohibiciones en materia penal. – La pena de muerte. – El cumplimiento de la condena. – III. La garantía de los "jueces naturales". – Su concepto y alcance. – La sustracción de la causa al juez natural. – La prohibición de "sacar". – El derecho judicial en materia de sustracción de causas. – El "juez natural" en los recursos judiciales ante tribunales de alzada. – Los fueros reales. – IV. La inmunidad de declaración y de arresto . – V. El debido proceso. - Su concepto y alcance. – La "duración" del proceso. – El "exceso ritual". – La defensa en juicio. – La sentencia. – La segunda instancia, o pluralidad de instancias. – El debido proceso en sede administrativa. – Aplicación de la garantía del debido proceso al estado en juicio. – VI. La irretroactividad de la ley. – Su encuadre. – El derecho judicial en materia de irretroactividad. – La sucesión y variación temporal de las leyes, y el derecho adquirido. – La irretroactividad en materia administrativa. – La irretroactividad en materia fiscal. – La irretroactividad en materia procesal. – La irretroactividad en materia laboral. – La irretroactividad en materia de seguridad social. – VI. El artículo 29. – La incriminación constitucional. – Los poderes "tiránicos". - Los autores del delito. – El art. 29 y el código penal. – Los delitos constitucionales. – VII. El derecho procesal constitucional. -Su encuadre y contenido. – La instancia supraestatal
I. LA SEGURIDAD
Su concepto.
1. — El constitucionalismo moderno o clásico ha procurado organizar al estado en defensa de las libertades y los derechos del hombre. O sea, ha tendido a asegurar al hombre frente al estado.. Toda la armazón de este constitucionalismo se dirige a proporcionar garantías y seguridad; la propia constitución formal se ha definido como una ley de garantías, cuyas dos partes fundamentales se caracterizan en ese sentido: a) la dogmática, por contener una declaración de derechos; b) la orgánica, por establecer la llamada división de poderes.
En su mensaje navideño de 1942, el Papa Pío XII dejó definido como derecho subjetivo el derecho inalienable del hombre a la seguridad jurídica, consistente en una esfera concreta de derecho protegida contra todo ataque arbitrario.
La seguridad jurídica implica una libertad sin riesgo, de modo tal que el hombre pueda organizar su vida sobre la fe en el orden jurídico existente.
2. — La seguridad jurídica ofrece diversidad de aspectos; en su buen sentido, abarca la "seguridad del estado" (en su doble faz interna y exterior); la seguridad de las instituciones constitucionales; la seguridad de las personas y de sus derechos. Bueno es recalcar que la seguridad final que, como baluarte último, prevé el sistema democrático, es la que depara el poder judicial, sobre todo en cuanto asume el control de constitucionalidad.
Definir la seguridad es difícil, pero su concepto nos endereza a la idea de que ha de ser posible prever razonablemente con suficiente precisión, y sin sorpresivas irrupciones, cuáles han de ser las conductas de los operadores gubernamentales y de los particulares en el marco estable del ordenamiento jurídico, así como contar con adecuada protección frente a la arbitrariedad y a las violaciones de ese mismo orden jurídico.
Las garantías constitucionales.
3. — Las garantías constitucionales son el soporte de la seguridad jurídica; no en vano se define a las garantías, en un sentido lato, como el conjunto de seguridades jurídico-institucionales deparadas al hombre. Las garantías existen frente al estado, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia de los derechos.
En un sentido amplio se puede afirmar que la totalidad del ordenamiento jurídico garantiza las libertades y los derechos; en un sentido más preciso hay garantía cuando el individuo tiene a su disposición la posibilidad de movilizar al estado para que lo proteja, sea impidiendo el ataque, sea restableciendo la situación anterior al ataque, sea procurando compensarle el daño sufrido, sea castigando al transgresor, etc.
4.— Es bueno destacar que en enfoques novedosos acerca de lo que se consideran garantías —como en el caso de Iván Cullen y Oscar Puccinelli— aparecen como tales algunos derechos clásicos. Así, el "derecho" de huelga es propuesto como una "garantía" con la que se defiende un plexo de derechos relacionados con el trabajo (salario, condiciones laborales, etc.); y el "derecho" de rectificación y respuesta (réplica) como una "garantía" protectora del derecho a la dignidad, a la intimidad, al honor, etc.
Fuera ya del ámbito de los derechos personales, y dentro del área del poder estatal, hay asimismo "garantías" para el funcionamiento de los órganos del poder (por ej., las que clásicamente se han llamado inmunidades parlamentarias; la irreductibilidad de las remuneraciones judiciales; la inamovilidad en el desempeño de cargos públicos que tienen previsto un mecanismo especial para la remoción de quien los ocupa, etc.).
Las garantías y los derechos humanos.
5. — El sistema de derechos exige reciprocidad en el sistema garantista. De poco o nada vale un buen sistema de derechos si el sistema garantista no ofrece disponibilidad para que quien cree que debe defender un derecho suyo cuente con las vías idóneas para acceder a la justicia. Y todavía más, es indispensable que también se le depare la "llave" para ese acceso, que es la legitimación procesal que le permite articular su pretensión y participar en el proceso para luego obtener decisión justa en la sentencia.
El derecho a la jurisdicción, hoy "derecho a la tutela judicial efectiva".
6. — En la base de la seguridad jurídica hallamos un derecho que, aun cuando nuestra constitución formal no lo declara expresamente, ha sido reconocido por la doctrina y por el derecho judicial. Nos referimos al derecho a la jurisdicción. La jurisprudencia de la Corte Suprema lo tiene conceptuado como el derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia.
El titular de ese derecho, al que latamente se da el nombre de "justiciable", es tanto el hombre como las personas jurídicas y asociaciones, y también a veces en sentido amplio el propio estado (este último en cuanto, no pudiendo hacerse justicia por sí mismo, debe llevar sus litigios al órgano judicial). El sujeto pasivo es el estado a través del "órgano judicial" encargado de administrar justicia.
Este esquema del derecho a la jurisdicción no debe hacernos creer que tal derecho es ejercido solamente por quien voluntariamente toma la iniciativa de un proceso. El demandado, que es llevado al proceso por el actor, también titulariza el derecho a la jurisdicción, porque también él lleva al juez y al proceso "su" pretensión jurídica para que se le resuelva; él también impetra la administración de justicia. En suma, todo aquél que voluntariamente, o sin su libre iniciativa, interviene en un proceso, tiene derecho a la jurisdicción. También el procesado en el juicio penal.
El derecho a la jurisdicción y la función del poder que se llama "administración de justicia" (o "jurisdicción", o "impartición de justicia") son como las dos caras de una misma moneda. De un lado, en el ámbito del "poder", el estado tiene la función de administrar justicia; del otro, en el ámbito de los "derechos del hombre", el justiciable tiene el derecho de requerir esa función a su favor o de incitarla.
La Corte ha descalificado como arbitraria, por lesión al art. 18, la sentencia que impide al actor acudir a alguna vía judicial para obtener una decisión útil, relativa a la situación planteada en autos.
7. — En conexión con el derecho a la jurisdicción, el nuevo derecho procesal viene hablando de "acceso a la justicia" y de tutela judicial efectiva, con un enfoque que toma en cuenta las disponibilidades reales (incluso materiales, como el costo económico del proceso) con que cuenta el justiciable.
Es indicativo de este criterio el que sustentó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su O.C. 11 del 10 de agosto de 1990, al sostener que existe discriminación por razones económicas, que origina desigualdad ante la ley, cuando quien pretende hacer valer derechos reconocidos en el Pacto de San José de Costa Rica se ve impedido al no poder pagar la asistencia letrada necesaria o los gastos del proceso. Igualmente cuando no puede conseguir tal asistencia a causa del temor general de los profesionales que no aceptan casos susceptibles de poner en peligro su vida o la de sus familiares. (Esta Opinión Consultiva fue emitida con el objeto de no hacer exigible en tales situaciones el agotamiento de las vías internas para acudir a la jurisdicción supraestatal).
Ello es demostrativo de que obstáculos reales como los enfocados perturban o bloquean la efectividad del acceso a la justicia o, en vocabulario de nuestro derecho constitucional, el derecho a la jurisdicción.
8. — Cuando con carácter previo a la iniciación del proceso el justiciable debe abonar la tasa de justicia o realizar un depósito dinerario (como es el caso del "solve et repete" en materia fiscal), dicho pago se vuelve inconstitucional si por su cuantía es desproporcionado con la capacidad del obligado, o si por cualquier otra causa análoga le cierra el acceso a la justicia.
En este sentido, el voto disidente del juez Adolfo Roberto Vázquez en el fallo de la Corte del 8 de agosto de 1996 en el caso "Urdiales Susana M. c/Cossarini Franco y otro" ha sostenido que la tasa de justicia es inconstitucional cuando debe depositarse antes de promover el juicio, pero que no lo es cuando tiene que afrontarlo el perdidoso una vez dictada la sentencia definitiva.
De alguna manera, el pago posterior a ésta por parte de quien ha visto denegada su pretensión también puede resultar inconstitucional según sea el monto, y la proporción razonable del mismo con la situación económica o financiera del justiciable.
El ideal de justicia sería la gratuidad del acceso a la justicia como servicio a cargo de un poder del estado.
9. — El derecho a la jurisdicción no consiste solamente ni se agota con el acceso al órgano judicial. Al acudir a él sólo se cumple una primera etapa. El desarrollo subsiguiente importa un despliegue del derecho a la jurisdicción que, fundamentalmente, requiere: a) que se cumpla la garantía del debido proceso, cuyo meollo radica en el derecho de defensa; b) que la pretensión se resuelva mediante la sentencia, que debe ser: b") oportuna en el tiempo; b"") debidamente fundada; b""") justa.
Asimismo, en todas las etapas del proceso y respecto de todas las medidas posibles (por ej., las cautelares, las probatorias, etc.), hace falta que el tribunal respectivo despliegue un correcto activismo judicial para la celeridad y la eficacia de cada acto, en cada instancia, y en el eventual resultado final que deparará la sentencia.
Existe fecunda doctrina procesal que para apuntalar el derecho a la tutela judicial efectiva propicia la llamada tutela "anticipatoria", de modo que, trabada la litis en un proceso, el juez quede habilitado prudencialmente en caso de urgencia para anticipar el resultado de la tutela pretendida, sin que ello importe prejuzgamiento sobre la decisión definitiva.
10. — En el derecho judicial de la Corte el principio fundamental contenido en el derecho a la jurisdicción se formula diciendo que todo justiciable tiene derecho a que no se excluya compulsivamente la intervención (por lo menos final) de un órgano del poder judicial.
De ahí en más, hay una serie de principios afines, entre los que citamos:
a) asegurada por la constitución a todos los habitantes la garantía de los jueces naturales, no es posible (a los fines de solucionar las controversias jurídicas individuales) que se excluya compulsivamente la intervención suficiente de un tribunal judicial; por eso es inconstitucional; a") la intervención forzosa de un tribunal u órgano de la administración cuya decisión carece de ulterior y posible control judicial suficiente; a"") la intervención forzosa de árbitros o amigables componedores sin ulterior apelación judicial; a""") la intervención de tribunales militares (que no son judiciales) cuando carecen de posible instancia judicial de apelación;
b) la defensa en juicio impone una instancia judicial por lo menos, cuando se trata de controversias entre particulares;
c) la defensa en juicio no requiere la doble instancia judicial (pero si la ley la establece, no puede impedirse el uso de la segunda instancia); (la doble instancia en el proceso penal viene ahora exigida por la Convención de San José de Costa Rica y por el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos que, como tratados internacionales con jerarquía constitucional, prevalecen sobre la ley interna, y obligan a arbitrar la vía recursiva correspondiente).
Hay violación del derecho a la jurisdicción cuando un justiciable no puede demandar a una entidad extranjera o internacional porque ésta tiene inmunidad absoluta y total de jurisdicción fuera de nuestro estado y dentro de él.
11. — Los llamados "métodos alternativos", que están hoy de moda para acelerar la solución de conflictos al margen del poder judicial, no pueden ser impuestos obligatoriamente en reemplazo del proceso judicial.
La mediación prejudicial obligatoria exige como mínimo, para su constitucionalidad, que:
a) no dilate demasiado —en caso de fracasar la intervención del mediador— la promoción del proceso judicial; y
b) también, a nuestro juicio, que la instancia de mediación y la persona del mediador no pertenezca ni dependa —respectivamente— del poder ejecutivo, lo que presupone que su organización y funcionamiento deben radicarse en el área misma del poder judicial.
12. — Es fácil sentar el principio de que es inconstitucional toda norma, sistema o medida que cohibe la libertad de ejercer el "derecho" de accionar judicialmente; o que niega o desconoce, paralelamente, la legitimación procesal para ejercerlo; o que paraliza o posterga la decisión judicial oportuna; o que no contempla la desigualdad económica de las partes. Todo ello obliga a ser cuidadoso en escrutar la suficiente razonabilidad de las normas o medidas por virtud de las cuales se comprometen los aspectos a que acabamos de aludir.
13. — Siendo el derecho a la jurisdicción correlativo de la obligación que tiene el estado de prestar su función de administrar justicia, para que aquel derecho y esta función se satisfagan, el estado debe: a) establecer los órganos (tribunales) del llamado poder judicial; b) asignarles jurisdicción y competencia; c) dictar las normas de procedimiento.
Los órganos o tribunales a que se refiere el inc. a) deben ser los llamados "jueces naturales" a que alude el art. 18 de la constitución. Tales órganos resuelven las pretensiones jurídicas a través del proceso judicial (que latamente puede denominarse también juicio o causa judicial).
En estricto concepto y en buen lenguaje jurídico, no se debe decir que el justiciable acude al tribunal en defensa de un "derecho" suyo (si hay o no un derecho, si tiene o no un derecho, se sabrá recién con la sentencia). Ha de decirse en cambio que el justiciable acude al tribunal para que éste resuelva la "pretensión jurídica" que le lleva aquél, en ejercicio del "derecho" a la tutela judicial.
De no existir normas procesales para un determinado proceso que, en un caso concreto, necesite tramitarse, el tribunal debe integrar la carencia normológica para dar andamiento a dicho proceso. Así lo hizo la Corte, a falta de ley, con el amparo en 1957 y 1958.
La legimitación procesal.
14. — Actualmente, vemos sin duda alguna que el derecho a la jurisdicción requiere para su abastecimiento efectivo el reconocimiento de la legitimación procesal a favor de los justiciables que pretenden acceder a las vías procesales para el reconocimiento y la tutela de sus derechos. (Sobre la legitimación ver Tomo I, cap V, nos. 58 y 59 y cap. IX, acápite VI).
Bien puede decirse que el reconocimiento de la legitimación procesal equivale al reconocimiento del llamado "status activus processualis", o sea, una capacidad activa para provocar y tramitar el proceso, y/o para intervenir en él, con la debida eficacia.
En el proceso penal, estamos seguros al afirmar que la víctima del delito —o sus familiares— deben disponer de legitimación propia para intervenir, porque la circunstancia de que en los delitos de acción pública sea el ministerio público el encargado de promoverla no puede ser óbice para que, con título personalmente subjetivo, también participe quien ha sufrido daño en un bien jurídico suyo que se halla penalmente tutelado.
Los tratados internacionales con jerarquía constitucional.
15. — Tanto el Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contienen, con fórmulas normativas propias de cada uno, el derecho que nosotros llamamos "a la jurisdicción", o el acceso a la justicia. El despliegue minucioso de sus plúrimos aspectos aparece cuidadosamente propuesto. Cabe citar en el primero de los tratados mencionados sus arts. 7, 8 y 25; en el segundo, los arts. 2, 9 y 14.
La Convención sobre Derechos del Niño abre otro dispositivo importante, dentro del cual destacamos que el art. 12.2 le garantiza ser escuchado en todo procedimiento judicial que lo afecte.
La Convención sobre Discriminación Racial incluye el derecho a la igualdad de trato ante los tribunales y obliga a asegurar recursos efectivos ante los tribunales internos (arts. 5 y 6).
La Convención sobre Discriminación de la Mujer dispone establecer a su favor, en forma igualitaria con el varón, la protección de sus derechos por conducto de los tribunales internos (art. 2 c), y a dispensarle con la misma igualdad el trato en todas las etapas del procedimiento judicial (art. 15.2).
Algunas garantías específicas que guardan nexo con el derecho a la jurisdicción aparecen en la Convención contra la Tortura.
II. LA "LEY" Y EL "JUICIO" PREVIOS EN MATERIA PENAL.
La norma del artículo 18.
16. — "Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". Se trata de una garantía reservada al proceso penal exclusivamente. Configura también una prohibición acerca de la retroactividad de la ley pe- nal, a tono con el adagio liberal de "nullum crimen, nulla poena sine lege": no hay delito ni pena sin ley penal anterior.
Desglosamos el sentido de la norma.
a) Ha de existir una ley dictada por el congreso federal antes del "hecho"; en materia penal, la competencia legislativa es exclusiva del congreso (art. 75 inc. 12) y prohibida a las provincias (art. 126). Esta ley debe: a") hacer descripción del tipo delictivo; el tipo legal concreta el ilícito penal; a"") contener la pena o sanción retributiva.
La afirmación de que no hay delito ni pena sin ley quiere decir que nadie puede ser condenado sin ley incriminatoria que cree el tipo delictivo y que adjudique la pena consiguiente; si hay descripción del delito pero no hay pena atribuida legalmente, no puede haber condena; los delitos que carecen de pena no fundan constitucionalmente la posible sanción penal.
En el caso "Cotonbel S.A." del 17 de setiembre de 1992 la Corte dio el parámetro de la legalidad penal sosteniendo que "para que una norma armonice con el principio de legalidad es necesario que, además de describir la conducta reprochable, establezca la naturaleza y límites de la pena, de modo tal que al momento de cometer la infracción su eventual autor esté en condiciones de representarse en términos concretos la sanción con la que se lo amenaza".
La reforma constitucional de 1994 prohíbe: a) que el poder ejecutivo dicte decretos de necesidad y urgencia en materia penal (art. 99 inc. 3º); a") que mediante el derecho de iniciativa legislativa popular se dicten leyes en materia penal (art. 40); a"") que el congreso delegue facultades legislativas al poder ejecutivo en materia penal (art. 76, que limita la delegación legislativa a materias determinadas de administración o de emergencia pública).
b) La ley aludida en el inciso anterior debe ser previa. ¿Previa a qué? La constitución dice: "al hecho del proceso"; no dice "al proceso", sino al "hecho" del proceso, fórmula que interpretamos como si dijera: "al hecho que da origen al proceso", siendo ese "hecho" la "conducta humana" que coincide con la figura legal de la incriminación.
En esto se basa la irretroactividad de la ley penal: cuando al tiempo de llevarse a cabo una conducta humana no hay ley que contenga la descripción de un tipo penal con el que esa conducta coincida, y que a la vez adjudique pena, no hay delito ni puede haber condena.
c) Existente la ley con las características referidas, es menester el juicio previo a la condena. Nadie puede ser penado o condenado sin la tramitación de un juicio durante el cual se cumplan las etapas fundamentales requeridas por el "debido proceso" legal. Esas etapas en el juicio penal son: acusación, defensa, prueba y sentencia.
La Corte Suprema ha dado jerarquía constitucional (incluso para aplicarlo en la jurisdicción penal de los tribunales militares) al principio de que no puede haber condena penal sin acusación fiscal.
d) La sentencia en el juicio penal debe estar fundada en ley, y en la ley a que hemos hecho referencia en los incisos a) y b).
17. — Hasta tanto recae sentencia firme de condena, toda persona tiene derecho a la presunción de inocencia. Es éste un derecho implícito que aun no formulado en la constitución formal —pero sí en algunas constituciones provinciales—, merece reconocimiento. Actualmente, está incorporado a nuestro derecho por la Convención de San José de Costa Rica, por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y por la Convención sobre Derechos del Niño.
El derecho a la presunción de la inocencia se viola por el indulto anticipado, o sea, por el que se dispone mientras pende el proceso penal sin consentimiento o solicitud del procesado; y ello porque si el indulto debe recaer sobre una "pena" impuesta a persona determinada, mientras no hay sentencia no hay ni puede haber pena, no siendo tal la que genérica y abstractamente prevé la ley.
Parece razonable afirmar —asimismo— que toda persona imputada de delito (que, como tal, tiene derecho a que una sentencia defina su culpabilidad o su inocencia) debe disponer de legitimación para oponerse a que se la sobresea definitivamente por prescripción de la acción penal, y a requerir un pronunciamiento de mérito que la condene o que la absuelva.
Aspectos constitucionales que irradia el principio de la ley previa.
18. — Es conveniente expandir el tema referente al requisito constitucional de la ley previa a una serie de situaciones en que debemos dilucidar su aplicación.
A) La ley penal "en blanco".
19. — La ley penal en blanco se caracteriza por establecer la sanción para un determinado hecho acerca del cual es menester dictar otra norma especificadora. Ejemplos teóricos podrían ser aproximadamente los siguientes: sanción penal determinada para quien viola "las medidas que dicte la autoridad competente" con el fin de impedir la introducción o propagación de una epidemia, o sanción penal determinada para quien consume o trafica "estupefacientes cuyo uso prohíbe la autoridad competente".
En ambos puntos decimos lo siguiente: a) la norma complementaria siempre debe ser anterior al hecho punible; b) esa norma no requiere necesariamente ser una ley, pero si quien queda habilitado para dictarla es el poder ejecutivo o un organismo administrativo, la ley penal en blanco debe fijarle con precisión los contornos.
Con estas aclaraciones se comprende que la norma que completa a la ley penal en blanco integra el tipo penal. Por eso decimos que quienquiera sea, según el caso, el autor de esa norma, ésta debe ser anterior al hecho punible, porque de lo contrario faltaría el recaudo constitucional de la ley "previa" (en cuanto a incriminación y sanción) para fundar la condena.
B) El tipo penal ampliado por norma infralegales.
20. — Es inconstitucional por violar el principio rígido de legalidad penal toda decisión administrativa que extiende una incriminación legal a conductas no incluidas en la ley.
En efecto, si la ley penal es ampliada por normas infralegales que le incorporan una incriminación no contenida en la ley, tal ampliación carece de ley previa, porque emana de una norma que no es ley.
C) ¿Cuál es la ley "previa" y más benigna" en el delito permanente?
21. — Hay un problema que entremezcla el tema de la ley penal "previa" y de la ley penal "más benigna" cuando se trata de un delito permanente. ¿Qué ley debe aplicársele?
Hay enfoques que consideran que si durante el tiempo de consumación del delito permanente sobreviene una nueva ley más severa que la existente cuando se comenzó a delinquir, hay que aplicar la ley más severa que está en vigor cuando concluye la consumación de la conducta delictuosa.
Personalmente contestamos rotundamente que no es posible. Y en esta imposibilidad confluyen dos razones: a) la ley más gravosa que es ulterior al momento en que se inició la conducta delictuosa aparece "mientras" se está delinquiendo, pero no es "anterior" al momento en que se empezó a delinquir, ni estaba vigente "desde antes" de ese momento; por eso no es ley "previa"; b) la ley que estaba en vigor cuando se comenzó a delinquir es, además de la ley "anterior" al delito, la ley penal más benigna.
D) La ley previa y el cambio de su interpretación judicial por la Corte.
22. — En el ámbito de las leyes penales y de las sentencias recaídas en el proceso penal por aplicación de esas normas, sobreviene un tema importante para el derecho constitucional. Lo proponemos así: cuando en un momento determinado la Corte Suprema declara inconstitucional una norma penal, dicha norma no se le aplica al que en ese proceso le alcanza tal pronunciamiento; cuando posteriormente la jurisprudencia de la Corte cambia respecto de esa misma norma y la declara constitucional, hay que ver qué ocurre con los procesados que "delinquieron" mientras estaba vigente la jurisprudencia declarativa de inconstitucionalidad, pero que alcanzaron la instancia extraordinaria de la Corte después del aludido cambio.
Se nos hace muy claro que el "derecho penal" no es solamente la "ley" penal, sino la "ley" penal más la "interpretación" judicial de esa ley hecha por la Corte. Entonces, si la ley penal debe ser anterior al delito, entendemos que en esa anterioridad hay que sumar la norma legal y su interpretación judicial.
Se introduce a la vez en la cuestión el problema de la igualdad. Si quienes delinquieron y obtuvieron sentencia cuando la Corte consideraba inconstitucional la ley que incriminaba el delito cometido no pudieron ser condenados por aplicación de esa ley, todos cuantos delinquieron en el mismo lapso han de merecer idéntico tratamiento judicial, aunque a la fecha posterior de sentenciarse sus causas la jurisprudencia sea la opuesta. En consecuencia, concurren razones para la tesis que postulamos: el principio de la ley previa (integrada la ley con la jurisprudencia); el de mayor benignidad; y el de igualdad.
La Corte Suprema no ha admitido el criterio propiciado por nosotros.
E) La ultraactividad de la ley más benigna.
23. — Cuando después de cometido el delito sobreviene una ley que a su respecto es más severa que la vigente al momento de consumarse, se dice que hay que otorgar ultraactividad a la ley anterior más benigna. Pero como tal ley más benigna era la que estaba en vigor al momento de delinquir, lo que en realidad debe afirmarse para aplicarla ultraactivamente es que dicha ley ha sido la anterior o previa al hecho delictuoso.
Por ende, la ultraactividad de la ley más benigna es un caso de aplicación del principio constitucional de la ley previa, y ninguna ley podría esquivarlo. (Ver los nº 49 y 50).
F) La ley previa en materia de prescripción penal.
24. — A nuestro criterio, el instituto de la prescripción en materia penal pertenece al derecho penal (material o sustantivo) y no al derecho procesal. Por ende, la ley penal que regula la prescripción penal debe ser previa, como toda ley penal. Ergo, aplicamos al punto el principio de aplicación ultraactiva y retroactiva de la ley más benigna en materia de prescripción.
25. — Sin embargo, hemos conocido un caso sui generis en que, excepcionalmente, juegan otras pautas constitucionales. Para extraditar a un criminal de guerra nazi hemos aceptado, a efectos de conceder dicha extradición por parte de Argentina, la aplicación de una ley extranjera posterior al delito que dispuso la imprescriptibilidad del mismo, por tratarse de delitos de lesa humanidad contra el derecho de gentes.
Esta excepción tiene un fundamento constitucional porque nuestro art. 118 hace remisión al derecho de gentes en materia penal, lo que significa que una ley extranjera sobre prescripción penal que se ha dictado después de cometido el delito contra el derecho de gentes para disponer la imprescriptibilidad, no se opone a ese mismo derecho de gentes al que da recepción el citado art. 118.
G) Los delitos del derecho internacional.
26. — El tema alude a delitos que el derecho internacional califica como de lesa humanidad (por ej., tortura, genocidio y, en algún sentido, la discriminación racial).
Después que la reforma de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22, la situación que se plantea en orden al requisito de "ley" previa que tipifique y que sancione la conducta delictuosa, es necesario a nuestro juicio entender lo siguiente:
a) cuando el tratado describe claramente una conducta típica como delictuosa, el requisito de la "ley previa" está abastecido, porque tal "ley" es la norma del tratado constitucionalmente jerarquizado (o sea, equivale a una norma de la constitución);
b) como el tratado no establece la sanción penal, hace falta una ley interna también previa al hecho, que fije la pena; y b") el estado está obligado a dictar esa ley sancionatoria.
Los dos tratados con jerarquía constitucional en materia penal (que son las convenciones sobre la tortura y sobre el genocidio) contienen tipificación de conductas delictuosas que abastecen la necesidad de la "ley previa", y obligan a dictar la ley interna que establezca la pena para cada delito incriminado directamente en el tratado.
H) Sanciones de multa agravadas después del hecho sancionado.
27. — En materia de multas tenemos convicción de que en épocas inflacionarias una ley posterior al hecho sancionado no permite establecer la actualización del monto de las multas, porque aun cuando se diga que de ese modo el mecanismo de ajuste tiende a mantener el mismo valor económico de la multa originaria, la elevación del monto "nominal" de la misma implica un agravamiento de la sanción por ley posterior al hecho infractor, con lo que se viola el principio de la ley previa.
El proceso penal.
28. — El proceso penal no debe ser entendido como instrumento para penar, sino "para conocer si se debe penar o no".
a) En el origen del proceso penal hay una serie de actos que tienden a darle vida a ese proceso con el ejercicio de la jurisdicción. Esa primera actividad que se pone en ejercicio se llama persecutoria. Esta etapa preparatoria tiende a reunir los elementos de juicio en torno de un delito, para luego acusar a quien aparece como autor del mismo.
b) Después, es necesario que el ministerio fiscal ejerza la acción penal con la que delimite el objeto del proceso.
En los delitos de acción pública, tenemos dicho que la circunstancia de que el ministerio público titularice la acción penal, no puede ni debe obstar a que se reconozca a la víctima del delito la legitimación procesal para querellar (ver nº 14).
Este criterio queda avalado por el informe 28/92 de la Comisión Interameri-cana de Derechos Humanos que, con referencia a casos argentinos acusados ante ella por violaciones a los derechos de acceso a la justicia y a la protección judicial (arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica), sostuvo que el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un delito en los sistemas que, como el argentino, lo autorizan, configura un derecho fundamental de la persona y cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal. (Ver el nº 58 de este capítulo).
c) Es menester completar la imagen global con un perímetro más amplio, en el cual se integre: c") el principio de bilateralidad, de contradicción o de congruencia que, en el proceso penal, exige la plena legitimación procesal del imputado de delito, y la cobertura a su favor del debido proceso y la defensa en juicio; c"") concordantemente, ese mismo principio impide excluir al fiscal de su ineludible intervención, atento la legitimación activa que ostenta para promover la acción pública.
La prisión preventiva.
29. — La llamada libertad procesal durante el proceso penal, cualquiera sea la forma y el nombre que le asigne la ley (eximición de prisión, excarcelación, etc.) puede fundarse constitucionalmente porque toda persona tiene derecho a su libertad corporal y ambulatoria mientras una sentencia firme en su contra no haga cesar su presunción de inocencia; por eso, la privación precautoria de esa libertad sólo debe motivarse en suficientes razones preventivas y cautelares que guarden relación con el fin del proceso penal y el descubrimiento de la verdad.
No obstante, mientras pende el proceso penal es viable la privación de libertad del imputado como una medida cautelar en tanto concurran motivos razonables, y el lapso de detención también lo sea.
30. — El Pacto de San José de Costa Rica establece que toda persona detenida o retenida tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso, y de que su libertad se condicione a garantías que aseguren su comparecencia en juicio (art. 7.5).
Norma similar hallamos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, además, consigna que la prisión preventiva no debe ser la regla general (art. 9.3).
En el caso "Jorge Alberto Giménez" (nº 11.245) el informe nº 12/96 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos resolvió que la prolongada privación de libertad sin condena en perjuicio de Giménez constituyó una violación por parte de la República Argentina al Pacto de San José de Costa Rica (la persona había sido detenida en setiembre de 1989, y declarada culpable por sentencia de setiembre de 1993, confirmada en segunda instancia el 14 de marzo de 1995).
31. — La ley 24.390 fija plazos para otorgar la libertad bajo caución durante el proceso y, correlativamente, los lapsos durante los casos el acusado penalmente puede permanecer detenido a las resultas de la causa. Dicha ley se autodefine como reglamentaria del art. 7.5 del Pacto de San José de Costa Rica, que condiciona esa privación de libertad a un plazo razonablemente breve.
La Corte Suprema, en el caso "Bramajo Hernán Javier" del 12 de setiembre de 1996, sostuvo que —conforme a la interpretación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe 10.037 sobre Argentina, del año 1989— el Pacto de San José no impide que los estados parte establezcan tiempos de detención sin juzgamiento, porque lo que prohíbe es que tales plazos se apliquen de modo automático sin valorar las circunstancias de cada caso, por lo que el plazo razonable se relaciona con la gravedad del delito imputado y los elementos fácticos de la causa.
(El informe de 1989 que cita el fallo recayó en la denuncia formulada ante la Comisión Interamericana por Mario Firmenich, que fue desestimada).
La duración del proceso.
32. — El proceso penal debe ajustarse, como todo proceso, a una duración razonable conforme a la naturaleza de la pretensión jurídica que en él se tiene que resolver al dictarse la sentencia.
El derecho judicial de la Corte Suprema tiene acuñado el siguiente standard orientativo: "Esta Corte ha dicho reiteradamente que la garantía constitucional de la defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal. Así, el principio de progresividad impide que el juicio criminal se retrotraiga a etapas ya superadas, pues los actos procesales se precluyen cuando han sido cumplidos observando las formas legales. Tanto dicho principio, como el de preclusión, reconocen su fundamento en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando así que los procesos se prolonguen indefinidamente; pero además —y esto es esencial— atento a que los valores que entran en juego en el juicio penal, obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consubstancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal (Fallos, 272-188; 297-48; 298-50 y 312; 300-226 y 1102: 305-913; 305-1705, entre otros)."
El juicio en plazo razonable viene aludido en el Pacto de San José de Costa Rica (arts. 8.1 y 7.5.) y el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.3 c). Norma similar sobre enjuiciamiento penal sin demora aparece en la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 40.2 b, III).
La suspensión del juicio "a prueba".
33. — La ley 24.316 incorporó al código penal los arts. 76 bis, 76 ter, y 76 quarter, estableciendo el beneficio de la "suspensión del juicio a prueba" (o "probation"), que puede culminar con la extinción de la acción penal.
El tema se relaciona con el derecho que la persona imputada de delito tiene a obtener una sentencia que, en tiempo razonable, defina su situación y ponga término al período de sospecha. Podría imaginarse que si el juicio penal se suspende "a prueba" y, eventualmente, la suspensión no queda sin efecto y, al contrario, se opera la extinción de la acción, el imputado no alcanzará aquella sentencia definitiva. ¿Hay incompatibilidad inconstitucional entre una cosa y otra?
Creemos que la suspensión del juicio a prueba, a requerimiento del imputado, exhibe razonabilidad suficiente dentro de la política criminal propia del legislador, y que por ende no implica —en el aspecto antes señalado— violación ni contradicción respecto de los derechos y garantías que deben respetarse en el proceso penal.
La pena.
34. — Hay tendencia marcada a interpretar que, en materia penal, nuestra constitución presupone implícitamente el principio de que "no hay pena sin culpabilidad", o sea, que la atribución de una pena requiere que el sujeto condenado haya ejecutado culpablemente un acto prohibido.
Por ende, sería inconstitucional la presunción de que la sola comprobación de una conducta adecuada a un tipo penal acredita la culpabilidad del autor. La culpabilidad debe probarse, incluso por imperio de la presunción de inocencia.
El derecho judicial de la Corte ha establecido que es requisito ineludible de la responsabilidad penal, la positiva comprobación de que la acción ilícita pueda ser atribuida al procesado, tanto objetiva como subjetivamente.
35. — Es menester señalar que la constitución presta base al principio de personalidad de la pena, en cuanto el art. 119 (que tipifica el delito de "traición contra la nación") dice que la pena a fijarse para él por el congreso no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado.
El proceso penal y la víctima del delito.
36. — La política criminal y el derecho penal necesitan ocuparse de la víctima del delito y asumir su tutela jurisdiccional más allá del aspecto estricto de búsqueda y sanción del delincuente.
Esto significa que el proceso penal, sin perder su finalidad central de conocer si debe o no debe punirse al presunto autor de una conducta delictuosa, ha de extender la jurisdicción al logro de aquella protección al damnificado por el delito. Y ello aunque la acción penal se haya extinguido, porque la jurisdicción penal puede —según cada caso— subsistir como remanente al margen de aquel objetivo sancionatorio, por ejemplo, para arrimar datos y respuestas a familiares de víctimas desaparecidas, torturadas o fallecidas.
El error judicial.
37. — El Pacto de San José de Costa Rica reconoce en su art. 10 el derecho de toda persona a ser indemnizada si ha sido condenada en sentencia firme por error judicial. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con fórmula más detallista, también lo prevé en su art. 14.6. Ambos tratados aluden a este derecho "conforme a la ley", expresión que a nuestro criterio no implica negar ni condicionar la operatividad de las respectivas normas internacionales.
El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, además, contempla la reparación para toda persona que ha sido ilegalmente detenida o presa.
El derecho al que hacen viable los dispositivos citados se hace cargo del llamado daño a la persona (ver cap. XVI, nº 23).
Nuestra Corte entiende que la responsabilidad del estado por error judicial solamente puede prosperar cuando el acto judicial originante del daño es declarado ilegítimo y dejado sin efecto, ya que hasta ese momento subsiste la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, a la que previamente hay que remover (sentencia de junio 14 de 1988 en el caso "Vignoni Antonio S.").
38. — No es aventurado proponer que, por relación con el derecho a reparación judicial, también debe indemnizarse el daño a la persona que ha soportado detención preventiva y luego ha sido absuelta o sobreseída definitivamente. Reconocer tal derecho no es incompatible con la afirmación de que, por imperio de su deber de administrar justicia, el estado puede lícitamente imponer durante el proceso penal una privación razonable de libertad por tiempo limitado.
39. — En 1995 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió a la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana el caso de los dos argentinos desaparecidos en Mendoza en 1990
(Adolfo Garrido y Raúl Baigorria), que había tramitado ante la citada Comisión con nº 11.009 y en el que había recaído el informe 26/94. La República Argentina reconoció los hechos denunciados, así como su responsabilidad internacional, por lo que la Corte Interamericana limitó su decisión al aspecto indemnizatorio, fijando plazo para acordar las reparaciones, bajo reserva de que de no mediar acuerdo proseguiría el procedimiento.
El art. 118.
El juicio por "jurados".
40. — El art. 118 dispone que los juicios criminales ordinarios se terminarán por "jurados", luego que se establezca en la república esta institución. (Hacen también alusión al jurado los arts. 24 y 75 inc. 12).
La triple alusión que la constitución hace al juicio por jurados ha abierto la discusión acerca de si los procesados tienen derecho a exigir, como garantía para su juzgamiento, la existencia y el funcionamiento del jurado.
En nuestra opinión, la formulación que contiene el art. 118 parece conceder al congreso un amplio espacio temporal para decidir en qué momento considera oportuno establecer el juicio por jurados. De ser así, su inexistencia actual no implica una omisión legislativa inconstitucional, ni tampoco una violación al supuesto derecho del enjuiciado a contar con la garantía de un jurado en el proceso penal que se tramita en su contra.
La competencia "territorial" en el juicio penal.
41. — El art. 118 sigue diciendo que la actuación de estos juicios (criminales) se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito. Es la regla que se conoce como "forum delicti commissi", o sea, la que obliga a que la competencia de los tribunales penales esté determinada territorialmente por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso.
El derecho judicial de la Corte Suprema interpretó que la competencia territorial según el lugar del delito rige para los juicios que deben tramitar en tribunales provinciales, pero cuando se sustancian ante tribunales federales la competencia territorial no queda constitucionalmente impuesta.
Asimismo, tiene dicho que la garantía de la defensa en juicio no exige necesariamente que los procesos penales se radiquen en el mismo lugar de comisión del delito.
En discrepancia, consideramos que: a) la norma del art. 108 sobre competencia territorial tiene el carácter de una garantía para el justiciable en el proceso penal: b) la defensa en juicio impide que un tribunal juzgue delitos con competencia territorial en todo el país; c) la jurisdicción penal de los tribunales federales debe dividirse razonablemente en forma territorial por imperio del mismo art. 118.
Delitos contra el "derecho de gentes".
42. — La última parte del art. 118 estipula que si el delito se comete fuera de los límites del territorio argentino, "contra el derecho de gentes", el congreso debe determinar por ley especial el lugar en que se ha de seguir el juicio.
De esta cláusula inferimos que: a) si el delito contra el derecho de gentes ha sido perpetrado fuera de nuestro estado, nuestros tribunales pueden conocer de él según una ley del congreso que establezca en qué lugar ha de sustanciarse el proceso penal; b) a la inversa, por relación analógica, si el delito contra el derecho de gentes se ha cometido en nuestro territorio, ha de admitirse que puede existir jurisdicción a favor de un tribunal extranjero (ya que no sería congruente pensar que un tribunal argentino tuviera competencia para juzgar en nuestro estado un delito contra el derecho de gentes cometido fuera de su territorio, y que un tribunal extranjero careciera de competencia similar para juzgar en otro estado un delito contra el derecho de gentes cometido en el nuestro).
Conforme a lo dicho, en el caso de delitos contra el derecho de gentes cometidos fuera del territorio de nuestro estado no rige el principio de la competencia territorial.
La segunda instancia en el juicio penal.
43. — Se entiende por "segunda" instancia (o instancia "múltiple") la organización procesal del juicio penal que contiene la posibilidad de revisar la sentencia de primera instancia mediante recurso (que habilita una o más instancias posteriores ante otro tribunal, denominado "de alzada"). Es lo opuesto a la instancia única.
El derecho judicial emanado de la Corte Suprema aplicó al proceso penal hasta 1988 y 1995 un principio general, según el cual la doble instancia judicial no es requisito de la defensa en juicio en ningún tipo de proceso.
Sin embargo, esa jurisprudencia se hizo inaplicable desde 1984, a partir de la vigencia del Pacto de San José de Costa Rica en el derecho argentino, tanto en el juicio penal ante tribunales federales como ante tribunales provinciales.
44. — Conforme al Pacto de San José de Costa Rica, entendemos que la doble instancia es obligatoria en el proceso penal, porque su art. 8.2 h, consigna el "derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior".
También el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos obliga a la doble instancia, y aunque las formulaciones normativas de un tratado y otro no son iguales en este punto, creemos que el derecho a recurrir viene previsto a favor del inculpado de modo necesario, pero no a favor del ministerio fiscal, cuya legitimación para apelar puede derivar de la ley interna. Asimismo, entendemos que la revisión mediante el recurso obligatoriamente disponible debe ser amplia, y no de extensión limitada.
Sin embargo, nuestra Corte interpretó en el caso "Jáuregui Luciano", del año 1988, que el recurso extraordinario —pese a su limitación— dejaba cumplido el recaudo del derecho a recurrir ante tribunal superior, jurisprudencia felizmente abandonada en el caso "Giroldi, H.D. s/recurso de casación", del 7 de abril de 1995, que dio curso a la pauta de que la instancia recursiva tiene que existir al margen del recurso extraordinario a través de la vía (conforme al caso resuelto en ese fallo) ante la Cámara Nacional de Casación Penal.
La "reformatio in pejus".
45. — "Reformatio in pejus" (o reforma en perjuicio) es la que un tribunal de segunda instancia (o "de alzada") realiza en su sentencia cuando empeora o agrava penalmente la situación de una persona sin que exista recurso deducido en su contra en relación con la sentencia que debe revisar ese tribunal. (por ej., si el condenado a ocho años de prisión en primera instancia deduce recurso de apelación contra la sentencia para que el tribunal de alzada lo absuelva o le reduzca la pena, y la parte contraria —normalmente el fiscal o ministerio público— no apela, el tribunal de alzada no puede elevar la condena, pues su fallo debe limitarse a la "única" pretensión articulada en el "único" recurso que habilita a la revisión del fallo inferior, y esa pretensión tiende a mejorar y no a empeorar la situación penal del recurrente).
La "reformatio in pejus" está prohibida por nuestro derecho judicial emanado de la Corte.
La prohibición de la "reformatio in pejus" —en cuanto garantía constitucional— obedece a varios principios: a) si toda sentencia debe limitarse a resolver las pretensiones articuladas por las partes en el proceso para satisfacer el principio de congruencia, el tribunal de alzada no puede agravar la condena porque carece de pretensión en tal sentido; b) si ningún tribunal puede actuar sin jurisdicción, el tribunal de alzada tampoco puede agravar la condena, porque la jurisdicción que inviste no le ha sido provocada con ese fin, sino que ha quedado limitada a la materia del recurso que peticiona su disminución; c) si toda sentencia no recurrida queda firme y se abroquela en la fuerza de la cosa juzgada, el tribunal de alzada no puede agravar la condena porque, a falta de recurso interpuesto para ese fin, la imposición de una condena mayor afecta el derecho adquirido en la instancia inferior firme por el condenado a que su sanción penal no se aumente.
46. — Algunas aplicaciones de la prohibición de "reformatio in pejus" son: a) la sentencia de alzada debe referirse al mismo hecho y a las mismas personas del proceso; pero b) respetado esto, puede cambiar la "calificación legal" del hecho delictuoso cuando no perjudica; c) sin recurso acusatorio no se puede agravar el "modo" de cumplimiento de la condena, ni agregar penas accesorias.
El principio prohibitivo rige no sólo para la sentencia definitiva, sino también para las resoluciones sobre excarcelación, prisión preventiva, etc.
Se duda si, mediando recurso fiscal, el tribunal de alzada puede aplicar una pena mayor que la pedida por el ministerio público. La Corte a veces lo ha admitido, pero hay doctrina discrepante.
Entendemos que no es posible porque falta la pretensión punitiva para agravar.
47. — Se puede ahora observar que el principio prohibitivo de la "reformatio in pejus" juega a favor y en protección de la defensa del imputado o procesado. (Por eso, si el procesado no apela y consiente la condena de primera instancia, pero apela el fiscal para agravarla, el tribunal de alzada puede absolver o disminuir la pena, porque con eso "beneficia" —y no perjudica— al procesado).
El derecho judicial en materia de ley y juicio previos.
48. — Hecha la exégesis del art. 18, veamos cómo funciona en el derecho judicial que emana de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema su lineamiento básico.
a) La Corte insiste en que la configuración de un delito, por leve que sea, debe surgir de una ley del congreso. Igualmente la represión o pena del delito. La "ley anterior" del art. 18 exige indisolublemente la doble precisión del hecho punible y de la pena a aplicar. Las sanciones penales no pueden ser creadas por decreto del poder ejecutivo ni por edictos policiales.
La Corte tiene dicho que el legislador no puede delegar simplemente en el poder ejecutivo o en reparticiones administrativas la total configuración de los delitos ni la libre elección de las penas, porque ello importaría la delegación de facultades que son por esencia indelegables.
En cambio, admite la legislación provincial sobre faltas y contravenciones, que traducen el ejercicio del llamado "poder de policía" local.
Los edictos policiales necesitan aprobación legislativa.
b) El juicio previo requiere, por principio, su sustanciación ante un tribunal de justicia, o por lo menos, la posibilidad de recurrir a él antes de ser penado. Si la imposición de pena se encomienda a un órgano de la administración sin ulterior control judicial suficiente, hay agravio a la constitución. Sólo los jueces pueden, en última instancia, decidir la aplicación de sanciones penales.
La revisión judicial procede, según el derecho judicial de la Corte, aun respecto de sanciones menores aplicadas por la autoridad administrativa (por ej., policial) en materia de contravenciones y es inconstitucional la norma que la impide, por violación a la garantía del art. 18.
Las formas sustanciales del juicio penal son, para la Corte, las que ya hemos señalado: acusación, defensa, prueba y sentencia. Veámoslo: b") faltando la acusación, la sentencia se considera dictada sin jurisdicción; b"") la asistencia profesional es parte del debido proceso y del derecho de defensa; b""") basta que la oportunidad de ser oído y ofrecer prueba sea anterior al pronunciamiento final; b"""") el principio de progresividad en el juicio penal impide que éste se retrotraiga a etapas ya superadas, porque los actos procesales se precluyen cuando se han cumplido observando las formas legales, salvo supuesto de nulidad; b""""") debe reputarse incluido en la garantía de defensa en juicio el derecho de todo imputado a obtener —luego de un juicio tramitado en legal forma— un pronunciamiento que ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal.
El principio que el derecho judicial de la Corte tiene acuñado en el sentido de que la celeridad razonable del proceso penal impide retrocesos que lo hagan volver a etapas ya cumplidas y precluidas, no se aplica excepcionalmente cuando la retrogradación es necesaria para subsanar nulidades fundadas en la inobservancia de las formas sustanciales del proceso penal.
c) Cuando media acusación sobre un hecho concreto, se violan las garantías del proceso penal si: c") se condena por un hecho diferente del que ha sido objeto de acusación y prueba; c"") se aplica de oficio una pena distinta, o accesoria, que implica condenar por cuestiones no incorporadas al juicio.
No hay violación si: c""") el tribunal excede la medida de la pena requerida por el ministerio público, pero siempre dentro de los límites del hecho que es objeto de acusación y prueba, y del tope condenatorio fijado por la ley penal; c"""") el tribunal cambia la calificación legal del hecho acusado, respecto de la efectuada por el ministerio público, siempre que la calificación verse sobre el mismo hecho del proceso.
d) En cuanto a las sentencias condenatorias que dictan los jueces, la Corte afirma que el deber de éstos radica en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, sin más limitación que la de restringir el pronunciamiento a los "hechos" que constituyen la materia de la acusación y del juicio penal.
c) Respecto de sanciones privativas de la libertad corporal que por su duración equivalen a "penas", la Corte ha considerado que su aplicación por faltas o contravenciones no puede estar a cargo de organismos administrativos con función jurisdiccional que carecen de posible revisión judicial.
Cuando la vía legal recursiva existente no satisface el control judicial suficiente y la sanción aplicada es privativa de la libertad, procede su impugnación mediante el habeas corpus.
f) En el caso "V., E.C.y otra", del 21 de abril de 1988, la Corte —al declarar mal concedido un recurso extraordinario— consideró que no es inconstitucional la norma penal (art. 14 del código respectivo) que prohíbe conceder la libertad condicional al reincidente.
g) El derecho judicial tiene construido el standard de que no puede interponer recurso extraordinario ante la Corte quien se halla prófugo de la justicia en una causa penal. Y alude a que aquél que con su conducta discrecional ha desconocido garantías constitucionales, no está en condiciones de invocar su protección a favor suyo.
Estamos en desacuerdo con esta pauta porque, sencillamente, toda denegación de la legitimación procesal para acceder a la justicia o para intervenir en un proceso que razonablemente atañe a la persona, o a su derecho de articular pretensiones, se nos ocurre claramente inconstitucional.
La retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna.
49. — Queda por tratar el caso de la ley penal más benigna, sobre el cual la constitución nada dice. La norma que torna retroactiva a la ley penal más benigna surge del código penal, cuyo art. 2º establece que "si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que existía al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho".
Limitándonos al aspecto constitucional, entendemos que en la norma transcripta están contenidos dos principios: a) el de retroactividad de la "nueva" ley penal más benigna; b) el de ultra-actividad de la ley "anterior" más benigna.
En el derecho judicial, la Corte ha dicho que la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna —que surge del citado art. 2º del código penal— no tiene fundamento constitucional ni se relaciona con el art. 18 de la constitución.
Con la reforma de 1994 esta pauta judicial ha decaído para ser reemplazada por las normas pertinentes de tratados internacionales con jerarquía constitucional (ver nº 53).
En nuestro derecho interno es posible —y así lo entendemos— considerar como ley penal más benigna no sólo a la que resulta más leve en cuanto al tipo penal o a la sanción penal, sino también a la que es más suave en orden a otras cuestiones penales (eximentes, causas de justificación, de inimputabilidad, plazos de extinción de la acción penal, etc.).
50. — Como según el derecho judicial el principio de retroactividad de la ley penal más benigna no surge de la constitución sino de la ley (art. 2º del código penal) la Corte sostuvo que es posible restringir la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna al supuesto de estar el condenado cumpliendo la condena, y no extender esa aplicación a supuestos en que la condena ya ha sido cumplida (caso "E., N.A." del 30 de diciembre de 1986).
51. — Para la ley aplicable en el delito permanente, remitimos al nº 21.
52. — Queremos añadir una referencia a la ley penal temporaria, que es aquélla que lleva previsto consigo un plazo determinado de vigencia; si bien no se duda de que la ley penal temporaria no puede ser retroactiva, se duda en cambio si puede ser ultraactiva, o sea, fundar condenas por hechos delictuosos cometidos durante su vigencia, pero sentenciados después que ha perdido vigencia. Nosotros pensamos que la ley penal temporaria puede ser ultraactiva con ese alcance si ella lo dispone expresamente, y que, al contrario, cuando no define su ultraactividad deja subsistente el principio de la ley más benigna.
53. — El Pacto de San José de Costa Rica dice que si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello (art. 9). Norma equivalente trae el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15).
Ambos tratados tienen jerarquía constitucional por el art. 75 inc. 22, por lo que las normas citadas se sitúan al mismo nivel de la constitución.
Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.
54. — El art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica dispone: "2- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección, y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3- La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4- El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5- El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia" (Sobre la doble instancia en el proceso penal, remitimos a lo dicho al tratar la segunda instancia.)
Omitimos transcribir el art. 7, y toda la serie de garantías que sobre protección judicial contiene el Pacto de San José, algunas de las cuales, no por genéricas, dejan de ser aplicables al proceso penal.
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