Manual de la Constitución Reformada II (página 12)

Las limitaciones en el sistema de derechos

I. Las limitaciones "permanentes" y las "excepcionales". – Su razón de ser. - El "poder de policía" en sus dos conceptos: amplio y estricto. – El poder de policía en sentido estricto. – Las competencias del estado federal y de las provincias en materia de poder de policía. -Algunas pautas para las limitaciones. – Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. – II. Las emergencias y los institutos de emergencia. – Su caracterización. -Las emergencias y los institutos de emergencia en el derecho constitucional argentino. – Las pautas de limitación y control. – La guerra. – La paz. – La ley marcial. – El estado de sitio. – La declaración y sus efectos. – La crisis económica. – Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. – III. La limitación de los derechos durante el estado de sitio. – Su encuadre. – Las competencias para restringir derechos durante el estado de sitio. – La "suspensión de las garantías": teorías. – La tesis finalista. – Las medidas restrictivas. – La "duración" de las medidas restrictivas. – La restricción a la libertad corporal. – La opción para salir del país. – El reingreso al territorio después de la opción y la salida. – El habeas corpus durante el estado de si-

tio. - La responsabilidad del estado por el arresto dañino.

I. LAS LIMITACIONES "PERMANENTES" Y LAS "EXCEPCIONALES"

Su razón de ser.

1. — Los derechos que la constitución reconoce no son absolutos sino relativos: se gozan y ejercen conforme a las leyes que los reglamentan, lo cual significa que pueden ser limitados o restringidos, a condición de que la limitación o restricción resulte razonable.

Esta noción elementalísima de derecho constitucional presupone otra iusfilosófica innegable: el mundo jurídico, el derecho, los derechos existen porque hay muchos hombres que conviven. O sea, porque hay convivencia y sociedad hay un fenómeno jurídico que se llama "derecho", y hay en él "derechos" de las personas. De existir un solo ser humano nada habría, porque faltaría la relación imprescindible de alteridad que vinculara a unos con otros, y diera sustento a la reciprocidad de "derechos-obligaciones" en la intersubjetividad de las conductas.

Por ende, antes de decir que los derechos se pueden limitar, hay que dar por verdad que, ontológicamente, son limitados, porque son derechos de los hombres "en sociedad" y "en convivencia". De ahí en más, ese carácter limitado hace que los derechos sean limitables, precisamente para hacer funcionar el goce, el ejercicio, la disponibilidad y el acceso a su disfrute sin exclusión de nadie.

2. — La primera idea que se desprende de lo expuesto es ésta: hay limitaciones permanentes, y hay limitaciones excepcionales que, por eso mismo, son y deben ser transitorias.

A las últimas les dan sustento las situaciones de emergencia o crisis, o como también se suele decir: las situaciones de excepción. En tal supuesto, las limitaciones se vuelven más restrictivas e intensas pero, de inmediato, hemos de añadir una pauta fundamental: en tanto a los derechos hay que interpretarlos siempre en forma amplia para tender a su maximización, a las normas que limitan los derechos hay que interpretarlas de manera restrictiva.

El "poder de policía" en sus dos conceptos: amplio y estricto.

3. — Las limitaciones permanentes nos remiten al tema del poder de policía. Hemos de acogerlo en forma explicativa tal como la jurisprudencia de la Corte lo maneja, sin perjuicio de añadir nuestra crítica personal.

Hay dos conceptos del poder de policía: a) uno amplio; b) otro restringido. El amplio proviene del derecho norteamericano; el restringido, del derecho europeo.

El "police power" del derecho norteamericano ha penetrado en nuestro derecho judicial. Podemos decir que, en sentido lato, todas las limitaciones que por vía de reglamentación al ejercicio de los derechos han sido reconocidas por la Corte como razonables, se han fundado en el poder de policía.

Las materias que entran en el ámbito del poder de policía amplio ("broad and plenary") son múltiples: no sólo razones de seguridad, moralidad y orden públicos, sino aún mucho más allá: las económicas, las de bienestar general y las de prosperidad, que hacen al confort, la salud, la educación, etc.

4. — Este criterio amplio aparece en el derecho judicial de nuestra Corte Suprema, que lo ha reiterado en su fallo del 12 de setiembre de 1996 en el caso "Irizar José Manuel c/Provincia de Misiones" con los siguientes términos: "…el poder de policía ha sido definido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales del individuo, la que para reconocer validez constitucional debe reconocer un principio de razonabilidad que disipe toda iniquidad y que relacione los medios elegidos con los propósitos perseguidos".

5. — Si llamamos "poder de policía" a todo cuanto le incumbe al estado para limitar razonablemente los derechos, en rigor estamos apuntando al poder liso y llano como elemento del estado, con lo que en verdad nada nuevo agregamos con la fórmula específica del "police power". De ahí que personalmente no aceptamos esta acepción amplia, porque es innecesario crear una categoría especial de poder si con ella connotamos directamente al poder en cuanto capacidad total de que dispone el estado para cumplir su fin de bienestar común público.

Quede bien en claro que cuando proponemos suprimir la noción dilatada de "poder de policía" sólo nos dirigimos a eliminar esa construcción doctrinaria (o "concepto") pero en modo alguno negamos que por las mismas razones y causas que esa construcción postula se puedan limitar los derechos.

El poder de policía en sentido estricto.

6. — Hecho este descarte, y suprimida la noción conceptual amplia del poder de policía, transamos en mantener la expresión "poder de policía" para demarcar la "porción" del poder estatal que tiene un objeto bien determinado y específico, cual es el de proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad públicas. Tal es el concepto restringido de poder de policía que emplea la doctrina europea.

Poder de policía sería, pues, para nosotros, el mismo poder del estado cuando se ejerce nada más que en orden a la protección de la salubridad, moralidad y seguridad públicas, con el consiguiente efecto de limitar los derechos para hacer efectivos esos objetivos concretos.

7. — No creemos que el poder de policía estricto (por razón de seguridad, moralidad y salubridad públicas) consista solamente en dictar normas (o legislar) en esas materias con efecto limitativo de los derechos. También es poder de policía cada acto de autoridad concreto que se cumple con aquel fin (por ej.: clausurar un establecimiento insalubre, denegar un permiso de reunión peligrosa, inspeccionar un local público, impedir la entrada al país de un grupo de extranjeros condenados en otro estado, etc.).

Las competencias del estado federal y de las provincias en materia de poder de policía.

8. — a) Si se acoge la tesis amplia y, por ende, poder de policía significa toda limitación de derechos por cualquier objetivo de bienestar, parece que como principio su ejercicio es propio del estado federal. La reglamentación de esos derechos, prevista en los artículos 14 y 28 de la constitución, incumbe al estado federal, y dentro de él, al congreso.

La Corte Suprema, en la medida en que ha justificado la validez de restricciones a los derechos en el ejercicio de ese llamado poder de policía mediante leyes del congreso, corrobora nuestro aserto. (ver nº 4).

b) Si se acoge la tesis restringida y, por ende, poder de policía significa exclusivamente limitación de derechos nada más que por razón de salubridad,moralidad y seguridad públicas, la cosa cambia un poco, o bastante. En el derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte encontramos desde muy temprano la afirmación de que el poder de policía es competencia primariamente provincial, pero eso lo ha dicho haciendo hincapié en que son incuestionables las facultades policiales de las provincias para defender el orden, la tranquilidad, la seguridad, la moralidad y la salubridad públicas; o sea, cada vez que la Corte se ha decidido por la competencia provincial, ha pensado en el poder de policía no amplio sino estricto.

La fórmula acuñada por la Corte dice que es incuestionable que el poder de policía corresponde a las provincias, y que el estado federal lo ejerce dentro del territorio de ellas sólo cuando le ha sido conferido o es una consecuencia de sus facultades constitucionales.

Ahora bien: si este poder de policía restringido es primariamente provincial o local, ¿quiere decir que nunca puede ser federal? La respuesta que intentamos dar es hechura nuestra, porque a nuestro juicio la jurisprudencia no ha sistematizado el punto.

Sin perjuicio de reconocer: a) que según la Corte el poder de policía amplio que en orden al bien común limita los derechos, es competencia federal; b) que también, según la Corte, el poder de policía estricto que limita los derechos en orden a la salubridad, moralidad y seguridad públicas es competencia provincial; nosotros añadimos que: c) cada vez que en el orden federal y con relación al bien común de toda la población es necesario limitar los derechos por razones de salubridad, moralidad y seguridad públicas, la competencia es federal.

Algunas pautas para las limitaciones.

9. — a) En la limitación y reglamentación de los derechos, sea que se invoque o no como fundamento el poder de policía, deben respetarse los principios de legalidad y razonabilidad que están contenidos en los arts. 19 y 28 de la constitución, respectivamente.

b) La limitación que se inspira en la distribución razonablemente igualitaria de la libertad deja entrever que la libertad precisa equilibrios para no desmandarse ni reducirse en provecho o privilegio de algunos y en menoscabo de la efectiva libertad de otros y de todos. La libertad compensada con la igualdad, como lo presupone y propugna el constitucionalismo social y el estado social y democrático de derecho, ha de contar con circulación fluida en y por todos los estratos sociales. Para lograrlo, es constitucional la limitación razonable de algunos derechos que la requieren para promover la igualdad real.

c) Cuando se apela a un vocabulario que menciona la competencia limitativa de los derechos como "suspensión" de derechos, hay que entender que se está aludiendo a limitaciones y restricciones excepcionales que, en el mejor de los casos, solamente equivalen a "suspender" el ejercicio de uno o más derechos, pero no los derechos en sí mismos. Queda siempre a salvo la noción de que todos los derechos tienen un contenido esencial mínimo que nunca puede ser suprimido, negado, alterado ni violado.

d) Como pauta general adelantamos que las situaciones y los institutos de emergencia acrecen las competencias de poder y, paralelamente, aparejan una constricción y debilitamiento de los derechos y de sus garantías tuitivas, pero siempre de conformidad con la norma judicial según la cual la emergencia no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la constitución no le acuerda, pero sí proporciona ocasión para que los concedidos se empleen con un ejercicio pleno y a menudo diverso del ordinario.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

10. — Los tratados internacionales sobre derechos humanos prevén sus posibles limitaciones. La pauta genérica consiste en que esas limitaciones deben adecuarse al estilo de una "sociedad democrática". En el Pacto de San José de Costa Rica hay una cláusula genérica en el art. 32, donde se enuncia que "los derechos están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática".

El art. 30 estipula que las restricciones autorizadas por el pacto no se pueden aplicar sino conforme a leyes que se dicten por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su OC-6/86 interpretó que la "ley" que es indispensable dictar para someter a restricciones los derechos equivale a la norma emanada del órgano legislativo del estado que inviste competencia legiferante, con el agregado de que esa norma debe haberse dictado conforme al procedimiento previsto para la elaboración de las leyes.

11. — En el enunciado de algunos derechos aparecen alusiones a limitaciones específicas para su caso.

Tanto el Pacto de San José (art. 29) cuanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 5) prohiben interpretar sus normas para suprimir o destruir derechos reconocidos en cada tratado, o para limitarlos en mayor medida que la que ellos prevén.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también registra normas de análogo alcance. El art. 4 admite limitaciones por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos, y con el objeto exclusivo de promover el bienestar general en una sociedad democrática. El art. 5 trae una pauta de interpretación equivalente a la de los dos tratados antes citados.

Es importante asimismo destacar que los tres pactos dejan a salvo, a su vez, los derechos y libertades que en cada estado parte pueden emanar de fuentes distintas a cada uno de ellos.

Por analogía con las restricciones, podemos comprender que otros tratados (como la convención sobre Discriminación Racial, la convención sobre Discriminación de la Mujer, y la de Derechos del Niño) contemplan determinadas prohibiciones que irrogan impedimentos absolutos respecto de aquéllos a quien se dirigen y que, por ende, no permiten que el que las debe soportar y respetar alegue que se le violan supuestos derechos suyos. En todo caso, hay que entender que esas mismas prohibiciones funcionan como limitaciones severas —o tal vez como "límites" de naturaleza ontológica— en una sociedad democrática.

La Convención sobre Derechos del Niño trae, asimismo, normas que prevén limitaciones a determinados derechos (libertad de expresión, libertad religiosa, libertad de enseñanza, etc., derechos del empleador en el orden laboral).

II. LAS EMERGENCIAS Y LOS INSTITUTOS DE EMERGENCIA

Su caracterización.

12. — En la dinámica constitucional aparecen numerosas situaciones de excepción, distintas de la normalidad que regula la constitución formal de modo habitual y permanente. Aquellas situaciones son denominadas por García Pelayo como singulares, originales o imprevisibles. Las emergencias son, pues, situaciones anormales o casos críticos que, previsibles o no, resultan extraordinarios y excepcionales.

Este carácter excepcional proviene, no tanto de la rareza o falta de frecuencia del fenómeno o episodio, cuanto de que, por más repetido que resulte, se lo considera patológico dentro del orden previsto por la constitución. Por eso, siempre se lo reputa peligroso, se procura frente o contra él la defensa de una seguridad jurídica, y se hace valer la doctrina del "estado de necesidad".

Los eventos que perturban el orden constitucional con carácter de emergencia son, entonces, acontecimientos reales o fácticos. Al contrario, los institutos de emergencia, son creaciones del derecho que importan medidas de prevención, seguridad y remedio para contener, atenuar o subsanar las emergencias.

a) La gama de emergencias es muy variada, no obstante lo cual se puede ensayar su agrupamiento mínimo en tres categorías fundamentales: a) la guerra; b) los desórdenes domésticos o internos; c) la crisis económica.

b) Los principales institutos de emergencia que conocen la doctrina y el derecho comparado son: a) el estado de guerra; b) la ley marcial; c) el estado de asamblea; d) el estado de sitio; e) las facultades extraordinarias; f) la suspensión de garantías; g) la suspensión del habeas corpus; h) los remedios innominados.

Las emergencias y los institutos de emergencia en el derecho constitucional argentino.

13. — Si procuramos resumir el panorama precedente, podemos decir que: a) la constitución formal sólo alude a dos emergencias: a") la guerra (equiparable al "ataque exterior"); a"") la conmoción interna;

b) fuera de la constitución formal, la constitución material conoce una emergencia que cabe denominar crisis económica;

c) la constitución formal emplea la locución "emergencia pública" cuando su art. 76 admite excepcionalmente la delegación legislativa en el poder ejecutivo;

d) la constitución formal encara una especie particular análoga a la de emergencia cuando, con mucho rigor de condicionamientos y excepcionalidad extrema, autoriza en el art. 99 inc. 3º a que el poder ejecutivo dicte decretos de "necesidad y urgencia".

En cuanto a los institutos de emergencia, la constitución formal sólo regula expresamente uno, que es el estado de sitio, para las dos emergencias señaladas en el anterior inc. a): guerra y conmoción interna.

El "estado de guerra" como instituto propio de una situación de guerra surge implícitamente de las previsiones que contemplan competencias de los órganos de poder para declarar la guerra (art. 75 inc. 25 y art. 99 inc. 15).

14. — Los institutos de emergencia poseen dos características fundamentales: a) por un lado, producen un efecto en el derecho constitucional del poder o parte orgánica de la constitución, cual es el de acrecentar ciertas competencias del poder, reforzando las de alguno o varios de los órganos del poder; b) por otro lado, surten otro efecto en la parte dogmática de la constitución originando una restricción de libertades, derechos y garantías individuales.

Ambos efectos son conocidos por nuestro derecho constitucional.

15. — Nuestra Corte Suprema tuvo ocasión de referirse a las emergencias y a sus institutos en la sentencia del 21 de junio de 1957 en el caso "Perón Juan D."; en él dijo que las situaciones caracterizadas en la doctrina como "de emergencia" "derivan de acontecimientos extraordinarios, imprevisibles o bien inevitables con los recursos ordinarios, y que tienen una repercusión muy honda y extensa en la vida social, de suerte que demandan remedios también extraordinarios: a veces son acontecimientos de carácter físico, como un terremoto, una grave epidemia, etc.; a veces, de índole económica, como las que han determinado en nuestro país —y en la generalidad de los países extranjeros— legislaciones especiales, de efectos restrictivos para el derecho de propiedad consagrado por la constitución: así las leyes de moratoria hipotecaria y de prórroga de los arrendamientos… También la emergencia puede provenir, sin duda, de un acontecimiento político, como es la revolución, pues lo que hace que una situa-ción tenga aquel carácter no es la naturaleza del hecho determinante, sino su modo de ser extraordinario, la gravedad y amplitud de sus efectos y la necesidad imperiosa de establecer normas adecuadas para restablecer los intereses públicos afectados".

Y a renglón seguido, la Corte sienta la regla o el principio básico, que extrae de la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos: "Aunque la emergencia no puede crear un poder que nunca existió, ella puede proporcionar una razón para el ejercicio de poderes existentes y ya gozados".

Conforme a ello, nuestra Corte deja establecido dos cosas: a) que la emergencia no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la constitución no le acuerda; b) pero la emergencia justifica, con respecto a los poderes concedidos, un ejercicio pleno y a menudo diverso del ordinario, en consideración a las circunstancias excepcionales.

16. — Más recientemente, en el caso "Peralta Luis A. y otro c/Estado Nacional, Ministerio de Economía, BCRA", fallado el 27 de diciembre de 1990, la Corte enfocó una emergencia económica, y en relación con ella desplegó pautas que, de alguna manera, delinean un contorno para las situaciones de excepción en general. Hay en la sentencia numerosas alusiones a la necesidad de evitar el desmem-bramiento del estado, de asegurar su subsistencia, de atender a la conservación del sistema político y del orden económico, de no frustrar la unión nacional y el bienestar general, todo ello enderezado a un uso más intenso y urgente del poder estatal en momentos de perturbación y de emergencia.

En el mismo caso "Peralta" la Corte dijo: "que el derecho de "emergencia" no nace fuera de la constitución, sino dentro de ella; se distingue por el acento puesto según las circunstancias lo permitan y aconsejen, en el interés de individuos o grupos de individuos, o en el interés de la sociedad toda".

Las pautas de limitación y control.

17. — En nuestra opinión, debe acogerse una serie de pautas para conciliar la necesidad de contener y superar la situación de emergencia con la eficacia de los medios razonablemente elegidos a tal fin, y con la protección de las personas cuyos derechos y libertades padecen limitaciones más severas e intensas.

Proponemos que:

a) Previamente a poner en vigor un instituto de emergencia, o a adoptar medidas de emergencia, el órgano de poder competente efectúe una declaración formal de que existe una situación de emergencia, indicando cuál es;

b) Es necesario que esa declaración, así como la puesta en vigor de un instituto de emergencia, queden sometidos a control judicial de constitucionalidad;

c) Conviene que el órgano de poder competente exprese —a efectos de que dicho control opere razonable y objetivamente— cuáles son los motivos que dan sustento al acto declarativo de la emergencia y a la puesta en vigor de un instituto de emergencia;

d) Debe fijarse expresamente la extensión temporal y territorial del instituto de emergencia o de las medidas de emergencia;

e) Tiene que ser judiciable —a fin de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva— toda pretensión que una persona articule ante un tribunal cuando considera que una medida de emergencia le resulta violatoria del contenido esencial de uno o más derechos que alega titularizar.

Logrado este delineamiento, hace falta todavía dejar establecido que:

a) ninguna emergencia ni instituto de emergencia confiere poderes superiores o ajenos a la constitución;

b) ninguna emergencia ni instituto de emergencia significa suspender la vigencia de la constitución, ni, por ende: b") alterar la división de poderes; b"") permitir la violación de los derechos personales.

18. — Las condiciones mínimas de validez constitucional que han de reunir los institutos y medidas de emergencia son:

a) una real situación de emergencia, constatada o declarada por órgano competente (y con control judicial sobre su existencia y subsistencia);

b) un fin real de interés social y público;

c) la transitoriedad de la regulación excepcional;

d) la razonabilidad del medio elegido, o sea proporción y adecuación entre la medida dispuesta, el fin perseguido, y los motivos y causas que dan origen a la medida de emergencia.

La guerra.

19. — Nuestra historia conoció: a) la guerra con Paraguay en el siglo pasado durante la presidencia de Mitre; b) la guerra por las Malvinas, en 1982, que se desarrolló sin previa declaración formal de guerra; c) la guerra ficticia declarada a las potencias del Eje al finalizar la segunda guerra mundial de este siglo.

20. — La tesis sobre la supremacía del derecho internacional de guerra ha sido admitida por la jurisprudencia de la Corte Suprema en ocasión del estado de guerra de nuestro país con Alemania y Japón durante la segunda guerra mundial. Al fallar el caso "Merck Química Argentina c/Gobierno Nacional", el 9 de junio de 1948, la Corte dijo: a) que en tiempo de guerra, el derecho internacional prevalece sobre la constitución; b) los "poderes de guerra" son anteriores, preexistentes y superiores a la misma constitución; c) el estado tiene el derecho de recurrir a la guerra cuando hay apremiante necesidad, y de conducirla por los medios indispensables que las circunstancias le imponen; d) no hay en ello más limitaciones que las que pueda haberle impuesto la constitución o los tratados internacionales en vigencia; e) el estado, y el órgano político encargado de hacer efectiva la defensa de sus intereses, son árbitro único en la conducción de la guerra promovida en causa propia.

En aplicación de esta jurisprudencia, quedó convalidada la legislación sobre propiedad enemiga, que significó su confiscación lisa y llana.

21. — Si bien la constitución prevé la guerra, nos hemos progresivamente convencido de que la encara únicamente como guerra defensiva. Por algo las alusiones que hace al "ataque" o la "invasión" exterior en los arts. 6º y 23. (A la "guerra civil" hace referencia el art. 127).

A esta afirmación nos conduce asimismo todo cuanto en la misma constitución hace referencia a la paz. Actualmente, se valora como un derecho de la tercera generación el "derecho a la paz".

La paz.

22. — No queremos —por eso— omitir en el tratamiento de la guerra un tema de capital importancia, cual es el de la paz.

Por de pronto, el preámbulo alude a la paz "interior". También a la "unión nacional".

Es fácil entender que la consignación del bienestar general que se debe promover lo incorpora asimismo con claro finalismo al plexo de valores para darnos a entender que el bienestar requiere de la convivencia pacífica, es decir, de la paz.

El "proveer a la defensa común" que aparece en el mismo preámbulo que contiene los reenvíos a la paz, la unión, y el bienestar, nos hace pensar que también hay que defender la paz.

Pero aquí no concluyen las remisiones. El art. 27 obliga al gobierno federal a afianzar sus relaciones de paz con las potencias extranjeras.

De una coordinación congruente entre los valores de la constitución, sus previsiones sobre la guerra, y sus alusiones a la paz, inferimos que la única hipótesis bélica que surge de la constitución es la defensiva contra ataques o agresiones.

Si esta conclusión se incardina en el marco y al nivel del derecho internacional contemporáneo, es fácil dar un paso de avanzada para coincidir con quienes sostienen que hoy la guerra es un crimen de lesa humanidad. Su contraria —la paz— es un bien y un valor que tiene que darse por ascendido a la altura de los derechos humanos como "derecho a la paz".

De nuevo la sincronización entre la constitución y el derecho internacional de los derechos humanos logra, sin incompatibilidad alguna entre una y otro, valorar negativamente a la guerra como injusta.

La ley marcial.

23. — En nuestro derecho constitucional, la ley marcial no aparece dentro de la constitución formal. No obstante, autores como González Calderón y Casiello la consideraron implícita en los poderes de guerra del gobierno federal.

Nosotros entendemos que en cuanto irroga extensión lisa y llana de la jurisdicción militar a los civiles, la ley marcial es inconstitucional, ya que la constitución no la ha previsto ni para caso de guerra ni para caso de conmoción interna.

En el célebre caso "Milligan", la Corte Suprema de los Estados Unidos condicionó la legitimidad de la ley marcial a dos supuestos: a) que se aplicara en zona real de operaciones bélicas; b) que en esa zona los tribunales civiles estuvieran impedidos de funcionar. Ante tal situación de hecho, provocada por la insurrección o invasión, la autoridad militar podía someter a jurisdicción propia a militares y civiles, en reemplazo de la autoridad civil impotente, y hasta tanto las leyes ordinarias recuperaran su vigencia normal.

El derecho constitucional material ha conocido varias veces, en nuestro país, la vigencia de la ley marcial.

24. — Como principio, dijimos que es violatoria de la constitución la atribución de competencia a la justicia militar para conocer de delitos comunes cometidos por civiles, ya que ello equivale a sacar a éstos de sus jueces naturales, a violar la división de poderes en desmedro del poder judicial, y a desorbitar a la jurisdicción militar de su ámbito específico como fuero real o de causa.

Entre 1976 y 1983 el derecho judicial de la Corte admitió, con carácter excepcional, que por razón de grave emergencia la ley puede someter a los civiles a la jurisdicción militar, la que, en ese caso, y conforme a la referida jurisprudencia, no se muestra incompatible con la constitución.

El estado de sitio.

25. — El estado de sitio es el único instituto de emergencia reglado por nuestra constitución. Está previsto para dos situaciones, cuyas causas son:

a) ataque exterior;

b) conmoción interior.

Pero ninguna de ambas emergencias configura por sí sola causa suficiente si faltan los recaudos que tipifica la norma del art. 23.

La constitución cuida de diseñar prolijamente los casos. Para que el ataque exterior y la conmoción interna permitan declarar el estado de sitio, es menester que: a) cada una de ellas ponga en peligro el ejercicio de la constitución y de las autoridades creadas por ella, y b) produzca perturbación del orden.

De ello se desprende que para la validez constitucional del estado de sitio es imprescindible la causa configurada (o presupuesto) de la siguiente manera:

El peligro para las autoridades provinciales cabe como presupuesto del estado de sitio, porque ellas son "autoridades creadas por la constitución", desde que ésta las erige y garantiza con autonomía dentro de la forma federal.

26. — Cuando la causa radica en el ataque exterior, el estado de sitio debe ser declarado por el poder ejecutivo con acuerdo del senado (art. 99 inc. 16); si el congreso está en receso, entendemos que la necesidad de poner en vigor el estado de sitio proporciona el "grave interés de orden" previsto en el inc. 9 del mismo artículo para convocar a sesiones extraordinarias.

Cuando la causa radica en la conmoción interior, el estado de sitio debe ser declarado por el congreso (art. 75, inc. 29 y art. 99 inc. 16); si el congreso está en receso, la facultad puede ejercerla el poder ejecutivo (art. 99 inc. 16), correspondiendo al congreso aprobar o suspender el estado de sitio declarado durante su receso (art. 75 inc. 29). Creemos que también en esa hipótesis el poder ejecutivo debe convocar al congreso inmediatamente después de haber declarado durante su receso el estado de sitio.

27. — El estado de sitio puede ponerse en vigor en todo el territorio o en parte de él; así lo da a entender el art. 23 ("se declarará en estado de sitio la provincia o territorio donde exista la perturbación del orden"), en concordancia con los arts. 75, inc. 29 y 99 inc. 16 (declarar en estado de sitio "uno o varios puntos").

28. — En cuanto a su duración temporal, resulta evidente la transitoriedad excepcional del instituto.

La pauta que nos lleva a propiciar esta limitación inicial en el tiempo está dada en el art. 99 inc. 16, donde al conferirse al poder ejecutivo la facultad de declarar el estado de sitio con acuerdo del senado en caso de ataque exterior, dice expresamente "por un término limitado".

En el caso "Granada Jorge H.", fallado el 3 de diciembre de 1985, la Corte retoma el criterio de que la declaración del estado de sitio debe cumplir el requisito de establecer plazo expreso y determinación del lugar, añadiendo con respecto al plazo que él resulta condición de validez del acto de suspensión de las garantías, y que debe ser breve, porque la extensión indefinida del estado de sitio demostraría, en realidad, que ha caducado el imperio de la constitución que con él se quería defender.

La declaración y sus efectos.

29. — La declaración del estado de sitio es una competencia privativa y exclusiva del gobierno federal. Las provincias no pueden declararlo en sus jurisdicciones locales.

30. — El "acto declarativo" del estado de sitio tiene indudablemente naturaleza política, tanto si lo cumple el poder ejecutivo cuanto si lo cumple el congreso, y cualquiera sea la forma con que el acto se revista. No admitimos que de dicha naturaleza política se deduzca su "no justiciabilidad", porque pese al carácter político del acto, la causa judicial en que pueda discutírselo proporciona competencia judicial para el control de constitucionalidad.

Conforme a la jurisprudencia uniforme sentada por la Corte, consideramos que la norma vigente de derecho judicial es otra:

a) El acto declarativo del estado de sitio no es revisable judicial-mente, y no puede ser atacado ante los jueces ni controlados por éstos.

Ya vigente la ley 23.098, cuyo art. 4º dispuso la justiciabilidad de la "legitimidad" de la declaración del estado de sitio, la Corte interpretó que ello no significaba habilitar a los jueces a revisar las circunstancias de hecho que toman en cuenta los órganos políticos para declarar el estado de sitio, lo que —por ende— en el derecho judicial siguió siendo una facultad privativa y excluyente de tales órganos.

En cambio, sostuvo que el control judicial sobre la legitimidad alcanza doblemente a:

a") revisar si la declaración del estado de sitio se ajusta a los requisitos de competencia y de forma que la constitución prescribe; y

a"") revisar si se ha cumplido con la fijación de plazo de vigencia del estado de sitio y la determinación del lugar donde ha de regir.

Todo ello surge de la sentencia del 3 de diciembre de 1995 en el caso "Granada Jorge H.".

b) La duración o subsistencia del estado de sitio también ha evadido al control judicial.

Sin embargo, aunque sin llegar a controlar la constitucionalidad de la subsistencia o duración del estado de sitio, la Corte Suprema hacia el final del período de facto comprendido entre 1976 y 1983, tomó en cuenta, como un elemento adicional de juicio, la prolongación del instituto en algunas causas en que debió revisar medidas restrictivas de la libertad corporal, para valuar la razonabilidad de éstas.

c) Sí son judiciables las medidas concretas que se adoptan en ejecución del estado de sitio, controlándose su razonabilidad.

31. — En el derecho constitucional material, el estado de sitio ha sido aplicado muchas veces con ligereza, sin real causa constitucional, y duración por dilatados períodos. Ello acusa una profunda mutación constitucional por interpretación en torno del art. 23.

La crisis económica.

32. — La definición o conceptualización de la emergencia económica, como también de cualesquiera emergencias en general, no es fácil. Participa del mismo marco referencial de gravedad, anormalidad y excepcionalidad que caracteriza a toda emergencia. Nuestra Corte procuró delinearla en el caso "Peralta Luis A. y otro c/Estado Nacional, Ministerio de Economía y BCRA" del 27 de diciembre de 1990, en el que sostuvo que: "el concepto de emergencia abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere según circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden económico-social, con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin. La etiología de esa situación, sus raíces profundas y elementales, y en particular sus consecuencias sobre el estado y la sociedad, al influir sobre la subsistencia misma de la organización jurídica y política, o el normal desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al estado a restringir el ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales tutelados por la constitución."

33. — Las crisis económicas no están previstas en la constitución formal, pero se consideran emergencias constitucionales cuando por razón de sus causas o de las medidas a que dan lugar, inciden en el ámbito constitucional, sea para acrecer competencias del poder, sea para restringir con mayor o menor intensidad los derechos individuales. La crisis económica puede acoplarse a otra emergencia y serle paralela o subsiguiente —por ej.: durante y después de la guerra—, o bien originarse con autonomía en causas propias.

Para la crisis económica no suele existir un instituto de emergencia propio, adoptándose únicamente medidas de emergencia que presuponen la existencia de la emergencia.

En nuestro país las crisis económicas han dado lugar a medidas como: moratorias hipotecarias, reducción de tasas de interés, rebaja en el monto de jubilaciones y pensiones, congelación y rebaja de alquileres, indisponibilidad de depósitos bancarios en moneda extranjera, prórroga de locaciones, paralización procesal de juicios, fijación y control de precios máximos, pagos en cuotas de sumas adecuadas en concepto de beneficios previsionales, etc. La legislación de emergencia en estas materias significó restricciones al derecho de propiedad, de contratar, de comerciar, de la seguridad social, etc.

En muchos de los casos, las medidas de emergencia han incurrido en inconstitucionalidad, sea por su duración excesiva, sea por no guardar la necesaria y razonable proporcionalidad con el fin buscado, sea por violar el contenido esencial de los derechos afectados, sea —en fin— por inexistencia real de la supuesta emergencia.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

34. — Los tratados sobre derechos humanos prevén, bajo el nombre de "suspensión", restricciones o limitaciones que, con carácter excepcional y por real causa de emergencia, pueden recaer en los derechos que ellos reconocen.

El Pacto de San José de Costa Rica contempla la suspensión de garantías en su art. 27, cuyo texto dice:

"1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivo de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social."

"2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos."

"3. Todo estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás estados partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión."

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también encara en el art. 4 las situaciones excepcionales "que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente"; para el caso prevé que los estados parte adopten disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a esa situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud del tratado, y siempre que esas medidas no sean incompatibles con las demás que les impone el derecho internacional, y que no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

A continuación prohibe la suspensión de los arts. 6 (Derecho a la vida); 7 (Prohibición de torturas, tratos crueles, etc.); 8 (Prohibición de la esclavitud y servidumbre); 11 (Prohibición de encarcelar por el solo hecho de no cumplir una obligación contractual); 15 (Principio de legalidad penal); 16 (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); y 18 (Libertad religiosa).

Hay obligación de informar de la situación y de su cese a los demás estados parte a través de las Naciones Unidas.

III. LA LIMITACION DE LOS DERECHOS DURANTE EL

ESTADO DE SITIO

Su encuadre.

35. — El estado de sitio como instituto de emergencia responde a los siguientes principios: a) no suspende la vigencia de la constitución; b) tampoco destruye ni debilita la división de poderes, cuyos órganos y funciones subsisten plenamente; c) se pone en vigor para defender la constitución y las autoridades creadas por ella.

En cuanto a la repercusión sobre los derechos, hay dos pautas:

a) la genérica consigna que, declarado el estado de sitio en la provincia o el territorio donde existe la perturbación del orden, quedan suspensas allí las garantías constitucionales;

b) la específica, b") prohibe al presidente de la república condenar por sí o aplicar penas; pero: b"") limita su poder a arrestar o trasladar personas de un punto a otro, si ellas no prefieren salir del territorio argentino.

36. — Hay que dividir —por eso— las posibles restricciones a los derechos en dos campos: a) el de la libertad corporal, o física, o ambulatoria, o de locomoción; b) el de los demás derechos y libertades diferentes de la libertad corporal.

Vemos, entonces, que el mismo art. 23 confiere al presidente de la república la facultad "específica" que, en orden a la libertad corporal de las personas, lo autoriza a: a) arrestarlas, o a b) trasladarlas de un lugar a otro; pero c) tanto el arresto como el traslado cesan si el afectado opta por salir del territorio.

En cuanto a los demás derechos y libertades distintos de la libertad corporal, hemos de tomar en cuenta la fórmula "genérica" que en el art. 23 alude a suspensión de las "garantías constitucionales".

Conciliando esta fórmula con la facultad presidencial de arrestar o trasladar, nuestra interpretación es la siguiente: a) la circunstancia de que la constitución diga que "respecto de las personas" el "poder" del presidente "se limitará" al arresto o al traslado, significa que esas dos restricciones son las únicas que pueden recaer sobre la libertad corporal; pero b) no impide que para derechos y libertades diferentes de la libertad corporal el presidente ejerza la facultad de imponerles ciertas limitaciones razonables.

Si tales limitaciones del inc. b) estuvieran prohibidas, creemos que se perdería el sentido de la citada fórmula genérica que hace referencia a la "suspensión" de las garantías constitucionales.

Las competencias para restringir derechos durante el estado de sitio.

37. — Se debe analizar si las medidas restrictivas de los derechos deben ser dispuestas por el poder ejecutivo, o si cabe también que las establezca con carácter general el congreso.

La restricción a la libertad corporal mediante arresto o traslado no parece dejar duda de que, conforme al art. 23, es una competencia propia y única del poder ejecutivo, de modo que el problema se traslada a la restricción de derechos distintos de la libertad corporal. Por analogía, cabe interpretar que en este segundo campo el principio es el mismo: corresponde al ejecutivo restringir el ejercicio de los demás derechos.

Sin renegar de lo recién dicho, creemos posible reconocer también al congreso la competencia de restringir determinados derechos distintos de la libertad corporal, lo que admite subdividirse así:

a) el congreso podría "reglamentar" por ley el instituto del estado de sitio con carácter general, para cualquier caso futuro, pero conforme a nuestra teoría finalista es difícil prever anticipadamente "cada" situación concreta en la que sea viable poner en vigor el estado de sitio, por lo que la ley reglamentaria sólo sería susceptible de incluir parámetros globales y flexibles;

b) el congreso podría, cuando se declara el estado de sitio, establecer mediante ley para ese caso particular qué derechos quedarían afectados por restricciones, cuáles cuyo ejercicio se prohibiera y, además, determinar que el acto individual de aplicación de una medida restrictiva por el poder ejecutivo habría de tomar en cuenta si concurre para ello el peligro real que en ese estado de sitio la ley pretende prevenir o subsanar;

c) el congreso no puede, a nuestro criterio, inhibir o limitar la facultad privativa del presidente para disponer arresto o traslado de personas, ni interferir o retacear el control de razonabilidad a cargo del poder judicial.

La "suspensión de las garantías": teorías.

38. — Suspensión de garantías constitucionales es una fórmula de bastante vaguedad e imprecisión, que ha dado y sigue dando trabajoso esfuerzo a los intérpretes, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

Nos parece que las distintas posturas pueden agruparse en cuatro tesis fundamentales.

a) Suspensión amplia de todas las garantías, incluyendo en el vocablo "garantías" a los derechos en su totalidad.

A esta teoría se le ha replicado que, de ser constitucionalmente exacta, permitiría durante el estado de sitio confiscar la propiedad, expropiar sin indemnizar, tramitar procesos judiciales sin respetar el debido proceso y la defensa en juicio, obligar a declarar contra sí mismo, etc.

b) Suspensión amplia de todas las garantías, pero sometiendo las medidas restrictivas a control judicial de razonabilidad cuando quien soporta una limitación la impugna judicialmente, con una única retracción: no son judiciables las medidas que recaen sobre la libertad corporal (o sea, el arresto y el traslado de personas), salvo que con ellas se aplicara una pena o se negara el derecho de opción para salir del país.

c) Suspensión limitada de las garantías, para afectar solamente el ejercicio de aquellos derechos que resulte incompatible con los fines del estado de sitio, más el control judicial de razonabilidad cuando se impugna una medida determinada, a efectos de verificar si se ha cumplido o no la regla antes señalada.

d) Suspensión restringida y única de la libertad corporal, que pue-de afectarse por arresto o traslado de las personas; todos los otros derechos escapan a cualquier medida restrictiva.

39. — El derecho judicial de la Corte ha registrado oscilaciones, recorriendo diversas posturas. Podría decirse, latamente, que hasta 1956 adoptó el lineamiento del inc. a); en 1972, al fallar el caso "Mallo Daniel" —en el que acogió un amparo para exhibir un film que había sido prohibido por el poder ejecutivo durante el estado de sitio— nos quedó la impresión de que se inclinaba por la tesis del inc. c); entre medio, a partir de 1959, había adoptado la del inc. b).

En 1977 y 1978, enfrentando un elevado número de habeas corpus, registramos avances paulatinos en el control judicial de la razonabilidad, en cuanto la misma Corte lo hizo recaer sobre medidas privativas de la libertad corporal (así, por ejemplo, en los casos "Pérez de Smith", "Zamorano" y "Timerman").

Sin que pueda darse por abandonado el sesgo jurisprudencial de la teoría finalista, cabe señalar que el fallo de la Corte del 3 de diciembre de 1985, en el caso "Granada Jorge H.", puntualizó algunas pautas con referencia a la privación de libertad (arrestos), dentro del marco que la ley 23.098 (art. 4º inc. 2) estableció para el habeas corpus durante el estado de sitio: a) el control judicial de razonabilidad del arresto es excepcional, y se limita a supuestos de arbitrariedad; b) la privación de libertad ha de ser breve; tal brevedad se vincula con la exigencia de que el acto declarativo del estado de sitio esta-blezca plazo expreso y, además, breve; c) el poder ejecutivo no nece-sita probar ante el juez del habeas corpus el fundamento de las deci-siones que motivan el arresto; d) el estado de sitio autoriza a arrestar sin causa legal u ordinaria, y sin intervención judicial.

La tesis finalista.

40. — Con aproximación a la tesis que hemos explicado en el inc. c) del nº 38, nuestro punto de vista encuadra en lo que llamamos la teoría finalista.

La tesis finalista habilita un amplio control judicial de razonabilidad de cada medida restrictiva, tanto si recae mediante arresto o traslado sobre la libertad corporal de una persona, como si afecta a derechos distintos de la libertad corporal. Por supuesto que dicho control sólo cabe en el marco de un proceso judicial impugnatorio de la restricción, dentro del esquema normal del control de constitucionalidad. Pero el control judicial de razonabilidad, según esta teoría, solamente permite descalificar una restricción cuando el ejercicio del derecho sobre el cual recae no puede originar peligro, con su ejercicio, para los fines propios del estado de sitio.

41. — La ley de habeas corpus 23.098 parece dar recepción a la teoría finalista para las restricciones a la libertad ambulatoria, porque establece que el procedimiento de habeas corpus en tutela de la misma podrá tender a comprobar, en el caso concreto, "la correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio".

42. — Para hacer operar judicialmente a la teoría finalista, hay que dar por cierto que las dos "causas" constitucionales del estado de sitio (conmoción interior y ataque exterior) tienen, en cada situación concreta, algún "motivo" que les da origen. Por ejemplo, una huelga subversiva puede configurar —como "motivo"— la "causal" de conmoción interior. Por ende, el control judicial de razonabilidad ha de retroceder hasta el "motivo" para indagar si, por su magnitud, ha dado lugar a una "causal" constitucional.

De ahí en más, se ensambla el análisis siguiente: a) si el motivo y la causal ponen en peligro el ejercicio de la constitución y de las autoridades creadas por ella; b) si, además, la restricción impuesta a la libertad corporal de determinada persona, o a uno o más derechos distintos de la libertad corporal, resulta razonable en virtud de que: b") la libertad de la persona afectada, o el ejercicio del derecho restringido originan un peligro para los fines que debe cumplir en cada caso situacional el estado de sitio entonces declarado.

Aplicando este esquema, la teoría finalista concluye afirmando que durante el estado de sitio sólo se pueden afectar derechos y garantías cuyo ejercicio es susceptible de provocar en "cada caso" concreto un peligro real y actual para el "fin" (conjurarlo) que se propone el estado de sitio que se ha puesto en vigor.

Este es el núcleo que los jueces deben someter a control judicial de razonabilidad en cada proceso (de habeas corpus o de amparo) en el que se plantea una impugnación a medidas restrictivas.

Las medidas restrictivas.

43. — Las posibles restricciones que sobre los derechos y garantías se aplican en virtud del estado de sitio son reputadas por la doctrina como medidas de seguridad, puesto que expresamente el art. 23 prohibe al presidente condenar por sí o aplicar penas.

Es harto simple decir que el presidente nunca va a autocalificar como pena una medida restrictiva que él ordena. Pero es probable que la magnitud, intensidad o duración de una medida restrictiva le asigne naturaleza real de pena, aunque, por supuesto, no se la denomine así oficialmente.

Si las privaciones de libertad corporal exceden un lapso transitorio y se prolongan durante mucho tiempo, son en realidad "penas"; por ende, son inconstitucionales.

Asimismo, tienen carácter de "penas" las clausuras prolongadas o sin término de imprentas, diarios, revistas, etc.; las prohibiciones de una publicación periódica que van más allá del ejemplar que ofrece peligro. Se puede impedir que circule un número peligroso y secuestrarlo, pero no que aparezcan los futuros, porque no se puede presumir su contenido.

El derecho judicial de la Corte tiene dicho que, fuera de la afectación de la libertad en el proceso penal, la única que prevé la constitución es ésta que deriva durante el estado de sitio de la facultad de arresto o traslado concedida por el art. 23 al presidente de la república.

La "duración" de las medidas restrictivas.

44. — El tema de la duración se desdobla en: a) duración de la vigencia del estado de sitio; b) duración de cada medida restrictiva sobre la libertad corporal o sobre uno o más derechos.

Ambas cosas han de quedar sometidas a control judicial de razonabilidad.

La duración del estado de sitio no fue objeto de dicho control hasta 1985.

El derecho judicial de la Corte mostró, no obstante que, pese a no controlarse la duración del estado de sitio, tal duración prolongada puede servir como un elemento de juicio para ejercer el control de razonabilidad sobre una medida restrictiva, y hasta para descalificarla cuando por "durar" demasiado se la reputa arbitraria.

Con el fallo dictado por la Corte el 3 de diciembre de 1985 en el caso "Granada", la fijación de plazo breve es condición de validez del acto de suspensión de las garantías, e igual duración breve han de tener los arrestos, de lo que surge una posible ampliación del control judicial cuando falta el plazo, o es indefinido, o muy extenso, tanto respecto del estado de sitio como del arresto.

La restricción a la libertad corporal.

45. — El acto presidencial que dispone un arresto o traslado debe revestir la forma de decreto del poder ejecutivo, explicitar adecuadamente los fundamentos en relación con la o las personas que quedan afectadas, y ser susceptible de control judicial mediante la acción de habeas corpus.

La facultad del presidente para arrestar o trasladar personas no admite ser ejercida por otro funcionario, ni transferida a uno o más dependientes del poder ejecutivo.

46. — La detención o el traslado pueden alcanzar a cualquier persona, incluso: a) a extranjeros que se hallan asilados en nuestro país; b) a quienes se hallan bajo proceso judicial (detenidos, excarcelados, etc.). Pero no pueden serlo los miembros del congreso en virtud de sus inmunidades parlamentarias (caso "Alem", fallado por la Corte en 1893).

El arresto o el traslado pueden también recaer en personas que se hallan sometidas a proceso judicial. La competencia presidencial es distinta y ajena a la del poder judicial, y tiene causas y objetivos diferentes.

Lo que sí debemos puntualizar nosotros, como criterio personal, es que la facultad de arresto o traslado que inviste el poder ejecutivo en razón del peligro que el estado de sitio se propone contener, no puede ejercerse para investigar o descubrir delitos comunes que nada tienen que ver con la emergencia, y cuya represión pertenece al poder judicial; ni siquiera a título de colaborador de los jueces puede reconocerse al presidente de la república la atribución de detener personas presumidas de haber cometido hechos delictuosos ajenos a la situación de peligro.

La opción para salir del país.

47. — La persona arrestada o trasladada, o sometida a cualquier otra restricción de su libertad corporal durante el estado de sitio, encuentra en el mismo art. 23 el medio automático de hacer cesar a su favor la medida afligente: es optar por salir del territorio. Si el poder ejecutivo deniega la opción, o la demora, cabe usar el habeas corpus contra la denegatoria o el silencio moroso.

48. — La norma constitucional que confiere el derecho de opción no puede ser reglamentada por ley o por decreto. Es directamente operativa, y no puede sometérsela a plazos ni condiciones por vía de reglamentación.

Todas estas reglamentaciones, aun las más benignas, son a nuestro juicio inconstitucionales, porque la operatividad del derecho de opción no tolera la más mínima sujeción a reglamentaciones. Unicamente el juez ante el cual se deduce un habeas corpus (por opción denegada o demorada) puede establecer en su sentencia la forma de hacer efectiva de inmediato la salida.

49. — El derecho judicial emanado de la Corte tiene dicho, acertadamente, que frente a la opción para salir del país, el poder ejecutivo no tiene una facultad de concesión o denegatoria que pueda administrar a su arbitrio, porque dicha opción resulta una verdadera garantía en resguardo de loa libertad corporal, que pone límite al arresto o traslado dispuesto por aquel poder.

No obstante, el mismo derecho judicial ha registrado, durante épocas de reglamentación limitativa del derecho de opción (concretamente, entre 1976 y 1983), pronunciamientos que no han reconocido la automaticidad operativa de la opción; por una parte, ha sostenido que su suspensión "sine die" podía encontrar óbice constitucional y configurar una pena; pero por otra ha admitido que, sin llegar a convertir el derecho de opción en un mero derecho de petición, es posible someterlo a condicionamientos transitorios. (No obstante, la misma Corte, en la época citada, ejerció control de constitucionalidad sobre opciones denegadas por el poder ejecutivo; así, en el caso "Moya" del 15 de mayo de 1981, en el que hizo lugar a la opción).

El reingreso al territorio después de la opción y la salida.

50. — Se plantea el problema de si el detenido o trasladado que en uso de la opción ha salido del país, puede volver a entrar.

La respuesta admite una doble situación: a) que el regreso esté tipificado como delito en la ley penal; b) que no lo esté.

a) Si reingresar es delito, quien reingresa violando la prohibición penalizada es susceptible de proceso penal y de condena.

b) Si el reingreso no está incriminado, la persona que hizo cesar un arresto o traslado saliendo del territorio en uso de la opción, puede volver a entrar, pero: a) si la primitiva medida de arresto o traslado subsiste, puede ser aplicada; b) si a raíz de la salida se la dejó sin efecto, el poder ejecutivo puede adoptar una nueva medida de arresto o traslado.

En segundo lugar, tanto en la hipótesis a) como en la b), es posible interponer un habeas corpus contra la primitiva medida subsistente, o contra la nueva, respectivamente.

En tercer lugar, en la hipótesis b) la persona que salió y volvió, y que es objeto de un nuevo arresto o traslado, puede volver a optar para salir del territorio.

51. — Cabe analizar qué ocurre con el habeas corpus frente a quien salió del territorio en uso de la opción. En el caso "Solari Yrigoyen Hipólito E.", fallado el 11 de marzo de 1983, la Corte sostuvo que si subsiste la medida privativa de libertad que dio origen a la opción para salir del país, la persona que se halla en el extranjero tiene acción para impugnar aquella medida mediante el habeas corpus (en el citado caso, el tribunal dispuso, en ejercicio del control de constitucionalidad, que debía cesar la restricción que impedía al beneficiario del habeas corpus su regreso al país en condiciones de completa libertad ambulatoria).

El habeas corpus durante el estado de sitio.

52. — Cuando se dice que durante el estado de sitio se suspende el habeas corpus, la doctrina y la jurisprudencia han interpretado tal suspensión de diversas maneras:

a) podría significar que no se puede interponer; o que

b) si se interpone, no hay judiciabilidad de la medida presidencial de arresto o traslado; o que

c) se puede interponerse, se debe tramitar, ha de habilitar el control judicial, y será o no exitoso según se acredite la falta de razonabilidad —o no— del arresto o del traslado.

53. — Hasta promediar la década de 1970, el derecho judicial de la Corte consideró que, como principio, eran irrevisables judicialmente (o sea, exentas de control judicial) las medidas de arresto o traslado de personas. Solamente cabía la revisión judicial, según la Corte, si a) el presidente aplicaba una pena; b) demoraba o denegaba la opción que el arrestado o trasladado había formulado para salir del país.

Actualmente, el derecho judicial de la Corte nos permite decir que: a) el habeas corpus puede interponerse durante el estado de sitio; b) el proceso debe tramitarse con suficiente diligencia en su duración y en la amplitud probatoria; c) el efecto será exitoso o no según que la sentencia, ejerciendo control de razonabilidad, resuelva que la restricción de la libertad corporal ha sido arbitraria o no.

Conviene retener que la Corte Suprema tiene establecido que al momento de dictarse la sentencia de habeas corpus debe subsistir el gravamen para la libertad del individuo, o sea que si la restricción —arresto o traslado— ha cesado antes de la sentencia (aunque haya existido al tiempo de promoverse el proceso y durante su pendencia) la cuestión se ha tornado "abstracta" y ha convertido en improcedente todo pronunciamiento sobre ella. Esta regla general parece dikelógicamente aceptable, porque si el objeto del habeas corpus es remover la restricción a la libertad, y tal restricción ha desaparecido cuando el juez va a sentenciar, en esa instancia procesal ya no hay materia litigiosa a los fines del habeas corpus.

La responsabilidad del estado por el arresto dañino

54. — Nos interesa detenernos en la jurisprudencia, ámbito del cual extraemos una sentencia de la Corte del año 1989. Con los presupuestos argumentales en que sustenta su decisorio, el tribunal nos proporciona base para inferir una pauta doctrinaria que aquí proponemos: el arresto a la orden del poder ejecutivo durante el estado de sitio, según hayan sido los motivos, las circunstancias y el tiempo de detención, cuando (con opción del afectado por salir del país, o sin ella, o con opción denegada) se acredita haber sufrido daño material o moral, hace procedente la responsabilidad del estado y el consiguiente efecto indemnizatorio.

En el caso "Paz Francisco O. c/Poder Ejecutivo Nacional", del 3 de octubre de 1989, una muy buena sentencia de la Corte Suprema tuvo ocasión de revocar el fallo inferior en un juicio promovido en demanda de daños y perjuicios contra el estado por la parte actora, que había sufrido ocho años de detención a la orden del poder ejecutivo desde 1975 durante el largo lapso de estado de sitio inmediatamente anterior a 1983, y cuya opción para salir del país había sido denegada oportunamente. Su privación de libertad fue calificada por el pretensor como ilegítima.

Para rechazar esa pretensión, el tribunal inferior cuya decisión la Corte dejó sin efecto alegó que el actor no había formulado planteo expreso de inconstitucionalidad ni había actuado eficazmente en su oportunidad contra la medida que lo privó de su libertad.

La Corte, por su lado, despeja y desbarata esos supuestos óbices, y luego de reiterar doctrina constante acerca de las limitaciones que la constitución impone al poder ejecutivo cuando ejerce facultades emergentes del art. 23, sostuvo que: "en consecuencia, contrariamente a lo sostenido por el a quo, la actividad jurisdiccional enderezada a consagrar la salvaguarda de esas garantías básicas, no se encuentra obstaculizada por la ausencia de un planteo de inconstitucionalidad, pues de lo que se trata es de examinar —frente al pedido de indemnización en que consiste la demanda— la razonabilidad de la medida que denegó la opción para salir del país en el caso concreto. Y es ésta una facultad irrenunciable de los jueces, habida cuenta de que —como se ha planteado en el sub examine— la continuación del arresto sine die pudo importar una verdadera pena por parte del presidente de la nación, acto que expresamente le está vedado por imperio del art. 95 de la constitución nacional".

En cuanto al argumento del mismo tribunal inferior, en cuanto excluyó la responsabilidad del estado por atribuir inactividad procesal al actor durante el tiempo en que estuvo detenido, la Corte dijo que: "aquella afirmación es grave, si se tiene en cuenta que conduce a sostener que el estado, mediante un acto de su sola voluntad —ordenar la libertad del recurrente— quedaría exento de responder por los perjuicios causados por su actuación ilegítima o que esa ilegitimidad quedaría borrada por la conducta del propio demandante, situación imposible en el caso, ya que la causa directa e inmediata que en forma excluyente determinó la prolongación del arresto del actor fue el empleo de la fuerza por el estado y no la falta de actividad del detenido. No lo es menos la segunda alternativa, pues al tratarse de un reclamo por la reparación de daños y perjuicios provenientes de la privación de la libertad, sólo podría verse afectado por las disposiciones atinentes a la prescripción".

Del fallo de la Corte del 13 de junio de 1985 (Incidente de excepción de falta de acción promovido por el doctor Alberto Rodríguez Varela en la querella criminal de Carlos S. Menem contra Jorge R. Videla y Albano E. Harguindeguy) se puede inferir que: a) cuando un habeas corpus prospera contra el arresto dispuesto por el poder ejecutivo, no necesariamente ha de tenerse como ilícita la conducta del presidente de la república que hizo uso de sus facultades políticas; b) pero tampoco la naturaleza de éstas ha de volver impunes los delitos que al resguardo de ellas se haya podido cometer.

Ello significa que, eventualmente, bajo la cobertura formal de un arresto dispuesto con invocación del art. 23 es posible que se consume —por ej.— el delito de privación ilegítima de la libertad.

55. — Sugerimos aplicar a los supuestos analizados la pauta que hemos expuesto en el cap. XVI, nº 23, y cap. XXIV, nos. 37 y 38.

Capítulo XXVI

El Amparo

I. La etapa anterior a la reforma constitucional de 1994. – El perfil garantista. - La etapa negatoria del amparo. – La etapa de admisibilidad. - La legislación sobre amparo, anterior a 1994. – El control de constituciona-lidad de "normas generales" en el juicio de amparo. – II. La etapa posterior a la reforma constitucional de 1994. – El artículo 43 y los perfiles del amparo. – El párrafo primero del art. 43. – El amparo contra decisiones judiciales. – La declaración de inconstitucionalidad. – ¿El amparo actual sustituye a los otros procesos?. – ¿La inconstitucionalidad por omisión queda incorporada?. -El párrafo segundo del art. 43. – La legitimación del "afectado". – La legitimación del defensor del pueblo. – La legitimación de las asociaciones. – La pluralidad de legitimaciones. – III. Aspectos generales del artículo 43. -Algunas relaciones entre los párrafos primero y segundo del art. 43. – La operatividad del art. 43. – El amparo y el derecho provincial. - La cosa juzgada en el juicio de amparo. – El amparo durante el estado de sitio. -Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

I. LA ETAPA ANTERIOR A LA

REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

El perfil garantista.

1. — Ha sido común conceptuar al amparo como la acción destinada a tutelar los derechos y libertades que, por ser diferentes de la libertad corporal o física, escapan a la protección judicial por vía del habeas corpus.

El paralelismo entre el amparo y el habeas corpus responde a la construcción de ambas garantías dentro del derecho constitucional federal. No puede, sin em-bargo, acogerse con rigidez, desde que el derecho constitucional provincial —pa-ra no incursionar en el derecho comparado— proporciona algunas diferencias.

2. — El amparo reviste desde siempre, en cuanto garantía, la naturaleza de una acción de inconstitucionalidad y de un proceso constitucional.

En el actual estado del derecho judicial, la Corte incluye a la acción de amparo entre las acciones de inconstitucionalidad que da por existentes y viables, lo que no significa —a nuestro juicio— que sea una acción declarativa de inconstitucionalidad pura.

La etapa negatoria del amparo.

3. — Hasta la reforma constitucional de 1994, la constitución formal careció de normas previsoras del amparo, incorporado ahora al art. 43. No obstante, el constitucionalismo provincial ya le había proporcionado acogida.

Es importante destacar que el silencio normativo de la constitución histórica no fue óbice para que, si bien bastante tardíamente, el amparo ingresara a la constitución material por fuente de derecho judicial.

Todas las etapas anteriores a 1994 podría parecer que han perdido interés después de la reforma, no obstante lo cual integran un itinerario con muchos engranajes para interpretar lo que de novedoso encontramos hoy en el orden de normas de la constitución escrita.

Un breve recordatorio se hace, por eso, conveniente.

4. — Al igual que la constitución formal, hasta el año 1957 nuestro derecho constitucional material no solamente ignoró al amparo, sino que su admisibilidad fue expresamente negada por la jurisprudencia.

El alegato en que se fundaba el rechazo de la acción y del procedimiento amparistas era el siguiente: los jueces no pueden, a falta de ley procesal, crear vías ni procedimientos no previstos, porque deben atenerse a los que la ley les depara.

La etapa de admisibilidad.

5. — a) En 1957, la Corte reacciona saludablemente contra esta inveterada corriente: la vieja línea jurisprudencial cae en abandono, pierde vigencia sociológica, y deja paso a la fecunda creación judicial que se desprende del caso "Siri.

El célebre caso "Siri" —típico de una sentencia con ejemplaridad que le permitió funcionar como modelo y originar seguimiento— hizo lugar por primera vez a un amparo para proteger la libertad de expresión contra un acto de autoridad que la lesionaba inconstitucionalmente. Se trataba de una imprenta y un periódico clausurados, presuntamente por orden de autoridad. La Corte ordenó el levantamiento de la medida y restableció la libertad de prensa, valiéndose de un procedimiento sumario equivalente al del habeas corpus.

El párrafo más elocuente de la sentencia decía: "Las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la constitución, e independientemente de las leyes reglamentarias…"

b) Al año siguiente —en 1958— el caso "Kot" añadía a la citada creación judicial nuevos elementos de procedencia del amparo.

Se trataba de la ocupación de un establecimiento por parte del personal en conflicto con la patronal. La Corte admite por vía de amparo la desocupación del local, en tutela de los derechos de propiedad y de ejercer la actividad propia de la fábrica (o sea, el derecho de trabajar). La diferencia con el caso "Siri" radicaba en que ahora el acto lesivo de un derecho subjetivo emanaba, no de autoridad, sino de particulares.

La sentencia da forma a la norma judicial novedosa que se ejemplariza en adelante: "Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo".

6. — Los precedentes "Siri" y "Kot" permiten una somera sistematización del lineamiento judicial posterior a ellos, con las siguientes pautas: a) la ausencia de norma reglamentaria del amparo, tanto en la constitución como en la ley, no obsta a su procedencia; pero b) el amparo tuvo carácter de vía excepcional, reservada para atacar actos de autoridad y de particulares con perfil de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, en suplencia de otras vías comunes menos idóneas; c) el proceso debe ser sumario y rápido para revestir eficacia; d) en su trámite ha de respetarse el principio de bilateralidad, dando intervención al autor del acto lesivo para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa; e) el amparo no procede si la cuestión de hecho y de derecho ofrece dudas o exige mayor amplitud de debate y de prueba; f) la acción puede interponerse tanto por personas físicas como por personas jurídicas (en el caso "Kot" la parte actora era una sociedad comercial).

7. — De este modo, se produjo una mutación constitucional que dio ingreso a un nuevo contenido en la constitución material. Se puede decir, doblemente, que se trata de una mutación "por adición" (debido a la añadidura), y "por interpretación" (debido a que la añadidura surge de una interpretación generosa de la constitución formal).

La legislación sobre amparo, anterior a 1994.

8. — En octubre de 1966 se dictó la ley 16.986, sobre amparo contra actos estatales.

En 1968, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación —ley 17.454— incorporó el amparo contra actos de particulares, regulándolo como proceso sumarísimo.

Quiere decir que: a) entre 1957/58 y 1966/68 el amparo fue regido únicamente por el derecho judicial; y b) a partir de 1966/68 (leyes 16.986 y 17.454) mereció regulación legal.

En su esquema básico, el instituto amparista fue legislado acogiendo en lo fundamental las pautas que había anticipado la jurisprudencia, con muy pocas innovaciones.

9. — En cuanto al amparo que se denomina "sindical" para dar tutela también a la libertad sindical en favor de determinada categoría de trabajadores y de asociaciones gremiales, entendemos que, más allá de cómo lo previó la legislación (por ej., la ley 23.551), hubo de tener encuadre y curso dentro de la fisonomía genérica del amparo, tanto en contra de actos estatales como de particulares.

Algo equivalente cabe decir en torno de otro tipo de amparos (electoral, fiscal, por mora de la administración, etc.).

El control de constitucionalidad de "normas generales" en el juicio de amparo.

10.— El curso del amparo tal como quedó trazado originariamente estaba destinado a actos lesivos graves de carácter individual que violaban la constitución o la ley. Por ende, su conceptualización primitiva no abarcaba las hipótesis de actos lesivos que se sustentaban en la aplicación de leyes inconstitucionales.

Tanto fue así, que la ley 16.986 acuñó el principio de improcedencia del amparo cuando se hacía necesario declarar la inconstitucionalidad de normas generales (leyes, decretos, ordenanzas).

No obstante, la Corte hizo algunas excepciones a esta regla. Así, en el caso "Outón", fallado en 1967, y en los casos "Empresa Mate Larangeira Mendes SA. y otros", y "Arenzón Gabriel Darío".

La pauta final anterior a 1994 fue dada por la Corte en el caso "Peralta", de 1990, en el que sostuvo que la ley 16.986 no podía interpretarse como sustrayendo, cohibiendo o prohibiendo a los jueces que en los juicios de amparo ejercieran, en la medida necesaria, el control de constitucionalidad para verificar si normas generales impugnadas por vía de amparo eran o no violatorias de los derechos que el amparo tiende a tutelar.

II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA

CONSTITUCIONAL DE 1994

El artículo 43 y los perfiles del amparo.

11. — El art. 43, en sus dos primeros párrafos dedicados a lo que llamaríamos el amparo más clásico en nuestro sistema garantista, dice así:

"Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.