La alternativa se plantea entre: a) considerar que la denuncia por el poder ejecutivo requiere la previa aprobación de dicha denuncia por el congreso; b) considerar que tal aprobación no hace falta, y que la denuncia la puede decidir por sí solo el poder ejecutivo, porque también fue él quien resolvió ratificar internacionalmente el tratado que se denuncia.
Entre ambas posiciones, sugerimos la siguiente: a) si un tratado establece expresamente que el poder ejecutivo podrá denunciarlo, creemos que no hace falta la intervención del congreso con carácter previo a la denuncia, porque el congreso al aprobar ese tratado antes de su ratificación, ya anticipó conformidad para que luego el poder ejecutivo lo denuncie por sí solo; b) si tal cláusula no existe, parece que el "paralelismo de las competencias" demanda que en la denuncia converjan la voluntad del congreso y la del poder ejecutivo, por cuanto la asunción de la obligación internacional y la incorporación del tratado a nuestro derecho interno requirieron también esa coincidencia de voluntades, por manera que para suprimir ambos efectos se torna necesario otra vez que los órganos vuelvan a compartir una misma voluntad.
En suma, para nuestra opinión, el poder ejecutivo no puede denunciar tratados sin intervención del congreso.
En la constitución material, la denuncia de los tratados ha sido efectuada, salvo alguna contada excepción, por el poder ejecutivo sin concurrencia obligatoria del congreso.
12. — Para los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, la constitución incluye una previsión específica y obligatoria en el art. 75 inc. 22. Sólo se los puede denunciar por el poder ejecutivo con la previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara.
Aunque esta cláusula figura a continuación del párrafo que enumera cuáles son los instrumentos internacionales que por disposición directa de la constitución tienen jerarquía constitucional, nos parece lógico interpretar que si otros tratados de derechos humanos pueden alcanzar esa misma jerarquía por decisión del congreso, según el párrafo tercero del mismo inc. 22 del art. 75, la denuncia de esos tratados también exige la misma aprobación del congreso por igual quorum de votos en cada cámara.
13. — Los tratados de integración supraestatal también requieren previa aprobación del congreso para su denuncia por el poder ejecutivo (Ver nº 43).
14. — Cuando uno de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional queda internacionalmente extinguido, o denunciado por nuestro país conforme al derecho internacional, la fuente internacional desaparece. Cabría decir —a primera impresión— que esa modificación sobreviniente en las "condiciones de su vigencia" lo eliminaría de nuestro derecho interno.
Sin embargo, la especial naturaleza de los tratados de derechos humanos, sobre todo en nuestra constitución, obliga a repensar aquella conclusión y, haciéndolo, proponemos la tesis de que los tratados de derechos humanos que se extinguen o se denuncian dejan subsistente su normativa en nuestro derecho interno. Ello por el principio de irreversibilidad de los derechos humanos.
La derogación por el congreso de la anterior aprobación de un tratado.
15. — Conforme a los principios del derecho internacional y a la buena fe que debe presidir la interpretación y aplicación de los tratados, entendemos:
a) Que en un orden de coherencia lógica, el congreso no puede derogar —después de ratificado un tratado— la ley que le dio aprobación anterior; b) que si acaso la deroga, persisten no obstante los efectos del tratado, tanto en sede interna como internacional; c) que la derogación sólo puede servir de antecedente para presumir que el congreso presta conformidad para que el poder ejecutivo proceda a la denuncia internacional del tratado.
En el caso "Ekmekdjian c/Sofovich", de 1992, la Corte Suprema sostuvo en su decisión por mayoría que la derogación de un tratado por ley del congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la constitución, si es que mediante ley pudiera derogarse el acto complejo federal de celebración del tratado. Esta afirmación no sólo implica negar con razón que el congreso no puede dictar una ley derogatoria de un tratado ya incorporado al derecho argentino, sino además que tampoco puede derogar la ley a través de la cual le dio aprobación antes de su ratificación internacional por el poder ejecutivo.
La "prórroga" de los tratados.
16. — La prórroga de un tratado implica renovar internacional e internamente la vigencia del tratado; o sea, prolongar la obligación internacional en él asumida, y mantener asimismo su incorporación al derecho interno.
Como principio general, y salvo estipulación sobre la prórroga en el mismo tratado que se prorroga, entendemos que la prórroga se ha de equiparar a la celebración de un tratado: es como si el tratado que se prorroga fuera un nuevo tratado de igual contenido. Por ende, pensamos que hace falta otra vez la conformidad del congreso (equivalente a la aprobación originaria) y el acto del poder ejecutivo en sede internacional que exprese la voluntad de prorrogar el tratado (equivalente a la ratificación primitiva).
Hay antecedentes de leyes del congreso disponiendo la prórroga de tratados.
II. LOS TRATADOS Y EL DERECHO INTERNO
Los tratados en infracción al derecho interno.
17. — El art. 46 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, del que es parte nuestro estado, dispone que el hecho de que el consentimiento de un estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la "competencia para celebrar tratados", no podrá ser alegado por dicho estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte una norma de "importancia fundamental de su derecho interno". Y luego aclara que una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.
Frente a esta norma, es opinable decidir si —por ej.— la ratificación de un tratado sin la aprobación del congreso configura una violación "manifiesta" del derecho interno argentino. Que tal violación resulta de importancia fundamental en nuestro derecho interno (como que afecta gravemente a la constitución) parece indudable. Pero dudamos de que la misma violación resulte "objetivamente evidente" para otro estado, como que tal otro estado puede ignorar de buena fe si internamente se ha cumplido o no la etapa aprobatoria por nuestro congreso. Como principio, entonces, nos inclinamos a considerar que cuando se ratifica un tratado habiéndose omitido la aprobación del mismo por el congreso, Argentina no puede alegar internacionalmente el vicio; por ende: a) la obligación y la responsabilidad internacionales subsisten; b) la inconstitucionalidad —y su eventual declaración judicial— del tratado defectuoso limita su efecto a la ina-plicación en jurisdicción argentina, pero no descarta la responsabilidad internacional.
18. — De lo hasta aquí expuesto se desprende que la única previsión de la Convención de Viena sobre nulidad de un tratado a causa de infracción al derecho interno, enfoca una cuestión de vicio en la competencia interna para celebrar tratados. Toda otra transgresión al derecho interno no puede ser internacionalmente invocada, conforme lo estipula claramente el art. 27 de la citada Convención ("una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46").
El art. 27 de la Convención de Viena ha sido invocado por la Corte Suprema en sus sentencias del caso "Ekmekdjian c/Sofovich", del 7 de julio de 1992, y del caso "Fibraca Constructora SCA c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", del 7 de julio de 1993.
19. — Hay otro punto conexo que se traba con el principio conocido con el nombre de "estoppel" —más allá de discrepancias y disputas sobre este vocablo—.
El "estoppel" implica adoptar la teoría de los actos propios, conforme a la cual "venire contra factum proprium non valet" (o sea, no se puede contradecir al propio acto anteriormente cumplido, mediante el cual se ha inducido a terceros a comportarse de buena fe con el autor de aquel acto).
Aplicando el "estoppel", la Convención de Viena sobre derecho de los tratados prevé, en su art. 45, la preclusión en determinados casos para impedir que un estado invoque causales de nulidad con el propósito de anular un tratado, o de darlo por finiquitado, o de retirarse de él, o de suspender su aplicación.
Frente a ello creemos que, en virtud del "estoppel", nuestro estado no podría en el futuro alegar nulidades respecto de los tratados que por el art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarquía de la constitución, porque esa eventual alegación posterior a la reforma configuraría una contradicción palmaria entre la conducta jurídica consolidada por la Convención Constituyente, que les asignó aquella jerarquía "en las condiciones de su vigencia", y cualquiera otra reclamación o manifestación que acaso Argentina formulara después a favor de la nulidad.
La ley "anterior" y el tratado "posterior" discrepante.
20. — Cuando nuestro estado se hace parte en un tratado que discrepa con una ley anterior, nos hallamos ante un caso típico de ley que, sin ser originariamente inconstitucional al tiempo de su sanción, se vuelve inconstitucional posteriormente al entrar en contradicción con una norma ulterior (tratado), que para nosotros reviste jerarquía superior a la ley. Hay quienes dicen, en ese caso, que más que de inconstitucionalidad sobreviniente, hay que hablar en la hipótesis de "derogación" de la ley anterior por el tratado posterior que la hace incompatible con sus disposiciones.
El "ius cogens".
21. — El derecho internacional público tiene elaborada la figura del "ius cogens", que consiste en el conjunto de normas internacionales llamadas "imperativas", recogidas en su ámbito con el rasgo de la inderogabilidad o indisponibilidad (sea que su existencia provenga de tratados o del derecho consuetudinario —de gentes—). El "ius cogens" no puede ser dejado de lado por normas opuestas o distintas de un tratado y, por ende, si echamos mano del diseño piramidal, podemos decir que la pirámide del derecho internacional se encabeza en su vértice con el "ius cogens". El "ius cogens" está previsto en el art. 53 de la Convención de Viena sobre "derecho de los tratados".
En el actual derecho internacional de los derechos humanos la protección de esos derechos suele considerarse integrativa del "ius cogens", lo que en Argentina resulta de trascendencia institucional frente a los tratados sobre derechos humanos (con o sin jerarquía constitucional) que forman parte de nuestro derecho interno, y cuya filosofía coincide con el personalismo humanista de la constitución.
Después de la reforma de 1994, los tratados con jerarquía constitucional coinciden con nuestra constitución, por lo que no se plantea problema alguno, dados los similares contenidos de ambos y la igual prelación compartida que revisten en el derecho interno.
En cuando a los tratados que sólo son supralegales, la incompatibilidad entre el "ius cogens" internacional y nuestra constitución siempre deja pendiente —para el caso de no aplicarse o cumplirse un tratado inconstitucional— la responsabilidad internacional de nuestro tratado.
22. — En la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema se registra un interesante caso ("Cabrera Washington c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", del 5 de diciembre de 1983) en que el tribunal declaró inválida una norma del "Acuerdo de Sede" entre Argentina y la Comisión demandada por reputarla opuesta a una norma imperativa del derecho internacional —"ius cogens"— (se trataba de la cláusula que eximía total y absolutamente de jurisdicción a la Comisión demandada). Aparte de ello, también la declaró inconstitucional dentro de nuestro derecho interno (el voto de la minoría solamente la reprobó por violación al derecho internacional imperativo).
La creación de "derecho nuevo" por los tratados.
23. — En el derecho interno que tiene origen en fuentes también internas (constitución, leyes, reglamentos, sentencias, derecho no escrito), la ley del congreso ocupa el primer plano debajo de la constitución. Por eso decimos que es una fuente que crea derecho nuevo u originario.
Cuando al derecho interno se le incorporan normas cuyo origen es la fuente internacional (externa o heterónoma y, por ende, no intraestatal) los tratados que ingresan al derecho interno también disponen de espacio para crear derecho nuevo u originario, al igual que la ley interna.
Los tratados como "ley suprema" en el derecho argentino.
24. — Conforme al art. 31 de la constitución, los tratados integran (juntamente con la constitución y las leyes del congreso) lo que la norma denomina "ley suprema de la nación".
Acá el vocablo "ley" (con el calificativo de "suprema") no está empleado con alcance equivalente al de "ley del congreso", sino como sinónimo —más bien— de norma que se compone trinitariamente, en cuanto orden normativo básico o supremo del estado, con la constitución, los tratados y las leyes.
Se incurre por eso en error cuando se afirma que los tratados son "leyes nacionales", o "ley de la nación", porque desde que la ratificación a cargo del poder ejecutivo los incorpora a nuestro derecho siguen manteniendo en él su naturaleza de tratados oriundos de la fuente internacional, sin sufrir novación o cambio en esa naturaleza.
La naturaleza federal de los tratados.
25. — Todo tratado internacional incorporado a nuestro derecho interno es una norma de naturaleza federal, cualquiera sea la "materia" que regule y aunque dicha materia sea dentro de nuestro derecho una materia propia del derecho común o local (por ej., de derecho civil, laboral, penal, comercial, etc.). Reconocer naturaleza federal a los tratados no es cuestión puramente teórica, porque tiene como efecto práctico el hacer judiciable por tribunales federales toda causa que verse sobre puntos regidos por un tratado y hacer viable el recurso extraordinario ante la Corte para su interpretación.
Esta opinión personal no concordaba, hasta 1995, con la jurisprudencia de la Corte Suprema. Recién su fallo del 26 de diciembre de 1995, en el caso "Méndez Valles Fernando c/Pescio A.M.", dejó de lado el distingo que hasta entonces había hecho el tribunal, asimilando al derecho común la materia de los tratados que en el derecho interno revestía tal naturaleza.
En el caso "Méndez Valles" —al contrario— afirmó, con acierto, que siempre los tratados son normas federales cuya interpretación provoca la instancia final de la Corte por recurso extraordinario.
De este modo completó el criterio que había sostenido en 1992 en el caso "Ekmekdjian c/Sofovich" al definir a todo tratado como "orgánicamente" federal, atento que en su formación intervienen órganos del gobierno federal (poder ejecutivo y congreso).
Ahora, además de ese carácter "orgánicamente federal", todo tratado también es federal en cualquiera de las materias que son objeto de su regulación normativa.
Las leyes reglamentarias de los tratados.
26. — No se nos hace difícil reputar que si todo tratado es orgánica y materialmente de naturaleza federal, la competencia para desarrollar y reglamentar internamente sus normas a efectos de la aplicación en jurisdicción interna cabe suficientemente entre las propias del congreso, con independencia de que en el reparto interno de competencias entre el estado federal y las provincias la materia pueda pertenecer a las competencias provinciales.
La tesis que admite que el congreso reglamente por ley una o más normas de un tratado internacional con vigencia para todo el territorio obliga a excepcionar algunos casos en los que, indudablemente, el congreso tiene inhibida esa competencia. Así —por ej.— cuando el Pacto de San José de Costa Rica implanta la instancia doble para el proceso penal, parece evidente que el congreso no puede crear por ley ni los tribunales provinciales de alzada ni los recursos locales para acceder a ellos. De tal modo, la capacidad legislativa que, como principio, es del congreso para reglamentar tratados internacionales, debe analizarse con precaución caso por caso.
La interpretación de los tratados y del derecho internacional no escrito en el derecho interno.
27. — Aunque el tema de la interpretación del derecho internacional no nos pertenece estrictamente, queremos dedicarle alguna reflexión, atento a que las fuentes internacionales penetran en el derecho interno y, por ende, el derecho constitucional tiene que asumir el dato.
En primer lugar, resulta interesante comenzar con los principios generales. Se desdoblan así: a) principios generales del propio derecho internacional, que son normas fundamentales del derecho de gentes (no escrito) y acusan origen consuetudinario; b) principios generales del derecho, que suelen considerarse de aplicación supletoria y tienen origen en el derecho interno de los estados pero son reconocidos y aceptados por las llamadas "naciones civilizadas".
Así, por ej., la protección de los derechos humanos es un principio general del derecho internacional; el de cosa juzgada y el del "estoppel" (equivalente al "venire contra factum proprium non valet") son principios generales del derecho que, oriundos del derecho interno de los estados, han pasado a integrar el derecho internacional.
28. — En materia de interpretación de tratados internacionales y del derecho internacional consuetudinario consideramos que cuando su aplicación —directa o tangencial— incumbe a tribunales argentinos, éstos han de tomar en cuenta las reglas que en el derecho internacional presiden la interpretación de los tratados y del derecho no escrito, para lo cual la jurisprudencia de tribunales internacionales es un arsenal de pautas.
Fundamentalmente, estando incorporada la Convención de Viena sobre derecho de los tratados a nuestro derecho interno, afirmamos que hay obligación para los tribunales argentinos de acudir a su sección 3ª, artículos 31 a 33, que versa precisamente sobre interpretación de los tratados.
29. — Nos interesa insistir en el activismo judicial que nuestros tribunales —y sobre todo la Corte Suprema y los superiores tribunales de provincia— deben desplegar en interpretación y aplicación del derecho internacional, tanto contractual (tratados) como no contractual (no escrito).
Concordando la constitución con el derecho internacional es recomendable acoger un repertorio de pautas:
a) tomar en cuenta la jurisprudencia de tribunales internacionales como orientación y guía, sobre todo cuando: a") se trata de un tribunal cuya jurisdicción ha sido consentida y acatada por nuestro estado (como ocurre, en el sistema interamericano del Pacto de San José de Costa Rica, con la Corte Interamericana de Derechos Humanos);
b) así como al derecho internacional se han ido incorporando nuevos principios (propios de él, o generales del derecho transferidos a él) y como al mismo "ius cogens" se lo puede reputar abierto a la asimilación de también nuevas normas, a la interpretación e integración constitucionales se las debe elastizar para sintonizar, armoniosa y congruentemente, a la constitución con el derecho internacional;
c) sobre todo en materia de derechos humanos, tanto los tratados incorporados a nuestro derecho interno (tengan o no jerarquía constitucional) como el derecho de gentes, han de merecer una interpretación que, también en coordinación con la constitución, acentúe la tendencia a la maximización y optimización progresivas del plexo de derechos, asumiendo en el mismo nivel constitucional (absorbidos en el art. 33) a todos los que provienen de cualquier fuente interna e internacional, a tono con: c") las reglas de interpretación que, por ejemplo, contiene el art. 29 del Pacto de San José de Costa Rica.
30. — Los tratados de derechos humanos procuran establecer para los estados parte un orden público común, que es "ius cogens" y se rige por el principio del "favor libertatis". Sus normas han de interpretarse de manera extensiva y amplia, en tanto las que limitan o suspenden derechos se deben interpretar de manera restrictiva.
31. — La Corte Suprema ha interpretado que cuando el art. 75 inc. 22 estipula que los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional integran el derecho interno "en las condiciones de su vigencia", ha significado que rigen tal como cada tratado rige efectivamente en el ámbito internacional, considerando a la vez su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación aplicativa (ver, por ej., fallo del 12 de setiembre de 1996 en el caso "Bramajo Hernán Javier").
32. — La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema viene reiterando que en la aplicación e interpretación de tratados de derechos humanos en los que es parte nuestro estado, los tribunales han de tomar en cuenta la jurisprudencia internacional sobre los mismos.
Cuando después de la reforma de 1994 hay tratados con jerarquía constitucional conforme al art. 75 inc. 22, y especialmente cuando Argentina ha consentido y acatado la jurisdicción supraestatal del Pacto de San José de Costa Rica, la pauta antes indicada cobra suma relevancia institucional. (Ver Tomo I, cap. IX, nos. 24/26).
33. — Con independencia del rango que un tratado tenga en nuestro derecho interno, conviene dejar en claro que:
a) su interpretación y aplicaciónpor los tribunales argentinos es obligatoria de acuerdo con el derecho internacional, debiendo sentenciarse las causas en que es aplicable de conformidad con el mismo tratado;
b) se incurre en violación del tratado tanto cuando se aplica una norma interna que le es incompatible o contraria, como cuando simplemente se omite aplicarlo;
c) todo incumplimiento de un tratado —por acción u omisión— por parte de nuestros tribunales engendra para nuestro estado la responsabilidad internacional, y ello aunque acaso la desaplicación de un tratado de rango infraconstitucional se sustente en su inconstitucionalidad.
34. — El derecho internacional humanitario forma parte del derecho argentino; nuestro estado ratificó los cuatro convenios de Ginebra de 1949, y adhirió a los dos protocolos adicionales de 1977.
Ver Tomo I, cap. IX, nº 56.
Remisiones.
35. — Por razones de brevedad, recomendamos las siguientes remisiones:
III. LA INTEGRACION SUPRAESTATAL
36.— El ingreso de Argentina al MERCOSUR obligaba y obliga a plantear el tema del derecho comunitario.
Las integraciones de un estado en una comunidad supraestatal han exigido y exigen muchas reformulaciones en las doctrinas clásicas del derecho constitucional y del derecho internacional. No es éste el lugar para explayar el tema, pero sí para alertar sobre previsiones mínimas que por la reforma de nuestra constitución se necesita adoptar.
La reforma constitucional de 1994.
37. — El art. 75 inc. 24, referido a las competencias del congreso, dice así:
"Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara".
(La bastardilla es nuestra).
Esta cláusula era imprescindible, si se quería encarar con realismo un fenómeno universal aperturista, favorable a las integraciones supraestatales y al derecho comunitario que es propio de ellas.
La transferencia de competencias —que el texto denomina "delegación"— es un presupuesto indispensable, una vez que se prevé la incorporación a sistemas de integración mediante los tratados que los organizan.
Se impone, como es lógico y habitual en el derecho comparado, una serie de condiciones para habilitar el ingreso del estado a uno de esos sistemas; la norma cita cuatro: a) reciprocidad; b) igualdad; c) respeto del orden democrático; d) respeto de los derechos humanos.
El "tratado-marco" de integración.
38. — De aquí en más, surge el problema de la jerarquía del tratado de integración.
El principio general que consigna el art. 75 inc. 22 es el de la prioridad de los tratados sobre las leyes y, por ende, sobre toda otra norma infralegal. La única excepción viene dada para los tratados de derechos humanos que gozan de jerarquía igual a la de la consti-tución.
El inc. 24 nada dice sobre la jerarquía de los tratados de integración, pero es de toda lógica interpretar que los rige el mismo principio general del inc. 22, o sea, el de la supralegalidad. Por ende, no están ni pueden estar al mismo nivel de la constitución.
Que ello sea una incoherencia ante el principio general del derecho internacional según el cual éste tiene primacía sobre el derecho interno, es un punto de vista que nosotros compartimos, no obstante lo cual hemos de atenernos a explicar cuál es la pauta discrepante de la constitución reformada.
Por supuesto que de cara a la jurisdicción internacional, nuestro estado inviste responsabilidad internacional si incumple cualquier tratado —y por ende, el de integración— aun cuando para ello se funde en su inconstitucionalidad.
El derecho comunitario.
39. — Cuando en doctrina se da el nombre de "derecho comunitario primario" —o de primer grado— al propio "tratado-marco" de integración, y el de "derecho comunitario secundario o derivado" a las normas que, con base en el tratado, emanan de los órganos de la comunidad supraestatal por él creada, hay que atender a la jerarquía de este derecho comunitario secundario, al que por razones prácticas vamos a denominar sencillamente como "derecho comunitario".
Hay que fijarse muy bien en que el inc. 24, después de referirse a los tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales, añade: "las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes".
Esta cita de "normas dictadas en su consecuencia" apunta a las que, como distintas del tratado de integración, surgen —como "consecuencia"— de las organizaciones supraestatales creadas por dicho tratado.
El inciso sólo les asigna prelación sobre las leyes.
Por tanto, vale reiterar lo mismo que hemos dicho en el nº 38 sobre la mera supralegalidad de los tratados de integración.
40. — Interpretamos que, respecto del derecho comunitario, el reconocimiento de jerarquía superior a las leyes que efectúa el inciso 24 significa que dichas normas se incorporan automáticamente a nuestro derecho sin intervención de ningún órgano de poder interno, y son —como principio— directamente aplicables en jurisdicción interna.
La transgresión de este principio compromete la responsabilidad internacional de nuestro tratado.
Los tratados de integración con normas parciales sobre derechos humanos.
41. — Una hipótesis eventual a contemplar puede ser la de un tratado de integración que contenga algunas normas sobre derechos humanos.
Al respecto, hay que adelantar como mínimo tres reflexiones: a) los tratados de integración no son, por su objeto o materia, tratados de derechos humanos; pero b) deben subordinarse al sistema de derechos que surge de tratados sobre derechos humanos (lo que viene previsto en el inc. 24 de nuestro art. 75); y —acaso— c) pueden incluir algunas normativas sobre derechos humanos.
Para el derecho argentino, la cuestión cobra importancia frente a la duda de si un tratado de integración (que sólo es supralegal) que incluye alguna normativa parcial sobre derechos humanos, puede ser investido por el congreso de jerarquía constitucional en la parte referida a esos derechos.
Dentro del margen de opinabilidad, sugerimos responder que, en uso de la competencia que al congreso le asigna el inc. 22 del art. 75, dicho sector es susceptible de recibir jerarquía constitucional. No el resto del tratado de integración.
Los mecanismos previstos para celebrar y denunciar los tratados de integración.
42. — Los tratados de integración tienen diferente mecanismo de aprobación según se celebren con estado latinoamericanos, o con otros estados que no forman parte del área. Los primeros necesitan la mayoría absoluta sobre la totalidad de los miembros de cada cámara. Los demás, desdoblan dicho mecanismo: a) en una primera etapa, el congreso declara la conveniencia de la aprobación del tratado, con la mayoría absoluta sobre los miembros presentes de cada cámara, y b) en la segunda etapa lo aprueba con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; entre una etapa y otra debe transcurrir un lapso no menor de ciento veinte días.
43. — La denuncia de los tratados de integración, sea con estados de Latinoamérica o con otros estados, exige la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara.
44. — Podemos observar que la reforma ha articulado con mayor severidad el trámite de tratados de integración con estados ajenos al ámbito latinoamericano, pues impone un previo acto declarativo sobre la conveniencia de su aprobación, todo con el voto favorable de miembros que para cada etapa se dispone. En cambio, cuando se celebran con estados de Latinoamérica basta el acto aprobatorio con el quorum de votos afirmativos, computados también del modo que para este caso viene prescripto.
La denuncia, en cambio, queda precedida por una aprobación congresional que es común para ambos supuestos.
El federalismo y los procesos de integración supraestatal.
45. — El fenómeno de las integraciones comunitarias en organizaciones supraestatales por parte de estados federales acumula un nuevo problema a los que ya, de por sí, se plantean al derecho constitucional contemporáneo. La estructura federal afronta desafíos. En primer lugar porque el tratado de integración, como todo tratado internacional, tiene primacía sobre todo el derecho provincial. De ahí en más, queda afectado el reparto interno de competencias entre estado federal y provincias en virtud del ingreso directo y automático —y de la consiguiente aplicación obligatoria en la jurisdicción interna— del derecho comunitario emanado de los órganos supraestatales.
Cuando la integración incluye aspectos económicos, financieros, fiscales, aduaneros, etc., es posible que provincias y regiones del estado se beneficien o se perjudiquen. En este último caso, el eventual perjuicio tiene que ser abordado en la jurisdicción interna por el estado federal —mucho mejor si lo es mediante la concertación con las provincias afectadas— pero de modo compatible con el tratado de integración y con el derecho comunitario.
Es propuesta tentativa sugerir que si de esa manera no se alcanza una solución favorable, el estado federal habría de asumir responsabilidad resarcitoria para las provincias perjudicadas, porque tal vía admite tener cabida en la teoría —judicialmente admitida y aplicada por la Corte en favor de los particulares— de la responsabilidad estatal por su actividad lícita.
IV. LOS "TRATADOS" PROVINCIALES
Su clasificación y sus perfiles.
46. — El tema de los tratados como propio del derecho internacional público no parece tener sitio dentro de un mismo estado, pero cuando éste es —como en el caso argentino— un estado (federal) formado por varios estados federados (provincias) puede resultarle aplicable, al menos analógicamente.
Nuestra constitución prevé tratados "internos" bajo el nombre común de interprovinciales que les ha adjudicado la doctrina (art. 125, ex art. 107). Estamos ciertos que tales tratados internos con previsión expresa no son los únicos posibles, y la propia constitución habilita en su art. 121 otra clase (innominada) cuando alude a los "pactos especiales" de una provincia al tiempo de su incorporación al estado federal.
Por supuesto, se refiere acá a pactos con el estado federal, y su ejemplo histórico ha sido el Pacto de San José de Flores, mediante el cual la provincia de Buenos Aires ingresó a la federación creada en 1853.
47. — Procurando una enumeración clasificatoria, encontramos la siguiente serie:
a) Al tratado de las provincias con el estado federal Sagüés lo llama tratado internacional-provincial. Compartimos su afirmación de que no están prohibidos.
b) Dentro de una misma provincia, tampoco hallamos obstáculo para tratados de la provincia con sus municipios, siempre que no se evada el margen de competencias disponibles ni las prohibiciones que él apareja.
c) Aun cuando la fijación de límites interprovinciales es competencia del congreso, creemos que el congreso puede aprobar también el tratado de límites interprovinciales que previamente han celebrado entre sí dos o más provincias.
d) Por fin, topamos con el "tratado" entre una provincia y un estado extranjero o un organismo internacional. Sagüés lo apoda tratado extranacional-provincial. El mismo autor encara, dentro de igual problemática que la que suscitan los tratados entre provincias y estados extranjeros, los tratados entre una provincia y una entidad miembro de un estado extranjero.
La reforma constitucional de 1994.
48. — Desde antes de la reforma constitucional de 1994, tanto un sector de la doctrina como varias constituciones provinciales admitieron la competencia limitada de las provincias para concertar cierta clase de compromisos internacionales. Personalmente, habíamos adherido con la reserva de no interferir en el ejercicio de competencias federales exclusivas en materia internacional.
Ahora, el art. 124 lo reconoce así:
"Las provincias… podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto".
El objeto de estos convenios internacionales, con la reserva de su cláusula prohibitiva, puede versar sobre todas las materias que caben en la competencia de las provincias, comprendida también la de naturaleza concurrente con el estado federal.
49. — Ahora bien, como tanto en el derecho interno cuanto en el internacional, los términos "tratados", "convenios", "convenciones", "pactos", etc., a veces se tornan ambiguos, hay una cosa que juzgamos bien clara: estos convenios provinciales con estados extranjeros, o con organizaciones internacionales, o con entidades gubernamentales de estados extranjeros, etc., nunca son ni pueden ser "tratados internacionales" en el sentido y con el alcance que les atribuye y demarca en la esfera internacional la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, de modo que, en lo que a la República Argentina se refiere, y a efectos de nuestro derecho interno, son derecho intra-federal.
Si acaso las provincias celebran un tratado que para el derecho internacional encuadra en la Convención de Viena como "tratado" internacional, habrá que someterlo —para su validez— al régimen propio de la constitución federal.
50. — La ley de garantía de los intereses federales en la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital federal (nº 24.588) habilitó a la ciudad a celebrar los convenios previstos en el art. 124 de la constitución federal; y el art. 104 inc. 3º del Estado Organizativo (o constitución) de la ciudad da desarrollo a la mencionada competencia.
La aplicación del derecho de los tratados internacionales a los tratados provinciales..
51. — Brevemente decimos que compartimos la tesis según la cual es aplicable a los tratados interprovinciales previstos en los arts. 124 y 125 de la constitución, el derecho internacional de los tratados, por lo menos en forma supletoria o subsidiaria cuando es menester integrar, en el punto de que se trate, una laguna de nuestro derecho interno, o cuando hace falta interpretar el tratado provincial en su naturaleza de tal.
Autor:
Luis
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