Estamos lejos —por eso— de comprender que en el inc. 19 se camufle un estatismo dirigista en materia educacional, porque no se asume ni pregona un monopolio educativo. Al contrario, hay elementos normativos que con facilidad ayudan a propugnar un pluralismo democrático en el que la presencia de la familia y de la sociedad queda asegurada.
Los artículos 41 y 42.
15. — Las referencias a la educación no se agotan en el empalme del art. 75 inc. 19 con el art. 14; las hay también muy sugestivas en los arts. 41 y 42.
En efecto, cuando el art. 41 consagra el derecho al ambiente sano dice en su párrafo segundo que las autoridades proveerán a la información y la educación ambientales. La "información" cumple acá un rol educativo, en cuanto pone en conocimiento de la sociedad todos los datos necesarios; y la "educación" ambiental tiene un alcance amplio, porque no sólo ha de procurarse en los establecimientos escolares sino, asimismo, en forma generalizada para todas las personas, y a través de todos los medios posibles. (Ver cap. XV nº 10). El art. 42, que reconoce el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, también prescribe igual obligación de las autoridades para proveer a la educación para el consumo. Muy lejos de interpretarse como fomento del consumismo, la norma significa que —dentro del mercado y de la competencia— hay que estimular los hábitos de selección y defensa de cuantos intereses se comprometen en el consumo y uso de bienes y servicios. (Ver cap. XV nº 34).
La gratuidad y equidad en la enseñanza estatal.
16. — La parte del inc. 19 que impone la gratuidad y la equidad en la enseñanza pública estatal aúna dos parámetros que exigen conciliarse entre sí, sin excluirse. Gratuidad es un imperativo indescartable, y significa que la enseñanza estatal no puede arancelarse. La referencia a la equidad no quiere decir que el alumno que está en condiciones de pagar pueda tener que pagar, sino algo muy distinto: que como sumatoria a la gratuidad, el que realmente carece de recursos debe recibir todavía algo más que la exención del arancel; por ej., un subsidio para los gastos de estudio. (Ver nº 5).
La gratuidad no se respeta, sino que se viola, si acaso las leyes no obligan a arancelar pero autorizan a los establecimientos estatales a que lo hagan. El establecimiento que usara de esa habilitación inconstitucional incurriría en una segunda violación a la constitución.
Las universidades "nacionales".
17. — La parte última de la norma comentada se refiere a la autonomía y autarquía de las universidades nacionales. El adjetivo "nacionales" tiene acá el alcance de excluir a las universidades provinciales, a las municipales, y a las privadas.
Este enunciado rescata un principio muchas veces disputado y debilitado: la "autonomía" universitaria. Y aunque en nuestro constitucionalismo la palabra autonomía ha revestido siempre un sentido político alusivo a la descentralización territorial (indudablemente de las provincias y, con algunos retaceos, también de los municipios), el uso y el concepto se trasladaron desde hace mucho para aplicarse a las universidades públicas. Nos merece todo apoyo, para liberarlas de contaminaciones extrañas y de doblegamientos dependentistas por parte de los gobiernos de turno.
18. — Como breve punto de vista personal diremos que la autonomía de las universidades nacionales tiene, automática y directamente por imperio de la cláusula constitucional, el efecto de erigirlas y reconocerlas como personas jurídicas de derecho público no estatales lo que, entre otras consecuencias, surte la de colocarlas al margen de toda clase de intervención y subordinación respecto del estado, como no sea en lo que pueda tener vinculación con los recursos que el estado les debe deparar a través del presupuesto.
También el presupuesto estatal destina fondos a los partidos políticos y a la Iglesia Católica, y nadie niega a aquéllos y a ésta su naturaleza de personas jurídicas públicas no estatales.
Conforme lo expuesto, las leyes del congreso sobre educación universitaria no pueden reglamentar la organización interna de las universidades nacionales, debiendo limitarse a proporcionar las pautas globales de naturaleza estrictamente educativa y cultural que tienen que guiar la impartición de la enseñanza.
La obligación de las provincias.
19. — La cláusula del párrafo tercero del inc. 19 presta sustento para sostener que también las provincias han de adoptar similares criterios que los que correspondan al estado federal, no obstante que una cierta duda pueda derivar del hecho de encontrarse estas pautas en la norma sobre competencias del congreso, lo que quizá sirviera de argumento para sostener que la norma no obliga a las provincias. Sin embargo, cuando se consiente que aquí se enmarca el lineamiento de las leyes de organización y la base de la educación, y que dictarlas es atribución federal, parece que la educación a cargo de las provincias no puede incurrir en contradicciones ni apartamientos.
Tampoco hay que olvidar que el derecho de enseñar y aprender del art. 14, que han de reglamentar las leyes, guarda estrecho nexo con el diseño que la constitución implanta en la parte orgánica para darle efectividad a través del ejercicio de competencias federales, lo que a su modo respalda el deber provincial de acatamiento, en virtud de la relación de subordinación en que se encuentra el derecho local respecto de la constitución federal y de las leyes del congreso.
El derecho a la cultura.
20. — Actualmente, el derecho de enseñar y aprender, la libertad de enseñanza, y el derecho a la educación han emergido de todo reduccionismo que, con anterioridad, los recluyera en el plexo de los derechos "individuales" de la primera generación en el consti-tucionalismo clásico, para explayarse hacia el ámbito de los derechos sociales, y de ese modo conectarse con el derecho a la cultura.
Se trata de un área expansiva en la que no es ya suficiente adquirir alfabetización, ni siquiera alcanzar a niveles de enseñanza secundaria y superior. Se abre un vasto espectro en el que el acceso a los beneficios de la cultura y la participación en la vida cultural requieren el impulso del progreso científico, tecnológico, artístico, literario, etc.; de la investigación en todos los campos; de la difusión de sus resultados; del aprovechamiento de sus progresos. No parece que el estado pueda replegarse a retaguardia en la promoción de la cultura. Sin menoscabar los roles de la sociedad en ejercicio de la iniciativa privada, y mucho menos sin imponer una cultura "oficial", el estado debe alentar la cultura, estimular los emprendimientos de cuantos trabajan en su área, y asignarle un lugar preponderante en el presupuesto de gastos y recursos.
21. — El art. 75 inc. 19 contiene previsiones en su cuarto párrafo. En él se asigna al congreso el deber de dictar leyes que den protección a:
a) la identidad y pluralidad cultural;
b) la libre creación y circulación de las obras de autor;
c) el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.
Vamos a indagar el sentido de cada aspecto, y los nexos con otros derechos.
La identidad y pluralidad cultural alude al derecho a la identidad y a la diferencia, y abarca toda índole de manifestaciones, como las que surgen de provincias, regiones, minorías de toda clase, grupos y asociaciones con expresiones propias, etc. Expresamente en otro inciso del art. 75 —el 17— se particularizan derechos de los pueblos indígenas argentinos, a los que se garantiza el respeto a su identidad y el derecho a la educación bilingüe e intercultural.
La libre creación y circulación de las obras de autor ensambla con el derecho de propiedad intelectual; con la libertad de expresión artística y cultural en todas sus manifestaciones y por todos los medios (en los que hay que remitir a la parte final del inc. 19 cuando menciona los espacios culturales y audiovisuales); con la libertad de buscar, recibir y transmitir información; con la prohibición de censura previa del art. 14; con los contenidos del derecho a la educación, etc.
Por fin, el patrimonio artístico —que entendemos comprensivo del histórico, cultural, arqueológico, etc.— reenvía a la protección del ambiente porque integra el entorno, muchas veces inmaterial, que sirve de emplazamiento a la vida humana y social. No nos es difícil apelar al art. 41 sobre el ambiente, donde se hace mención del patrimonio natural y cultural, al que "las autoridades" deben proveer protección, y a la cual protección todos los habitantes tienen derecho.
No es ocioso trabar otro vínculo —dentro del mismo art. 75 inc. 19— con la parte final del párrafo primero, donde se establece que es competencia del congreso proveer a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento, todo lo cual abre un amplísimo espacio de libertad para alojar derechos como los recién mencionados.
No hay duda de que, otra vez más, nos hallamos frente a normas que, dentro de la parte orgánica, elastizan el sistema de derechos emergentes de la parte dogmática.
Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.
22. — El Pacto de San José de Costa Rica estipula que los padres y tutores tienen derecho a que sus hijos y pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones (art. 12.4).
Una norma similar del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos compromete a los estados-parte a respetar el mismo derecho (art. 18.4).
Ninguno de ambos pactos explicita el derecho a la educación, que en cambio viene desarrollado en el art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, porque actualmente el derecho "a la educación" es reputado uno de los derechos sociales. En este tratado se reconoce tal derecho a toda persona, y se le asigna la finalidad de orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana, y de capacitar para la participación en una sociedad libre.
El derecho del niño a la educación aparece asimismo en el art. 28 de la Convención sobre Derechos del Niño. Al igual que el anterior tratado, hallamos previsiones sobre las obligaciones de los estados-parte en orden a los distintos niveles de la enseñanza (primaria, secundaria y superior). Debe cotejarse también el dispositivo de los arts. 17, 23 y 29.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales obliga a los estados-parte a respetar la libertad de los padres de escoger para sus hijos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, y para que reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
La Convención contra la Discriminación Racial cita el derecho a la educación cuando menciona los derechos económicos, sociales y culturales en su art. 5º, y en el 7º hace una referencia a la educación para adoptar medidas que combatan los prejuicios conducentes a la discriminación racial.
La Convención sobre la Discriminación de la Mujer prevé la igualdad de derechos con el varón en el área educativa (art. 10), y la educación de la mujer rural (art. 14).
El art. 15 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales trae disposiciones muy importantes en relación con los diversos aspectos de la cultura. Se prevé la participación en la vida cultural, el progreso científico, la libertad para la investigación y la actividad creadora, y los derechos de autor.
Capítulo XIV
Otros derechos y libertades
I. El derecho de libre asociación. – El contenido de la libertad de asociación. - La reforma constitucional de 1994. – La capacidad y libertad de las asociaciones. – El poder disciplinario. – El derecho de no asociarse. – Las violaciones a la libertad de asociación. – La libertad sindical y el derecho de asociarse. —Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. – II. La libertad de contratar. – Su contenido. – Las limitaciones a la libertad de contratar. – El contrato y la ley retroactiva. – El contrato y las medidas de emergencia. – El derecho judicial en materia de libertad de contratar. – La teoría de la imprevisión. – La contratación colectiva. – III. El derecho de petición. – IV. El derecho de reunión. – Su concepto y contenido. – El derecho judicial en materia de derecho de reunión. – La reglamentación del derecho de reunión. – Las restricciones durante el estado de sitio. – Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. – V. La libertad de comercio e industria. – Su concepto. – La regulación constitucional. – La libertad económica. – El derecho judicial en materia de libertad de comercio e industria. – VI. El derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio. – Su concepto. – La entrada al país. – La permanencia. – El tránsito. – La salida del país. – La expulsión de extranjeros. – Aspectos generales. – La reglamentación legal del tránsito. – Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. – VII. El derecho de casarse. – Su concepto y alcance: el matrimonio. – La regulación estatal del matrimonio. – ¿Indisolubilidad matrimonial o divorcio vincular?. – El divorcio por "mutuo acuerdo". – Las normas constitucionales sobre la familia. – Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.
I. EL DERECHO DE LIBRE ASOCIACIÓN
El contenido de la libertad de asociación.
1. — La libertad de asociación es un derecho expresamente reconocido por el art. 14 en la fórmula de "asociarse con fines útiles". El concepto de utilidad ha de interpretarse como referido a fin no dañino para el bien común, es decir, neutro o inofensivo.
Este derecho ofrece dos aspectos:
a) En cuanto derecho individual, implica reconocer a las personas físicas la libertad de: a") formar una asociación; a"") ingresar a una asociación ya existente; a""") no ingresar a una asociación determinada, o no ingresar a ninguna; a"""") dejar de pertenecer a una asociación de la que se es socio.
Comprendemos que hay un aspecto positivo en los subincisos a") y a""), que es la libertad de asociarse, y un aspecto negativo en los subincisos a""") y a"""") que es la libertad de no asociarse.
En el caso "Recurso de hecho deducido por José E. Ormache en la causa Fiscal del Superior Tribunal de Justicia doctor Mestre. Informa sobre Ormache, José E.", del 17 de junio de 1986, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del art. 157 de la constitución de la provincia de Entre Ríos en cuanto prohíbe al personal administrativo del poder judicial local ejercer actividades políticas; en el caso, y para el tema que apuntamos, en cuanto prohíbe afiliarse a un partido político; la declaración de inconstitucionalidad se basó en la afirmación de que quedaban violados los arts. 14, 16 y 33 de la constitución federal.
b) En cuanto derecho "de la" asociación, implica reconocerle a ésta un status jurídico y una zona de libertad jurídicamente relevante en la que no se produzcan interferencias arbitrarias del estado.
2. — El reconocimiento de la asociación por parte del estado no puede serle impuesto a la asociación de modo obligatorio. En tanto siempre es injusto que el estado no reconozca a las personas físicas su calidad de personas jurídicas con capacidad de derecho, el reconocimiento estatal de las asociaciones bajo una forma jurídica determinada, debe quedar librado a la iniciativa de la asociación. El estado no ha de negarlo arbitrariamente cuando la asociación lo pretende, pero no lo ha de deparar coactivamente si la asociación no lo gestiona.
Ese reconocimiento puede ir: a) desde el otorgamiento formal de la personalidad jurídica mediante autorización y aprobación del estado hasta: b) la simple consideración de la asociación como sujeto de derecho sin necesidad de autorización estatal expresa.
Las decisiones administrativas que otorgan o niegan el reconocimiento a una asociación, o que la privan del que ya gozaba, requieren a nuestro juicio quedar sujetas a posible revisión judicial.
Las entidades y asociaciones privadas, cualquiera sea la formalidad jurídica que revistan de acuerdo al derecho positivo, no pueden ser intervenidas por el poder ejecutivo ni por organismos administrativos, sin orden judicial. Como principio, la intervención ha de ser dispuesta por autoridad judicial.
3. — Cabe añadir que nuestro derecho conoce también:
a) Las personas jurídicas de derecho público, que pueden ser estatales o no estatales.
b) Un tipo especial de personas jurídicas, que son las asociaciones profesionales o sindicales con personalidad gremial.
c) La extraterritorialidad de personas jurídicas extranjeras, reconocidas para la realización de actos aislados en nuestro país, o reconocidas en su calidad de personas jurídicas o sujetos de derecho.
La reforma constitucional de 1994
4. — Con el texto constitucional reformado se ha añadido a la norma del art. 14 sobre el derecho de asociarse, y a la del art. 14 bis sobre la organización sindical libre y democrática, otra serie de referencias asociativas. Así:
a) el art. 38 reconoce a los partidos políticos;
b) el art. 42 establece que las autoridades proveerán a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios;
c) el art. 43, al regular el tipo de amparo previsto en su párrafo segundo, dice que entre quienes pueden interponerlo se hallan las asociaciones que propendan a los fines que allí se protegen (contra la discriminación; en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor; y a los derechos de incidencia colectiva en general);
d) el art. 75 inc. 17 obliga al congreso a reconocer directa y automáticamente la personería jurídica de las comunidades de los pueblos aborígenes argentinos.
La capacidad y libertad de las asociaciones.
5. — En cuanto a la capacidad de las asociaciones, rige la "regla de la especialidad". A diferencia de la persona humana (para la que todo lo que no está prohibido está permitido), las asociaciones tienen capacidad para todo lo que está comprendido en sus fines propios, que siempre son más reducidos que los del hombre.
El art. 35 del código civil les reconoce dicha capacidad "para los fines de la institución", pudiendo dentro de ese margen adquirir derechos y realizar los actos que no les sean prohibidos.
En suma, la libertad jurídica de las asociaciones que titularizan como sujeto activo dicha libertad, se compone:
a) de un status jurídico que implica reconocerles cierta capacidad de derecho (sea como personas jurídicas, como sujetos de derecho, o como meras asociaciones);
b) de un poder de disposición para realizar actos jurídicamente relevantes dentro del fin propio de la asociación;
c) de un área de libertad inofensiva para regir con autonomía la órbita propia de la asociación;
d) del principio de que lo que no les está prohibido dentro del fin propio, les esté permitido a tenor de la "regla de especialidad".
El poder disciplinario.
6. — Un aspecto importante en la vida interna de las asociaciones es el llamado poder disciplinario que tienen con relación a sus miembros o afiliados. Como principio, el estado no interfiere en el ejercicio de ese poder disciplinario, lo que equivale a sostener que las medidas y sanciones impuestas al usarlo no son objeto de revisión ni de control por parte de órganos estatales.
Nuestro derecho judicial nos permite inducir la existencia de la norma según la cual las sanciones aplicadas por asociaciones privadas a sus miembros en ejercicio de su poder disciplinario, sólo son descalificables por los jueces si al imponerlas no se ha respetado el derecho de defensa del afectado o se ha incurrido en arbitrariedad manifiesta.
El derecho de no asociarse.
7. — La faz negativa del derecho de libre asociación importa el derecho de no asociarse. En nuestro derecho constitucional, hemos adherido a la afirmación de que ninguna forma de asociación coactiva es constitucional. Como principio, el ingreso a una asociación debe ser voluntario, no pudiendo compelerse a nadie a incorporarse a una asociación determinada, o a una cualquiera entre las varias existentes, sean de derecho privado o de derecho público.
El alcance de este principio, tal como lo ha elaborado el derecho judicial, impone verificar ciertas circunstancias para generalizarlo.
a) La Corte Suprema, en el caso "Outon Carlos J. y otros", fallado el 29 de marzo de 1967, aseveró que "la agremiación coactiva no puede cohonestarse con supuestas razones de interés sindical y bien común". Para ello tuvo en cuenta que la ley 14.455, sobre asociaciones sindicales, consagró el derecho de afiliarse, de no afiliarse y de desafiliarse, y consideró que el mismo quedaba grave y arbitrariamente violado por la exigencia de agremiación sindical y la exhibición del carnet respectivo que otorgaba un solo sindicato para inscribirse en una bolsa de trabajo y para obtener empleo (se trataba de la bolsa de trabajo marítimo para marinería y maestranza —Puerto de San Fernando—).
b) Casos aparentemente discrepantes con "Outon" tienen perfil diferente. Se trató de aportes obligatorios de los ganaderos con destino a la Junta Nacional de Carnes (ley 11.747) y de los viñateros a la Corporación Agroeconómica, Vitícola, Industrial y Comercial —CAVIC— (ley provincial de San Juan nº 3019). En los respectivos fallos de la Corte se admitió la constitucionalidad de tales especies de asociación compulsiva para salvaguardar los intereses de quienes quedaban obligados, y los de la economía en general (casos "Inchauspe Pedro Hnos. c/Junta Nacional de Carnes", de 1944; y "CAVIC c/Maurin y Cía. SRL. Juan", de 1970).
c) Entre tanto, el 20 de octubre de 1945, en el caso "Sogga C. y otros", la Corte había declarado la inconstitucionalidad de una ley de la provincia de Santiago del Estero que implantaba la colegiación obligatoria de los abogados como requisito para el ejercicio de la profesión.
d) En la década de 1970 el derecho judicial de la Corte avaló la constitucio-nalidad de leyes provinciales que creaban Cajas y Colegios profesionales, con aportación o colegiación obligatorias (casos "Sánchez Marcelino y otro c/Caja Forense de la provincia de Chaco", de 1973; y "Guzmán Pedro T. c/provincia de Entre Ríos", de 1974).
e) En el caso "Ferrari, Alejandro M. c/Estado Nacional", del 26 de junio de 1986, la Corte sostuvo la constitucionalidad de la ley que en la ciudad de Buenos Aires estableció la colegiación obligatoria de los abogados, estimando que el Colegio Público de Abogados, dada su naturaleza, no es una asociación que se integre con la adhesión libre y espontánea de cada componente y que, por no serlo, tampoco se viola el derecho a no ser compelido a ingresar a una asociación por la circunstancia de que los abogados tengan que matricularse forzosamente en ese Colegio para ejercer su profesión.
Cuando conforme al Pacto de San José de Costa Rica se formuló queja contra la ley de colegiación obligatoria de abogados en la ciudad de Buenos Aires ante la jurisdicción supraestatal de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos alegándose que con dicha ley Argentina había violado la libertad de asociación reconocida en el Pacto, la Comisión emitió su informe el 22 de marzo de 1988 rechazando la queja por entender que tal violación no quedaba consumada por la colegiación obligatoria de los abogados.
8. — El argumento doctrinario de que no es inconstitucional la asociación compulsiva a una entidad si ésta es de derecho público, no nos satisface por sí solo. Los partidos políticos y los sindicatos son asociaciones de derecho público, y a pocos se les ocurriría decir que sería constitucional obligar a afiliarse a ellos, aunque pudiera entre varios elegirse al de preferencia personal.
Las violaciones a la libertad de asociación.
9. — La libertad de asociación sufre restricciones inconstitucionales cuando se favorece o perjudica a personas por causa de ser o no ser miembros de una asociación cualquiera (sindicato, partido político), como acontece cuando se da preferencia a los afiliados para ingresar a un empleo público o privado, o cuando a quienes no son afiliados se los obliga a efectuar contribuciones a favor de una asociación, etc.
En cambio, no viola la libre asociación un sistema legal que obliga a con-tribuir, por razón de la actividad de las personas, a un organismo de previsión o de seguridad social, o a un fondo —sindical o no—, siempre que esas mismas personas sean beneficiarias reales o potenciales.
La libertad sindical y el derecho de asociarse.
10. — Por la trascendencia que han logrado los sindicatos, y por su incorporación a la constitución material primero, y a la formal después (a partir de la reforma de 1957), es necesario dedicar un estudio aparte a la libertad sindical.
A la norma genérica sobre derecho de asociarse contenida en el art. 14, se añade la específica del art. 14 bis, que consagra la "organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial". La fórmula descarta con evidencia la posibilidad estatal de imponer el sistema del "unicato" sindical, para acoger la pluralidad sindical. O sea, no es constitucional un sistema legal que no permite reconocer más de un solo sindicato por actividad o por gremio.
También riñe con la libertad sindical la obligación de afiliarse a un sindicato, aunque haya opción para elegir a cuál. La libertad sindical no padece agravio, en cambio, si el sindicato único (sea de primer grado, de segundo —federa- ción—, o de tercero —confederación—), surge espontáneamente de la decisión y alineación voluntarias de los trabajadores; pero tampoco en este supuesto se puede imponer el deber de afiliarse.
11. — Las diferentes leyes han organizado habitualmente dos grandes tipos de asociaciones sindicales: a) las meramente inscriptas, y b) las que están reconocidas con "personalidad gremial".
La personalidad gremial es una creación legal que, como propia del derecho laboral o sindical, importa el reconocimiento de una capacidad jurídica específicamente dirigida al ejercicio de los derechos gremiales o sindicales y a la representación ante el estado de los intereses comunes a la categoría o actividad profesional de que se trata. La personalidad gremial apareja la personalidad jurídica.
Conforme a nuestra interpretación de la cláusula del art. 14 bis sobre libertad sindical, pensamos que es inconstitucional toda ley que adjudica monopólicamente la "totalidad" de los derechos gremiales a la asociación con "personalidad gremial" en forma exclusiva y excluyente.
De incorporarse legalmente el sistema de personalidad gremial, puede concentrarse razonablemente en la asociación sindical que la inviste, el ejercicio exclusivo de "algunos" derechos gremiales —por ej., el de celebrar convenios colectivos de trabajo—. Pero vuelve a resultar inconstitucional la ley que a las asociaciones sindicales sin aquella personalidad las convierte en simples asociaciones civiles, sin reconocerles un espacio suficiente para que titularicen y ejerzan "algunos" derechos gremiales (que son los realmente propios de las asociaciones sindicales).
12. — En la constitución material se ha producido una mutación proveniente del régimen legal de sindicatos con "personalidad gremial", que no ha dejado espacio suficiente al pluralismo sindical, que consideramos asegurado por la cláusula constitucional del art. 14 bis. Se ha colocado así en situación gremialmente despotenciada a las asociaciones sindicales "meramente inscriptas" (sin personalidad gremial), lo que nos lleva a pensar que la apuntada mutación interpretativa del art. 14 bis acerca de la organización sindical "libre y democrática" es inconciliable con esta norma de la constitución formal.
Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.
13. — El art. 16 del Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos contempla la libertad de asociación de la siguiente manera: "1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole. 2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. 3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía."
Una norma análoga contiene el art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
También la Convención sobre Derechos del Niño reconoce el derecho del niño a la libertad de asociación.
El derecho de libre asociación sindical está regulado en el art. 8º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Hay alusiones a diferentes clases de asociaciones, con el consiguiente derecho de asociarse a ellas, en la Convención sobre Discriminación de la Mujer y en la Convención sobre Discriminación Racial.
II. LA LIBERTAD DE CONTRATAR
Su contenido.
14. — La libertad de contratar no figura entre los derechos enumerados, pero su reconocimiento constitucional debe reputarse implícito.
Esta libertad ofrece diversos aspectos:
a) el derecho a decidir la celebración o no celebración de un contrato, o sea: a") la libertad de contratar —aspecto positivo—, y, a"") la libertad de no contratar —aspecto negativo—.
b) el derecho de elegir con quién contratar;
c) el derecho de regular el contenido del contrato, o sea los derechos y obligaciones de las partes —autonomía de la voluntad—.
El principio admite excepciones de interpretación restrictiva en casos muy especiales de razonabilidad suficiente —por ej.: la obligación de contratar segu-ros individuales o colectivos en la relación de empleo, en las empresas de trans-porte, etc.; o de contratar lisiados de guerra en el empleo privado, etc.—.
15. — La autonomía de la voluntad —elaborada como categoría fundamental en el derecho privado— nos muestra al contrato como fuente no estatal de producción jurídica.
La autonomía de la voluntad como centro del contrato no debe en modo alguno absolutizarse ni sacralizarse. La presencia razonable del estado es necesaria, porque son múltiples las áreas donde actualmente sobreabundan situaciones de disparidad y asimetría entre las partes contratantes. No hay más que pensar en el mercado de consumo de bienes y servicios —que ahora tiene protección constitucional en el art. 42— y en los contratos standard con cláusulas de adhesión, para darse cuenta de que la bilateralidad del acuerdo carece de equilibrio, sin omitir las relaciones laborales —tanto en el contrato individual de empleo como en la contratación colectiva—. Los "dueños del mercado" son dueños del contrato. De ahí que el derecho de contratar, sin cancelar su rango constitucional, deba relativizarse mucho para procurar la paridad de voluntades. En suma ¿no hay que aplicar también a los contratos el parámetro constitucional que impone la igualdad real de oportunidades y de trato? El estado democrático no ha de escabullir su presencia. (Ver nº 17).
16. — Conforme al derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema, los derechos y obligaciones emergentes de los contratos integran uno de los contenidos del derecho constitucional de propiedad, y se resguardan en la inviolabilidad con que ese derecho queda protegido en el art. 17.
Las limitaciones a la libertad de contratar.
17. — Todo contrato admite limitaciones en orden a la autonomía de la voluntad. El derecho positivo suministra límites o restricciones, cuya razonabilidad depende, fundamentalmente, del orden público, de la moral pública, y de los derechos de terceros. A ello cabe adicionar todavía otras pautas circunstanciales —bienestar general, bienestar económico, seguridad pública, prosperidad, etc.—. Es así como en el derecho laboral y en el derecho de familia —por ej.— advertimos fuertes limitaciones que juegan en el contrato de trabajo y en el matrimonio, pudiendo en otros campos citarse, asimismo, los llamados contratos de adhesión. (Ver nº 15).
18. — La intervención del estado en los contratos se moviliza en dos órdenes principales diferentes:
a) con carácter permanente y anticipado, poniendo determinados marcos a la autonomía de la voluntad, y no reconociéndola más que dentro de ellos;
b) con carácter excepcional y transitorio, en situaciones de emergencia y con un doble efecto: b") adoptando medidas sobre contratos celebrados anteriormente, que se hallan en curso de ejecución o cumplimiento; b"") adoptando medidas sobre los contratos que se van a celebrar en el futuro durante la misma época de emergencia.
El aspecto señalado en el inc. a) ha sido recogido normalmente como principio en nuestro derecho constitucional, en tanto las limitaciones respondan: a") a la regla de razonabilidad conforme a los fines cuya tutela se persigue, y: a"") a la índole de la restricción.
El contrato y la ley retroactiva.
19. — El problema se plantea así: después de celebrado un contrato, y mientras se halla en curso de cumplimiento sucesivo, ¿puede una ley modificar o alterar las prestaciones convenidas por las partes? La cuestión se vincula con la retroactividad o irretroactividad de la ley dictada después de celebrado el contrato. ¿Es aplicable tal ley a los efectos que a partir de su vigencia debe producir el contrato, o no?
Nuestra constitución formal no contiene norma alguna que prohíba expresamente al estado alterar o modificar los derechos y obligaciones emergentes de los contratos ya estipulados. No obstante: a) esos derechos y obligaciones son considerados por el derecho judicial como integrantes del derecho de propiedad, al que la constitución protege como inviolable en su art. 17; b) las leyes no pueden privar de derechos ya incorporados al patrimonio como propiedad ("adquiridos"); c) por ende, una ley posterior al contrato que modifica sus efectos futuros, es retroactiva y, por serlo, es inconstitucional porque priva de propiedad adquirida. (Para las épocas de emergencia, ver nº 20).
El contrato y las medidas de emergencia.
20. — La emergencia proporciona ocasión excepcional para limitar con mayor intensidad los derechos en relación con la libertad de contratar.
a) Contratos celebrados anteriormente, y en curso de cumplimiento; en tanto no se afecten las prestaciones ya cumplidas, pueden afectarse transitoriamente los efectos futuros de los contratos en cuyo curso irrumpen las medidas de emergencia suficientemente razonables; así —por ej.— congelarse los precios de las locaciones o las tasas de interés, prorrogarse el plazo, etc. Lo que ni siquiera en situaciones de emergencia parece válido es disminuir las prestaciones debidas —por ej.: rebajar los alquileres o tasas de interés—.
b) Contratos que se van a celebrar durante la emergencia; en orden a los contratos que se celebran durante la época de emergencia, no existe dificultad para admitir la validez de las medidas de restricción transitoria que recaerán sobre ellos y que responden a normas preexistentes a su celebración, aplicando las pautas de razonabilidad que nunca declinan su vigencia.
Ver nº 22.
El derecho judicial en materia de libertad de contratar.
21. — Nuestro derecho judicial registra casos y principios de sumo interés.
a) Cuando se impugnó la ley 14.226 —hoy derogada—, que obli-gaba a contratar el espectáculo de los "números vivos" para incluirlo durante las exhibiciones cinematográficas, la Corte Suprema rechazó la tacha de inconstitucionalidad en el caso "Cine Callao", sentenciado el 22 de junio de 1960, considerando que el régimen que aquella ley instauraba traducía un ejercicio razonable y válido del "poder de policía" en orden a la limitación de los derechos individuales.
b) Al pronunciarse sobre la ley 16.507 —derogada por la ley 18.027—, que obligó a reincorporar al personal cesante de entidades bancarias, de seguros y de capitalización y ahorro, la Corte Suprema sostuvo en el caso "Díaz José M. y otros c/ Banco de Avellaneda SA." —del año 1968— que aquella ley era inconstitucional al imponer retroactivamente ciertas obligaciones no existentes en la época del despido o la censantía. En rigor, parece que el criterio del fallo repudia la imposición legal de la reincorporación por implicar una contratación forzosa introducida por normas posteriores a la extinción del empleo.
22. — La jurisprudencia aplicable a las épocas de emergencia muestra marcada tendencia a reconocer la constitucionalidad de las restricciones que recaen sobre los contratos, sea en curso de ejecución, sea a concertarse en el futuro; a partir del caso "Ercolano c/Lanteri de Renshaw", fallado en 1922, hasta la actualidad, normalmente no han tenido éxito las objeciones de constitucionalidad contra las leyes de emergencia en materia de locaciones, moratorias hipotecarias, etc.
a) En el mismo año 1922, sin embargo la Corte descalificaba excepcionalmente —en el caso "Horta c/Harguindeguy"— a la ley de locaciones que alteraba contratos preexistentes, afirmando que "al celebrar el contrato con arreglo a la ley en vigencia, que no limitaba el preciodel alquiler, el locador se había asegurado, inicialmente, el derecho de exigir el precio convenido durante todo el plazo de la locación. Ese derecho había sido definitivamente adquirido por él antes de sancionarse la ley impugnada…".
En la misma línea de excepción, el caso "Mango c/Traba", de 1925, recordaba que el régimen de emergencia había sido tolerado por las decisiones judiciales solamente en consideración al momento de extrema opresión económica de los inquilinos, como medida transitoria y de corta duración, pero que ese régimen anormal no puede encontrar suficiente justificativo cuando se lo convierte de hecho en una norma habitual de las relaciones entre locadores y locatarios a través de las reiteradas prórrogas acordadas a los inquilinos.
b) Fuera de estos casos aislados y de vieja data, el derecho judicial acogió la intervención del estado en los contratos. En el caso "Avico c/de la Pesa", de 1934, la Corte vuelve a su primitiva jurisprudencia del caso "Ercolano c/Lanteri de Renshaw", considerando equivalentes las leyes que reducían la tasa de interés y prorrogaban el plazo en el pago de las deudas hipotecarias (ley 11.741) y las que rebajaban el alquiler y prorrogaban el plazo de las locaciones (ley 11.157).
c) El caso "Ghirardo c/Pacho", fallado por la Corte en 1945, fijó pautas de suma importancia, cuya síntesis es la siguiente: a) en principio, bajo un régimen de libertad de contratar, sólo los jueces —y no la ley— pueden revisar los contratos para declarar la invalidez de los que han sido concluidos sin libertad o no han recaído sobre objetos lícitos, o no reúnen las solemnidades de la ley; b) la equivalencia de las prestaciones es requisito substancial de la validez del contrato; c) la estabilidad del orden contractual supone correlativa estabilidad en lo fundamental de las circunstancias sociales y económicas en que se contrata, y condiciones de real y efectiva libertad para ambas partes; d) lo contratado no es de por sí ni siempre justo, pura y simplemente porque es lo contratado; e) cuando las circunstancias generales hacen que con respecto a determinados objetos de contratación ineludible o poco menos, una categoría de contratantes no se halla en condiciones de concreta libertad, o las mismas circunstancias alteran de manera grave y sustancial el valor de una de las prestaciones recíprocas, es válida la injerencia de la ley en los contratos, imponiendo de modo razonable modificaciones justas a las estipulaciones, en tanto el régimen contractual de derecho común no contiene posibilidades propias de solución.
d) En el caso "Peralta", de 1990, la Corte sintetizó pautas genéricas sobre la emergencia económica, y dio por válida su aplicación a derechos y obligaciones emergentes de los contratos.
El citado caso absorbe, en lo que hace al tema aquí tratado, dos cuestiones básicas: una es el origen de la norma que se disputaba, que era un decreto de necesidad y urgencia, y no una ley (el decreto 36/90); otra es el contenido y alcance de la medida, que convirtió los depósitos bancarios a plazo fijo en títulos públicos, afectando el derecho de propiedad y el contrato mismo, al no reintegrarse la suma dineraria colocada a plazo fijo en los términos y tiempos convenidos, reemplazándosela por los mencionados títulos. Ambos aspectos fueron convalidados por la sentencia de la Corte Suprema que, con fecha 27 de diciembre de 1990, rechazó la acción de amparo.
e) La ley de convertibilidad, de 1991, al prohibir toda indexación futura a partir del 1º de abril de dicho año, significó imponer un impedimento a cualquier contrato —anterior o posterior— para aplicar o pactar cláusulas de aquella naturaleza con efecto desde la citada fecha.
Sobre el carácter constitucional de la ley citada se pronunció la Corte con fecha 3 de marzo de 1992 en el caso "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes".
La teoría de la imprevisión.
23. — Al margen de la excepcional retroactividad de la ley que para el futuro recae sobre el curso de cumplimiento de contratos celebrados con anterioridad, la teoría de la imprevisión admite que los jueces revisen los contratos cuando se han producido cambios sustanciales en las condiciones tenidas en cuenta por las partes al tiempo de la contratación. La cláusula "rebus sic stantibus" se considera implícita en los contratos, como razonable complemento de la "pacta sunt servanda", para dar cabida a aquella revisión judicial.
Se llama teoría de la "imprevisión" porque el acontecimiento extraordinario que sobreviene durante el tiempo de cumplimiento del contrato es de una magnitud tal que no pudo ser verosímilmente previsto por adelantado.
Constitucionalmente, la teoría de la imprevisión puede hallar sustento implícito en el carácter relativo que, como todos los derechos, reviste el de contratar. También, en la moderación del rigorismo contractual por aplicación de la regla de razonabilidad.
Acogida primero por el derecho judicial, la teoría de la imprevisión se ha incorporado posteriormente al código civil con la reforma que le introdujo la ley 17.711, acuñando la fórmula del art. 1198.
En el caso "Kamenszein Víctor J. y otro c/Fried de Goldring Malka y otros" del 21 de abril de 1992, la Corte Suprema interpretó que para el supuesto de excesiva onerosidad sobreviniente del art. 1198 del código civil, la ley sólo faculta a la parte perjudicada a demandar la resolución del contrato, y que la mejora equitativa está prevista únicamente como alternativa que puede ofrecer la otra parte.
La contratación colectiva.
24. — En el derecho de contratar hay que tomar en cuenta, pese a sus especiales características, el derecho a celebrar convenios colectivos de trabajo.
El tema de la contratación colectiva será abordado en el cap. XXI sobre los derechos gremiales del art. 14 bis (nº 14 a 19).
III. EL DERECHO DE PETICIÓN
25. — El derecho de peticionar a las autoridades consta en el art. 14 de la constitución. Pero "toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición" (art. 22).
La petición o solicitud es un derecho que pertenece, como sujeto activo, a los hombres y a las asociaciones. Los hombres lo pueden ejercer individualmente o en grupo. El sujeto pasivo es siempre el estado a través de sus órganos.
La petición procede siempre, aunque lo pedido sea improcedente o hasta absurdo. La petición no significa derecho alguno a obtener lo peticionado. Buena parte de nuestra doctrina hasta entiende que ni siquiera significa derecho a obtener respuesta. Si así fuera, podría parecer que sin la obligación estatal de contestar la petición, el derecho de peticionar se tornara inocuo; sin embargo, la mera petición siempre importa un canal de comunicación entre comunidad y gobierno, o una forma de expresión de opiniones públicas, o hasta una vía de presiones sobre el poder.
Aún así, entendemos que el derecho de petición obliga al órgano requerido a responder, lo que no significa que deba necesariamente hacer lugar a lo pedido.
26. — Cuando la petición se radica ante órganos de la administración pública por los administrados, presuponiendo el curso regular de un procedimiento administrativo, entendemos que el órgano requerido debe emanar una resolución acerca de la pretensión incoada en la petición.
El silencio prolongado de la administración acerca de los pedimentos de los administrados traduce una inactividad o negligencia que merece reparo mediante recursos tendientes a lograr, no la satisfacción de lo pedido, sino el deber de la administración de resolverlo. Entre esas vías, cabe citar el amparo por mora.
Las peticiones ante los órganos (tribunales) de la administración de justicia (poder judicial) se vinculan con el derecho a la jurisdicción, que envuelve una petición procesalmente articulada.
IV. EL DERECHO DE REUNIÓN
Su concepto y contenido.
27. — El derecho de reunión no integra el catálogo expreso de los derechos reconocidos, pero sí el implícito.
Si la libertad de asociación tiende a la formación de grupos más o menos durables, organizados o institucionalizados, la reunión concierta la agrupación transitoria, tal vez momentánea o hasta fugaz, con algún fin de interés común para sus participantes.
Se ha dicho que la base constitucional del derecho de reunión radica en el derecho de asociación, desde que para decidir la creación y dar origen a una aso-ciación sus miembros fundadores deben previamente reunirse. Sin perjuicio de reconocer que ello es exacto, tal base no nos satisface, ya que el objeto del derecho de reunión no radica necesaria ni fundamentalmente en la erección de asociaciones, sino en un fin específico y circunstancial, en el que la reunión se agota.
Tampoco admitimos excluir de la categoría de reunión aquellas aglomeraciones que carecen de intencionalidad previa. Si como principio la reunión es siempre concertada anticipadamente, puede también llevarse a cabo en forma totalmente espontánea y sin acuerdo anterior.
El derecho de reunión (que por tenerse como implícito se apoya en el art. 33) encuentra otra base además del art. 33. En efecto, cuando el art. 22 incrimina como sedición la acción de toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a su nombre, nos quiere significar que, al contrario, se puede realizar una reunión pacífica para fines y por medios distintos a los prohibidos en aquella incriminación.
28. — Las reuniones se clasifican en públicas o privadas. Para distinguir un tipo del otro, no conviene echar mano del lugar donde la reunión se realiza; no siempre una reunión pública se lleva a cabo en lugar público, ni una privada en lugar privado. Mejor es considerar que una reunión reviste carácter público —con independencia del sitio donde se efectúa— cuando está abierta indiscriminadamente al público, o sea, cuando a ella puede asistir cualquiera, bien que algunos lo hagan tal vez mediante invitación especial. Al contrario, una reunión es privada cuando el acceso a ella carece de tal apertura incondicionada.
Adoptado este criterio distintivo, decimos que:
a) las reuniones públicas pueden realizarse en lugares públicos abiertos (por ej.: plazas o calles); en lugares públicos cerrados (por ej.: un templo, un estadio, una sala de espectáculos, etc.); o en lugares privados (por ej.: un domicilio particular, la sede de una asociación, etc.); en tanto:
b) las reuniones privadas tienen normalmente como ámbito un lugar privado, aunque ocasionalmente pueden efectuarse en un lugar público (por ej.: una confitería).
Las reuniones públicas son las que más afectan el interés general, pudiendo incidir en el orden, la moral o la seguridad públicos. Potencialmente, caen bajo jurisdicción del estado con intensidad variable, según sea el fin que se proponen y la índole del lugar de realización. Cuando ese lugar no es privado, parece razonable un cierto control de la autoridad por motivos de policía, y hasta el permiso previo. Sin embargo, las reuniones en los templos escapan, en principio, a la intervención del estado, tanto como las reuniones privadas.
29. — El derecho de reunión presenta diversos matices.
En cuando al sujeto activo: a) La persona o la asociación patrocinantes de la reunión tienen un derecho individual a organizarla y realizarla; b) las personas tienen un derecho "propio", colectivamente ejercido, de participar en ella; c) el aspecto negativo consiste en el derecho de no ser obligado a asistir.
El sujeto pasivo del derecho de reunión es fundamentalmente el estado, pero también los particulares, en cuanto han de abstenerse de impedir o alterar la reunión, o de interferir en ella obstaculizándola. No existe, en cambio, derecho alguno a pretender que persona o entidad determinadas tengan la obligación de proporcionar el lugar para la realización de la reunión, salvo el estado que, excepto causa razonable, no puede negarse a habilitar algún lugar o espacio de uso público adecuado para el acto cuya realización se gestiona.
El derecho judicial en materia de derecho de reunión.
30. — El derecho judicial es rico en principios acerca del derecho de reunión. En el caso "Comité Radical Acción c/Jefe de Policía de la capital", del año 1929, la Corte Suprema sostuvo que el derecho a reunirse pacíficamente tiene suficiente arraigo constitucional en: a) el principio de los derechos implícitos del art. 33; b) el derecho de petición colectiva; c) el principio de que en tanto las personas no se atribuyen los derechos del pueblo ni peticionan en su nombre, pueden reunirse en mérito a que nadie puede ser privado de lo que la ley no prohíbe.
En el caso "Arjones Armando y otros", fallado en 1941, la Corte estimó que: a) las reuniones no pueden prohibirse en razón de las ideas, opiniones o doctrinas de sus promotores, sino en razón de los fines para los que han sido convocadas; b) si el fin no es contrario a la constitución, las leyes, la moral o las buenas costumbres, ni la reunión es peligrosa para el orden y la tranquilidad públicos a causa de circunstancias de oportunidad o de hecho, la reunión no puede ser prohibida; c) tampoco puede prohibirse, ni sujetarse a aviso previo, la reunión en lugar cerrado, de escaso número de personas, sin propósitos subversivos ni contrarios al orden público.
En el caso "Campaña Popular de defensa de la ley 1420", fallado en 1947, la misma Corte reiteró que: a) el derecho de reunión no admite más restricción que el permiso previo en caso de utilizarse calles, plazas y lugares públicos; y b) el aviso para la que, siendo cuantiosa, se va a desarrollar en lugar cerrado.
La reglamentación del derecho de reunión.
31. — Una interpretación muy difundida sostiene que la reglamentación del derecho de reunión no puede ser dispuesta para todo el país por ley del congreso, en virtud de que esa reglamentación atañe al llamado "poder de policía", que es propio de las provincias cuando se dirige a tutelar la seguridad y el orden.
Dudamos que esta interpretación sea correcta, pues el derecho de reunión es uno de los que, conforme al art. 14, están sujetos a la ley que reglamenta su ejercicio. Y esa ley, como principio, es de competencia del congreso, con alcance territorial para todo el país.
Las restricciones durante el estado de sitio.
32. — Durante el estado de sitio, el derecho de reunión es uno de los que suelen restringirse con mayor rigor. No obstante el desarrollo del tema en su oportunidad, anticipamos como criterio general que durante el estado de sitio sólo pueden prohibirse razonablemente las reuniones cuya realización compromete la situación de emergencia existente, pero no las que carecen de toda relación con ella.
Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.
33. — El art. 15 del Pacto de San José de Costa Rica reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas: "El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o el orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás". El marco de las restricciones aquí aludidas coincide con la regla de razonabilidad de nuestra constitución para la reglamentación y la limitación de los derechos.
Una norma casi textual contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 21).
Por su parte, el art. 15 de la Convención sobre Derechos del Niño reconoce a los niños el derecho de realizar reuniones pacíficas.
La Convención sobre Discriminación de la Mujer trae alusiones al derecho de reunión en diversos artículos.
V. LA LIBERTAD DE COMERCIO E INDUSTRIA
Su concepto.
34. — La correlación de los arts. 14 y 20 nos permite agrupar en un mismo rubro los derechos de comerciar, navegar, ejercer industria lícita, trabajar y ejercer profesión.
Dejando aparte el derecho de trabajar, que analizaremos dentro del tema del constitucionalismo social, los restantes derechos que ahora enumeramos y que genéricamente componen la libertad de comercio e industria, giran en torno de una actividad humana que, también genéricamente, presupone normalmente un trabajo o una profesión de quien realiza tal actividad. Ello no quiere decir que estos derechos sólo se protejan cuando importan una actividad habitual como medio de vida. Reciben similar tutela cuando su ejercicio es únicamente ocasional, y cuando carece de todo propósito de lucro. El derecho de navegar puede —por ej.— imaginarse sin conexión alguna con actividades productivas, nada más que en función de deporte o placer.
La regulación constitucional.
35. — Conviene reseñar algunas de las más importantes regulaciones constitucionales en orden a estos derechos; en el texto anterior a la reforma de 1994 encontramos las siguientes pautas, que se mantienen en la renumeración del articulado actual de la constitución:
a) El congreso tiene competencia para reglar el comercio marítimo y terrestre (hoy también aéreo) con otros estados, y el de las provincias entre sí; o sea, el comercio internacional e interprovincial. Se trata de la llamada "cláusula comercial" de la constitución: art. 75 inc. 13;
b) El congreso tiene competencia para dictar el código de comercio para todo el país (art. 75 inc. 12);
c) El congreso tiene competencia para reglamentar la libre navegación de los ríos interiores y habilitar los puertos que considera convenientes (art. 75 inc. 10) conforme al principio constitucional de la libre navegación de esos mismos ríos (art. 26);
d) El congreso tiene competencia para proveer a la promoción de la industria, y a la introducción y el establecimiento de otras nuevas (art. 75 inc. 18), en concurrencia con las provincias (art. 125);
e) Ni el congreso ni las provincias pueden afectar la libre circulación territorial de bienes, productos, vehículos, buques, etc. (arts. 9 a 12);
f) El congreso y las provincias pueden, en ejercicio de su poder impositivo y conforme al reparto de competencias propio de nuestra federación, incidir en la actividad comercial e industrial;
g) Similar incidencia sobre tal actividad deriva de la competencia del congreso para regular el trabajo (art. 14, 14 bis y 75 inc. 12);
h) Similar incidencia deriva, asimismo, de la competencia que emana del llamado poder de policía en razón de higiene, seguridad y moralidad públicas, repartido entre el estado federal y las provincias;
i) Cuando una provincia adopta medidas locales sobre la actividad comercial e industrial "intraprovincial", no puede violar las normas que sobre comercio e industria emanen del congreso con carácter de leyes federales o de derecho común (por ej., el código de comercio).
36. — Después de la reforma de 1994, el derecho —y la consiguiente— libertad de ejercer comercio e industria se inocula en el derecho que el actual art. 42 reconoce ahora a los consumidores y usuarios de bienes y servicios; no hay duda de que el mercado y la competencia que vienen aludidos en la norma, más la protección que especifica en favor de los intereses económicos, presuponen que la oferta y la demanda, así como la prestación de servicios, tienen mucho que ver con la libertad de comerciar y de ejercer industria, con el perfil propio que cobran en el oferente y el demandante, y en el prestador y el usuario. (Ver cap. XVI, acápite II).
37. — Como principio, el derecho de ejercer el comercio y la industria suponen la respectiva libertad individual. Comercio e industria son, fundamentalmente, actividades humanas, y en cuanto humanas, privadas, es decir, libradas a la iniciativa de los particulares. Ello no descarta la reglamentación razonable, conjugada con las competencias estatales que acabamos de reseñar. Por otra parte, tales actividades se vinculan con el derecho de contratar libre-mente y con el derecho de propiedad.
38. — Con la reforma de 1994 se han añadido otras normas que consignan principios y valores de indudable carácter imperativo, y que deben merecer desarrollo no sólo a través de leyes, sino inspirar las políticas y servir de pautas obligatorias para interpretar la constitución. Aunque no limitan su aplicación al área de los derechos que aquí examinamos, ni a la de la libertad económica, tienen dirección indudable hacia ellas.
Así, proveer:
a) al desarrollo humano;
b) al progreso económico con justicia social;
c) a la productividad de la economía nacional;
d) a la generación de empleo;
e) al crecimiento armónico de todo el territorio;
f) promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones;
g) legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos.
Todo este plexo surge del art. 75 incisos 19 y 23.
Es importante tomar en consideración, asimismo, que al regular la coparticipación federal en el reparto impositivo, el art. 75 inc. 2º párrafo tercero suministra parámetros imperativos para llevar a cabo esa distribución; dice que:
a) será equitativa, solidaria, y
b) dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio.
La libertad económica.
39. — El tema que estamos tratando pertenece al ámbito de la llamada "libertad económica", o sea, la libertad de los particulares en el campo de la economía.
La constitución no trae ninguna norma expresa que defina un determinado sistema económico. Sin embargo, creemos que de ella surge un principio mínimo que, con carácter general, parece evidente. La ideología de libertad que inspira y da contenido a la constitución desde el preámbulo ("asegurar los beneficios de la libertad") obliga a sostener que en materia económica debe existir un espacio suficiente de libertad para la actividad privada, que quede exento de interven-cionismo y dirigismo estatales. Las medidas ordenadoras de la actividad económica han de ser suficientemente razonables y moderadas, fundadas en claros fines de bienestar general, y orientadas por el llamado "principio de subsidiaridad" (según el cual el estado no debe hacer lo que pueden hacer los particulares con eficacia, porque el estado debe ayudarlos, pero no destruirlos o absorberlos), así como por el principio de justicia y de progreso económico con justicia social, más los que citamos en el nº 38.
Por lo menos desde la década de 1930, la libertad económica ha sido estran-gulada y afectada con marcada regularidad, lo que nos lleva a decir que en la constitución material ha habido una mutación conforme a la cual el estado ha ejercido vastas competencias, mediante ley o por normas infralegales, en el ámbito económico, con menoscabo de la libertad personal y social.
40. — Si no se nos escapa que el estrangulamiento de la libertad económica y de la iniciativa privada en materia económica se vuelve inconstitucional —por lo que también lo sería el estatismo dirigista— hay que recalcar con énfasis que una presencia estatal razonable para la gestoría de la política y de la actividad económicas se compadece perfectamente con la constitución, y hasta es requerida por su plexo de valores, cuando a éste se lo interpreta a tono con la democracia social y con el estado social de derecho. Así captamos nosotros la interpretación constitucional, actualizada a nuestra época contemporánea y compatibilizada con el constitucionalismo social, remarcado en la reforma de 1994.
La igualdad de oportunidades —que es parte de la igualdad constitucional— y que aparece explícita en varias normas (por ej., art. 75 inc. 23), más la distribución razonablemente igualitaria de la libertad permiten inferir que el mercado irrestricto y la libre competencia absolutizada desvirtúan, en su aplicación y funcionamiento, el sentido humanista de los parámetros constitucionales que propugnan valores como la justicia, el desarrollo humano, el progreso económico con justicia social, la igualdad, el bienestar general, y la misma libertad —que no queda en disponibilidad real de acceso para todos cuando una libertad económica sin limitaciones engendra marginalidad, desempleo, y condiciones indecorosas de vida para muchos sectores de la sociedad—. (Ver nos. 38/39).
41. — A partir de 1989 ha cobrado curso acelerado una política económica llamada de "desregulación" que en el derecho constitucional material —apelando a la emergencia económica— va dejando sin vigencia la mutación constitucional operada desde 1930 a raíz del intervencionismo estatal en la economía, pero acentuando la desocupación, la pobreza, la desigualdad social injusta, el déficit fiscal, etc.
Paralelamente, se han privatizado empresas públicas y se han transferido a la actividad privada numerosos ámbitos y servicios que estaban a cargo del estado.
No obstante la desregulación socioeconómica, se han dictado disposiciones intervencionistas —algunas y muchas en beneficio del estado— con severas restricciones a los derechos personales (así, el plan Bonex que convirtió los depósitos bancarios a plazo fijo en títulos públicos; la ley de consolidación de deudas del estado; la suspensión de juicios contra el estado; la emergencia previsional; la llamada ley de "solidaridad previsional", etc.). Muchas de estas políticas riñen con la reforma constitucional de 1994.
El derecho judicial en materia de libertad de comercio e industria.
42. — Por la variedad de aspectos, es imposible pasar revista a toda la jurisprudencia relacionada con los derechos de marras. Hemos de limitar nuestra cita a algunos casos que consideramos "pilotos" y que han sentado criterios de generalidad.
Como principio, cabe señalar dos definiciones de suma importancia en la jurisprudencia de la Corte: a) el criterio constitucional para resolver si una actividad es lícita, no puede ser el de la utilidad o conveniencia de la misma, sino el de que ella no sea contraria al orden y a la moral pública, ni perjudique a terceros; b) la autoridad no debe intervenir en la libre aplicación de capitales; ni en las empresas o iniciativas de los particulares, prohibiendo determinados negocios por considerarlos ruinosos, o imponiendo otros que repute de conveniencia pública.
Si bien estas pautas datan del año 1903, entendemos que conservan incólume su valor dikelógico.
a) Uno de los casos más antiguos es el conocido con el nombre de Saladeros de Barracas ("Podestá Santiago, José y Jerónimo y otros c/Provincia de Buenos Aires"), fallado en 1887. Dispuesta la clausura, y llegado el caso a la Corte, el tribunal entendió que los afectados no podían invocar derechos adquiridos cuando quedaba comprometida la salud pública, señalando que la autorización de un establecimiento industrial se funda siempre en la presunción de su inocuidad, presunción que se destruye cuando los hechos demuestran la nocividad del establecimiento insalubre.
b) Para los casos "Cine Callao", "Inchauspe", y "CAVIC", ver nos. 21 a) y 7 b) respectivamente.
43. — Como principio general, la jurisprudencia de la Corte acepta la facultad estatal "para intervenir por vía de reglamentación en el ejercicio de ciertas industrias y actividades, a efecto de restringirlo o encauzarlo en la medida que lo exijan la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral, el orden público y aun los intereses económicos de la colectividad", agregando que la reglamentación "no debe ser, desde luego, infundada ni arbitraria sino razonable, es decir, justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido, y proporcionado a los fines que se procura alcanzar con ella". El juicio sobre la razonabilidad no alcanza para revisar el criterio del legislador en orden a la eficacia o conveniencia de los medios elegidos, según la citada jurisprudencia.
44. — Ahora hemos de hacer mención de casos opuestos a los reseñados, o sea, casos en que ciertas reglamentaciones se han considerado inconstitucionales. Por una parte, como criterio general, la jurisprudencia de la Corte descalifica las reglamentaciones provinciales que de alguna manera importan ejercer facultades privativas del congreso en materia de legislación común o de fondo. Por otra, hay un caso importante que sirve de precedente —"Empresa Mate Larangeira Méndez S.A. y otros", resuelto por vía de amparo en 1967— en que se sostuvo que la prohibición de cosecha de yerba mate para el año 1966, dispuesta por decreto de ese año, lesionaba palmariamente los derechos de trabajo, y de gozar de la propiedad así adquirida cuando la cosecha ya estaba realizada, y había originado gastos y obligaciones, cuyo incumplimiento daba lugar a enormes perjuicios económicos y sociales.
Se ha sostenido también que ni siquiera en épocas de emergencia es posible admitir medidas que obligan a vender por debajo del precio de costo y sin un margen razonable de ganancia.
VI. EL DERECHO DE ENTRAR, PERMANECER,
TRANSITAR Y SALIR DEL TERRITORIO
Su concepto.
445. — El derecho que el art. 14 formula como de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio, puede considerarse equivalente de la llamada libertad de locomoción o circulación o movimiento, y como proyección de la libertad corporal o física.En efec- to, la libertad corporal apareja el desplazamiento y traslado del individuo, tanto como su residencia, radicación o domicilio en el lugar que elige.
El derecho a obtener un pasaporte (de acuerdo a regulaciones razonables que se establezcan) es parte esencial del derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio. Así lo ha declarado la Corte Suprema en el importante caso "O.A. c/Estado Nacional (Ministerio del Interior – Policía Fede-ral)", del 20 de agosto de 1985.
La entrada al país.
46. — Fijémonos que el derecho de "entrar" está asignado, como todos los del art. 14 y de toda la constitución en general, a los "habitantes". ¿Cómo puede ser habitante quien todavía no ha entrado al país? Distingamos: a) quien nunca entró al país, no ha sido ni es habitante; pero si pretende entrar, ya la constitución lo considera "potencialmente" como posible habitante futuro y titulariza en él el derecho de entrar; b) quien alguna vez o muchas entró al país, y volvió a salir, no pierde su calidad ya adquirida mientras la ausencia sea sólo transitoria; de allí que su reingreso sea una entrada que le corresponde directamente como habitante.
El derecho de entrar es, como todos, relativo y, por ende, sujeto a reglamentación.
El titular de ese derecho puede ser: a) un nacional o ciudadano; b) un extranjero; c) quien ya es habitante y después de haber salido pretende entrar nuevamente; d) quien nunca ha sido habitante y pretende entrar; e) quien pretende entrar sin intención de residir.
Cualquiera sea el titular o sujeto activo del derecho de entrar, debe cumplir la reglamentación razonable establecida para controlar el acceso y la admisión de personas.
La permanencia.
47. — El derecho de permanecer apunta a una residencia más o menos estable que puede configurarse a mero título de turista, o residente transitorio, cuanto a título de residente permanente. Reiteramos que la reglamentación de las condiciones de admisión y permanencia debe ser razonable.
La permanencia, de cualquier tipo que sea, conviene a la persona, mientras aquélla dura, en miembro de la población del estado, sometiéndola a la jurisdicción de nuestro estado. Si la permanencia es sólo accidental o transitoria, la persona integra durante esa permanencia solamente la población del estado que llamamos "flotante" u ocasional.
El tránsito.
48. — La permanencia confiere el derecho de tránsito, que presupone el de cambiar de residencia o domicilio dentro del país, y el de circular.
La salida del país.
49. — El derecho de salir del territorio abarca el de hacerlo con intención definitiva, o solamente transitoria.
Corresponde advertir que: a) es válida la reglamentación razonable que impone requisitos para controlar o autorizar la salida (medidas sanitarias, documentación, etc.); b) el derecho de salir no puede gravarse con sumas que por su monto alteran o desnaturalizan tal derecho; las tasas que —por ej.— se imponen a la obtención de pasaportes deben ser moderadas y proporcionales a la prestación que cumple el estado al proveer el documento; c) la salida compulsiva o expulsión no puede fundarse en la extranjería. (Debe tenerse aquí presente lo que explicamos al tratar la expulsión de extranjeros en el tema referido a la población).
La expulsión de extranjeros.
50. — Para el tema, remitimos al Tomo I, cap. VII en su acápite III sobre el derecho constitucional de los extranjeros.
Aspectos generales.
51. — Las normas sobre asilo diplomático y político y sobre extradición, sean puramente internas, o internacionales incorporadas al derecho interno, no violan el art. 14 en cuanto restringen el derecho de transitar o de permanecer, o en cuanto dan lugar a la entrada y a la salida compulsiva. La extradición activa —o sea, la requerida por nuestro estado frente a otro —significa una restricción al derecho de entrar libremente, en cuanto persigue la entrada coactiva de quien está fuera de nuestro territorio. La extradición pasiva —o sea la requerida por otro estado frente al nuestro— significa una restricción al derecho de permanecer libremente en cuanto persigue la salida coactiva de quien está en territorio argentino.
La extradición interprovincial de criminales que prevé el art. 8º de la constitución coarta también el derecho de transitar y escoger residencia en un lugar.
Tanto la extradición activa y pasiva como la interprovincial no violan el art. 14.
Para la relación con el derecho de los refugiados que se hallan en territorio argentino, remitimos al Tomo I cap. VII nº 39, y cap. IX, nº 56.
52. — El derecho de permanecer y de salir se ve a veces afectado por algunas medidas de incidencia patrimonial; por ej.: los recargos impositivos por ausentismo, la suspensión o retención parcial en el pago de jubilaciones y pensiones cuando los beneficiarios se ausentan del país, etc.
Para "entrar", debe tenerse en cuenta la prohibición absoluta de gravar el ingreso de extranjeros que formula el art. 25.
En cada caso hay que examinar si el ausentismo configura un criterio razonable para adoptar la medida de que se trate. Hay que pensar que si "salir" del país es un derecho, "quedarse" no puede ser convertido por ley en un "deber". Como principio, es arbitrario que el estado haga padecer a quien ejerce su derecho de salir del país una restricción sobre otros derechos, porque con ello parece que se impone el deber de permanecer, que según el art. 14 no es tal, porque es —a la inversa— un derecho.
Por excepción parece que en materia impositiva puede ser razonable recargar ciertas contribuciones con un "plus por ausentismo" a quien no reside habitualmente en territorio argentino.
53. — El derecho de locomoción ínsito en la fórmula del art. 14 sufre una fuerte constricción durante el estado de sitio, a raíz de la facultad presidencial de arrestar y trasladar personas dentro del territorio, si ellas no optan por salir de él.
Análogas restricciones derivan potencialmente del proceso penal y de la sentencia condenatoria. Durante la secuela del proceso, y mientras no hay sentencia firme, las medidas privativas de libertad han de regularse con suma cautela, y en proporción necesaria a los fines del proceso. La excarcelación tiene, por eso, base constitucional. Dictada la sentencia condenatoria, la libertad decae válidamente frente a la pena constitucionalmente impuesta.
54. — Bien que el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio es, como queda dicho, un aspecto de la libertad corporal que sólo pertenece a las personas físicas, se puede conectar de alguna manera con el derecho de las personas jurídicas o asociaciones extranjeras a establecerse en el país y a actuar en él como sujetos de derecho. Por analogía, pues, les cabría un derecho de entrar y permanecer.
La reglamentación legal del tránsito.
55. — Se discute si el congreso puede dictar una ley de "tránsito" con vigencia para todo el territorio, incluido entonces el interjurisdiccional.
Una primera respuesta hace pensar que: a) el tránsito (sea de personas, de vehículos, de bienes y mercaderías, etc.) encuadra en el concepto de "comercio" con que se interpreta constitucionalmente la cláusula llamada "comercial" del art. 75 inc. 13; si reglar el "comercio" interprovincial es competencia exclusiva del congreso, no parece errado contestar que dicho órgano puede dictar una ley de tránsito con el alcance expuesto; b) el tránsito es también (para las personas) uno de los derechos reconocidos en el art. 14 ("transitar por el territorio) y como todos los derechos queda sujeto a reglamentación legal razonable según el propio artículo, de forma que por este lado también se confirma la contestación afirmativa.
No obstante, la ley del congreso no podría ir más allá de lo necesario y conveniente para proteger y asegurar el tránsito interjurisdiccional, dejando a las provincias la competencia no abarcada por ese objetivo.
Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.
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