57. — Dijimos que el derecho judicial de la Corte no considera que el art. 14 bis instituya la estabilidad propia cuando alude a la estabilidad en el empleo público.
No obstante, nuestra interpretación personal de lo que quiere decir esa jurisprudencia nos hace distinguir dos cosas:
a) la estabilidad propia no surge del art. 14 bis; pero
b) puede surgir, sin infracción a la constitución, de normas infraconstitucionales que la implanten (ver la sentencia de la Corte en el caso "Casier Miguel Angel c/Corporación del Mercado Central de Buenos Aires", de 1992).
58. — En su disidencia al fallo de la Corte del 2 de abril de 1985, en el caso "Arias Guillermo R. c/Gobierno de la provincia de Tucumán", el doctor Belluscio se pronunció a favor de la tesis que considera como estabilidad propia a la que, para el empleo público, consagra el art. 14 bis.
59. — Descartada esa estabilidad por la Corte hemos de desarrollar cómo y a qué marco queda reducido el alcance de la cláusula que nos ocupa.
El derecho judicial ha elaborado una serie de principios acerca de la estabilidad del empleado público; entre ellos, mencionamos los siguientes: a) el derecho a la estabilidad de los empleados públicos no es absoluto, no los coloca por encima del interés general ni obliga a mantenerlos en actividad aunque sus servicios dejen de ser necesarios, sea por supresión del cargo, por motivos de economía o por otras causas igualmente razonables y justificadas; b) la garantía de la estabilidad no puede entenderse con un alcance que implique desconocer la atribución del poder legislativo de suprimir empleos, ni la del ejecutivo de remover por sí solo a los empleados de la administración; c) cuando el poder legislativo decide suprimir un empleo, o el ejecutivo resuelve remover a un empleado, sin culpa de este último, la estabilidad no comporta un derecho absoluto a permanecer en la función pública, sino el derecho a una indemnización equitativa; d) la estabilidad rige también para los empleados públicos provinciales en virtud del art. 31 de la constitución, pero la reglamentación provincial no pierde su carácter local con motivo de la reforma de 1957; e) la garantía de estabilidad no impide la subsistencia de las facultades administrativas necesarias para preservar la correcta prestación de los servicios públicos; f) no es materia justiciable la política administrativa ni la ponderación de aptitudes personales de los agentes, porque tanto en uno como en otro caso juegan apreciaciones que escapan, por su naturaleza, al poder de los jueces; g) si bien lo atinente a la política administrativa no es materia justiciable, este principio ha sido siempre condicionado a que las medidas adoptadas con respecto a los empleados no importen sanción disciplinaria o descalificación del agente; h) las normas provinciales pueden contemplar válidamente la remoción por las autoridades normales de la provincia, de los empleados designados por el interventor federal una vez concluida la gestión de éste, no asistiéndoles a tales empleados el derecho a la estabilidad; i) las leyes de prescindibilidad no son inconstitucionales.
Sin embargo, en el caso "Arias Guillermo R. c/Gobierno de la provincia de Tucumán", fallado por la Corte Suprema el 2 de abril de 1985, el tribunal sostuvo que las normas sobre prescindibilidad no pueden invocarse ni aplicarse para fundar cesantías sin sumario, porque hacerlo importaría lesionar la reputación del empleado por imputación de hechos que no se han acreditado en legal forma.
La estabilidad del empleado público en la constitución material.
60. — Las leyes de prescindibilidad por largo plazo o continuamente renovadas son, en realidad, y por eso, violatorias del derecho a la estabilidad tal como nosotros lo entendemos en el empleo público.
Si tal estabilidad debe reputarse propia o absoluta, ha de decirse que en la constitución material no tiene vigencia sociológica y que, en ese mismo ámbito, el derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte sólo llega a interpretar que la estabilidad del empleado público que menciona el art. 14 bis se satisface —cuando es allanada— con una indemnización razonable, lo que a juicio nuestro la equipara a la "protección contra el despido arbitrario" discernida al empleo privado.
VI. LA ASOCIACIÓN SINDICAL
61. — La norma que hace a la organización sindical ha sido objeto de estudio dentro del rubro del derecho de asociación.
Hemos de añadir que, en nuestra opinión, las asociaciones sindicales son entidades de derecho público y "sujetos auxiliares" del estado, más allá del encuadre y la definición que acerca de su personalidad pueda hacer la ley.
Ver cap. XIV, nº 10 a 12.
VII. EL DESARROLLO INFRACONSTITUCIONAL
DEL ARTICULO 14 BIS
La competencia del congreso.
62. — Que el desarrollo del art. 14 bis está confiado a la legislación resulta indiscutible (ver nos. 25 y 26). Asimismo, una vez incorporado dicho artículo por la reforma de 1957, el entonces art. 67 inc. 11 (ahora art. 75 inc. 12) agregó a la legislación de fondo encomendada al congreso la mención del código de trabajo y seguridad social.
De esto surge que, conforme a la constitución, la legislación laboral y de la seguridad social reviste el perfil siguiente:
a) está confiada a la competencia del congreso;
b) tiene naturaleza de derecho común y no de derecho federal (ver nº 66);
c) desde la reforma de 1994, puede dictarse en forma codificada o no.
Por supuesto que en aquellas materias que, como el empleo público y el régimen de seguridad social en el empleo público, quedan reservadas a la competencia de las provincias cuando se trata de sus empleados públicos, tales ámbitos pertenecen a la legislación local, que debe tomar en cuenta las pautas del art. 14 bis (ver nº 56).
Los derechos, la ley, y las fuentes contractuales.
63. — Los derechos emergentes del art. 14 bis hacen de eje a los fines de dictar la legislación laboral y de la seguridad social. El desarrollo pormenorizado de esos derechos exige razonabilidad en la ley, para lo cual nos atrevemos a postular que, sin incurrir en rigideces inmovilizantes de cuanto cambio resulte necesario, hay algún piso constitucional por debajo del cual la ley pierde su razonabilidad y se vuelve inconstitucional.
De la constitución federal, al menos a partir de sus reformas de 1957 y 1994, inferimos que se desprende el principio protectorio mínimo del trabajador en la legislación a que nos referimos. Por eso, entre nuestras postulaciones incluimos las siguientes:
a) la legislación que desarrolla el contenido esencial de los derechos reconocidos en el art. 14 bis tiene y debe revestir necesariamente el carácter de orden público, de forma que:
a") ni los convenios colectivos ni el contrato individual de trabajo pueden disminuir lo que en orden a ese mínimo ha de establecer o establece la ley;
b) la misma legislación de orden público no puede derivar ni ceder el mínimo protectorio de los mencionados derechos a la regulación lisa y llana por fuente de convenios colectivos ni del contrato individual de trabajo; o sea, no puede omitir la mínima reglamentación de orden público con el efecto señalado en el subinc. a");
c) la legislación no es ni debe ser supletoria del convenio colectivo o del contrato individual, porque de asignársele ese carácter pierde el suyo propio de orden público y mínimo protectorio;
d) si acaso la ley prevé que el contrato individual de trabajo puede modificar al convenio colectivo que es de aplicación en cada caso, debe consignar que los convenios colectivos —subordinados al orden público de la ley— también son otro piso protectorio mínimo entre la ley y el contrato individual, que éste no puede rebajar ni sustituir.
64. — Del paisaje lineal esbozado se desprende que:
a) cualquier revalorización que las circunstancias hagan aconsejable en orden a reforzar la autonomía de la voluntad en las convenciones colectivas y/o en los contratos individuales de trabajo, no puede constitucionalmente:
a") desequilibrar la igualdad efectiva de las partes en beneficio de la preponderancia unilateral de la voluntad colectiva (en el convenio de esa naturaleza) y de la voluntad patronal (en el convenio colectivo y en el contrato individual);
a"") asignarle a ambas fuentes contractuales una potestad dispositiva que cancele, supla o modifique el mínimo protectorio de la legislación de orden público;
a menos que:
b) la autonomía de la voluntad en las fuentes contractuales —co-lectiva e individual— sea origen de disposiciones que mejoren y eleven el mínimo protectorio de la ley de orden público.
La interpretación del artículo 126.
65. — El ex art. 108 (ahora art. 126), establece que las provincias no pueden dictar los códigos civil, penal, comercial y de minería (no menciona el de trabajo y seguridad social) después de haberlos dictado el congreso.
Frente a esta norma tenemos que saber qué pueden legislar las provincias "antes" que el congreso dicte el código de trabajo y qué no pueden legislar "después".
a) Mientras el congreso no dicta en forma "codificada" (o unificada) las normas sobre trabajo y seguridad social, creemos que: a") las provincias no pueden legislar sobre materias reguladas en forma dispersa por el congreso, pero a"") sí pueden legislar sobre las omitidas de regulación congresional;
b) Una vez que el congreso regula en forma "codificada" la materia apuntada, las provincias abdican toda competencia legislativa, tanto sobre las cuestiones incluidas en ese código cuanto sobre las omitidas.
Se puede pensar que la diferencia que hacemos (según la legislación esté codificada o dispersa) no es razonable. Sin embargo, sí lo es, porque una codificación aspira a ser una unidad global en la materia, de la que queda afuera o expulsado expresamente todo lo no incorporado; en tanto el autor de una legislación dispersa carece de la voluntad de dar tratamiento unitario y total a la integridad de instituciones que componen la materia, lo que hace válido suponer que lo "no legislado" por el congreso en forma dispersa puede serlo por las provincias hasta tanto el congreso lo regule en una ley, o dicte el código.
El derecho común.
66. — No parece dudoso que la coordinación del art. 14 bis con el art. 75 inc. 12 acredita que la legislación del congreso en materia de derecho del trabajo y de la seguridad social tiene naturaleza de derecho común, y no de derecho federal.
Ello es importante en cuanto resguarda la aplicación de aquella legislación en las jurisdicciones provinciales —sea en sede judicial, sea en sede administrativa—. Por ende, cuando el congreso califica normativamente a dicha legislación como "federal", ha de tomarse la precaución de saber que: a) la índole federal o de derecho común no depende de cuál sea el rótulo que la ley se asigna a sí misma, porque a") hay que indagar objetiva y realmente cuál es la materia que esa ley regula, más allá de la calificación empleada al dictarla; b) si acaso se aplica la tesis de la Corte en el sentido de que materias propias del derecho común pueden ser ocasional y excepcionalmente "federalizadas", también debe reservarse la hipótesis para casos y cuestiones muy especiales y, sobre todo, tenerse en cuenta que tal federalización no ha de tener alcance ni efecto permanente ni habitual, sino transitorio, con base en razones objetivamente suficientes y reales.
El constitucionalismo provincial.
67. — Las constituciones provinciales que contienen normas sobre constitucionalismo social, además del deber de ser compatibles con la constitución federal conforme a los arts. 5º y 31 de ésta, deben abstenerse —so pena de ser inconstitucionales— de ubicar en la competencia local cuestiones que son ajenas a ella porque incumben al congreso en función de los arts. 14 bis y 75 inc. 12.
Como el tema guarda nexo con los derechos sociales, debemos recordar que:
a) conforme a nuestra interpretación, las provincias pueden ampliar el plexo de derechos que, como mínimo impuesto por la constitución federal, no les impide acrecentarlo;
pero
b) ello es así a condición de que al añadir derechos, o al ampliar los contenidos de los derechos que surgen de la constitución federal, no invadan competencias del congreso;
por eso
c) en materia de trabajo y seguridad social el margen provincial para incrementar los derechos relacionados con dicho ámbito no puede interferir en la legislación emanada del congreso.
La distribución de competencias entre estado federal y provincias.
68. — La divisoria entre las competencias federales y las provinciales en cuestiones vinculadas al derecho del trabajo ha mostrado variaciones muy marcadas.
a) Por un lado, conviene tener presente que durante mucho tiempo las normas incipientes en materia laboral se consideraron una prolongación de las que en el código civil resultaban aplicables al trabajo en relación de dependencia.
a") Un buen indicio de esta etapa, que proyectó al contrato de trabajo la normativa civilista sobre locación de servicios, lo proporciona el célebre caso "Sociedad Anónima Bodegas y Viñedos Arizu c/Provincia de Mendoza" —del año 1929— que le permitió a la Corte afirmar que la facultad del congreso para dictar el código civil significaba la de regular los contratos entre particulares y que, dentro de la concepción de dicho código, el salario era el precio del servicio o trabajo convenido libremente por las partes, razón por la cual la legislación provincial sobre salarios mínimos era inconstitucional.
b) Por otro lado, cuando el denominado "nuevo derecho del trabajo" se independizó del código civil y fue regulado por leyes dispersas del congreso, la unidad legislativa en la materia cobró refuerzo, dejando fuera de duda que las provincias carecían de competencia.
b") Vigente ya la reforma constitucional de 1957, cabe citar el caso "Fábrica Argentina de Calderas S.R.L. c/Provincia de Santa Fe", fallado en instancia originaria por la Corte el 19 de diciembre de 1986, en el que el tribunal declaró inconstitucional una ley provincial que disminuía la jornada laboral en el empleo privado cuando la remuneración se hallaba establecida en función del tiempo de trabajo; y ello porque la duración de dicha jornada es un elemento integrante del contrato de trabajo cuya regulación incumbe exclusivamente al congreso, en virtud del entonces art. 67 inc. 11 de la constitución (ahora art. 75 inc. 12).
c) En tercer lugar aparece el nada claro campo de la denominada policía del trabajo.
c") El derecho judicial de la Corte contiene el principio genérico que reconoce la facultad provincial de dictar leyes y reglamentos sobre policía del trabajo, siempre que las limitaciones que establecen sean razonables, no contraríen el espíritu de normas federales, y no afecten el comercio interprovincial o internacional.
c"") El área de la policía del trabajo es muy vasto: control de la aplicación de las leyes de trabajo, cuidado de la salud, higiene y seguridad de los trabajadores, prevención de accidentes y enfermedades profesionales, etc. Como normalmente el poder de policía circunscripto a cuestiones de seguridad, salubridad y moralidad públicas se considera de competencia provincial, parece que la policía del trabajo queda también reservada a las provincias.
c""") No obstante, no todos los deslindes son claros ni seguros cuando se trata de dirimir conflictos entre competencias del estado federal y de las provincias. Podemos colacionar un ejemplo.
En el caso "Belcastro de Peris Amalfi Y. c/Provincia de Corrientes", del 17 de junio de 1986, la Corte Suprema sostuvo que la inexistencia de incompatibilidad en una ley provincial para ejercer dos actividades (farmacéutico y bioquímico) no impide la aplicación de la ley del congreso que, dictada en uso de facultades concurrentes entre el estado federal y las provincias por virtud del entonces art. 67 inc. 16 (ahora 75 inc. 18) prohíbe acumular las dos tareas. Ello es así —dijo la Corte— aunque la persona ya se hallara desempeñando ambas actividades, ya que la nueva ley del congreso sólo altera para el futuro el curso de la relación surgida bajo la vigencia de la anterior ley permisiva.
d) De acuerdo al derecho judicial de la Corte también ha sido competencia del poder de policía de las provincias regular la retribución razonable de las profesiones liberales.
e) El empleo público provincial pertenece al ámbito del derecho público de cada provincia, no obstante lo cual el techo federal del art. 14 bis les resulta obligatorio (ver nos. 51 y 56).
VIII. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
69. — Muchos aspectos de las normaciones constitucionales en la materia no han logrado vigencia sociológica, lo que equivale a denunciar una mutación en la constitución material (por sustracción).
Por un lado, la omisión inconstitucional en que está incurso el congreso al no legislar sobre algunas cláusulas del art. 14 bis, bloquea y paraliza los derechos que ellos reconocen en forma programática.
Por otro lado, los procesos inflacionarios, el intervenciomismo estatal, los malos condicionamientos socioeconómicos, y a partir de 1989, las políticas socioeconómicas y laborales en muchos de sus aspectos, han disminuido u obstruido la vigencia sociológica y el disfrute efectivo de los derechos vinculados al constitucionalismo social.
La "flexibilización" laboral
70. — Cuando universalmente decayó el auge del derecho del trabajo y, con el retraimiento del estado en la economía, se puso de moda el neocapitalismo liberal, las nuevas políticas sociales, económicas y laborales dieron lugar a lo que hoy se denomina la "flexibilización laboral"; la "globalización" y "mundialización" de la economía, por su lado, empalmó su influencia e hizo impacto negativo en el constitucionalismo social, sobre todo en las sociedades subdesarrolladas como la nuestra y, en general, en las latinoamericanas.
En las fuentes del derecho del trabajo, donde siempre la ley de orden público fijaba un piso por sobre el cual los convenios colectivos y el contrato individual de trabajo podían elevar el techo de tutela al trabajador —pero no rebajar el de la ley— se viene operando un cambio profundo en el que cobra realce la unilateralidad patronal y empresarial. Todo ello corre paralelo con transformaciones en las relaciones colectivas, que prefieren el convenio por empresa en vez del convenio por actividad.
71. — No está mal, como principio, que para esta "flexibilización" se tome en cuenta el límite de resistencia que en cada sociedad y momento tiene el sistema económico, pero hay algo que —desde el punto de vista constitucional, al menos argentino— no podemos silenciar: hay que dar convergencia a la apodada "justicia social" (que menciona nuestro art. 75 inc. 19 párrafo primero) con la eficacia productiva (aludida como productividad de la economía nacional en la citada norma) y, además, no cabe descartar el orden público laboral, ni se puede introducir reformas que signifiquen suprimir o desnaturalizar el principio mínimo protectorio del trabajador, que ha sido propio del derecho del trabajo desde su surgimiento, y que tiene matriz en la constitución.
Estas son fronteras que no toleran ser rebasadas, porque las ha fijado rígidamente como infranqueables el constitucionalismo social.
Capítulo XXI
Los Derechos gremiales
I. Los gremios. – El gremio y la asociación sindical. – II. La huelga. – Los sujetos de la huelga. – La legalidad y la licitud de la huelga. – La reglamentación de la huelga. – La calificación de la huelga. – La huelga y sus efectos en el contrato de trabajo. – Los movimientos atípicos. – III. Los convenios colectivos de trabajo. – Su naturaleza y efectos. – La "flexibilización". – El "encuadramiento sindical". – IV. La conciliación y el
arbitraje. – V. La representación sindical. – La garantía y sus efectos.
I. LOS GREMIOS
El gremio y la asociación sindical.
1. — La segunda parte del art. 14 bis está dedicada a los "gremios". Se inserta a continuación de la fórmula que enuncia el principio de la organización sindical libre y democrática. O sea que, una vez establecida la pauta de la pluralidad sindical, el artículo nuevo se ocupa de las entidades que, en aplicación de dicha pauta, gozan de status constitucional.
La mención que de los gremios hace el artículo 14 bis tiene por objeto deparar a continuación el reconocimiento de los derechos típicamente considerados gremiales, entre los que menciona sólo tres, que son: a) la huelga; b) la concertación de convenios colectivos de trabajo; c) el recurso a la conciliación y el arbitraje.
Los demás derechos que pueden rotularse como "gremiales" merecen ampararse en los derechos implícitos del art. 33, y en el derecho internacional de los derechos humanos que integra nuestro derecho interno.
2. — No es fácil interpretar a qué realidad social alude la norma cuando usa la palabra "gremios", en plural. Gremio puede ser nada más que la "pluralidad de trabajadores" que se desempeñan en una misma actividad (por ej.: el gremio de los madereros, de los bancarios, de los portuarios. etc.); pero gremio puede ser también no ya el mero conglomerado humano del tipo señalado, sino la entidad o asociación "organizada" que agrupa a trabajadores afines.
Cualquiera sea, por ahora, el alcance que asignemos a la norma en este punto, no cabe duda de que la constitución formal hace reconocimiento de un fenómeno ya incorporado antes por mutación por adición a la constitución material. Ese fenómeno es el sindicalismo, en el sentido de asociacionismo profesional u obrero, anticipado en nuestro derecho a la reforma constitucional de 1957.
3. — Hay tendencia a interpretar que la alusión constitucional a los gremios implica mencionar a la asociación organizada que agrupa a trabajadores, y dentro de esta categoría, no cualquier asociación —aunque tenga personalidad jurídica— sino únicamente la que disfruta de la llamada "personalidad gremial" y que detenta la representación de los intereses gremiales de su categoría. Sobre esta conclusión cabe hacer reserva.
En efecto, frente a la norma constitucional que habla de "gremios" sin aclarar la ambigüedad del vocablo, no tenemos inconveniente en aceptar que "gremio" equivale a "asociación gremial" (o sindical) organizada; pero ello exige una especial condición: que cuando se titularizan los derechos "gremiales" en esa asociación, no debe pos-tularse el monopolio exclusivo y total de su ejercicio por ella, porque hay que admitir que puede haber y hay, de acuerdo con la constitución, otros sujetos activos (colectivos e individuales) distintos de las asociaciones con personalidad gremial que están habilitados constitucionalmente para ejercer derechos gremiales. (Al ocuparnos sobre el sujeto activo de la huelga volvemos sobre este tema).
4. — Cuando en el cap. XIV nº 10 abordamos la libertad (o el derecho) de asociación sindical, ya habíamos hecho referencia al tema de la "representa-tividad" que por imperio de la ley adquieren algunas asociaciones, a las que se adjudica la personería gremial (ver nº 11 del citado cap. XIV).
En primer lugar, en las relaciones colectivas de trabajo que tienen como sujetos a las entidades sindicales, nuestra constitución no les asigna la categoría de agentes o protagonistas políticos —menos aún "oficialistas"— como para terciar corporativamente en asuntos públicos que son ajenos a las citadas relaciones colectivas de trabajo.
En segundo lugar, la clara alusión que el art. 14 bis hace a la organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial, descarta toda afición al unicato sindical, como por otra parte también lo hacen las normas convencionales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
5. — En nuestra constitución material, la casi totalidad de los sistemas legales que hasta la actualidad se han sucedido en la materia exhibe discrepancias con el art. 14 bis, porque lejos de institucionalizar la democracia sindical ha consolidado la posición jurídica excluyente, o dominante —hasta en el ámbito de lo político— de las asociaciones con personería gremial.
II. LA HUELGA
6. — El primero de los derechos gremiales que en importancia consigna la segunda parte del art. 14 bis es el de huelga.
Antes de 1957, el orden de la realidad y el orden normativo habían conocido este derecho, elaborado asimismo por el derecho judicial. En un principio, el reconocimiento del derecho de huelga se procuró lograr asignándole el carácter de faz negativa del derecho de trabajar; hacer huelga u "holgar" era abstenerse de trabajar. Pero todos sabemos que la huelga apareció en el horizonte del mundo jurídico como una abstención "colectiva" de trabajo, que hizo su encuadre en los conflictos o movimientos colectivos de trabajo. El abandono del trabajo tiene que ser plural para revestir la naturaleza de la huelga.
Los sujetos de la huelga.
7. — ¿Cuál es el sujeto activo de la huelga? La pregunta merece desdoblarse para descubrir: a) el sujeto activo que declara y conduce la huelga; b) el sujeto activo que participa en la huelga.
Al primero lo llamamos sujeto "declarante", y al segundo sujeto "participante".
a) El sujeto activo que declara y conduce la huelga parece ser, para muchos, en nuestra constitución, el sindicato con personalidad gremial. Ello es así porque ya dijimos que la palabra "gremio" suele interpretarse con ese alcance, y es al "gremio" al que el art. 14 bis le reconoce el derecho de huelga.
Sin embargo, para esclarecer bien cuál es el sujeto activo que declara y realiza la huelga, hay que pensar varias cosas:
a") que antes de la reforma de 1957, la falta de norma constitucional expresa sobre el derecho de huelga impedía limitar su titularidad a un solo sujeto activo excluyente de otros, por manera que en ese lapso era correcto inducir el reconocimiento constitucional del derecho de huelga sin monopolizarlo en un sujeto único;
a"") cuando desde la reforma de 1957 se titulariza ese derecho en las asociaciones gremiales, el art. 14 bis debe interpretarse en correlación con toda la constitución, especialmente con el art. 33 sobre derechos implícitos, lo que lleva a sostener que la norma que titulariza "expresamente" el derecho de huelga en los "gremios" (asociaciones gremiales) no obsta a que también se reconozca implícitamente a "otros" titulares no mencionados explícitamente; ello porque la norma que reconoce un derecho a favor de determinado titular no niega ese derecho a otros titulares no consignados en ella (recuérdese cómo los derechos reconocidos a los "habitantes" no se reducen al hombre como persona física, sino que se extienden a asociaciones, entes colectivos, personas jurídicas, etc.); además, porque la actual norma del art. 14 bis no puede empeorar la situación que existía antes de su inclusión por la reforma de 1957.
De este modo, un grupo de trabajadores, o una asociación sin personalidad gremial, deben reconocerse como titulares del derecho de huelga (para declararla y conducirla), en concurrencia con el sindicato investido de personalidad gremial.
b) el otro sujeto activo —que no declara ni conduce la huelga, pero que participa en ella— es, indudablemente, el hombre. La huelga, sin perder su naturaleza de movimiento colectivo, es también un hecho "individual"; incluso no llega a ser lo primero si cada uno de los trabajadores que toma parte en ella no resuelve por sí su adhesión, abandonando el trabajo. Y es en este aspecto donde, por tratarse de un derecho individual, debe respetarse la libertad personal de participar o no en la huelga declarada por el otro sujeto activo.
c) El sujeto pasivo de la huelga es múltiple, y tiene como obligación fundamental respetar la decisión del sujeto activo declarante y del sujeto activo participante. Aquel sujeto pasivo, así obligado, es:
c") el estado, que constitucionalmente reconoce el derecho de huelga;
c"") el empleador;
c""") latamente, los particulares ajenos al conflicto;
c"""") los trabajadores que, sean o no huelguistas, deben abstenerse entre sí de lesionar la libertad personal de los que adhieren a la huelga y de los que no adhieren.
La legalidad y la licitud de la huelga.
8. — La huelga como movimiento colectivo es un recurso de fuerza; el hecho de la huelga, bien que juridizado, es un hecho coercitivo o coactivo. De ahí que: a) se debe acudir a la huelga como última "ratio" cuando no hay otra vía; b) se rodea su ejercicio de numerosas condiciones de contenido y de procedimiento.
Suele hablarse de ilegalidad de la huelga cuando su ejercicio no se ha ajustado a las formas de procedimiento; y de ilicitud cuando es ilegítima en su contenido; lo primero —por ej.— si la declara un sujeto activo a quien no se le reconoce facultad para hacerlo, o si previamente no se han usado las vías conciliatorias impuestas por la ley; lo segundo, si la finalidad no es gremial, o si se emplean medios violentos o delictuosos, etc.
Un aspecto que debe asumirse porque tiene connotaciones importantes para el derecho constitucional es el de la responsabilidad por daños provenientes de una huelga, y su consiguiente resarcimiento a los terceros perjudicados.
La reglamentación de la huelga.
9. — El derecho de huelga es uno de los que admiten reglamentación más estricta, pero siempre razonable. Cabe aplicarle la pauta acuñada por la jurisprudencia de la Corte: "cuanto más alta sea la jerarquía del interés tutelado, mayor podrá ser la medida de la reglamentación".
Limitaciones severas son, por eso, razonables en algunos ámbitos del empleo público y de los servicios básicos.
Remitiendo el art. 14 bis a la reglamentación por ley, la huelga no puede ser regulada por decreto del poder ejecutivo sino a título de reglamentación de la ley (art. 99 inc. 2º).
El derecho de huelga es operativo, o sea, puede ser invocado y ejercido aunque carezca de reglamentación legal (ver caso "Font Jaime y otro c/Carnicerías y Estancias Galli", fallado por la Corte el 15 de octubre de 1962).
Que puede ser reglamentado no significa, entonces, que necesite reglamentación inexorable para funcionar.
El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de huelga, ejercido de conformidad a las leyes de cada país, en su art. 8º.
La calificación de la huelga.
10. — La autoridad administrativa puede calificar a la huelga para determinar su legalidad o ilegalidad, no desde el punto de vista de la conducta individual de los trabajadores, sino desde el sindical o colectivo.
Esa calificación se lleva a cabo a los fines de encauzar el conflicto durante su pendencia, y contra el acto administrativo que realiza la calificación no cabe revisión judicial en abstracto. Ahora bien: como la huelga incide en los contratos individuales de trabajo —sea porque interrumpe o suspende la relación laboral, sea porque a veces el empleador despide al personal huelguista, sea porque no se abonan los salarios caídos, etc.— cada vez que se suscita una causa judicial en la que la pretensión se vincula con las consecuencias de la huelga en un contrato "individual" de trabajo es menester saber si, para resolver tal pretensión de un trabajador determinado, el juez debe atenerse o no a la calificación administrativa que de esa huelga hizo la respectiva autoridad en su momento.
11. — A este respecto, el derecho judicial tiene elaborada la norma consiguiente, a partir del caso "Beneduce Carmen y otros c/Casa Auguste", fallado por la Corte en 1961, a tenor de una serie de pautas:
a) la calificación de la huelga efectuada por la autoridad administrativa durante su curso para encauzarla, es revisable en sede judicial al solo efecto de decidir las consecuencias de la huelga en los conflictos individuales de trabajo (o sea, no en los conflictos colectivos);
b) en ejercicio de esa potestad revisora, los jueces pueden apartarse de la calificación administrativa cuando consideren que ésta ha estado viciada de: b") error grave, o b"") arbitrariedad manifiesta;
c) los jueces están obligados a calificar necesariamente la huelga para resolver los conflictos individuales de trabajo en que deben dictar sentencia;
d) la calificación judicial es imprescindible aun cuando no haya mediado calificación administrativa previa;
e) la sentencia que omite calificar la huelga es arbitraria, porque prescinde de un elemento decisivo para la causa judicial.
La huelga y sus efectos en el contrato de trabajo.
12. — En cuanto a los efectos de la huelga en cada contrato individual de trabajo, corresponde advertir que:
a) la huelga no produce automáticamente la ruptura de la relación laboral, sino solamente la suspende;
b) la huelga declarada ilegal autoriza al empleador a poner en mora a los trabajadores participantes, intimándoles el retorno al servicio y, en caso de persistencia en el abandono, a despedirlos con justa causa; la propia Corte ha considerado que si la huelga fue declarada ilícita (o ilegal) y ha mediado intimación patronal no acatada para la reanudación de la tarea, el despido debe estimarse correcto;
c) mientras la relación laboral está suspendida por ejercicio de la huelga, el empleador no está obligado a abonar la retribución, porque no hay contra-prestación de servicios; como excepción, deberían pagarse los salarios correspondientes al período de huelga en el caso extremo de que ésta se llevara a cabo a causa de conductas patronales gravemente injuriosas al personal; la pérdida del salario juega para los huelguistas, razón por la cual si parte del personal no adhiere a la huelga, pero tampoco puede trabajar porque el movimiento ha paralizado la actividad del establecimiento patronal, parece que el empleador debe pagar la remuneración a ese personal no plegado a la huelga, sin poder invocar frente a él la causa de fuerza mayor; el derecho judicial emanado de la Corte también nos permite acuñar el principio de que mientras la responsabilidad del empleador no se funde en ley o convención que razonablemente la imponga, ni en conducta culpable en la emergencia, es improcedente obligarlo a pagar los salarios caídos, porque dicha prestación carece de causa y vulnera a los derechos garantizados en los artículos 14 y 17, que no pueden desconocerse con base en lo prescripto en el art. 14 bis;
d) consideramos que si la huelga es ilegal, y practicada la intimación patronal para reanudar las tareas el personal no se reintegra, el empleador puede: d") despedir a algunos y no a todos; d"") despedir a todos; o d""") reincorporar luego sólo a algunos (ver nº 43 b del cap. XX).
e) si la relación del empleo no goza de estabilidad propia, el ejercicio del derecho de huelga por parte del personal no inhibe al empleador para despedirlo; ello quiere decir que la voluntad patronal para rescindir el contrato de trabajo no queda impedida por el hecho de la huelga, porque la huelga no convierte al contrato de trabajo en indisoluble mientras se está realizando; lo que sí cabe señalar es que, presupuesta la legalidad de la huelga, el despido fundado en ella podrá considerarse arbitrario o sin causa y por ende indemnizable;
f) el derecho de huelga no significa convertir en lícitas cualesquiera conductas de acción directa, ni obsta a sancionar los hechos que exceden el ejercicio razonable de dicho derecho o que revisten naturaleza delictuosa; el derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte en los casos "Ribas, Riego y otros" —del año 1964— y "Productos Stani c/Figueroa Juan L. y otro" —del año 1967— ha dejado establecido que el ejercicio del derecho de huelga no justifica la comisión de delitos comunes en el curso del movimiento de fuerza;
g) la Corte ha sostenido que el argumento de que durante el estado de sitio o de emergencia económica no se puede suspender o restringir por ley el derecho de huelga con carácter general, no concuerda con la letra ni con el espíritu de las normas constitucionales que rigen el estado de sitio, ni con la jurisprudencia de la misma Corte sobre la constitucionalidad de las leyes de emergencia.
Los movimientos atípicos.
13. — Conocido el lineamiento constitucional de la huelga, resta analizar cuándo una medida de fuerza por parte de los trabajadores reúne las características que permiten considerarla como "huelga". Ello es importante porque si lograda tal caracterización encontramos medios de acción directa que no son huelga, se puede suponer que dichos medios no quedan amparados por el derecho constitucional de huelga.
En tal sentido, la doctrina y la jurisprudencia tienden a definir la huelga como la abstención de trabajar, tipificada solamente por un abandono colectivo y temporal del lugar de trabajo. Si esto, y nada más que esto es huelga, no serán huelga ni el trabajo a desgano, ni el paro de brazos caídos, etc.
Sin embargo, esta elaboración doctrinaria y judicial plantea una seria duda: si la constitución protege la huelga que es lo más: ¿deja desprotegidas las formas que podríamos llamar irregulares y que son lo menos? En cuanto medidas de fuerza, y presupuestas las condiciones de legalidad y licitud que también requiere la huelga, todas las otras manifestaciones que no concuerdan con la tipicidad de la huelga parece que deben quedar también comprendidas en el derecho constitucional de huelga.
III. LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO
Su naturaleza y efectos.
14. — Otro de los derechos gremiales es el de concertar convenios colectivos de trabajo.
Ciñéndonos nada más que a los problemas constitucionales de los mismos, observamos que buena parte de la doctrina entiende que el art. 14 bis ha signi-ficado, en este punto, reconocer un llamado "poder normativo" a las asociaciones profesionales. El por qué de esta opinión radica en la suposición de que el convenio colectivo se equipara a las leyes en razón de su normatividad general.
Para comprender cabalmente el encuadre constitucional del convenio colectivo, hemos de sintetizar las características globales que a nuestro juicio presenta.
a) El convenio colectivo tiene comúnmente como sujetos o partes normales de su celebración a una asociación sindical y a un empleador o grupo de empleadores (o, en caso de existir, a una asociación de patrones similar a los sindicatos);
b) El convenio colectivo requiere, para ser típicamente tal en su efecto (inc. c), la homologación por autoridad administrativa del estado;
c) Su aplicación se extiende no solamente a las partes que inter-vienen en su celebración, sino a todos los trabajadores y empleadores de la actividad, categoría o zona reguladas por el convenio; es lo que se denomina el efecto "erga omnes", o la generalidad normativa;
d) La esencia del convenio colectivo es contractual; ello significa que la producción jurídica que crea, surge fuera y al margen del poder del estado y de las funciones de éste, ubicándose en el marco de las actividades privadas (en el sentido de no estatales); y la actividad estatal de homologación —que no llega a destruir la naturaleza extraestatal de aquella producción— se acopla nada más que a los efectos de extender a terceros el ámbito de aplicación del convenio homologado;
e) Se trata, en suma, de una fuente no estatal, a la que el estado reconoce para proyectar su alcance a quienes no fueron parte en su funcionamiento;
f) El convenio colectivo no puede considerarse "ley" en sentido material, aunque más no sea por la razón de que no emana de órganos ni de funciones del poder del estado.
15. — Si alguien piensa que es inconstitucional extender la obligatoriedad del contrato colectivo a sujetos que no participaron en la contratación, hay que reflexionar que la previsión del art. 14 bis acerca del convenio colectivo ya importa reconocerle a éste (y a la ley que reglamenta su régimen) la posibilidad de producir aquel efecto general más allá de las partes, porque ese efecto es normal en el instituto de la convención colectiva, y porque como tal ya era vigente y conocido en el derecho argentino (sin cláusula constitucional) cuando el constituyente de 1957 incorporó la norma pertinente a la constitución.
16. — Cuando el contrato colectivo de estilo clásico tiene una proyección obligatoria que se torna abarcadora de personas indeterminadas individualmente, y comprensiva de quienes no han participado en la contratación, es indudable que se hace necesaria la unidad de "representación" de las partes contratantes, para que en el sector rija un solo convenio colectivo; ello origina un problema constitucional, porque dentro del pluralismo sindical a que alude el art. 14 bis hay que encontrar un "único" titular del derecho a concertar el convenio.
Como pauta genérica, damos la siguiente: a) el mecanismo a través del cual se confiere la titularidad centralizada del derecho a negociar y celebrar el convenio, ha de ser suficientemente razonable; b) la titularidad centralizada de ese derecho no debe en modo alguno extender a favor de una entidad única el monopolio de los "otros" derechos gremiales diferentes.
17. — a) No consideramos constitucionalmente válidas las cláusulas de los convenios colectivos que gravan a trabajadores no afiliados al respectivo sindicato con obligaciones pecuniarias en favor de éste —aportes o contribuciones sindicales—, porque nos parece lesivo de la libertad de asociarse y de no asociarse, en cuanto las sumas se destinan a un fondo sindical.
b) A nuestro juicio, un convenio colectivo no puede obligar al pago retroactivo de aumentos salariales a favor de ex-empleados que, a la fecha de entrar en vigor, han extinguido su vínculo laboral con el empleador. Si lo hace es inconstitucional por violar el derecho de propiedad con desconocimiento del efecto liberatorio del pago.
c) El convenio colectivo no debe menoscabar derechos más favorables al trabajador que surgen de leyes laborales de orden público o de los contratos individuales de trabajo.
d) Si un contrato colectivo con plazo de vigencia concede determinados beneficios, el posterior que lo sustituye puede disminuirlos o suprimirlos sin agravio constitucional, porque aquellos beneficios no se incorporaron a los contratos individuales de trabajo sino por el lapso de vigencia del convenio colectivo que los otorgaba.
e) En cambio, mayores beneficios derivados de un contrato colectivo parece que, mientras dura su plazo de vigencia, no pueden cercenarse o suprimirse por una ley posterior a su celebración. (La jurisprudencia de la Corte en este punto registra fallos que han reconocido a la ley la facultad de modificar o derogar normas de un convenio colectivo anterior).
La "flexibilización".
18. — La redefinición o revisión de las formas de contratación colectiva, tanto en orden a los sujetos intervinientes como al ámbito y alcance de aplicación, y a las relaciones jerárquicas con la ley y el contrato individual de trabajo, cuenta para nosotros con algunos topes constitucionales. El tema se vincula con el de la flexibilización laboral, que ya analizamos en el cap. XX nos. 70 y 71.
Es posible admitir una libertad más amplia para escoger el nivel de negociación, y para autorizar niveles más bajos que los destinados a regular todas las relaciones laborales de una determinada actividad. No obstante, la variación en los perfiles negociales no puede ni debe: a) degradar mejores derechos emergentes de las leyes laborales de orden público o de cada contrato individual de trabajo; b) implicar —sea de iure o de facto— la preponderancia de la voluntad unilateral de la parte patronal; c) abolir, frustrar o deslegitimar el principio protectorio mínimo del trabajador, que es la base del derecho del trabajo y de la seguridad social. (Ver cap. XX, nos. 63 y 64).
Para respaldar el criterio antecedente alcanza y sobra con advertir que si los derechos reconocidos en el art. 14 bis han de asegurarse imperativamente mediante ley, jamás otras fuentes habilitadas constitucionalmente pueden estar en condiciones de cercenar, disminuir o alterar lo estipulado en la ley que, por retener esa primacía, ostenta indudable naturaleza de orden público.
19. — No obstante que el piso mínimo reglamentario que establece la ley hace de límite a la autonomía de la voluntad —colectiva e individual—, y con ese único sentido subordina al convenio colectivo y al contrato individual, tenemos opinión segura de que mientras un convenio colectivo está en vigor la ley no puede derogarlo ni modificarlo.
El "encuadramiento sindical".
20. — Se denomina así al mecanismo que se endereza a determinar cuál es la asociación sindical que representa al personal que trabaja en una empresa, en un establecimiento, o en un sector de actividad.
Cuando la cuestión no se soluciona por acuerdo de partes, el encuadramiento sindical está a cargo de la autoridad administrativa.
Si bien, de alguna manera, la disputa intersindical entre asociaciones con personería gremial puede verse como un conflicto colectivo, la tratamos en este rubro dedicado a la contratación colectiva, por la sencilla razón de que el encuadre del personal sirve para señalar el ámbito colectivo dentro del cual está incluido a los fines de la contratación colectiva; o sea, para saber qué asociación sindical y qué convenio colectivo corresponden a dicho personal.
a) En el caso "Unión Obrera Metalúrgica c/Estado Nacional-Ministerio de Trabajo y Seguridad Social", fallado por la Corte el 3 de abril de 1996, la sentencia sostuvo que el juez de primera instancia que, en un juicio de amparo, había dirimido una cuestión de encuadramiento y representatividad sindicales en orden a definir cuál convenio colectivo regía al personal de una empresa, había actuado con absoluta falta de jurisdicción, porque la materia cuestionada era de competencia exclusiva de la autoridad administrativa (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social).
Conviene tener presente que la Corte asumió la decisión final de la causa sin esperar a que recayera sentencia de segunda instancia, lo que hace pensar si realmente se trató de un recurso extraordinario "per saltum" (que directamente dio lugar a la intervención de la Corte después de la resolución de primera instancia) o si, en cambio, el caso configuraba un "conflicto de competencia" entre el poder judicial (que a través del juez había dictado su pronunciamiento) y el poder ejecutivo (que había cuestionado judicialmente la intervención de dicho juez y sostenido que el tema le pertenecía exclusivamente al ámbito administrativo reservado al citado Ministerio).
b) En el caso "Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Alimentación c/Ministerio de Trabajo", fallado por la Corte el 13 de agosto de 1996, el tribunal consideró que cuando se impugna judicialmente una resolución administrativa que cambia el encuadramiento sindical del personal de una empresa, ésta ha de ver reconocida su legitimación procesal para intervenir en la causa, en tanto el nuevo encuadre sindical de sus dependientes origina la aplicación de una convención colectiva de trabajo en cuya negociación y suscripción no había participado.
IV. LA CONCILIACIÓN Y EL ARBITRAJE
21. — El art. 14 bis reconoce a los gremios el derecho de recurrir a la conciliación y al arbitraje.
En las relaciones de empleadores y trabajadores pueden surgir conflictos o controversias de trabajo; una de las clasificaciones que de los mismos suele hacerse es la de: a) individuales o colectivos, según estén en juego, respectivamente, intereses concretos de uno o varios trabajadores, o intereses abstractos de la categoría profesional; b) de derecho o de intereses, según que se refieran a interpretar o aplicar el derecho vigente, o que tiendan a modificarlo o a establecer otro distinto.
22. — a) En los conflictos individuales de trabajo, que anidan derechos subjetivos, se aplica el criterio general de que tales conflictos no se pueden sustraer total y definitivamente de un modo compulsivo a la decisión de los jueces, por manera que la ley no está habilitada para someterlos obligatoriamente a una conciliación o a un arbitraje que carezcan de revisión judicial;
b) A la inversa, los conflictos colectivos pueden radicarse fuera de la órbita judicial;
c) No encontramos obstáculo para que los conflictos colectivos de derecho sean encomendados por ley a un tribunal judicial, sea en forma originaria, sea en instancia de revisión.
(La autoridad administrativa que por ley tiene facultades para resolver controversias entre asociaciones sindicales no viola, al ejercerlas, la libertad y autonomía gremiales, siempre que exista posibilidad de revisión judicial (caso "Salasevicius c/Dirección Nacional Asociaciones Sindicales", fallado por la Corte el 21 de abril de 1992);
d) Lo que el art. 14 bis da a entender es que queda "permitido" dirimir conflictos colectivos fuera de la órbita judicial, mediante procedimientos conciliatorios y arbitrales.
23. — Pese a que la norma constitucional prevé el recurso a la conciliación y al arbitraje como un "derecho" gremial, es válido que la ley reglamentaria imponga obligatoriamente las tratativas conciliatorias, sin cuyo agotamiento previo una medida de fuerza carecerá de legalidad. Puede también la ley prever la obligatoriedad del arbitraje en conflictos colectivos que, por su índole, magnitud, extensión, etc., alteran o pueden alterar la paz social.
En el caso "Hilanderías Olmos", fallado el 30 de octubre de 1979, la Corte sostuvo que la creación de una instancia arbitral obligatoria para resolver conflictos colectivos laborales es un medio razonable buscado por el legislador para poner fin y para dar resolución a situaciones que, además de afectar a las partes en pugna, comprometen la tranquilidad social y perjudican los intereses generales.
V. LA REPRESENTACIÓN SINDICAL
La garantía y sus efectos.
24. — En la parte del art. 14 bis dedicada a los gremios, la norma inserta un principio que, si bien se conecta con la libertad sindical y con el derecho de las asociaciones sindicales, tiende a proteger al "trabajador" que es representante gremial. Dice el artículo que "los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo". Es, pues, una tutela al trabajador en razón de la función gremial que cumple.
A esta garantía se le asigna el rótulo de "fuero sindical" y la intención de la norma ha sido prohibir los impedimentos, las persecuciones y las represalias por actividades sindicales.
La norma no pormenoriza qué son ni quiénes son los representantes gremiales. La ley, el derecho judicial, la doctrina se ocupan de señalarlo. En ese ámbito se suele sostener que para gozar de la garantía el representante debe haber sido legalmente designado; ejercer la representación de una asociación sindical con personalidad gremial; ser nombrado por tiempo determinado; estar notificada fehacientemente la designación al empleador, etc.
Sobre el tema, hemos de puntualizar que, más allá de tales interpretaciones: a) la operatividad de la norma constitucional otorga a los jueces plena competencia para acoger o no (razonablemente) al amparo de dicha garantía a trabajadores cuya investidura gremial se discute en juicio o resulta dudosa; b) hay que considerar la locución "representante gremial" con sentido amplio y realista, de forma que ningún trabajador que, bajo una u otra denominación, desempeña esa función, quede desprotegido; c) si el art. 14 bis acoge el pluralismo sindical, debe extenderse la protección a los representantes de asociaciones que, en un sistema legal de personalidad gremial, carecen de dicha personalidad.
Los sujetos tutelados son siempre trabajadores que invisten alguna representación gremial: a) por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales o en organismos que requieren representación gremial; b) por desempeñarse como delegados del personal; c) por ser miembros de comisiones internas; d) por ocupar otros cargos representativos similares de carácter gremial.
25. — Cuando la ley reglamenta la estabilidad del representante sindical e impide el despido hasta cierto tiempo después de concluida su gestión, el alcance de la garantía da lugar a dos opiniones: a) una que se conforma con asegurarle, si el despido injustificado se produce durante ese lapso, el cobro de las indemnizaciones comunes, más el de los salarios que debió percibir durante el período de estabilidad; b) otra que se inclina por reconocerle una acción de reincorporación.
Nosotros entendemos que la palabra "estabilidad" que aquí emplea la norma constitucional tiene el mismo sentido de "estabilidad" propia o absoluta que le asignamos cuando se refiere al empleado público: o sea, que obliga a reincorporar.
26. — La garantía reviste carácter personal o subjetivo a favor del trabajador representante, pero además otro sindical, por lo cual su violación puede encuadrar en el tipo calificado como práctica desleal.
La práctica desleal se tipifica por las acciones u omisiones que, sin configurar delito, impiden, dificultan o perturban el libre ejercicio de los derechos sindicales.
La llamada "tutela sindical" y el "amparo sindical" de la ley 23.551 pueden colacionarse en este rubro.
27. — Al regular la estabilidad del representante gremial y al cohibir su despido, la ley no puede válidamente llegar al exceso de exigir que, para proceder al despido, el "fuero sindical" del trabajador sea previamente allanado mediante una especie de permiso a cargo de un organismo administrativo, ni tampoco conceder el privilegio de que concurra similar autorización antes de que el representante sea sometido a un proceso penal.
En el caso "Giménez Inés c/Heredia Hnos. y Cía. S.A.", del 2 de noviembre de 1978, la Corte sostuvo, con referencia al art. 57 de la ley 20.615, que si el empleador alegaba haber ejercido el poder disciplinario frente a la injuria del empleado, no resultaba razonable exigir la intervención anterior del Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales (que era un organismo administrativo), ni nulificar las medidas adoptadas por falta de su previa intervención; y alegaba la Corte que si el trabajador había optado por acudir en forma directa a los tribunales judiciales (que en el caso eran provinciales) para demandar a su empleador por los aspectos patrimoniales de su estabilidad gremial, resultaba inconstitucional la norma legal por ir en desmedro injustificado del entonces art. 67 inc. 11 de la constitución y de la autonomía provincial (ya que apartaba la causa de los jueces locales para obligar a la intervención previa de un organismo administrativo con competencia nacional, como era el aludido Tribunal de Relaciones Profesionales).
28. — Sujetar —asimismo— la promoción del proceso penal contra los representantes gremiales a una especie de "antejuicio" a tramitarse ante un organismo administrativo, es inconstitucional por varias razones: a) violación de la igualdad ante la ley y ante la jurisdicción, al conceder privilegios; b) violación a la zona de reserva del poder judicial, al cohibir la plenitud de su jurisdicción en la esfera de la administración de la justicia penal; c) violación de la división de poderes, porque la ley no puede condicionar con ese alcance la jurisdicción del poder judicial.
No merece igual objeción un sistema que imponga la previa intervención de un tribunal judicial para excluir de la tutela de estabilidad sindical al dirigente que el empleador pretende despedir. El allanamiento judicial de la garantía de estabilidad con carácter previo al despido no nos parece, pues, inconstitucional.
29. — En suma, debe quedar en claro que: a) por un lado, la fórmula del art. 14 bis que estamos analizando es amplia, y depara las garantías necesarias para que el representante sindical cumpla su gestión, por manera que los jueces deben hacer operar la cláusula cada vez que en un juicio sea menester hacerla funcionar, para verificar si tal o cual conducta patronal menoscaba la libertad sindical del representante al que la constitución protege; b) por otro lado, la ley no puede exorbitar la garantía con extremos como los que en párrafos anteriores hemos criticado; pero c) aunque algún aspecto tutelar de la garantía carezca de previsión o reglamentación legal, los jueces disponen de la competencia para darle cobertura con aplicación directa de la constitución, según el espíritu a que aludimos en el inc. a); d) la garantía viene concedida ampliamente por el art. 14 bis, pero en un marco muy preciso y, si se quiere, estrecho; para cumplir una gestión sindical, y no fuera de ella; de lo contrario, estaríamos ante un privilegio a la persona del representante, y no ante un amparo a su cargo y a su actividad gremial.
Capítulo XXII
La seguridad social
I. Su ubicación constitucional. – Su encuadre. – La previsión social. – El seguro social, las jubilaciones y pensiones, y su interpretación. II. Las jubilaciones y pensiones. – Su encuadre. – Los beneficios, la movilidad y el derecho judicial. – La movilidad y la inflación. – La relación de las jubilaciones y pensiones con el derecho de propiedad. – Las entidades de la seguridad social. – La competencia provincial. – La reforma de 1994. – III. El deber del estado en el ámbito de la seguridad social. – IV. La protección de la familia. – V. La seguridad social en la constitución material
I. SU UBICACIÓN CONSTITUCIONAL
Su encuadre.
1. — La tercera parte del art. 14 bis está dedicada a la seguridad social. La locución "seguridad social" ha adquirido ya curso idiomático en el mundo del derecho, y se ha reflejado en el constitucionalismo social contemporáneo. La reforma de 1957 la incorporó al texto nuevo, conforme a las elaboraciones que la doctrina tenía ya efectuadas en el país.
Las acepciones de la seguridad social son múltiples. Una primera, demasiado lata, la hace coincidir con el bienestar general de la comunidad, pero para mentarlo no hace falta entonces acuñar una terminología nueva y diferente.
Descartado este concepto, los otros dos más ceñidos entienden por seguridad social: a) la protección y cobertura de los riesgos comunes a todos los hombres, como enfermedad, vejez, desempleo, muerte, accidente, etc.; b) la protección y cobertura de esos mismos riesgos con respecto a los trabajadores.
Entre estos dos aspectos, la nota distintiva radica no tanto en las contingencias amparadas, sino más bien en los sujetos a quienes se ampara, que como queda expuesto, son todos los hombres en el inc. a), y solamente los trabajadores en el inc. b).
Normalmente, la reserva del término "seguridad social" para el sector de los trabajadores se refleja en un sistema que, para cubrir los riesgos apuntados, se financia con cotizaciones o aportes destinados al pago de las prestaciones respectivas. Cuando, en cambio la seguridad social se extiende a todos los hombres, su campo incluye también la llamada asistencia social que, generalmente, se caracteriza como gratuita (en el sentido de que en su financiación no interviene el beneficiario).
Es de buena hermenéutica interpretar que la mención que el art. 14 bis hace de la seguridad social no anida exclusiones egoístas, sino que abarca los dos campos antes señalados, y que tiene como núcleo de convergencia a la solidaridad social.
2. — El término "seguridad" evoca su contrario, que es "inseguridad". Lo que significa, entonces, es lo siguiente: seguridad de que frente a ciertos "eventos" capaces de provocar necesidades determinadas, el sistema ofrecerá "prestaciones" o "beneficios" con los cuales auxiliar o mitigar tales necesidades.
En un primer momento, esos "eventos" fueron solamente riesgos o infortunios, como la vejez, la enfermedad, el accidente de trabajo, la muerte, etc., que causan daño o que reducen o eliminan la posibilidad de trabajar y de recibir el salario. De inmediato, se pasa a hablar más bien de "contingencias", y a involucrar en esta palabra muchos eventos que no son infortunios, pero que también limitan o impiden la actividad y el salario, y que demandan gastos suplementarios; por ejemplo, la maternidad, las cargas de familia.
Un tercer enfoque amplía más las cosas, e incorpora situaciones que ya no son infortunios, y quizás tampoco eventos, pero que originan necesidades a las que la seguridad social debe atender; así, los gastos de vacaciones o de estudio.
La seguridad social, enlazada a una idea de bienestar, se viene a convertir entonces en una forma de liberación de la necesidad. Sus beneficios pueden ser en dinero o en especie (atención médica y farmacéutica, provisión de prótesis y elementos de rehabilitación, alojamiento, etc.).
La tendencia actual de la seguridad social es la de no poner a cargo del empleador las prestaciones que dan cobertura a las necesidades del trabajador, sino la de trasladarlas a organismos de la seguridad social que cuenten con fondos propios para financiarlas y otorgarlas.
3. — El art. 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.
Similar deber de reconocer a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso también el seguro social, aparece en la Convención sobre Derechos del Niño.
La convención sobre Discriminación Racial incorpora el derecho a la seguridad social cuando enumera los derechos económicos, sociales y culturales cuyo ejercicio debe garantizarse igualitariamente (art. 5,e,iv).
La Convención sobre Discriminación de la Mujer explicita el "derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar" cuando enumera derechos para cuyo ejercicio ha de eliminarse la desigualdad con el varón (art. 11.1,e).
4. — El derecho de la seguridad social que a través de la ley da desarrollo al art. 14 bis es "derecho común" y no derecho federal.
Ver lo que hemos afirmado genéricamente en el cap. XX nº 66.
La previsión social.
5. — La seguridad social elevada a rango constitucional absorbe el llamado derecho de la previsión social, clásicamente estructurado en nuestro país sobre la base de las jubilaciones y pensiones.
Cualesquiera sean las definiciones y los términos, la seguridad social se maneja con dos columnas vertebrales, a saber: a) el principio de integralidad, que tiende a asumir todas las contingencias y necesidades sociales, y a suministrar prestaciones cuyos montos queden debidamente preservados; b) el principio de solidaridad, que tiende a hacer participar a todos en la financiación del sistema de prestaciones, y a garantizar contra las exclusiones y las coberturas insuficientes.
El seguro social, las jubilaciones y pensiones, y su interpretación.
6. — La norma constitucional comienza estipulando que el estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable.
Durante mucho tiempo se tuvo por cierto, sobre la base de la tradición existente en el sistema argentino de la seguridad social, que la cláusula significaba que la concesión de las prestaciones y su pago habían de estar a cargo del estado.
Simultáneamente, y desde los primitivos regímenes parciales que fueron creados por diversas leyes para actividades distintas, la financiación de los beneficios tuvo también variantes, acogiendo sucesivamente fisonomías aproximadas al sistema de capitalización y al de reparto, pero siempre con la tónica adicional de la debida participación del estado para asegurar el principio de la solidaridad social en cada régimen.
La cláusula según la cual "el estado otorgará los beneficios de la seguridad social" ha planteado la duda acerca de la constitucionalidad de prestaciones de la seguridad social que, en vez de estar a cargo del estado, lo están a cargo del empleador. Así, las indemnizaciones por incapacidad que debe abonar la parte patronal. Enfocando ese caso, la Corte ha sostenido que la mencionada cláusula "no significa que la cobertura de las contingencias sociales (invalidez, vejez, muerte, cargas de familia, maternidad, accidentes del trabajo, enfermedades profesionales y comunes, desempleo) debe estar exclusivamente a cargo del estado y financiada por éste, sino que hace referencia a los objetivos que corresponde cumplir al legislador" (caso "Mansilla c/Cía. Azucarera Terán", del 30 de marzo de 1982). Por ende, el derecho judicial admite que la ley grave al empleador con el pago de prestaciones de seguridad social que cubren contingencias dentro de la relación de trabajo o relacionadas con ella.
También la llamada "privatización" del sistema previsional obligó a repensar la tradicional doctrina que ha interpretado el "otorgamiento de prestaciones" como obligación intransferible del estado.
Con benevolencia, aunque con margen de duda, podría entenderse que "otorgar" también significa "organizar" el sistema mediante ley y controlarlo, dejando a cargo de entidades no estatales la concesión y el pago de los beneficios.
Además, la cláusula que estipula que los beneficios del "seguro social" estarán a cargo de "entidades nacionales o provinciales" deja cierto margen para interpretar que, en su aplicación a prestaciones previsionales de la seguridad social que no son, estrictamente, un "seguro", sino una jubilación o pensión, la alusión a entidades "nacionales" y "provinciales" sólo significa repartir federativamente las competencias que en materia de seguridad social corresponden al estado federal y a las provincias según el ámbito de la actividad laboral protegida, pero que no alcanza necesariamente para obligar a que, en cada uno de esos ámbitos, la entidad o el organismo que se hace cargo de las prestaciones deba ser "estatal".
En cambio, el "seguro social" en sentido propio parece que debe estar necesariamente a cargo de entidades estatales porque así lo exige literalmente la norma respectiva.
7. — De todos modos, juzgamos insoslayable admitir que el art. 14 bis vertebra el sistema de la seguridad social a tenor de un eje que requiere: a) la protección y garantía del estado; b) la movilidad de los beneficios; c) el respeto de los derechos adquiridos que se resguardan en la inviolabilidad de la propiedad del art. 17.
8. — Las fórmulas normativas que dicen: "el estado otorgará" y "la ley establecerá" marcan una operatividad análoga a las cláusulas de la primera parte del art. 14 bis, y por eso obligan al congreso inmediatamente sin dejarle opciones temporales dilatorias, de modo que la mora legislativa traduce, después de un lapso razonable, inconstitucionalidad "por omisión".
Ante la imperatividad que trasluce la norma que, en forma conjunta, dice que la ley establecerá el "seguro social" y las "jubilaciones" y "pensiones", podemos arribar a las siguientes conclusiones: a) no debe considerarse el régimen de jubilaciones y pensiones como un sistema "transitorio" llamado necesariamente a reemplazarse por un sistema clásico de seguros sociales; b) los seguros, y las jubilaciones y pensiones, pueden coexistir y complementarse, de forma que la ley que obligatoriamente debe ser dictada por el congreso puede optar para cada necesidad por una cobertura jubilatoria o una del seguro social, sin superponerlas; c) el seguro social debe establecerse por ley para cubrir necesidades distintas de las enfocadas por el régimen jubilatorio; d) seguros sociales "más" jubilaciones y pensiones han de abarcar íntegramente la totalidad de necesidades y de la población.
Creemos interpretar que al elegir el constituyente la locución "seguro social" no ha tenido el propósito de eliminar la forma clásica de las jubilaciones y pensiones en el derecho argentino, tanto que en párrafo inmediato alude expresamente a ellas. En sentido lato, pues, el régimen previsional de jubilaciones y pensiones es una forma posible —y constitucional— del seguro social, aunque sólo parcial en cuanto a los beneficios que acuerda y a los beneficiarios contemplados.
9. — El seguro social debe ser obligatorio, conforme al texto comentado.
a) Social en el doble sentido de: a") afrontar riesgos o contingencias que si bien son individuales en cuanto al sujeto que los padece, se proyectan socialmente en sus efectos; y a") financiarse en alguna medida colectivamente.
b) Debe ser obligatorio en cuanto no depende de la voluntad de las partes incorporarse al sistema; obligatorio se opone a optativo.
c) Debe ser integral, en un doble sentido: c") vertical, o sea, que cubra en forma amplia y total las necesidades; c") horizontal, o sea, que de acuerdo al principio de universalidad proteja a toda la población.
II. LAS JUBILACIONES Y PENSIONES
Su encuadre.
10. — La tercera parte del art. 14 bis prosigue ordenando que la ley establecerá las jubilaciones y pensiones "móviles".
Las jubilaciones se otorgan a una persona en razón de una actividad laboral cumplida por ella misma, sea en relación de dependencia, sea independiente o por cuenta propia. Las pensiones derivan de la jubilación a favor de los causahabientes de la persona jubilada o con derecho a jubilación.
11. — El derecho a estos beneficios ha solido bifurcarse en dos aspectos:
a) el derecho "a" la jubilación futura o derecho "en expectativa", latente mientras el afiliado se encuentra en actividad;
b) el derecho "adquirido" mediante el acto otorgante del beneficio.
Si entre la cesación en la actividad y el otorgamiento del beneficio media un lapso, el derecho judicial se ha encargado de sostener que el derecho al beneficio se rige por las normas vigentes a la fecha de la cesación, y queda fijado en ese momento.
El beneficio concedido presenta, a su vez, dos matices:
a) el status que su titular adquiere como jubilado o pensionista, y que queda protegido por la garantía constitucional de la propiedad inviolable;
b) el goce del beneficio, que se traduce en el cobro de una suma de dinero, normalmente periódica, y que a pesar de no ser intangible y poderse disminuir para el futuro, no admite rebajas que sean confiscatorias. (Ver cap. XVII, nº 11).
Los beneficios, la movilidad, y el derecho judicial
12. — Cabe señalar que:
a) Cuando se otorga un beneficio, su monto originario responde al propósito de asegurar un ingreso generalmente vitalicio que deriva del "status" del beneficiario; ese ingreso es una proyección que sustituye a la remuneración que el agente percibía cuando estaba en actividad; por ello, el monto originario debe guardar una cierta proporción razonable con esa remuneración;
b) Cuando ya posteriormente el beneficio está en curso de goce por su titular, la adecuada relación entre el monto del beneficio y la remuneración que percibía en actividad no sólo debe mantenerse, sino que debe ser objeto de movilidad, lo que presupone que ese monto "puede" aumentar con respecto a la antigua remuneración, y no sólo puede sino que "debe". Así lo prescribe el art. 14 bis, aunque sin descender al detalle del mecanismo de ajuste en esa movilidad periódica; esto último es arbitrio del legislador.
Sin duda, hay que consentir el principio sostenido por la Corte en el sentido de que el art. 14 bis, que ordena la movilidad de modo imperativo, no indica sistema alguno ni versión única para hacerla efectiva y, al contrario, habilita a la ley para optar por el que en cada momento considere conveniente, a condición de su razonabilidad y no confiscatoriedad.
13. — La constitución no pormenoriza detalles acerca del monto de las jubilaciones y pensiones. Es la Corte quien, en el derecho constitucional material, se ha encargado de puntualizar a través de su jurisprudencia, que uno de los principios básicos que sustentan el sistema previsional argentino es el de la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad, lo que responde obviamente —sigue diciendo el tribunal— a la naturaleza sustitutiva que cabe reconocer al primero respecto del segundo, y a los particulares fines que inspiran el ordenamiento jurídico en la materia.
Esta primera norma judicial atiende, fundamentalmente, a la relación entre el monto originario del beneficio y los ingresos de actividad a la fecha de otorgarse ese beneficio. En cuanto a la movilidad futura, también la Corte ha establecido que las exigencias de una conveniente adaptación de la prestación ha de considerarse cumplida cuando a través de su haber actualizado, el beneficiario conserva una situación proporcionada a la que le correspondería de haber continuado en actividad.
14. — Cuando la ley que ha regido el otorgamiento del beneficio estipula un determinado sistema de ajuste móvil, otra ley posterior puede variarlo, siempre que la aplicación de ésta no devenga confiscatoria y que, a la inversa, conserve la proporcionalidad razonable con el haber de actividad.
Esto significa que si bien el derecho de quien se jubila queda fijado por la ley que rige el otorgamiento del beneficio, no hay derecho a que, en cuanto al monto y la movilidad futuras, dicha ley se mantenga durante todo el tiempo de percepción.
a) No obstante, si en esa regulación sustitutiva de la movilidad la nueva ley es —acaso— declarada inconstitucional, la Corte ha interpretado razonable aplicar el régimen a cuyo amparo se obtuvo el beneficio.
b) Asimismo, en similar hipótesis de declaración judicial de inconstituciona-lidad de un sistema legal de movilidad, estamos ciertos de que el tribunal que tiene que decidir un caso en que se impugna su aplicación, se halla habilitado para arbitrar la pauta conveniente de movilidad en reemplazo de la que queda descartada.
c) Otro supuesto que encaró la Corte se configura cuando una ley que no es inconstitucional en su origen llega a tornarse inconstitucional por causas sobrevinientes, en cuyo caso el tribunal ha entendido que el principio de razonabilidad exige cuidar que las leyes mantengan coherencia con la constitución durante el lapso que dura su vigencia temporal, para que su aplicación concreta no resulte contradictoria con la constitución (fallo del caso "Vega, Humberto Atilio", del 16 de diciembre de 1993).
d) El "congelamiento" por término incierto de los haberes jubila-torios ha sido declarado inconstitucional por la Corte, por configurar un claro apartamiento de la pauta de movilidad que preceptúa el art. 14 bis.
Incluso el fallo de la Corte del 27 de diciembre de 1996 en el caso "Chocobar" declaró la inconstitucionalidad de una norma de la ley 24.463 (llamada de solidaridad previsional) en cuanto, al no arbitrarse por la autoridad de aplicación las medidas previstas para la movilidad, la situación produjo un real congelamiento de haberes.
e) En cuanto a los denominados "topes" que fijan un haber máximo para los beneficios, la Corte los ha reputado constitucionales, pero siempre bajo reserva de que el monto que no puede sobrepasar el máximo legal no padezca, a causa del mismo tope, de confisca-toriedad.
En rigor, pensamos personalmente que la reducción que dicho tope puede aparejar no debe frustrar el principio de proporción razonable y sustitutiva del haber de jubilación en comparación con el de actividad que, vale recordarlo, fue objeto de aportación y contribución por el total del sueldo.
f) En otro orden de cosas, la Corte tiene dicho que las leyes sobre beneficios previsionales deben interpretarse atendiendo a la finalidad que con ellas se persigue por lo que no debe llegarse al desconocimiento de derechos sino con extrema cautela.
g) Es asimismo jurisprudencia de la Corte que la actualización de los beneficios ha de procurar que se mantenga el nivel de vida alcanzado durante la actividad laboral, sin perjuicio de que, en orden a pautas concretas y probadas, aquella actualización se realice conforme al estado financiero del sistema.
La movilidad y la inflación.
15. — Es verdad que al tiempo de incorporase el art. 14 bis por la reforma de 1957 la inflación ya producía la pérdida paulatina del valor adquisitivo de la moneda, lo que nos hizo suponer que la pauta obligatoria de movilidad para las jubilaciones y pensiones fue prevista para subsanar las alteraciones en el signo monetario y, de reflejo, en la capacidad adquisitiva de los beneficiarios.
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