No obstante, más allá de la circunstancia histórica de la época —acentuada en mucho posteriormente— hemos de entender ahora que la movilidad no presupone únicamente una necesaria actualización monetaria frente al deterioro que produce un proceso inflacionario, sino un ajuste periódico que, sin congelamiento del haber, y aunque no haya inflación, mantenga al jubilado en una situación de permanente relación proporcionalmente razonable entre pasividad y actividad.
16. — Por eso, toda prohibición legal de indexación —como la que impuso en 1991 la ley 23.928— no alcanza para impedir que, de acuerdo con la constitución:
a) el haber de las prestaciones siga sometido a movilidad, porque aunque no haya inflación, debe siempre reflejar la necesaria proporción razonable con el haber de actividad;
y, además,
b) si acaso hay inflación, ésta se tome en cuenta para actualizar la pérdida del valor monetario, aunque la "indexación" se encuentre legalmente vedada.
No aceptamos la tesis de que la jurisprudencia de la Corte (que en forma constante reiteró siempre la necesaria proporcionalidad sustitutiva del haber jubilatorio en relación con el de actividad) no fue una aplicación directa del principio constitucional de movilidad del art. 14 bis, sino una mera interpretación de leyes que en su momento fueron dando desarrollo a ese principio y que, al extinguirse su vigencia, impiden asignar a aquella jurisprudencia el carácter de un axioma constitucional inconmovible. (La tesis que rechazamos fue sostenida minoritariamente en un voto concurrente de tres jueces de la Corte en la sentencia del 27 de diciembre de 1996 en el caso "Chocobar Sixto Celestino c/Caja Nacional de Previsión para el personal del Estado y Servicios Públicos".)
17. — En suma: a) el presupuesto constitucional de la movilidad nunca desaparece, así se trate de épocas en que no hay inflación; b) la movilidad es un concepto que trasciende las simples mediciones de los factores económicos (voto disidente del juez Fayt en el caso "Chocobar", fallado por la Corte el 27 de diciembre de 1996).
La relación de las jubilaciones y pensiones con el derecho de propiedad.
18. — Debemos recordar que el derecho jubilatorio y pensionario tiene, además del art. 14 bis, otra ascendencia constitucional reconocida desde mucho antes de la reforma de 1957, en el derecho de propiedad.
Como extracto de esta base, téngase en cuenta que el derecho judicial ha reconocido sin discrepancias que: a) son constitucionales los aportes y contribuciones de empleadores y trabajadores para integrar el fondo común con que los organismos previsionales atienden al pago de los beneficios previstos en la ley; b) son constitucionales las obligaciones de afiliación y de aportación forzosas; c) la aportación no confiere, por sí sola, un derecho a la jubilación futura, aunque es condición normal para su otorgamiento: d) el beneficio jubilatorio no está en relación económica estricta con los aportes efectuados; e) la no obtención del beneficio dentro de un régimen legal no presupone, por el solo hecho de la exclusión, que el aporte implique una confiscación, o que haya derecho a conseguir su reintegro cuando la ley no lo admite; f) el beneficio otorgado importa, para su titular, la adquisición de un status que queda protegido por el derecho constitucional de propiedad inviolable y que ingresa a su patrimonio con carácter, en principio, irrevocable.
Las entidades de la seguridad social.
19. — Los organismos que otorgan los beneficios de la seguridad social, cuando son del estado federal o de las provincias, han de gozar de autonomía financiera y económica, lo que parece caracterizar a las entidades autárquicas; pero la cláusula también deja margen para su posible organización como entes públicos "no estatales" (o "paraestatales").
Para gozar de la autonomía referida, es menester que cuenten con patrimonio propio, lo que sugiere la idea de que el sistema es contributivo, y de que la aportación de los interesados vinculados al sistema no podría suplirse totalmente con fondos exclusivos del estado.
Los organismos de la seguridad social han de ser administrados por los interesados con participación del estado, lo que impone integrar sus órganos con afiliados.
No puede existir superposición de aportes, lo que elimina la obligación de aportar a más de un organismo en razón de una misma actividad y para una misma prestación.
20. — Del fallo de la Corte en el caso "Spota", del 25 de julio de 1978, se desprende que lo prohibido es la "superposición" y no la "multiplicidad" de aportes, por manera que si se desempeña más de una actividad, no es inconstitucional contribuir por cada una.
Un principio similar utilizó la Corte en el caso "Santoro Guillermo", del 28 de mayo de 1995, cuando interpretando la ley 18.037 estableció la improcedencia de la doble afiliación al sistema nacional y al de la provincia de Buenos Aires de un profesional farmacéutico que se desempeñaba en relación de dependencia en una empresa en jurisdicción provincial.
21. — Del derecho judicial de la Corte se desprende que los obligados a aportar a un régimen u organismo de seguridad social han de tener una razonable relación con el mismo, y que por faltar esa relación no puede gravarse a un sector en beneficio exclusivo de otro (hay declaración de inconstitucionalidad de normas que —por ej.— imponían a un sector de comerciantes e industriales la obligación de aportar sobre el producto de las ventas de instrumental empleado por profesionales del arte de curar, a favor de la caja de previsión que afiliaba a esos profesionales).
22. — Las normas constitucionales sobre los organismos de la seguridad social, su administración, aportación, etc., han de entenderse comprensivas tanto del sistema de seguros sociales cuanto del de jubilaciones y pensiones.
23. — Como el art. 14 bis no ha previsto expresamente la habilitación para que entidades privadas financien, otorguen y liquiden los beneficios de la seguridad social, se hace difícil opinar cuál es la consecuencia de esa omisión normativa en la constitución.
Resulta aventurado afirmar que, admitida la posibilidad de que el estado conceda por ley a entidades privadas aquella competencia, su organización haya de ajustarse necesariamente a las pautas que el art. 14 bis fija para las entidades aludidas como "del estado" (federal o provincial).
La competencia provincial.
24. — Es poco claro el enunciado de que el seguro social estará a cargo de entidades nacionales (que nosotros llamamos federales) o provinciales.
Sugerimos las siguientes premisas:
a) Radicada en el estado federal la competencia legislativa que proviene doblemente del art. 75 inc. 12 y del propio art. 14 bis hay que interpretar qué quiere decir la norma cuando consigna que el seguro social estará a cargo de entidades nacionales o provinciales. ¿Deja una opción amplia y libérrima? ¿O, al contrario, esa opción sólo está destinada a salvar la competencia provincial para el caso exclusivo de ciertas actividades circunscriptas al territorio provincial?
b) La respuesta que vamos a dar es aplicable no sólo a un régimen de seguro social, sino también al de jubilaciones y pensiones. Con ese alcance amplio, tiene probabilidad de acierto constitucional la opinión que sólo reconoce a la competencia provincial la facultad de "legislar" y "administrar" un sistema de seguridad social limitado a las actividades o trabajos sobre los cuales las provincias tienen potestad para regularlos. Así, sin duda alguna, el empleo público en la administración local. Y si se acepta que el poder de policía provincial permite a las provincias reglar el ejercicio de profesiones liberales, también hay que conceder que pueden dictar leyes, y crear y administrar organismos de seguridad social para otorgar prestaciones (de seguro social o de jubilaciones y pensiones) a quienes en su jurisdicción ejercen tales profesiones (abogados, médicos, ingenieros, etc.).
c) Otra interpretación adicional permite considerar asimismo que la fórmula de "entidades nacionales o provinciales" deja opción para que la "administración" y la "gestión" de la seguridad social se descentralicen en ámbitos locales para aplicar en ellos las leyes que en la materia tiene que dictar el congreso para todo el territorio. (Esta interpretación se avala con la reserva que hace el art. 75 inc. 12 para que los códigos de derecho común sean aplicados sin alteración de las jurisdicciones locales por los "tribunales" de provincia, la cual reserva daría pie para preservar también esa misma aplicación por organismos "administrativos" locales.)
25. — El derecho judicial de la Corte no ayuda a esclarecer demasiado las cuestiones recién aludidas.
Una sentencia del 8 de noviembre de 1983, en el caso "Provincia de Buenos Aires c/Dirección Nacional de Recaudación Previsional" invocó "facultades concurrentes de la nación y de las provincias, sin que pueda admitirse que la constitución las haya centralizado exclusivamente en el gobierno nacional", lo que deja duda acerca de si la aludida "concurrencia" de competencias es ejercitable por las provincias más allá de lo que es propio de la relación de empleo público provincial.
Hay —no obstante— jurisprudencia de la misma Corte que al admitir la constitucionalidad de "cajas forenses provinciales ha sostenido que tales organismos pueden ser creados por las provincias en el ámbito propio de su poder de policía local sobre el ejercicio profesional, y sobre una materia que hace a la seguridad social (ver, por ej., el fallo de agosto 21 de 1973 en el caso "Sánchez Marcelino y otro c/Caja Forense de la provincia del Chaco").
La reforma de 1994.
26. — La cláusula añadida al art. 125 de la constitución por la reforma de 1994 no dilucida el problema sino parcialmente. En efecto, dice que "las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales", pero no dice que pueden "tener" o "crear" tales organismos.
El uso del verbo "conservar" dejaría entrever que les está permitido mantener los organismos que al tiempo de la reforma existían en sus jurisdicciones, pero atento que muchas provincias los transfirieron al sistema nacional no está claro si podrían recuperarlos para su órbita local.
La absorción centralista de los sistemas y las entidades de seguridad social provinciales por el estado federal no nos merece adhesión, porque creemos que conspira contra nuestra tradicional descentralización federal y contra la autonomía de las provincias.
III. EL DEBER DEL ESTADO EN EL ÁMBITO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
27. — Más allá de que la ley implemente un sistema de seguridad social a cargo de entidades privadas, y no del estado, seguimos reiterando que la presencia reglamentaria, reguladora y controladora del estado viene impuesta por el art. 14 bis, reforzado por el art. 75 inc. 23, que obliga a legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos; todo ello, en particular respecto de niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad.
Hay aquí alusiones directas a las prestaciones de la seguridad social, y a los derechos que surgen del art. 14 bis y de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional (ver nº 3).
Por eso, el estado no puede desatender, ni transferir, ni declinar su protagonismo activo sobre todo el sistema de la seguridad social, cualesquiera sean las entidades o los organismos que otorguen las prestaciones.
En el derecho judicial de la Corte hay certeras afirmaciones en el sentido de que la norma de base del art. 14 bis vincula a todos los poderes públicos, cada uno en su área de competencias y, sin duda, también a las provincias cuando en sus jurisdicciones existen regímenes locales propios.
28. — Así:
a) El principio de que el mandato constitucional del art. 14 bis en orden a la movilidad de jubilaciones y pensiones se dirige primordialmente al legislador fue encarado por la Corte en el caso "Valles, Eleuterio S.", del 29 de octubre de 1987, en el que sostuvo que cambios circunstanciales pueden hacer que la solución arbitrada originariamente por la ley sobrevenga irrazonable, en cuyo caso aquel mandato constitucional atañe a los restantes poderes públicos para que dentro de la órbita de sus respectivas competencias hagan prevalecer el espíritu del constituyente dentro del marco que exigen las diversas formas de justicia.
b) En el caso "Mac Kay Zernik Sergio L.C.", fallado el 3 de noviembre de 1988, la Corte Suprema desplegó pautas importantes en materia de seguridad social. Sostuvo el tribunal que las normas sobre seguridad social contenidas en el art. 14 bis de la constitución, al propio tiempo que consagran derechos para los jubilados, encomiendan expresamente al estado el otorgamiento de tales beneficios. Este mandato constitucional, cuyo cumplimiento atañe a los poderes públicos dentro de la órbita de sus respectivas competencias, se vería frustrado si las autoridades que representan al estado desconocieran las leyes y actuaran de manera omisiva en perjuicio de la clase pasiva.
c) En el caso "G.D.J. c/Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles", fallado el 23 de noviembre de 1995, la Corte recordó una vez más que "el cumplimiento del mandato constitucional que impone otorgar y asegurar los beneficios de la seguridad con carácter integral e irrenunciable atañe a los poderes públicos dentro de la órbita de sus respectivas competencias".
IV. LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
29. — La tercera parte del art. 14 bis in fine está dedicada a la protección integral de la familia, mediante la defensa del "bien de familia", la "compensación económica familiar", y el acceso a una "vivienda digna".
a) El bien de familia, en cuanto supone un inmueble donde habita el núcleo familiar, y al que se rodea de determinadas seguridades en razón de su destino de vivienda doméstica, se relaciona con el acceso a una vivienda digna. Pero este último enunciado va más allá de su carácter programático, porque obliga al estado a procurar mediante políticas diversas que todos los hombres puedan obtener un ámbito donde vivir decorosamente, sean o no propietarios de él, tengan o no convivencia familiar.
En el caso "Carrizo José A." (incidente en autos "Rodríguez c/Carrizo") del 10 de setiembre de 1985, la Corte interpretó que la afectación de un inmueble al régimen de bien de familia debe tenerse por operada desde el momento en que así fue solicitado por el interesado, y no a partir del asiento de constancia en el folio real correspondiente.
b) La compensación económica familiar se traduce en el derecho a recibir determinadas prestaciones que, más allá de una retribución conmutativa del trabajo, se destinan a sufragar la subsistencia de parientes del trabajador que están a su cargo y para los cuales tiene obligación alimentaria. Su forma más común es el salario familiar o la asignación familiar, que complementa al salario estrictamente retributivo.
Un caso en que la Corte, por vía de superintendencia, interpretó con benevolencia y elasticidad las normas sobre seguridad social, fue resuelto con fecha 13 de abril de 1989 (resolución 230/89, expediente 561/88), extendiendo a un empleado del poder judicial el pago de la asignación prenatal por hijo, pese a no estar casado con la madre de éste.
30. — Para diversos temas relativos a la familia, el matrimonio, la patria potestad y la filiación, ver el cap. XIV, acápite VIII, especialmente nos. 64 a 71.
31. — Para los tratados con jerarquía constitucional, ver cap. XIV, nos. 70 y 71.
V. LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
32. — En el derecho constitucional material, la seguridad social exhibe múltiples insuficiencias; entre otras, no ha llegado a prestar cobertura integral a todos los riesgos y necesidades, ni a toda la población.
El sistema gira fundamentalmente en torno de las clásicas jubilaciones y pensiones, extendidas a favor de todo tipo de actividad. Pero los mismos condicionamientos que bloquean o aminoran el goce efectivo de los demás derechos sociales, mantienen a la generalidad de las prestaciones previsionales en niveles de monto insuficiente, el que normalmente sólo mejora cuando el beneficiario logra su actualización o reajuste por vía judicial. En este orden, ya explicamos que el derecho judicial ha proyectado normas favorables y justas.
No obstante esto último, cabe afirmar que el sistema previsional no ha superado sucesivas quiebras, y ha soportado un mal flujo de recursos —cuando no su desviación a otros fines— durante largos períodos, lo que le permitió al juez Fayt, de la Corte Suprema, sostener en su voto disidente en el caso "Chocobar", del 27 de diciembre de 1996, que la perspectiva temporal desde la reforma de 1957 hasta el presente revela contradicción social por elusiones o fraudes al sistema, y una reprochable acción de los poderes públicos.
No nos cabe duda —entonces— de que la constitución formal ha padecido en esta materia múltiples violaciones, por acción y por omisión, superadas sólo parcialmente —pero con efecto limitado a los casos favorecidos judicialmente por sentencias recaídas en cada uno de ellos— mediante fuente de derecho judicial.
Capítulo XXIII
Los Derechos politicos
I. El régimen electoral y los derechos políticos. – Su encuadre interrelacionado. – Los derechos políticos. – La democracia participativa. – Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. – El poder del estado y la designación de los gobernantes. – II. La reforma constitucional de 1994 en materia de derechos políticos. – El artículo 37 y el derecho elec-toral. - III. El derecho electoral. – El derecho electoral objetivo. – El cuerpo electoral. – Los extranjeros. – Los ciudadanos no habitantes. – Las mujeres. - El electorado pasivo. – El derecho electoral subjetivo. – El sufragio. – El electorado pasivo. – El derecho judicial en materia de derecho electoral. – La prohibición de reelección. – IV. Los partidos políticos. – Su encuadre antes de la reforma constitucional de 1994. – La naturaleza constitucional de los partidos. – La dinámica de los partidos. – La reglamentación legal y el control de los partidos. – El poder disciplinario de los partidos. – El derecho judicial en materia de partidos políticos. V. La reforma constitucional de 1994 en materia de partidos políticos. – El artículo 38 y las pautas garantistas para los partidos políticos. – La competencia partidaria para postular candidatos. - El monopolio de las candidaturas por los partidos. – La expresión libre. - El financiamiento de los partidos. – El sistema de partidos, más allá de los artículos 37 y 38. – VI. La reforma constitucional de 1994 y los nuevos derechos políticos. – Las formas semidirectas. – La "consulta" popular de 1984. – La iniciativa popular para proyectos de ley. – La ley 24.747. – La consulta popular. – La ley reglamentaria. – ¿Hay materias sustraídas? – La reforma de la constitución por vía de consulta popular. – VII. La judiciabilidad y la legitimación procesal en materia de derechos políticos y de cuestiones electorales y partidarias. – La relación entre judiciabilidad y legitimación. - El derecho judicial. – Apéndice: Ley 24.747, sobre iniciativa legislativa popular.
I. EL RÉGIMEN ELECTORAL Y LOS DERECHOS POLÍTICOS
Su encuadre interrelacionado.
1. — La trama del régimen electoral y los derechos políticos proporciona unitariamente un amplio temario que, desde enfoques diferentes, pertenece a la vez a la parte dogmática y a la parte orgánica de la constitución. En cuanto el régimen electoral y los partidos se relacionan con el status de los habitantes, la creación, el funcionamiento y el reconocimiento de los partidos políticos, y la regulación de los derechos políticos y electorales, componen un aspecto de la parte dogmática. En cuanto se vinculan con el funcionamiento del poder y las relaciones con sus órganos, y lato sensu con la dinámica del propio estado y del gobierno, encuadran en el derecho constitucional del poder o parte orgánica de la constitución.
Cuando valoramos a la democracia como una forma de estado, los derechos políticos, los partidos y el régimen electoral encuentran su ámbito. Y aún más: en nuestras valoraciones actuales, son un ingrediente constitutivo del sistema democrático, porque definido éste en torno de los derechos humanos, no cabe duda de que los derechos políticos (y sus contenidos conexos, que son los partidos y el régimen electoral) integran hoy el plexo de aquellos derechos, al lado de los derechos civiles y de los derechos sociales.
Los derechos políticos.
2. — La categoría de los derechos políticos no puede definirse solamente por la finalidad que persiguen, porque muchos derechos clásicamente considerados "civiles" son susceptibles de ejercerse con fines políticos, y no por eso se convierten en derechos políticos. (Así, el derecho de reunión y el de petición a las autoridades, como —entre otros— la libertad de expresión e información, se usan con finalidad política en una campaña preelectoral, o para influir sobre el poder, o para aportar consensos y disensos.)
Por eso pensamos que los derechos políticos son tales cuando, únicamente: a) se titularizan en sujetos que tienen: a") calidad de ciudadanos —o siendo extranjeros, reciben excepcionalmente esa titularidad en virtud de norma expresa—; a") calidad de entidades políticas reconocidas como tales —por ej.: los partidos—; b) no tienen ni pueden tener otra finalidad que la política. De este modo, el área de los derechos políticos se estrecha, pero adquiere una caracterización bien concisa, que traza la línea divisoria frente a los derechos civiles.
La democracia participativa.
3. — El ya sugerido ensamble de los derechos políticos con los partidos políticos y el régimen electoral proporciona posible expansión cuando se alude a la democracia participativa que, por supuesto, no se agota en el derecho de sufragio.
Como tampoco allí se recluye el régimen electoral, ni éste se circunscribe a la fecha en que se realizan comicios, insertamos en seguida al proceso electoral en toda su secuela para requerirle la legitimidad propia de un sistema democrático participativo, abarcando un lapso sin cronologías fijas y con un clima ambiental propicio de muy amplia libertad para la intervención, la participación, y la competencia de las fuerzas políticas y de las personas; la igualdad de oportunidades para todas ellas; la transparencia de las campañas preelectorales; la correcta confección de los padrones electorales, su publicidad, y la legitimación de los ciudadanos y los partidos para tener acceso a ellos, rectificarlos, impugnarlos, etc.; la libertad de información, de comunicación, y de expresión; la li-bertad de propaganda y publicidad en orden a las ofertas y programas electorales; el escrutinio también público y controlado, etc.
La democracia que se ha dado en calificar de "participativa" tiene proyecciones dilatadas. En ellas debe insertarse con fluidez y sin reduccionismos el protagonismo político de las personas y de las agrupaciones, para dinamizar desde su base popular al sistema constitucional democrático. Y es el derecho constitucional el que queda convocado a brindar cabida a esos roles políticos activos. Lo que no surja de las normas de la constitución en forma expresa (la "letra constitucional") tiene que alcanzar albergue en tres ámbitos, como mínimo: a) el espíritu o la filosofía política de la constitución; b) la cláusula de los derechos implícitos del art. 33; c) el plexo de valores. Como sumatoria de refuerzo, se añaden los tratados sobre derechos humanos que integran, dentro del orbe de los derechos humanos, a los derechos políticos.
No obstante que los derechos estrictamente políticos —como el sufragio— pueden quedar reservados solamente a los ciudadanos, creemos que la participación política (que merece tal adjetivación porque atañe al régimen político) no se recluye en el cuerpo electoral ni en las personas que invisten ciudadanía argentina. En el área que excede a lo puramente electoral ha de quedar abierta a cuantos integran la población del estado. Piénsese en que también quienes no titularizan derechos electorales pueden pretender participar mediante vías informales para dar presencia a sus intereses ante los órganos de poder, y ejercer muchos de sus derechos civiles con fines políticos (petición, reunión, expresión, asociación, etc.).
5. — Si de justiciabilidad y legitimación procesal hablamos, vale insistir en que todo el proceso electoral en su vasta gama de aspectos y momentos tiene que ser susceptible de control. Control político por parte de los partidos y, a su turno, control en una vía idónea de acceso a la justicia, en la cual se reconozca ampliamente la legitimación de cuantos, titularizando derechos políticos, postulan esa personería para intervenir en el proceso judicial. (Para esto, ver el apartado VII.)
Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.
6. — El art. 23 del Pacto de San José de Costa Rica consigna que "todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso en condiciones generales de igualdad a las funciones públicas de su país"; y en el apartado 2 del mismo artículo se agrega: "la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente en proceso penal".
El art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos guarda marcada analogía con la norma transcripta del Pacto de San José.
El poder del estado y la designación de los gobernantes.
7. — Cuando se asume como cierto que el poder del estado es un poder "total" —porque es "de" toda la sociedad y "para" toda la sociedad, se comprende que ese poder ha de surgir de la participación de toda la sociedad, y no de la decisión o la imposición de una sola persona, de un grupo, o de un sector sobre el resto del conjunto total. De ahí que el proceso electoral, anudado a los derechos políticos y a los partidos políticos, sea el que brinda ocasión a ese efecto para la participación política.
Es indudable que un régimen electoral de sufragio universal, con proceso electoral legítimo, abre el acceso al poder de acuerdo a la ley y no por la fuerza. Nuestra constitución ha previsto el procedimiento electoral para designar a los gobernantes, estableciendo las condiciones de capacidad política en el electorado pasivo, es decir, en aquéllos que pueden ser elegidos por el electorado activo mediante el voto. Presidente y vicepresidente de la república, diputados y senadores tienen estipuladas en la constitución las condiciones de elegibilidad. También los jueces de la Corte Suprema, bien que no son elegidos por el cuerpo electoral.
8. — La legitimidad de origen, por eso, depende en nuestra constitución del acceso al poder mediante el mecanismo electoral que ella prevé. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuye los derechos "del pueblo" (según la fórmula del art. 22) y saltea la vía electoral para ocupar el poder, margina al cuerpo electoral (o pueblo) del derecho de sufragio, y priva de legitimidad de origen al gobernante a quien instala en el poder.
El nuevo art. 36 sanciona severamente la interrupción del orden institucional y sus secuelas. Ver T. I, cap. VII, nos. 51 a) y 61.
II. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA DE DERECHOS POLÍTICOS
El artículo 37 y el derecho electoral.
9. — El art. 37 nuevo consigna:
"Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral."
Se trata de una norma nueva, porque el texto de 1853-1860 no contenía dispositivos explícitos sobre los derechos políticos, más allá de los mínimos referentes al sistema electoral en las partes destinadas a la designación de funcionarios.
Conviene también tomar en cuenta el segundo párrafo del art. 77 que dice así:
"Los proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos deberán ser aprobados por mayoría absoluta del total de los miembros de las Cámaras."
Por su parte, el art. 99 inciso 3º prohíbe que en materia electoral el poder ejecutivo dicte decretos de necesidad y urgencia.
Con fórmula operativa, el art. 37 garantiza directamente el ejercicio pleno de los derechos políticos, que ya no se circunscriben al sufragio para elegir gobernantes, sino que se explayan hacia otros aspectos en el derecho de iniciativa legislativa y en la consulta popular (artículos 39 y 40). (Ver acápite VI).
La alusión al principio de la "soberanía popular" traduce la recepción de la participación política en la sociedad democrática.
10. — Luego viene la calificación del sufragio como universal, igual, secreto y obligatorio.
La obligatoriedad, vigente desde antes por ley, merece abrir la duda acerca de si convenía que la constitución la impusiera. Como dentro de lo opinable tenemos preferencia personal por el sufragio voluntario, pensamos que la norma constitucional no debería haber definido el punto, porque en un sentido o en otro era mejor que se relegara a la ley. No obstante, no sentimos herido ningún principio que se nos haga fundamental en nuestras valoraciones sobre el tema.
11. — Interesa ponderar que la norma comentada prescribe la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres en el área de los derechos políticos y de los partidos.
Aun cuando tal igualdad se define "para el acceso a cargos electivos y partidarios", damos por cierto que, como principio subyacente, la constitución ha levantado hasta su propio nivel el derecho electoral activo y pasivo de las mujeres que, hasta hoy, dimanaba de la ley.
La norma obliga a garantizar mediante acciones positivas en la regulación del régimen electoral la ya mencionada igualdad real de oportunidades para hombres y mujeres; y en la disposición transitoria segunda se establece que tales acciones positivas no podrán ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse la constitución reformada y durarán lo que la ley determine.
De esta manera, se mantiene como mínimo todo cuanto, en pro de la igualdad de oportunidades, estaba previsto en la legislación hasta el 24 de agosto de 1994. Si en esa legislación (ley 24.012) algún sector de la doctrina interpretó que la "discriminación inversa" a favor de la mujer era inconstitucional, hay que decir ahora que tal inconstitucionalidad habrá de darse por desaparecida en virtud de que la constitución la ha asumido directamente como pauta para esclarecer el art. 37.
Que la legislación en vigor no sea susceptible de modificaciones que disminuyan los cupos femeninos, pero que la ley pueda acordar la temporalidad de la medida, nos hace comprender que tales cupos quedan congelados como mínimo en tanto configuran una "acción positiva" transitoria, que en el futuro podrá suprimirse o reemplazarse por otra, cuando el congreso estime que la discriminación inversa en favor de la mujer tiene que desaparecer o adquirir perfiles diferentes.
12. — Asimismo, la norma recae en materia propia de la parte dogmática en su sistema de derechos y, por ende, obliga a las provincias. Quiere decir que el derecho provincial también debe garantizar cuanto el art. 37 indica, y hacerlo aplicable para el acceso a cargos electivos y partidarios de índole local.
III. EL DERECHO ELECTORAL
13. — "Derecho electoral" es una locución que tiene dos sentidos: a) objetivamente (y de modo análogo a como se habla de derecho civil, penal, comercial, etc.) es el que regula la actividad electoral en cuanto a sus sujetos, a su objeto, a los sistemas, etc.; b) subjetivamente, designa la potencia de determinados sujetos para votar o para ser elegidos.
a) En cuanto al primer sentido, el derecho electoral constitucionalmente abordado nos conduce a estudiar: a) el electorado —cuerpo electoral, electorado activo, electorado pasivo—; b) el objeto —designación de gobernantes, decisiones políticas sobre las cuales se recaba opinión, etc.—; c) los sistemas —territoriales y personales de distribución del electorado, forma de votar, cómputo y control de votos, asignación de cargos, resultados, etc.—.
Asimismo, al derecho electoral le interesa el estudio de los partidos políticos conectados con el electorado y con los órganos del poder.
b) En cuanto al segundo sentido, el derecho electoral nos lleva a examinar cuáles son los sujetos que tienen derecho político de sufragio y derecho político de ser elegidos, así como las garantías que para ejercer tales derechos les están deparadas en un caso y en otro.
El "derecho de elegir" como capacidad electoral configura subjetivamente el derecho electoral activo; y el de "ser elegido", el derecho electoral pasivo.
Dentro del cuerpo electoral y del electorado activo, no se incluye a los órganos del poder que, por diferentes normas constitucionales, tienen competencia para designar a los individuos portadores de otros órganos.
El derecho electoral objetivo.
El cuerpo electoral.
14. — El cuerpo electoral es un nombre plural o colectivo con el que se designa al conjunto de personas que componen el electorado activo, y que por esto disfrutan del derecho de sufragio.
El cuerpo electoral es, entonces, nada más que una pluralidad de individuos, pluralidad en la que —acaso— podría haber asociaciones —si éstas, como tales, sufragaran (por ej.: si los sindicatos eligieran diputados en un sistema de tipo funcional o corporativo). El cuerpo electoral no es un ente distinto de la suma de los electores, ni por ende, un órgano del estado. A lo sumo, le cabe el rótulo de sujeto auxiliar del estado o del poder, en cuanto conjunto de personas o entidades con capacidad electoral activa.
Es correcto atribuir al cuerpo electoral el ejercicio del llamado "poder" electoral siempre que tal "poder" no sea reputado un poder estatal ni incluido dentro de él.
Los extranjeros.
15. — Para que un individuo entre a componer el electorado activo debe tener la aptitud básica que es condición jurídica para el ejercicio de los derechos políticos. Esa aptitud se llama ciudadanía, y puede ser natural, o ser adquirida por naturalización. La constitución formal, al prescribir que los extranjeros gozan de los mismos derechos "civiles" de los ciudadanos, quiere aclarar, a contrario sensu, que no gozan necesariamente de los mismos derechos políticos. Nuestra constitución no confiere directamente los derechos políticos a los extranjeros, pero tampoco prohíbe que la ley se los reconozca.
La progresividad y maximización del plexo total de derechos da margen para que nuestro sistema democrático pueda ampliar el orbe de los derechos políticos a favor de los extranjeros que, afincados como habitantes, acrediten un lapso suficiente de permanencia en nuestro país. Es una propuesta que formulamos para promover las valoraciones colectivas favorables.
Los ciudadanos no habitantes.
16. — La ley 24.007, de 1991, ha previsto que los ciudadanos residentes en forma efectiva y permanente fuera del territorio sean electores que puedan votar en las elecciones federales.
El sistema es atractivo y simpático pero, con la constitución actual, nos resulta inconstitucional. Precisamente, el ciudadano que en forma permanente reside en el exterior no es habitante, no forma parte de la población de nuestro estado ni, por ende, integra el "pueblo" mentado en el art. 45 de la constitución.
En cambio, y a la inversa de lo establecido en la citada ley, bien cabría que quienes se hallaren transitoriamente en el exterior pudieran sufragar en el lugar en que ocasionalmente se encontraren, porque en tal hipótesis no habrían dejado de componer el cuerpo electoral.
Las mujeres.
17. — Ver nº 11.
El electorado pasivo.
18. — El derecho electoral se ocupa asimismo del electorado pasivo, o sea, de los individuos que tienen capacidad política para ser designados (o derecho electoral pasivo). En este punto, nuestra constitución no contiene una norma uniforme, porque para los distintos órganos de poder formula normas propias.
Como principio general ha de tenerse presente que cuando la constitución establece las condiciones de elegibilidad para un cargo o función, ellas no pueden El primero es, individualmente considerado, el candidato; el segundo, se denomina elector y en su conjunto forman el cuerpo electoral";
"En el régimen representativo el cuerpo electoral es el órgano primario del estado que expresa la voluntad soberana de la nación derivando de él todos los órganos del estado. De ahí que el sufragio, además de un derecho de naturaleza política, sea una función constitucional, y su ejercicio un poder de la comunidad nacional, es decir, una competencia constitucional dentro de los límites y bajo las condiciones que la misma constitución ha determinado".
La prohibición de reelección.
25. — Las cláusulas constitucionales que prohíben la reelección de gobernantes no implican una proscripción lesiva del derecho a ser elegido, ni violan el art. 23.2 del Pacto de San José de Costa Rica.
Tal criterio es aplicable a las constituciones de nuestras provincias que impiden la reelección del gobernador. Así lo resolvió la Corte Suprema en su fallo del 6 de octubre de 1994 en el caso "Partido Justicialista de Santa Fe c/Provincia de Santa Fe".
De él se desprende que la reforma de la constitución federal en 1994, que habilitó una inmediata reelección del presidente y vicepresidente de la república, no puede entenderse como obligación provincial de autorizar también la reelección de los gobernadores locales.
IV. LOS PARTIDOS POLÍTICOS
Su encuadre antes de la reforma constitucional de 1994.
26. — La constitucionalización formal de los partidos políticos data de la reforma de 1994. Con anterioridad, y sin norma alguna en la constitución formal, existieron en la constitución material. La constitución histórica les daba albergue en su matriz de principios y valores e, incluso, en la norma del art. 14 sobre el derecho de asociarse y en el art. 33 sobre derechos implícitos. Por algo, el derecho judicial de la Corte y la legislación infraconstitucional les confirieron desarrollo.
Desde 1962 —además— existe en el poder judicial federal la llamada "Justicia Electoral", creada por el decreto-ley 7163/62, cuya Cámara Nacional Electoral tiene competencia territorial en todo el país como tribunal de alzada.
27. — En el fallo de la Corte del 22 de abril de 1987 en el caso "Ríos Antonio J." se alude al art. 1º de la constitución (ya antes de la reforma de 1994) como base de la existencia y pluralidad de los partidos, en tanto el voto del doctor Petracchi remite al derecho de asociarse con fines políticos en cuanto derecho no enumerado, que forma parte del más amplio de asociarse con fines útiles del art. 14, por lo que, como derecho no enumerado, nace del art 33.
En la citada sentencia encontramos la afirmación de que el reconocimiento jurídico de los partidos deriva de la estructura de poder del estado moderno, en conexión de sentido con el principio de la igualdad política, la conquista del sufragio universal, los cambios internos y externos de la representación política y su función de instrumentos de gobierno. Al reglamentarlos —añade— el estado democrático cuida una de las piezas principales y más sensibles de su complejo mecanismo vital.
28. — Con fecha 17 de junio de 1986, en el caso "Recurso de hecho deducido por José E. Ormache en la causa Fiscal del Superior Tribunal de Justicia doctor Mestres. Informa sobre Ormache José E.", la Corte Suprema declaró inconstitucional la norma de la constitución de la provincia de Entre Ríos que prohibía a los empleados administrativos del poder judicial local afiliarse a partidos políticos y desarrollar actividad política, por violatoria de los arts. 14, 16 y 33 de la constitución federal.
La naturaleza constitucional de los partidos.
29. — El partido político, en su encuadre constitucional, tiene para nosotros la siguiente fisonomía:
a) políticamente, es un sujeto auxiliar del estado (o del poder); b) jurídicamente, es siempre una persona jurídica de derecho público "no estatal" (aunque la ley pueda definirlo de otro modo).
La asociación política reconocida y personalizada como partido se compone: a) de hombres que tienen calidad de afiliados o miembros; b) de una ideología política, que ha de tener amplitud y generalidad suficientes para abarcar un panorama político de conjunto, y no ceñirse a un mero aspecto parcial de la política general; esa ideología cuaja en el programa y en la plataforma partidarias; c) de un fin político, que genéricamente consiste en influir o gravitar políticamente conforme al proyecto señalado en el inc. b); el fin inmediato puede, en determinados casos y para algunos partidos, enderezarse a la conquista o a la retención del poder, pero ello es únicamente un aspecto no esencial del fin, y por eso más bien se nos aparece como un "medio" para el fin genérico.
La dinámica de los partidos.
30. — La presencia dinámica de los partidos se hace patente a través de: a) la formulación de ideologías políticas, de opiniones públicas y de políticas activas; b) la participación en el proceso electoral; c) la gravitación, las influencias y las presiones sobre el poder; d) la ocasional ubicación de un partido determinado (que hoy es uno y mañana puede ser otro) en el uso del poder estatal —que en un sentido figurativo suele asignarle el rótulo de partido "gobernante"—; esto último se vincula con la permanencia y la alternancia partidarias en el poder; e) la recíproca situación de los partidos en posiciones de consenso, disenso u oposición.
En la dinámica del poder, las relaciones de los partidos en cuanto sujetos auxiliares del estado con órganos del poder o con órganos extrapoderes componen una categoría de las relaciones "extraórganos". Nuestro derecho constitucional material conoce las siguientes:
a) relaciones en la formación de los órganos de poder del estado, como se advierte en la postulación partidaria de candidaturas para los cargos de origen electivo;
b) relaciones en el ejercicio del poder por los órganos estatales, que se evidencian en la composición partidaria de dichos órganos; en las presiones que los partidos ejercen sobre el poder, y viceversa; en la influencia que juegan para la designación de funcionarios públicos, etc.
Se advierte, por ejemplo, la estructura partidaria del congreso; la distinta relación que se traba entre el poder ejecutivo y el congreso según que el presidente de la república cuente o no con mayoría de su propio partido en una cámara o en ambas; la política del ejecutivo que responde a un programa partidario, acentuándose la vinculación cuando el presidente es jefe o líder del partido, etc.
La reglamentación legal y el control de los partidos.
31. — Esta cuestión suscita una encontrada multiplicidad de enfoques, que giran alrededor del control estatal sobre los partidos. Procurando circunscribir nuestra opinión a la esfera propia del derecho constitucional argentino, abordamos una doble perspectiva:
a) creemos que constitucionalmente es válido (lo que significa que no es inconstitucional) que la ley reglamente razonablemente los requisitos a que deben ajustarse los partidos para obtener su reconocimiento, y que al reglamentarlos excluya de ese reconocimiento a los que por su doctrina y su actividad se opongan abiertamente al proyecto político democrático de la constitución; esto presupone el llamado control "cualitativo" (o doctrinario) de los partidos;
b) sobre la base de la afirmación anterior, los órganos competentes (justicia electoral) para otorgar o negar el reconocimiento a los partidos, quedan habilitados para denegar (o en su caso cancelar) el reconocimiento al partido que discrepa con la constitución;
c) desde el prisma de la prudencia y la conveniencia políticas, es posible estimar que, pese a la constitucionalidad que habilita la solución antes expuesta, resulta preferible no usar ese método, sino más bien otro más pragmático, conforme al cual el reconocimiento a un partido sería denegado sólo cuando éste ofreciera "peligro real y actual" para el sistema constitucional.
Optamos por el criterio último.
32. — El problema constitucional más grave a resolver es el del partido llamado "antisistema" que, mimetizándose con el sistema democrático, tiende a su destrucción, al modo como Duverger rotula la "lucha contra el régimen", o "sobre el régimen". De todos modos, no parece que en este supuesto deba aban-donarse la pauta tan pragmática de denegar el reconocimiento a un partido sola-mente cuando su actividad concreta representa un peligro real, actual y presente. De no ser así, es mejor dejarlo actuar a rostro descubierto que prohibirlo.
33. — No es constitucional la afiliación coactiva o forzosa; las desigualdades arbitrarias entre afiliados y no afiliados; las trabas a la desafiliación, etc. Se puede incurrir en tales extremos no sólo cuando el estado impone la afiliación o dificulta la desafiliación, o cuando desiguala a los individuos según estén o no afiliados a un partido determinado o a cualquiera, sino también cuando en similares prácticas incurren los propios partidos. De ahí que para reconocerlos, el estado deba exigirles una organización interna democrática.
En suma, el pluralismo constitucional de la sociedad libre se satisface con: una "democracia" entre partidos, y una "democracia" de partidos; este desdoblamiento atiende a la relación democrática "interpartidaria" y a la estructura y vida "internas" democráticas de cada partido.
El poder disciplinario de los partidos.
34. — El poder disciplinario de los partidos es un aspecto que, aun con peculiaridades derivadas de la naturaleza de los partidos, corresponde al tema del poder disciplinario de las asociaciones.
En forma muy breve sostenemos que: a) los partidos, como cualquier asociación, disponen de poder disciplinario sobre sus afiliados; b) en ejercicio del mismo pueden aplicar sanciones conforme a sus estatutos o a su carta orgánica, respetados el debido proceso y la razonabilidad; c) no gustamos decir que ese poder disciplinario, y las sanciones que en uso de él recaen en los afiliados, pertenezcan a la "zona de reserva" del partido como exclusivamente propia de él y como exenta de control judicial; d) lo que sí afirmamos es que: d") las sanciones partidarias deben quedar sometidas a revisión judicial, y que siendo éste el principio constitucional que adoptamos hay que añadir, a partir de allí, que: d") el tribunal judicial al que se lleva en revisión una sanción partidaria sólo la debe descalificar cuando resulta arbitraria, o cuando ha sido dispuesta sin sujetarse a las formas básicas del debido proceso; e) una vez conciliados de esta manera el control judicial y la libertad que, como propia de toda asociación, debe reconocérsele a los partidos en su vida y en su organización internas, no consentimos que la revisión judicial se estreche porque se alegue que el afiliado sancionado o expulsado no sufre perjuicio; sobre todo en el caso de separación del partido, el agravio, y su repercusión dañina, radican en el hecho de que quien voluntariamente quiere pertenecer a un partido, ve violado su derecho de asocia-ción si se lo expulsa sin causa razonable o sin previo derecho de defensa.
El derecho judicial en materia de partidos políticos.
35. — Una breve incursión en el derecho judicial emergente de la Corte Suprema nos coloca ante principios como éste:
a) "el régimen representativo dio origen a la existencia de los partidos políticos organizados, los que virtualmente se convirtieron en órganos indispensables para el funcionamiento del sistema"; b) "el hecho de que los sistemas electorales estén relacionados con el régimen de partidos políticos y que éstos sean órganos intermedios entre gobernantes y gobernados y pieza clave para la existencia del régimen representativo significa reconocer que los partidos existen por y para el régimen representativo y no éste por y para aquéllos"; c) "esta Corte ha reconocido a los partidos políticos la condición de auxiliares del estado, organizaciones de derecho público no estatal, necesarios para el desenvolvimiento de la democracia y, por tanto, instrumentos de gobierno cuya institucionalización genera vínculos y efectos jurídicos entre los miembros del partido, entre éstos y el partido en su relación con el cuerpo electoral, y la estructura del estado"; "son grupos organizados para la selección de candidatos a representantes en los órganos del estado. Esa función explica su encuadramiento estatutario y, en los hechos, que sistema de partidos y sistema representativo hayan llegado a ser sinónimos"; d) "los partidos políticos condicionan los aspectos más íntimos de la vida política nacional e, incluso, la acción de los poderes gubernamentales y, al reglamentarlos, el estado cuida una de las piezas principales y más sensibles de su complejo mecanismo vital; en consecuencia, resulta constitucionalmente válido el ejercicio del poder reglamentario al establecer controles gubernamentales, con el objeto de garantizar la pluralidad, la acción y el sometimiento de los partidos a las exigencias básicas del ordenamiento jurídico y su normalidad funcional"; e) "la ley orgánica de los partidos políticos después de definirlos como "instrumentos necesarios para la formulación y realización de la política nacional", les asigna, "en forma exclusiva, la nominación de candidatos para cargos públicos electivos" (art. 2º, ley 23.298); todo el resto de la ley está dirigido a garantizar a las agrupaciones el derecho a su constitución, organización, gobierno propio y libre funcionamiento, así como el derecho a obtener la personalidad jurídico política para actuar en los distritos electorales (art. 1º, ley 23.298)"; f) "la defensa jurisdiccional del régimen representativo exige que los partidos no excedan su normalidad funcional; es decir, se limiten a proveer la dirección política y la alta jerarquía del estado; formular los planes para la realización de la política nacional; seleccionar lo mejor de su dirigencia para su nominación como candidatos para cargos públicos electivos (art. 2º, ley 23.298); canalizar la voluntad popular y la opinión mediante una costante labor de información política al pueblo; a estas tareas se le suman como implícitas las de preparar al ciudadano para el buen uso de la herramienta de trabajo cívico que es el voto, respetar los marcos del sistema político y cumplir su función de órganos intermedios entre el cuerpo electoral y el elegido, entre el gobierno y los gobernados"; g) puede negarse el reconocimiento a una agrupación política cuando su actuación traduce un peligro cierto y real para la subsistencia del estado democrático; h) a efectos de apreciar, en las causas judiciales, el carácter subversivo de una agrupación, los jueces han de ponderar el programa real y verdadero, aunque oculto, y no el programa ficticio que les es presentado por los partidos con miras a la obtención de su reconocimiento.
V. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA DE PARTIDOS POLÍTICOS
El artículo 38 y las pautas garantistas para los partidos políticos.
36. — En el art. 38 nuevo leemos:
"Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.
Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas.
El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes.
Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio."
La nueva norma es sobria. Los define como instituciones fundamentales del sistema democrático, con lo que esclarece dos cosas: la fundamentalidad del sistema partidario, y su integración en y para la democracia.
Acabamos de aludir a la "democracia", porque de la tónica del art. 38 se desprende que el estado no queda inerme frente a partidos antisistema que en una circunstancia concreta realmente renegaran de la democracia. (Ver nº 31).
37. — Se enmarca a los partidos con directrices como éstas: libertad para su creación y sus actividades; representación de las minorías (dentro de su estructura interna, según entendemos); competencia para postular candidaturas a cargos públicos electivos; acceso a la información pública; difusión de sus ideas; contribución estatal al sostén económico de las actividades y de la capacitación de sus dirigencias; obligación partidaria de dar a publicidad el origen y destino de sus fondos y su patrimonio.
Hay una columna vertebral dentro de ese diagrama: los partidos gozan de libertad dentro del respeto a la constitución, y ésta les garantiza su organización y funcionamiento democráticos, con el lineamiento antes pautado.
El esquema severo, pero simultáneamente elástico, deja espacio suficiente para la regulación legal y para la normativa interna en cartas y estatutos de cada agrupación política.
38. — La norma del art. 37 que explicamos en el nº 11 obliga a garantizar mediante acciones positivas en la regulación de los partidos políticos la igualdad real de oportunidades para hombres y mujeres.
39. — La tónica de libertad y de garantismo que inspira al art. 38 se completa con el estímulo a la participación interna de afiliados, de corrientes y de minorías en la vida partidaria, más un aspecto básico de la libertad de expresión e información. Tal es el sentido que asignamos a la alusión que se hace a la representación minoritaria, y al acceso a la información pública y a la difusión de las ideas.
Consensos y disensos según la línea doctrinaria y programática de los partidos quedan, de esta manera, asegurados, no sólo entro de ellos, sino en su proyección externa al ámbito de la sociedad.
40. — Con relación a los dos aspectos de organización y funcionamiento consideramos que cuando el art. 38 dice que la constitución "garantiza…" está imputando al estado el deber de proveer las garantías consiguientes; pero, además, las garantías deparadas por la constitución proyectan hacia el interior de los partidos el mismo conjunto de pautas, que ellos tienen que acoger y a las que deben atenerse en su organización y en su actuación. Quiere decir que lo garantizado también implica, para los partidos, el deber de dar recepción a todas las pautas cubiertas por las garantías. En resumen, estamos frente a garantías "para" la democracia, tanto dentro de los partidos como en su actividad hacia afuera, es decir, intra y extrapartidariamente.
41. — En cuanto a la representación de las minorías, podemos dar al texto la amplitud que merece cuando se presupone la organización y el funcionamiento democráticos de los partidos. En consecuencia, hay aquí —además de un parámetro para la estructura interna de los mismos— una directiva obligatoria para el régimen electoral, que debe establecer un sistema que asegure el acceso pluralista de los partidos a los cargos que se provean por elección popular para los órganos de poder colegiados. No se trata de una receta única para implantar un sistema determinado, pero sí de la exclusión de cualquiera que, como el de lista completa, adjudica todos los cargos a un solo partido, porque en ese supuesto no se deja sitio a las representaciones minoritarias.
La competencia partidaria para postular candidatos.
42. — Cuando el art. 38 hace referencia a garantizar la competencia para la postulación de candidatos a los cargos públicos de elección popular, entreabre espacios sugestivos, que pueden ser razonablemente cubiertos por la ley de partidos políticos y por la de régimen electoral, así como por decisiones internas de los mismos partidos.
Si se asume como cierto que la postulación de candidaturas surge desde la estructura interna partidaria, y se ofrece luego públicamente al electorado, es viable imaginar al menos dos aspectos posibles: a) uno, que el estado debe garantizar a los partidos una competencia interna entre los afiliados que aspiran a investir el papel de candidatos; b) otro, que no puede prohibirse la postulación partidaria de candidaturas para ofrecer al electorado. Cada aspecto tiene su perfil propio, y vale detenerse brevemente en él.
"Competencia" tiene dos acepciones que son útiles para dilucidar el tema. Una alude a la acción de "competir", y el verbo competir significa contender entre dos o más sujetos. Otra alude a la incumbencia, atribución o función que son propias de un órgano, y el verbo que acá se inserta no es "competir" sino "competer", que quiere decir pertenecer, corresponder o incumbir al órgano competente; de allí deriva la locución "tener, investir o asumir competencia", o "ser competente" (para algo).
Reduciendo lo anterior a dos alternativas, es viable suponer que garantizar la competencia para postular candidatos apunta doblemente: a) a "hacer" competencia (competir) y b) a "tener" competencia (competer).
A) 43. — En la acepción de "hacer" competencia (o competir para la postulación de candidatos, se haría viable un desdoblamiento: a) internamente, los partidos deberían acoger y practicar algún sistema de selección de candidaturas que eliminara el señalamiento o la imposición por las jefaturas partidarias, abriéndose a la competitivi-dad; b) externamente, los partidos deberían entablar entre sí otra metodología también competitiva en la oferta de candidatos para que la sociedad dispusiera de suficiente capacidad de opción.
En cuanto al inc. a) nos aventuramos a sugerir que la ley podría razonablemente obligar a los partidos a seleccionar los candidatos que han de ofrecer al electorado mediante un procedimiento intrapartidario que diera participación a los afiliados y, acaso, también a quienes no lo son.
En cuanto al inc. b), no hay duda de que los procesos electorales legítimos exigen que exista efectiva competitividad leal entre los candidatos de los diferentes partidos que concurren a cada acto electoral.
B) 44. — Cuando acudimos a la segunda acepción —"tener" com-petencia, o "ser" competente— ya dejamos de lado el verbo "competir" y nos ceñimos al verbo "competer". La garantía de competencia para postular candidaturas equivale, entonces, a asegurar que los partidos tienen facultad, o derecho, o habilitación para proponer al electorado, y para someter a su votación en un comicio, los candidatos que cada partido postula oficialmente para un cargo electivo.
No hay duda de que éste es un sentido que el art 38 ha asumido claramente en su letra y en su espíritu: la constitución ha querido que los partidos postulen candidatos.
El monopolio de las candidaturas por los partidos.
45. — Antes de la reforma de 1994, el monopolio de las candidaturas por los partidos ya había suscitado debate acerca de su constitucionalidad. El impedimento legal para presentar candidatos sin patrocinio de un partido fue considerado por algún sector como una "condición" de elegibilidad que se añadía inconstitucionalmente a las previstas en la constitución.
Siempre habíamos pensado que la constitución no imponía ni prohibía el monopolio partidario de las candidaturas, y que le quedaba discernido a la ley escoger razonablemente una de las alternativas.
Ahora, con el art. 38, la situación no ha variado demasiado. Creemos que:
a) la norma constitucional nueva garantiza (o asegura) a los partidos la facultad de postular candidatos; que
b) no prohíbe que la ley arbitre razonablemente un sistema ampliatorio que adicione la posibilidad de candidaturas no auspiciadas por un partido.
De todos modos, cuando en el nº 50 hagamos referencia a la composición prevista para el senado por el art. 54, diremos que para este supuesto la constitución implanta el monopolio de los partidos en la postulación de senadores.
46. — Antes de la reforma de 1994, en el caso "Ríos, Antonio J.", del 22 de abril de 1987, la Corte declaró que no era inconstitucional el sistema legal que adjudicaba a los partidos políticos en forma exclusiva la nominación de candidaturas para los cargos públicos electivos.
La expresión libre.
47. — La garantía al acceso a la información pública y a la difusión de las ideas nos resulta vital. Son aplicaciones que de la libertad de expresión y de información (tanto en la búsqueda, recepción y transmisión de la última) hace el artículo a favor de los partidos.
Sin duda, ellos revisten un protagonismo importante en la formación y divulgación de opiniones públicas, y cercenarles la libertad en ese campo sería interferir y trabar una función fundamental dentro de la sociedad y del sistema político en su conjunto.
El financiamiento de los partidos.
48. — Por fin, aparece el sostenimiento económico por parte del estado. Es común en el derecho comprado, y tiene tradición legal en nuestro medio.
El tema presenta margen amplio para diversidad de opiniones doctrinarias. Desde un ángulo, podría sostenerse que en la sociedad organizacional contemporánea hay muchísimas entidades que, al igual que los partidos —y para algunos, más aún que éstos—, resultan trascendentales por sus fines en orden al bien común público, no obstante lo cual carecen de ayuda económica del estado. Desde otro ángulo, cuando se atiende al intenso fin institucional que incumbe a los partidos como sujetos auxiliares del estado, la idea opositora al subsidio oficial se aplaca o se desvanece, en virtud de que esa cooperación —sobre todo si toma en cuenta la presencia de los partidos que han alcanzado representación en los órganos de poder— coadyuva a que aquel fin institucional les resulte más fácilmente accesible.
Un estado que acoge un sistema de partidos, que prohija la participación, que se vale de ellos para cubrir —en todo o en parte principal— sus elencos de poder, está en condiciones de afrontar parcialmente su sostenimiento económico. Reparemos en que el nuevo artículo lo dirige a y para que desarrollen sus actividades y para que capaciten a sus dirigentes, lo cual importa un señalamiento y una cobertura amplia del destino de los recursos estatales para las organizaciones partidarias.
A la par, se los obliga a hacer público el origen y el uso de sus fondos y de su patrimonio, lo que no siempre es fácil de efectivizar, pero proporciona un ámbito para el control de los ingresos no estatales y del objetivo al cual se aplican.
Acabamos de aludir al control de los ingresos "no estatales", pero también en orden a los de origen estatal ese control es imprescindible; la constitución no ha incluido pauta alguna sobre el control en ninguno de ambos sentidos, y consideramos que la ley debe implantarlo rigurosamente, porque el silencio del art. 38 no se ha de interpretar como excluyente de la fiscalización, máxime si tomamos en cuenta que en su último párrafo consigna el ya citado deber partidario de dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.
El hacerlo público a simple título informativo, y sin que opere un control eficaz por parte del estado, no satisface a las exigencias democráticas ni a la ética política.
El sistema de partidos, más allá de los artículos 37 y 38.
49. — El sistema de partidos no queda agotado en los artículos 37 —sobre derechos políticos— y 38 —específico sobre los parti- dos—. Hay que indagar en otros.
Fundamentalmente, es al senado al que hay que dirigir la primera mirada. El art. 54, al elevar a tres senadores el número de los que se elegirán en cada provincia y en la ciudad de Buenos Aires, estipula que corresponden dos bancas al partido que obtiene el mayor número de votos, y la restante al que le sigue en número de votos.
Similar fisonomía puede descubrirse en la disposición transitoria cuarta, cuando regula la transición electoral para integrar el senado. En efecto, el segundo párrafo de esta cláusula prevé que la designación por la legislatura también se hará de modo que en la integración del cuerpo, y en lo posible, el reparto de dos bancas y una banca se efectúe a favor del partido o la alianza que tenga mayor número de miembros en la legislatura, y del que le siga en número de miembros de ella.
También debe prestarse atención al párrafo tercero, para finalmente comprender que mientras las legislaturas locales tengan a su cargo la designación de los senadores, su papel se limitará a convalidar a quienes resulten nominados por los partidos políticos.
50. — No queda duda de que ahora, conforme al art. 54, la competencia para postular candidatos a senadores es propia y exclusiva de los partidos políticos.
Además, es posible que —más allá de las críticas que parte del universo doctrinario y político formulan al tercer senador y al sistema electoral establecido por el art. 54— haya que reconocer que se ha procurado conferir al senado una fisonomía pluralista, conciliando la mixtura de "partido mayoritario-oposición".
El senado como órgano tradicionalmente representativo de las provincias acopla, claramente, una definida representación partidaria, dado el modo de reparto de los tres escaños por jurisdicción, y coloca bajo duda un aspecto polémico: ¿las bancas son de los partidos, o solamente se trata de una expresión normativa que no va más allá de la distribución de las tres bancas?
51. — Hay otros artículos de la constitución que, luego de la reforma, obligan a que haya determinada presencia partidaria en las estructuras gubernamentales. Así:
a) el art. 85, al diseñar la Auditoría General de la Nación, prescribe que el presidente de este organismo de control será designado "a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el congreso";
b) el art. 99 inc. 3º, al referirse a la Comisión Bicameral Permanente, establece que en su composición se debe respetar la proporción de las representaciones políticas de cada cámara;
c) en el régimen de ballotage para la elección directa del presidente y vicepresidente de la república se hace alusión a las "fórmulas" de candidatos, dejando entrever que su postulación cuenta con respaldo partidario, al menos mientras subsista el monopolio de las candidaturas por los partidos políticos.
52. — Por lo expuesto, y sin desconocer que el sistema de partidos reclama reformas importantes, consideramos que —guste o no— hay ahora cláusulas constitucionales que los reconocen e institucionalizan como organizaciones fundamentales del sistema democrático. Lo traducimos en la afirmación —con carácter de principio constitucional— de que debe haber partidos, y de que es la sociedad —también en ella y desde ella— el ámbito de su creación y su funcionamiento libre y democrático.
VI. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Y
LOS NUEVOS DERECHOS POLÍTICOS
Las formas semidirectas.
53. — Los arts. 39 y 40 han incorporado dos formas semidirectas de participación política en materia de derechos políticos: la iniciativa legislativa popular, y la consulta popular.
Con esta reforma de 1994 se ha desbaratado el argumento de que, antes de ella, las formas semidirectas eran inconstitucionales por colisionar con el principio "representativo" enunciado normativamente en el art. 22, que después de la reforma subsiste incólume. (Ver T. I, cap. VII, nos. 62/64).
La "consulta" popular de 1984.
54. — El único antecedente que registra nuestra historia en el orden federal es la consulta popular, no obligatoria ni vinculante, realizada en 1984 para el conflicto austral con Chile, que para nosotros fue perfectamente constitucional.
Cuando por vía de amparo un ciudadano impugnó dicha convocatoria a consulta popular efectuada en 1984 por el poder ejecutivo para que el cuerpo electoral votara voluntariamente por "sí" o por "no" acerca del arreglo del diferendo austral con Chile, la Corte entendió que la pretensión no configuraba "causa" o "caso" judiciable en los términos del entonces art. 100 de la constitución y de la ley 27 (art. 2º). (La disidencia de los doctores Fayt y Belluscio entró al fondo del asunto, y ambos jueces consideraron que no existía violación alguna a la constitución).
La iniciativa popular para proyectos de ley.
55. — El art. 39 prescribe:
"Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.
No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal."
(La bastardilla es nuestra).
El art. 39 diseña escuetamente el derecho de iniciativa legislativa. La norma queda abierta para que la ley reglamentaria la desarrolle y la cierre.
56. — a) Se reconoce este derecho a los ciudadanos con el objeto de que presenten "proyectos de ley" en la cámara de diputados, la que viene así a ser cámara de origen para su tratamiento.
Si se trata de una materia para la cual la constitución exige que lo sea el senado —como es el caso de la legislación prevista en el art. 75 inciso 19, párrafo segundo— nos parece que el proyecto igualmente ha de ser presentado en la cámara de diputados, y que ésta debe girarlo al senado para comenzar allí el trámite.
b) La norma procura evitar que el derecho de iniciativa se esterilice en una mera propuesta de quienes lo ejerzan, y obliga al congreso a conferirle tratamiento dentro del término de doce meses, que interpretamos corridos, sin deducir el tiempo de receso congresional.
c) Quedan excluidas de la posibilidad de presentación de proyectos algunas materias taxativamente enumeradas; así, los referidos a la reforma de la constitución, a tratados internacionales, a tributos, al presupuesto, y a la legislación penal.
57. — El congreso tiene la obligación de dictar la ley reglamentaria para el ejercicio de este derecho.
La constitución prescribe pautas: esa ley requiere el voto de la mayoría absoluta sobre el total de los miembros de cada cámara, y no puede exigir para ejercer la iniciativa más del 3% del padrón electoral federal, debiendo contemplar dentro de esa cifra una adecuada distribución territorial para la suscripción de la iniciativa.
Este último recaudo procura que en el 3% de los ciudadanos promotores del proyecto que se presente no quede arbitrariamente excluida o discriminada —en relación con la totalidad del territorio— la participación de zonas, regiones o provincias.
Conforme a la disposición transitoria tercera, la ley reglamentaria del art. 39 debía ser dictada dentro de los dieciocho meses de sancionada la reforma de la constitución.
La ley 24.747.
58. — El plazo se venció, y recién el 27 de noviembre de 1996 el congreso dictó la ley reglamentaria del art. 39 bajo el nº 24.747.
Como comentario a su texto podemos resumidamente decir, en orden a los puntos fundamentales, que:
a) Ni la constitución ni la ley prevén qué ocurre si el congreso no se expide en el plazo de doce meses señalado en el art 39 constitucional; no nos cabe duda que de ocurrir tal situación estaríamos ante una inconstitucionalidad por omisión, pero no se ha articulado expresamente remedio alguno para instar al órgano, ni para subsanar la omisión.
Una vía pudo ser la de someter a consulta popular el proyecto, al modo como lo estipula la constitución de la provincia de La Rioja.
b) El plazo constitucional de doce meses para que el congreso trate el proyecto, que de acuerdo a la letra del art. 39 parece correr desde su presentación en la cámara de diputados, es objeto de dilación en la ley; en efecto, su art. 11 le da inicio desde que la cámara lo admite, para lo cual los arts. 8º y 10 exigen previamente una tramitación ante comisiones parlamentarias.
c) En esa previa tramitación, si la Comisión de Asuntos Constitucionales —que es la primera llamada a intervenir después de la presentación del proyecto— lo rechaza, el art. 9º dice que no se admitirá recurso alguno; queda la impresión de que acá se altera el deber de la cámara de tratarlo dentro del lapso de doce meses, ya que el rechazo por la citada comisión bloquea definitivamente —sin recurso alguno— la iniciativa.
d) El porcentaje de firmantes del proyecto que fija el art. 39 (3% del padrón federal) es un tope y no un piso; el art. 4º de la ley reglamentaria lo ha reducido al 1,50%, que debe representar como mínimo a seis distritos electorales, salvo que la iniciativa tenga alcance regional, en cuyo caso el porcentual ha de obtenerse solamente sobre el total empadronado en la totalidad de provincias que integran la región, sin considerar el número de distritos.
e) El art. 39 de la constitución ha acogido la iniciativa "formulada", ya que el proyecto tiene que presentarse articulado; el art. 5º de la ley 24.747 así lo reglamenta, estipulando requisitos.
La consulta popular.
59. — El art. 40 nuevo dice así:
"El congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática.
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