56. — El Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos contiene bajo el rubro de "derecho de circulación y de residencia" las siguientes disposiciones en su art. 22: "1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un estado tiene derecho a circular por el mismo y a residir en él con sujeción a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio. 3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás. 4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas por razones de interés público. 5. Nadie puede ser expulsado del territorio del estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo. 6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un estado parte en la presente convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley. 7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada estado y los convenios internacionales. 8. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas. 9. Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros."
En normas más parcas también el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos enfoca el mismo derecho en su art. 12.
La Convención sobre Derechos del Niño trae diversas normas sobre el derecho de entrar y salir, previendo incluso las situaciones en que es menester mantener o facilitar la relación y el contacto de los menores con sus padres cuando unos y otros no se encuentran en el territorio del mismo estado, o dentro de él necesitan circular porque residen en lugares diferentes. (Puede verse, por ej., el art. 10).
Hay normas sobre la libertad de elegir residencia y domicilio, y de circular, en las Convenciones sobre Discriminación de la Mujer y Discriminación Racial.
VII. EL DERECHO DE CASARSE
Su concepto y alcance: el matrimonio.
57. — El art. 20 menciona expresamente entre los derechos civiles reconocidos a los extranjeros, el de casarse conforme a las leyes. Dada la igualdad de status civil entre extranjeros y ciudadanos, el derecho de contraer matrimonio pertenece a todos los habitantes.
Su titular o sujeto activo es siempre y necesariamente la persona física. El sujeto pasivo fundamental es el estado —ya veremos de qué modo— y también los demás hombres en cuanto no pueden impedir que una persona se case, ni obligarla a hacerlo.
El derecho de "no casarse" impide considerar que son ilícitas o ilegales las uniones de hecho entre personas que, siendo hábiles para contraer matrimonio, conviven sin casarse entre sí.
58. — El matrimonio es, para nosotros, un contrato con características muy especiales; lo ubicamos entre los actos jurídicos familiares que emplazan estado civil de familia mediante la libre prestación recíproca del consentimiento. El matrimonio no es una institución; en todo caso, institución es la familia que con él se crea.
La regulación estatal del matrimonio.
59.— Desde la perspectiva del estado como sujeto pasivo, sintetizamos los siguientes conceptos personales:
a) La libertad jurídica de las personas para casarse y, de ese modo, emplazar un estado civil de familia con efectos legales, no se satisface con la simple libertad "de hecho" para casarse conforme a cualquier rito que eligen los contrayentes, porque requiere que: a") la unión que contraen quede reconocida por el estado en sus efectos civiles, tanto personales como familiares y patrimoniales; por ende,
b) El estado debe habilitar y deparar a quienes pretenden casarse, alguna forma legal a través de la cual alcanzar aquellos efectos;
c) La pauta de razonabilidad, en conexión con la libertad religiosa —incluida la eventual objeción de conciencia— impide que el estado imponga una "única" forma legal para celebrar matrimonio, tanto si esa única forma es "civil" como si es religiosa; por ello,
d) El estado ha de establecer un régimen pluralista de múltiples formas matrimoniales, para que los contrayentes elijan la de su preferencia, escogida la cual ese connubio así celebrado debe surtir efectos civiles para los esposos ante el estado y ante terceros;
e) No basta que el estado reconozca la libertad de contraer matrimonio religioso (antes o después del "civil" impuesto como única forma habilitante), porque si el único matrimonio con efectos civiles es el matrimonio civil obligatorio, queda innecesariamente lesionada la libertad jurídica de casarse conforme a la opción legítima de las partes; no obstante,
f) El estado debe limitar el reconocimiento de los matrimonios contraídos conforme al aludido régimen pluralista, a la condición de que el matrimonio celebrado religiosamente sea registrado ante el mismo estado para producir efectos legales en las relaciones de familia.
60. — El argumento de que el matrimonio civil como única forma impuesta coactivamente por el estado para casarse viola el pluralismo religioso y la libertad de conciencia fue rechazado por la Corte en su fallo del 12 de agosto de 1982 en el caso "Carbonell" (con disidencia de los jueces Gabrielli y Rossi que, sin pronunciarse sobre ese punto, decidieron su voto a favor del otorgamiento de pensión a la persona que contrajo solamente matrimonio canónico "in articulo mortis" con el causante de estado viudo).
Mucho antes, en 1957, otro fallo de la Corte (en el caso "Pérez de Sánchez Laura") había reconocido el derecho a pensión de la mujer unida al causante solamente mediante nupcias religiosas, siendo ambos solteros.
61. — El matrimonio, pese a su naturaleza contractual, recibe fuertes limitaciones a la voluntad libre de las partes, en razón del carácter de orden público de las normas que lo regulan. Por ello, el sistema pluralista que hemos explicado en el nº 59 no impide que el estado imponga a todo matrimonio una única pauta legal en lo que se refiere a la monogamia y al régimen de disolución vincular.
¿Indisolubilidad matrimonial o divorcio vincular?
62. — En el resonado caso "Sejean" del 27 de noviembre de 1986 la Corte Suprema declaró, por mayoría, la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393, entonces vigente, que establecía la indisolubilidad matrimonial. Del fallo se desprende que el congreso, para satisfacer a la constitución, está obligado a implantar el divorcio vincular, lo que se hizo después por ley 23.515.
Si bien rescatamos la idea de que en el caso la Corte ejerció el control de constitucionalidad sobre el sistema legal de indisolubilidad, entendemos que la constitución no define el tema, y deja librado al congreso elegir entre indisolubilidad o disolubilidad nupcial, siendo cualquiera de ambas alternativas igualmente constitucional.
El divorcio por "mutuo acuerdo".
63. — En el llamado divorcio "por mutuo acuerdo" que había incorporado el art. 67 bis de la ley 2393 y que, en lo sustancial, subsiste en la nueva ley 23.515 (art. 215 y 236 del código civil), hay un aspecto constitucional que no queremos omitir al referirnos al matrimonio, aun cuando se refiere más bien a la sentencia judicial que dispone dicho divorcio. En su momento explicaremos que toda sentencia debe estar debidamente motivada y fundada para ser constitucionalmente válida. Pues bien, en el divorcio comentado se sustancia un proceso judicial en cuyas actuaciones no puede quedar constancia escrita de las causas que los cónyuges han alegado verbalmente al juez para peticionar su separación, y el fallo se limita a expresar que los motivos aducidos por los cónyuges hacen moralmente imposible la vida en común, evitando mencionar las razones que fundan esa situación. Parecería que la ley estuviera habilitando (en contra de la constitución) el dictado de una sentencia que, por carecer de motivación y fundamentación, sería "arbitraria". Sin embargo, pensamos que la ley no es inconstitucional, porque milita una razón suficiente para establecer el dispositivo comentado. Tal razón excepcional radica en el propósito respetable de deparar a los esposos una vía y una forma procesales que resguarden el secreto y la intimidad de las causales que desean sustraer a toda controversia escrita y a toda prueba en juicio.
Las normas constitucionales sobre la familia.
64. — Las normas constitucionales sobre la familia no limitan su alcance a la que surge del matrimonio, y se extienden a cualquier núcleo parental.
Consideramos que "la familia" no es un sujeto con personalidad propia; con el vocablo "familia" se designa colectivamente al conjunto de las personas físicas que son parte de ella, por lo que hablar de "derechos de la familia" ha de significar "derechos de las personas físicas en sus relaciones de familia", tanto dentro de la familia como frente al estado y a terceros ajenos a ella.
65. — La constitución formal es parca en normas sobre la familia. Hasta 1957, carecía de ellas. En 1957 el art. 14 bis in fine incorporó el siguiente enunciado: "la ley establecerá… la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar, y el acceso a una vivienda digna". Estamos ante una fórmula de las llamadas programáticas, que no por eso deja de ser obligatoria, y que debe ser desarrollada.
Ha de repararse en que la letra de esta norma cuida de no mencionar al "bien de familia", a la "compensación económica familiar", y a la "vivienda" como derechos subjetivos. Baste reflexionar que lo que surge de la cláusula es la "obligación" estatal de "establecer" por ley lo que el texto menciona. Si en reciprocidad a esa obligación existe o no un derecho personalizado en cada hombre, requeriría una extensión explicativa ajena a esta obra.
Para su propósito, solamente aclaramos que aquella obligación legal se satisface mediante la adopción de políticas sociales de muy variada índole. En algunos casos, surge de ellas un indudable derecho subjetivo, por ej., una vez que la ley establece el salario familiar de acuerdo a determinadas condiciones, el trabajador que las reúne titulariza el derecho personal a percibirlo.
66.— Después de la reforma de 1994 el art. 75 inc. 23 guarda también alguna relación en materia de seguridad social con el tema de la familia cuando en su párrafo segundo alude al niño y a la madre, ya que uno y otra ostentan una relación familiar y un estado civil de familia.
El Pacto de San José de Costa Rica obliga a igualar las filiaciones.
67. — El art. 75 inc. 19 párrafo tercero prevé la participación de la familia en la educación.
68. — En virtud de las cláusulas de la constitución y de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional acerca de la igualdad, en conexión con las de protección de la familia, entendemos que se acoge la igualdad de los cónyuges en las relaciones matrimoniales y de familia, y la plena igualdad de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
69. — La cláusula sobre protección a la familia no presta fundamento a nuestro juicio para: a) sostener que la constitución impone la indisolubilidad del matrimonio; b) discriminar a los homosexuales en razón de carecer de inclinación o aptitud para formar una familia contrayendo matrimonio; c) afirmar que la abstención sexual voluntariamente asumida —y, por ende, el celibato religioso en cualquier iglesia o culto— está en pugna con la mentada cláusula en razón del compromiso de no contraer matrimonio.
Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.
70. — El Pacto de San José de Costa Rica estipula que "se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta convención" (art. 17.2). El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes (art. 17. 3).
Normas equivalentes contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23.2 y 3).
El derecho a contraer matrimonio en condiciones de igualdad con el varón está previsto en la Convención sobre Discriminación de la Mujer (art. 16. 1, a), en tanto la Convención sobre Discriminación Racial incorpora a su listado enunciativo de derechos el derecho al matrimonio y a la elección del cónyuge (art. 5. d, iv).
El Pacto de San José de Costa Rica consigna que "la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el estado" (art. 17. 1).
El mismo art. 17 dice: "4. Los estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo."
El art. 19 declara que "todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del estado".
Una norma equivalente incluye el art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, omitiendo la igualdad de las filiaciones.
En la Convención sobre Derechos del Niño se despliegan numerosos aspectos que guardan relación y hacen referencia al núcleo familiar del niño. Precisamente por la condición de minoridad, los derechos del niño están fundamentalmente inmersos en el ámbito de la convivencia doméstica, que el citado tratado contempla minuciosamente en varias partes de su articulado.
En relación con los derechos sociales, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales encara relaciones entre algunos de ellos y la familia en los artículos 10, 11 y 7 a. ii).
La Convención sobre Discriminación de la Mujer despliega una normativa múltiple en la diversidad de su articulado cada vez que impone la igualdad real de derechos y de trato con el varón en las relaciones de familia, y cuando alude a los derechos de la mujer en situaciones varias, como embarazo, parto, maternidad, educación familiar, nacionalidad, planificación familiar, prestaciones familiares, etc.
Capítulo XV
Los nuevos derechos de los artículos 41 y 42
I. El derecho ambiental. – El artículo 41: derecho al ambiente. – Ambiente y ecología. – Las calificaciones del ambiente. – Los elementos que integran el ambiente. – El deber de preservación. —El deber de recomponer y reparar. - La operatividad de la norma. – La información y educación ambientales. – La tutela judicial amparista. – El reparto de competencias federales y provinciales: legislación y aplicación. – Los tratados interjurisdiccionales. – II. El derecho de los consumidores y usuarios. – El artículo 42: consumo, bienes y servicios. – El sistema económico: mercado, competencia y estado. - Los derechos, las protecciones y los deberes. – La legislación prevista. – El derecho de asociación. – La educación para el consumo. – La tutela judicial
amparista. – III. El perfil de los nuevos derechos
I. EL DERECHO AMBIENTAL
El artículo 41: derecho al ambiente.
1. — El art. 41 prescribe:
"Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos."
(La bastardilla es nuestra).
Es una norma nueva que da acogimiento a una materia que antes de la reforma era susceptible de ubicarse por igual en dos ámbitos: en el de los derechos de la tercera generación, y en el de los llamados intereses difusos, o intereses colectivos, o intereses de pertenencia difusa. El art. 33 sobre derechos implícitos les servía de base.
Ahora, bien se lo puede ubicar entre los derechos humanos fundamentales.
2. — Cuando el art. 41 alude al derecho al ambiente sano como "derecho de todos los habitantes" lo personaliza subjetivamente en cada uno, de modo análogo a como lo hacía ya el art. 14 con los derechos allí enumerados.
No cabe duda, entonces, de que la constitución ha perfilado claramente en el nuevo art. 41 una situación jurídica subjetiva.
Sin perjuicio de ello, al depararle en el art. 43 la vía tutelar de la acción de amparo y hacer referencia a "derechos de incidencia colectiva" ha asumido, simultáneamente, la dimensión colectiva o grupal que tiene el derecho al ambiente. (Ver nº 36).
Ambiente y ecología.
3. — El derecho ambiental, o derecho ecológico, con un contenido muy holgado y elástico, ha alcanzado auge contemporáneo universal, en la doctrina y en el derecho comparado.
Hay un nexo con el llamado derecho de los recursos naturales que, paulatina y tardíamente, fue englobando otros sectores de antigua data, como el derecho de aguas, el derecho de tierras, el derecho forestal, el derecho marítimo, el derecho minero, el derecho de la energía, el derecho de la atmósfera y el derecho del espacio aéreo.
Sin que haya coincidencia total entre el derecho ambiental y el de los recursos naturales, algunas bisagras los vinculan —por ej., en lo que atañe a tierras, suelos, bosques, fauna, flora, aguas, etc.—; pero el derecho ambiental presenta, a su vez, áreas ajenas a los recursos naturales, como son las del patrimonio cultural, artístico e histórico (ver nº 5).
Hemos de tener presente que el art. 124 declara ahora que las provincias titularizan el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.
Las calificaciones del ambiente.
4. — El ambiente al cual todos tienen derecho recibe adjetivaciones: sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y apto también para las actividades productivas que satisfagan las necesidades humanas sin comprometer las de las generaciones futuras. Es la fórmula con que la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo ha definido al "desarrollo sustentable".
Ambiente "sano" alude al que facilita la instalación de las personas en un entorno favorable a su bienestar.
Ambiente "equilibrado" apunta, por su parte, a la conjunción entre el entorno y las actividades que despliegan las personas, de forma que propenda al mismo bienestar y al desarrollo humano, sin deterioro para el ambiente.
La trama de estas alusiones pone en relación al ambiente con el desarrollo y con los derechos humanos.
La referencia a las "generaciones futuras" no ha de entenderse como si quienes nacerán y vivirán en el futuro, y todavía no viven, tuvieran desde ya derechos anticipados cuando aún no son personas —ni siquiera "nascitu- rus"—. La locución ostenta, a nuestro criterio, otro alcance y otro sentido, que es el siguiente.
El llamado desarrollo "sustentable" —o sostenible— configura un tipo o modelo de desarrollo duradero que haga posible la vida de los seres humanos, de la fauna y de la flora en nuestro planeta tierra, todo ello enmarcado en el entorno ambiental que hace las veces de un hábitat. Para que así sea resulta imprescindible que las políticas de desarrollo en y para cada presente tomen muy en cuenta también el futuro, porque la perturbación o el daño ambientales no siempre son inmediatos sino que pueden producirse tardíamente si ya, desde ahora, no se adoptan las precauciones necesarias. A tales repercusiones futuras las previene el art. 41 con un claro sesgo de solidaridad social.
Los elementos que integran el ambiente.
5. — El ambiente no se circunscribe al entorno físico y a sus elementos naturales: agua, atmósfera, biosfera, tierra, subsuelo; hay que añadir todos los demás elementos que el hombre crea y que posibilitan la vida, la subsistencia y el desarrollo de los seres vivos. Tales organismos vivos componen un sistema y una unidad, con interacciones en un espacio determinado entre los mismos seres vivos y sobre el ambiente del que forman parte. Es el ecosistema, y es la ecología entendida como la relación de esos organismos con el entorno y las condiciones de existencia.
Por supuesto, ya dijimos que hay que computar los denominados recursos naturales, que son bienes que se hallan en la naturaleza y que son susceptibles de transformación y uso por parte de los hombres (ver nº 3).
Pero como el hombre es un ser social, el ambiente también se integra con otros ingredientes que, latamente, cabe calificar como culturales; es así como debemos agregar el patrimonio artístico e histórico que, no en vano, recibe el apodo de patrimonio cultural.
Por fin, el patrimonio natural —dentro del cual nos parece que hay que incorporar al paisaje— viene a sumarse a todos los contenidos antes ejemplificados.
Sin demasiado esfuerzo, cabe interpretar que el ambiente abarca todos los ámbitos —naturales y construidos por el hombre— donde se alojan la persona humana y sus actividades.
El deber de preservación.
6. — Después de enunciar como derecho de todos los habitantes el de gozar de un ambiente sano, la norma les adjudica el deber de preservarlo. Se trata claramente de un deber jurídico —y jurídicamente exigible— de todos y de cada uno que, por la naturaleza de la cuestión involucrada en aquel derecho y en este deber, nos convierte a todos en una especie de agentes públicos en el cuidado ambiental.
Obligaciones pesan también sobre el estado. El artículo involucra a las "autoridades", con una cobertura amplísima que abarca desde los titulares de los tres departamentos del gobierno federal y de los gobiernos provinciales y municipales —y a todos los jueces, seguramente también a los que no son ni sean más que órganos de tribunales administrativos, como los de faltas—; y, descendiendo, a todos los organismos y reparticiones estatales, más los órganos extra-poderes, como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público.
7. — Cuando la norma dice que estas "autoridades" proveerán a la protección de "este derecho" al ambiente sano, apunta no sólo a una obligación de omisión para no dañarlo, sino a prestaciones positivas para lograr todo cuanto hace falta en orden a preservarlo, a evitar que otros lo alteren o destruyan, a recomponerlo, etc., y para exigir de los particulares cada deber concreto en cada circunstancia en la que el ambiente quede comprometido o perturbado.
El párrafo alusivo a la cuestión que comentamos podría inducir a equivocación o confusión cuando parece dividir dos aspectos: por un lado, y primero, el deber de proteger este derecho; por el otro, después, proveer a la utilización racional de los recursos naturales, la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, la información y educación ambientales.
Pensamos que esa enumeración —ejemplificativa y no taxativa, de diversos aspectos— compone una unidad dentro del ambiente en su doble faz: el derecho al ambiente sano, y la obligación —estatal y de los particulares— de preservarlo. Los recursos naturales, el patrimonio cultural —más sus especies: histórica, artística, con identidad y pluralidad (conforme al art. 75 inc. 19 in fine)—, integran el ambiente.
Luego, instrumentalmente, vienen como medios idóneos para el derecho y el deber, la información y la educación ambientales.
Todo ello, además, con un engarce indisoluble respecto de las pautas que ha señalado el primer párrafo del art. 41: la aptitud del ambiente sano y equilibrado para el desarrollo humano, para las actividades productivas, y para las generaciones futuras.
El deber de recomponer y reparar.
8. — El art. 41 establece que el daño ambiental generará priorita-riamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
El uso del verbo "recomponer" puede suscitar dudas sobre su alcance; en primer lugar, como estamos acostumbrados a hablar más bien de reparación, hemos de decir que la alusión a la recomposición no sustituye ni elimina la reparación; en segundo lugar, es evidente que si recomponer equivale a componer nuevamente lo que antes se "des-compuso", tal recomposición no siempre es posible en todos los casos pero, cuando lo es, hay obligación de volver las cosas a su estado anterior; en tercer lugar, la recomposición —cuando resulta viable— no excluye la reparación del daño que se ha causado; en cuarto lugar, derivar a la ley la obligación de recomponer no implica, necesariamente, que la ausencia de ley impida la aplicación directa e inmediata de la norma constitucional, al menos en lo que se interprete como su contenido esencial, que debe ser operativo.
La parte de la norma que se refiere a la obligación de recomponer el daño ambiental queda enfatizada por el adverbio "prioritariamente". Quiere significar que "antes que todo", o "antes que nada", las cosas deben volver a su estado anterior, cuando ello es posible.
La operatividad de la norma
9. — A todo el art. 41 le asignamos como mínimo una presunción de operatividad. Que es necesario conferirle desarrollo legislativo, no lo negamos; lo que negamos es que la falta o escasez de legislación atrofie al derecho que reconoce y garantiza la norma.
Sobre todo los jueces deben desplegar un prudente activismo judicial en sus interpretaciones aplicativas y, partiendo de la fuerza normativa de la constitución y de la explícita definición que ella hace del "derecho" de todos los habitantes al ambiente, han de hacer cumplir el deber de preservación que se les imputa, tanto como el de proveer a la protección.
Los jueces son "autoridades", y la tutela que han de prestar no puede quedarles impedida por insuficiencia o ausencia de la ley.
La información y educación ambientales
10. — La alusión a la información y educación ambientales queda atrapada por la igual obligación de las autoridades para proveer a su protección.
El estado asume, en orden a la información, dos deberes: uno, recolectarla y procesarla debidamente; es decir, el estado debe informarse él mismo, lo cual presupone —entre otras muchas cosas— una vigilancia y un control para conocer debidamente todas las situaciones real o potencialmente riesgosas o dañinas; el otro deber consiste en suministrar y difundir públicamente a la sociedad la información acumulada y actualizada, todo ello de modo permanente y eficaz.
En cuanto a la educación ambiental, el deber estatal se diversifica en múltiples aspectos, uno de los cuales, muy apegado al de informar a la sociedad, puede ser el de una debida y constante campaña publicitaria que estimule a todos a preservar el ambiente, o sea, a que cumplan el deber que el art. 41 nos impone; asimismo, los planes de enseñanza en todos los niveles educativos han de incorporar la educación ambiental.
Se observa, entonces, que hay una indisoluble relación con el derecho a la información y a la libertad de expresión, y con el derecho a la educación y a la cultura.
Una vía indirecta, que no excluye la obligación estatal directa, ha de ser el auxilio que el estado preste a las asociaciones y entidades que tengan como finalidad la protección ambiental en todos los contenidos que, elásticamente, hemos dado por incluidos en el ambiente.
La tutela judicial amparista.
11. — "Los derechos que protegen al ambiente" cuentan —según el texto del art. 43— con la vía del amparo para esa protección. El supuesto bien merece calificarse como amparo ecológico o amparo ambiental.
El reparto de competencias federales y provinciales: legislación y aplicación.
12. — Ya antes de 1994, el derecho ambiental planteó novedades en razón de nuestro régimen federal con su división de competencias entre el estado federal y las provincias.
Los dos principios a conjugar, que son difíciles en su coordinación, se enuncian así: a) cuidar el ambiente es responsabilidad del poder que tiene jurisdicción sobre él; pero b) no todos los problemas ambientales son juridisccionalmente divisibles, ya que hay interdependencia en el ambiente y hay movilidad de factores nocivos para él, por lo que si bien un factor degradante puede localizarse, suele irradiar perjuicio difuso y movedizo más allá del lugar de origen.
La distribución de competencias que ahora diseña el art. 41 no obstruye lo que, desde antes de la reforma de 1994, dimos por cierto en el sentido de que el derecho ambiental ofrecía ámbito para aplicar el federalismo concertado entre el estado federal y las provincias, sin excluir dentro de las últimas a sus municipios. No pensamos que después de la reforma haya quedado excluida la viabilidad de una concertación interjurisdiccional porque, en definitiva, el citado art. 41 nos propone competencias concurrentes.
También desde antes de la reforma Guillermo Cano había efectuado un desglose cuatripartito de índole competencial: a) federal, b) provincial, c) municipal, d) interprovincial. Habría que añadir el internacional.
Veamos el reparto actual.
13. — La cláusula tercera del art. 41 es una norma que corresponde a la parte orgánica de la constitución, porque define el reparto de competencias entre el estado federal y las provincias.
Al estado federal le incumbe dictar las "normas de presupuestos mínimos", y a las provincias las normas "necesarias para complementarlas". Se trata de una categoría especial de competencias concurrentes.
En efecto:
a) Los contenidos mínimos escapan a la competencia provincial, porque son propios del estado federal;
b) Las normas complementarias de competencia provincial son la añadidura para maximizar lo mínimo.
No se trata, por ende, de que toda la materia ambiental caiga íntegramente en las dos jurisdicciones. La concurrencia está repartida entre lo mínimo y lo máximo complementario.
No obstante, creemos que esta complementariedad maximizadora de los contenidos mínimos no impide que la legislación provincial recaiga en problemas ambientales jurisdiccionalmente divisibles que se circunscriben al ámbito territorial de una provincia, a condición de no alterar la protección surgida de la ley de presupuestos mínimos.
14. — La complementariedad maximizadora demuestra el acierto de nuestro punto de vista en materia de derechos humanos cuando hemos afirmado que en tanto se respete la distribución competencial entre estado federal y provincias, éstas quedan habilitadas para ampliar el plexo de derechos a cuya recepción las obliga la constitución federal.
15. — En cuanto a los daños ambientales susceptibles de incriminarse como delitos, es indudable la competencia exclusiva del congreso por tratarse de materia penal.
16. — Todo ello demuestra que la reforma ha reconocido, implícitamente, que cuidar el ambiente es responsabilidad prioritaria del poder que tiene jurisdicción sobre él, lo que equivale a asumir la regla de que la jurisdicción es, como principio, local —provincial y municipal—. No obstante, el perjuicio al ambiente no suele detenerse localmente, porque es movedizo y transferible más allá del lugar de origen; la interdependencia del ambiente es, entonces, un parámetro que sirve de guía, y que convoca al estado federal a fijar los presupuestos mínimos de protección. Estos rigen tanto para el ámbito local, donde acaso quede circunscripto el perjuicio sin difusión extrajurisdiccional, como más allá de él en el supuesto habitual de que el problema ambiental no sea jurisdiccionalmente divisible.
17. — Cuando el ex art. 108, que se mantiene después de la reforma como art. 126, prohíbe a las provincias legislar en materia de derecho común una vez que el congreso ha dictado los códigos o leyes de esa naturaleza enunciados en el art. 75 inc. 12 (ex art. 67 inc. 11), parece posible entender, analógicamente, que hasta tanto se sancionen las normas de presupuestos mínimos por el estado federal, las provincias disponen de margen elástico para dictar leyes amplias en orden al derecho ambiental.
18. — De lo que ahora no queda duda es de que la ejecución y aplicación de la legislación del congreso se rige por la regla del art. 75 inciso 12, que es la clásica del anterior art. 67 inc. 11: la competencia legislativa del congreso no altera las jurisdicciones locales. Así lo consigna expresamente el mismo art. 41.
No obstante la reserva de las jurisdiccionales provinciales para aplicar las normas ambientales, creemos viable que:
a) determinados delitos ecológicos puedan revestir la naturaleza de delitos federales (y no de derecho penal común) y, por ende, las respectivas causas judiciales deban tramitar ante tribunales federales;
b) fuera del ámbito penal, el estado federal también invista excepcionalmente jurisdicción judicial federal para aplicar y ejecutar algunas políticas y medidas protectoras del ambiente, si acaso la unidad ambiental lo reclame sin lugar a duda.
Los tratados interjurisdiccionales.
19. — Queda todavía otro aspecto competencial, cuando se atiende al derecho internacional. Es necesario afrontarlo porque las cuestiones ambientales son susceptibles de afectar a más de un estado.
Los daños de expansión interjurisdiccional dejan margen para que el estado federal concierte tratados internacionales que, por revestir jerarquía supralegal, subordinan a la ley de presupuestos mínimos que incumbe dictar al congreso. Por supuesto, también colocan por debajo de sí a las normas provinciales.
Tales tratados no sólo prevalecen siempre sobre la legislación sino también pueden exceder lo que, en y para la ley de presupuestos mínimos, es materia de competencia del estado federal.
De todos modos, si aceptamos que estos tratados tienen, al menos parcialmente, carácter de tratados de derechos humanos (porque hay derecho al ambiente sano) podemos recordar que el derecho interno también dispone de margen para ampliar el dispositivo internacional.
20. — En el campo de las competencias provinciales hay que agregar que: a) los convenios de regionalización para el desarrollo económico y social del art. 124 pueden prever la protección al ambiente que se vincula con dicho desarrollo; b) los tradicionales "tratados" interprovinciales del art. 125 también, incluso con participación del estado federal; c) los convenios internacionales que según el art. 124 pueden celebrar las provincias admiten recaer en materia ambiental.
II. EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.
El artículo 42: consumo, bienes y servicios.
21.— El art. 42 dice así:
"Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control."
(La bastardilla es nuestra).
El sistema económico: mercado, competencia y estado
22. — La norma del art. 42 traza alguna dirección al sistema económico, que no puede desconectarse de todo el techo principista-valorativo, en especial con sus reiteradas apelaciones al sistema democrático.
Las alusiones que aparecen en el art. 42 —por ejemplo: a la competencia, al control de los monopolios, al consumo, etc.— presuponen la existencia del mercado, lo que no significa —sin más— que la libertad y la competencia en el mercado retraigan la presencia razonable del estado en este ámbito económico del consumo, de los bienes y de los servicios. Para nada ha de alentarse ni verse aquí una postura abstencionista del estado propiciada por el art. 42, sino todo lo contrario.
En efecto, todas las menciones que bajo la cobertura del "derecho de los consumidores y usuarios" se hacen en el párrafo primero, más las puntualizaciones que siguen en los párrafos segundo y tercero, demuestran que el sistema democrático con su plexo de derechos apuntala la presencia del estado para evitar desigualdades injustas y para mantener —o recuperar, si es preciso— el equilibrio en las relaciones de consumidores y usuarios.
Vigilar al mercado, frenar abusos en las prácticas comerciales, y tutelar derechos, hacen de eje a la interpretación que asignamos al art. 42. Ha de presidir esta interpretación la convicción de que se ha querido proteger como interés jurídico relevante todo lo que tiene relación con las necesidades primarias y fundamentales que el consumo, los bienes y los servicios deben satisfacer en favor de las personas.
23. — Hemos adelantado que hay que hacer intersección entre las desigualdades y el equilibrio. Desigualdades, porque nadie duda de que los consumidores y usuarios —por más libertad de mercado que se pregone— son vulnerables frente a quienes les proveen los bienes y servicios básicos para una vida decorosa y digna, y que tal vulnerabilidad frente a eventuales abusos, engaños, prácticas desleales, etc., reclama el equilibrio que el estado democrático está obligado a dispensar. (Por su relación con el tema, ver cap. XIV, nº 15, 17, 39 y 40).
Cuando echamos mano de la expresión "necesidades primarias, fundamentales, o básicas" estamos pensando en los alimentos; en el suministro de agua; en la corriente eléctrica; en las redes cloacales; en el gas; en el teléfono, y en muchas cosas más. El acceso a todo ese conjunto de bienes y servicios es un derecho del consumidor y del usuario, que no se abastece ni se hace efectivo de cualquier manera por virtud mágica del mercado libre ni de la supuesta "mano invisible" que siempre pone orden y rinde beneficio para todos. Aquí subyace la desigualdad, y es indispensable el equilibrio. Y el estado debe lograrlo con la participación de la sociedad —es decir, de los consumidores y de los usuarios, más las asociaciones constituidas para defender sus intereses y sus derechos—.
24. — No hay duda —asimismo— de que en el mercado de consumo y servicios ha cambiado mucho la relación entre el fabricante, vendedor o proveedor, y el público. La propaganda y la publicidad comerciales, la difusión y penetración de los medios de comunicación, y la llamada "mercadotecnia" (dirigida a conocer e inducir a los consumidores) son algunas de las estrategias y técnicas que hoy han modificado el panorama de antaño. La denominada "globalización", por su parte, añade al problema nuevos estilos en el proceso de comercialización —por ej., con las ventas a distancia, y la publicidad internacional—.
La lealtad comercial, la propaganda competitiva, el deber de veracidad, el espíritu de lucro, la tendencia al consumismo en muchos estratos sociales, y por sobre todo la dignidad de la persona humana y los derechos que ella compromete —y se le comprometen— en este orbe del consumo y los servicios, componen entre sí una bisagra que obliga a tomar en cuenta, como aspecto central, el debido equilibrio entre el mercado, la competencia y la oferta–demanda (por un lado) y la protección de la persona (por el otro).
25. — Cuando se toma en consideración al mercado y al consumo, se habla de un "derecho de consumo", en cuyo centro se ubican los derechos del consumidor. Por consumidor se entiende toda persona que adquiere o usa un producto determinado o un servicio como destinatario final. Entre el consumidor y el proveedor de bienes y servicios se traba en el mercado una relación que, como mínimo, exige que la presencia del estado controle y asegure la defensa de la competencia leal (con descarte de la desleal) y la defensa del consumidor, que es la parte más débil y vulnerable en esa relación, sin dejar de computar que la bilateralidad de tal relación se inserta en un marco de globalización y generalidad muy amplia que también hace indispensable asegurar el principio protectorio —no sólo del consumidor, sino de pequeños proveedores y pequeñas empresas—.
En el ámbito del consumo y del "derecho de consumo" hay que ordenar los parámetros que, conforme al art. 42, giran en torno de los derechos allí previstos, tanto cuando revisten perfil de derechos personales cono cuando ofrecen el de derechos de incidencia colectiva —según vocabulario del art. 43— o de intereses de pertenencia difusa.
26. — La defensa y protección de consumidores y usuarios debe entenderse actualmente como un principio general informador del ordenamiento jurídico, al modo como lo concibe el derecho español.
Los derechos, las protecciones y los deberes.
27. — Vamos a recorrer en el primer párrafo del art. 42 el enunciado de los derechos de los consumidores y usuarios "en la relación de consumo" (y de uso):
a) derecho a la protección de su salud (que incluye el derecho a la vida y a la integridad);
b) derecho a la protección de su seguridad (personal, en cuanto se halla en juego por la naturaleza y calidad de bienes y servicios);
c) derecho a la protección de sus intereses económicos (conforme a sus recursos de igual índole);
d) derecho a información veraz y adecuada por parte de quienes proveen los bienes en el mercado de consumo y de servicios;
e) derecho a la libertad de elección (en la misma relación);
f) derecho a condiciones de trato equitativo y digno (en la misma relación).
28. — En el segundo párrafo se atisba la defensa del consumidor y del usuario por parte del estado. Al igual que en el art. 41 en materia de derecho ambiental, aquí se dice que "las autoridades proveerán a la protección de esos derechos" (los enunciados en el párrafo antecedente), para en seguida extender idéntica obligación de proveer a:
a) la educación para el consumo;
b) la defensa de la competencia en el mercado;
c) el control de los monopolios;
d) el control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos;
e) la formación y participación de asociaciones de consumidores y usuarios.
29. — No cabe duda de que los derechos que menciona expresamente el art. 42 proyectan implícitamente otra serie, en la que a título de ejemplo podemos incluir:
a) el derecho a acceder al consumo;
b) el derecho a trato no discriminatorio sino en igualdad de oportunidades;
c) el derecho a satisfacer, mediante el consumo y el uso de servicios, las necesidades básicas o primarias de la persona;
d) el derecho a la lealtad comercial.
Si ahora buscamos la bisagra con el plexo de valores, reaparecen muchos; así:
a) el valor solidaridad;
b) el valor cooperación;
c) el valor seguridad;
d) el valor participación;
e) el valor igualdad;
f) el valor justicia.
30. — No dudamos en considerar que cada uno de los aspectos a cuya protección deben proveer las autoridades, también tiene como recíprocos —del lado del consumidor y del usuario— los correlativos derechos.
Son derechos "frente" al estado, porque "autoridades" son todos los órganos de poder gravados con la obligación de proveer la protección. Al vocablo "autoridades" le asignamos alcance amplio y, por supuesto, al igual que en el caso del art. 41, involucrando a los "jueces". No en vano el art. 43, al reglar la acción de amparo, lo hace viable en su segundo párrafo en lo relativo a la competencia, al usuario y al consumidor, como también en general a los derechos de incidencia colectiva.
En algunos casos, los derechos son ambivalentes, porque resultan oponibles además ante quien provee los bienes y los servicios. Así, el derecho a la calidad y eficiencia, y a que el mercado no se distor-sione en desmedro de la competencia. Esto en orden a derechos que surgen del párrafo segundo. Pero también entre los del párrafo primero encontramos derechos —allí enunciados como tales— con la misma ambivalencia, o sea, que invisten los consumidores y usuarios frente al estado y frente a los proveedores de bienes y servicios.
31. — Muchos de estos derechos muestran parentesco con los del art. 41 sobre el ambiente. Así, a título de ejemplo, los prestadores del servicio de agua deben cuidar que el agua no se polucione; las industrias que procesan productos para la alimentación y la bebida no deben contaminar el ambiente, como tampoco los proveedores de carnes y vegetales para el consumo han de incurrir en depredación, ni los cultivos han de arrasar el suelo volviéndolo improductivo a cierto plazo, etcétera.
La legislación prevista.
32. — El último párrafo del art. 42 remite a la legislación para que establezca procedimientos eficaces en orden a prevenir y solucionar conflictos en la triple relación de "consumidores y usuarios-prestadores de bienes y servicios – estado". La ley ha de discernir también los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia "nacional" y, tanto para esto como para la prevención y arreglo de conflictos, la ley debe además prever la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios, y de las provincias interesadas. Añade, en alusión a esta participación: "en los organismos de control".
Entendemos que estos organismos controladores han de tener facultad en el doble ámbito ya señalado: para prevenir y solucionar conflictos, y para fiscalizar —y exigir— que las prestaciones de bienes y servicios se encuadren en el marco regulatorio fijado por la ley.
El derecho de asociación.
33. — El derecho de asociación, que con solamente el art. 14 queda bien abastecido en una posible pluralidad de áreas, encuentra en el art. 42 su especificación. Hay en él dos menciones: a) la primera, cuando el párrafo segundo alude al deber estatal de proveer a la protección del derecho a constituir asociaciones de consumidores y usuarios; b) la segunda, a la necesaria participación de las mismas en los organismos de control.
No cabe duda de que las leyes tienen que dar desarrollo a este derecho de asociación; no resulta facultativo hacerlo o no hacerlo, porque entendemos que existe la obligación de legislar. Sin embargo, hasta tanto tal legislación esté completa, el art. 42 —como todos los demás de la constitución— tiene como mínimo un contenido esencial en virtud de la fuerza normativa de la misma constitución, y en mérito al mismo los jueces han de dar andamiento aplicativo a aquel contenido. Nos refuerza en este punto la circunstancia de que el ya citado art. 43 prevea la acción de amparo en orden a los derechos relativos a la competencia, al usuario y al consumidor.
La educación para el consumo.
34. — Hemos de entresacar también la referencia a la educación para el consumo, que no debe ser mal interpretada. Nos negamos a entender que "educación para el consumo" equivalga a publicidad y a propaganda para estimular el "consumismo". Educar para consumir, o enseñar a consumir, no es inocular en la sociedad una cultura consumista. Todo lo contrario, es predisponer adecuadamente a las gentes para que sepan ejercer el derecho a la libre elección en el acceso y el tráfico del mercado. Este "saber" implica —en primer lugar— la previa educación para discernir lo que puede o debe consumirse, lo que tiene calidad para la opción, lo que está destinado a las necesidades básicas de lo que no es imprescindible o es superfluo. Es una educación informativa que tiene que llegar hasta provocar e inducir la capacidad del consumidor para reconocer el engaño y la seducción, y para preservarse de ellos.
Si explayamos más el sentido de la educación para el consumo, podemos sostener que, globalmente, es una educación que coloque a consumidores y usuarios en situación suficiente para conocer, ejercer y exigir todos los derechos que emergen del art. 42.
La educación para el consumo en el correcto sentido que le atribuimos es un deber del estado, porque figura en el párrafo donde la norma dice que las autoridades proveerán a esa educación; pero es compartidamente un deber de las asociaciones de consumidores y usuarios.
La tutela judicial amparista.
35. — "Los derechos que protegen a la competencia, al usuario y al consumidor" disponen por el art. 43 de la vía del amparo para su defensa judicial.
III. EL PERFIL DE LOS NUEVOS DERECHOS
36. — Los derechos del art. 41 y del art. 42 han solido incardinarse doctrinaria y cronológicamente en los que se llaman de la tercera generación, porque son los de aparición más reciente, a continuación de los civiles, políticos y sociales. Muestran algunos rasgos importantes y novedosos, entre los que traemos a colación los siguientes:
a) a más de la titularidad personal e individual, alojan una dimensión colectiva y transindividual que los afilia a la categoría de los intereses difusos, o de los derechos de incidencia colectiva mencionados por el art. 43;
b) exhiben una intersección —sobre todo en cuanto a su desarrollo reglamentario— entre el derecho público y el derecho privado;
c) se relacionan con muchísimos otros derechos, como el derecho a la seguridad; a la calidad de vida; a la igualdad de oportunidades y de trato; a la educación; a la información; a la libertad de expresión; a comerciar y ejercer industria; a la propiedad; a la tutela judicial eficaz; a asociarse; a participar; a la salud; a la vida; al desarrollo; a no sufrir daño; a la reparación del daño; a la integridad; a la libertad de contratar; a reunirse; al tráfico negocial leal, etc.
En este enjambre del inc. c) aparece también:
d) el ensamble con derechos que están declarados en la constitución, con derechos implícitos, y con derechos por analogado.
No es ocioso reiterar que todo viene atravesado por un eje fuerte de constitucionalismo social, y por el contenido del sistema axiológico de la constitución.
37. — No obstante que los derechos referidos al ambiente, y al consumo y uso de bienes y servicios no son "derechos por analogado", porque los arts. 41 y 42 los perfilan con naturaleza de derechos en su más pleno sentido, la proyección que irradian en cuanto derechos de incidencia colectiva en la mayor parte de los casos nos permite avizorar que el sujeto pasivo "estado" (o autoridad pública) asume frente a tales derechos una obligación activamente universal de naturaleza similar a la que explicamos cuando habíamos abordado los mencionados derechos por analogado. De ser así, tal obligación existe frente a todo el conjunto social que comparte esos mismos derechos al ambiente y al consumo y uso de bienes y servicios.
Capítulo XVI
Los Derechos implícitos
I. La radiografía general. – Su encuadre, su riqueza y su desarrollo progresivo. – La doble implicitud: en los derechos innominados, y en el contenido de los derechos. – II. Algunos derechos implícitos. – La dignidad de la persona humana. – La vida humana y el derecho a la vida. – El derecho a la salud. – Las ampliaciones de las implicitudes. – El derecho a la intimidad. - La relación con los principios y valores. – El derecho a la reparación. - Los derechos de los arts. 41 y 42. – Un listado abierto de enunciación ejem-
plificativa. – Los derechos implícitos en los tratados internacionales.
I. LA RADIOGRAFÍA GENERAL
Su encuadre, su riqueza y su desarrollo progresivo.
1. — Aparte de los derechos que la constitución enumera y de los que sin estar enumerados hemos analizado particularmente, cabe tomar en cuenta todo el repertorio de los que se denominan "derechos implícitos". Su catálogo no forma parte expresamente del orden normativo de la constitución formal, pero ha de reputarse incluido en ella, a tenor de las siguientes pautas y conforme a las siguientes bases: a) las que proporciona el deber ser ideal del valor justicia, o derecho natural (pauta dikelógica); b) las que proporciona la ideología de la constitución que, acogiendo la pauta dikelógica, organiza la forma democrática de nuestro estado respetando la dignidad de la persona, su libertad y sus derechos fundamentales (pauta ideológica, valores y principios fundamentales que contiene el orden de normas constitucionales); c) las que proporciona el art. 33 (pauta de la justicia "formal" en el orden de normas constitucionales); d) las que proporcionan los tratados internacionales sobre derechos humanos; e) las que proporcionan las valoraciones sociales progresivas.
2. — Si en algún sector de la constitución cobra mayor relieve la afirmación de que los silencios y las implicitudes de su complejo normativo codificado deben tomarse en cuenta a la hora de interpretarlo e integrarlo, ese sector es el de los llamados derechos implícitos.
Tradicionalmente se los considera aludidos en el art. 33, en cuyo texto es el propio constituyente quien nos advierte claramente que lo que falta en la "letra" de la constitución cuando enumera los derechos no niega que, además del catálogo expreso, hay otros derechos. Son los implícitos. La constitución guarda silencio acerca del listado que debe elaborar el intérprete, tanto cuando éste se moviliza en el plano de la doctrina como cuando lo hace en el de la aplicación a cargo de los operadores constitucionales.
Silencio e implicitud no son lo mismo etimológicamente, pero acá vendrían a coincidir porque los derechos sobre los que la "letra" de la constitución hace silencio componen el plexo de los derechos implícitos. ¿Por qué implícitos? Porque tienen su fuente en el espíritu de la constitución, en su filosofía política, en su techo ideológico. El contexto de principios y valores constitucionales ayuda a cubrir, desde la implicitud, el silencio que queda fuera de la enumeración de derechos.
3. — El art. 33 remite, como fuente, a la "soberanía del pueblo" y a la "forma republicana de gobierno". No es —a nuestro criterio— una expresión feliz. Otras mucho mejores hallamos en numerosas constituciones provinciales y en tratados internacionales de derechos humanos. Por ejemplo, cuando se hace referencia a derechos inherentes a la persona humana, a su naturaleza, a su dignidad, a la forma democrática, etc.
Seguramente, cuando la tendencia a la progresividad y a la maximización del plexo de derechos se ha hecho carne en el actual derecho de los derechos humanos —el interno y el internacional— una fuente de acrecimiento para los derechos implícitos se sitúa en las necesidades humanas, en las valoraciones colectivas, y en cuantas transformaciones van haciendo que, al hilo histórico del tiempo, aparezcan derechos nuevos y contenidos nuevos en derechos viejos, por la sencilla razón de que deben respetarse, promoverse y adjudicarse todos los bienes que en cada situación concreta les son precisos al ser humano para emplazar su vida personal con dignidad en la convivencia societaria.
La doble implicitud: en los derechos innominados y en el contenido de los derechos
4. — En primer lugar, especialmente desde la reforma constitucional de 1994, la rica y profusa constelación de principios y valores que se ha añadido al texto fundacional y que de manera expresiva se acumula en la parte orgánica, da lugar a que nos empeñemos en una búsqueda de derechos implícitos relacionados con aquellos principios y valores; valga —por ahora— dar como testimonio que las alusiones al desarrollo humano (art. 75 incs. 17 y 19 en su párrafo primero; art. 125, y art 41); al desarrollo económico y social (art. 124), y al desarrollo sin calificativo alguno (art. 75 incs 2º en su párrafo tercero, y 19 en su párrafo segundo) dan por cierto que existe como derecho implícito el derecho al desarrollo. No es raro, porque doctrinariamente se lo incluye ahora en los derechos de la tercera generación. (Ver nº 22 a).
b) En segundo lugar, sobre todo con la reforma de 1994 que prevé tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, los derechos que constan en tales tratados y que no figuran en la constitución, o que en los tratados cuentan con un contenido más amplio que en la constitución, bien pueden interpretarse como implícitos en el art. 33.
Se nos dirá que si cuenta con una norma explícita en tratados de jerarquía constitucional no son implícitos. Respondemos: no son implícitos en los tratados, pero lo son en la constitución porque las normas de los tratados están fuera de ella (en el bloque de constitucionalidad).
5. — Además:
c) Después de la reforma de 1994, hay normas en la constitución que al referirse a un determinado derecho —como es el de consumidores y usuarios de bienes y servicios en el art. 42— consignan en relación con él a otro derecho —en el ejemplo del art. 42 el derecho a la protección de la salud— que no figura entre los derechos enumerados; el aspecto parcial del derecho a la salud en la relación de consumo corrobora que el contenido completo del derecho a la salud carece de norma en el catálogo constitucional de derechos, pero el art. 42 ayuda a darlo por comprendido entre los implícitos. (Ver nº 14).
d) En tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional hay cláusulas sobre derechos implícitos —por ej., en el art. 29 del Pacto de San José de Costa Rica—, más las que al prescribir que las disposiciones del tratado no limitan ni niegan otros derechos provenientes de distinta fuente muestran que tales tratados asumen en el sistema de derechos a los que surgen del derecho interno; o sea, entre ellos, no sólo a los enumerados sino también a los que están implícitos en la constitución.
e) Hay, además, derechos que la constitución enuncia entre los enumerados, pero en cuyos contenidos hemos de reconocer muchos de ellos como implícitos, porque la constitución no los desarrolla; a veces —como en el derecho a publicar las ideas por la prensa, del art. 14— algunos contenidos —como el derecho a expresarse por medios distintos de la prensa— emergen de tratados internacionales de jerarquía constitucional.
Estos son algunos ejemplos que estimulan a ahondar el análisis de los derechos implícitos del art. 33 para que sirva de matriz a cuantos plus convenga, sea para admitir nuevos derechos como para ampliar contenidos en derechos enumerados. El puente que se traba entre los derechos enumerados con los implícitos en el art. 33, más otros derechos parcialmente citados en otras normas de la constitución, más los principios y valores que componen su sistema axiológico, más los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, tiene que ser recorrido de ida y de vuelta para abastecer en plenitud al sistema de derechos. Las estrecheces y las interpretaciones egoístas y reduccionistas no se compadecen con la riqueza que proporciona el art. 33 de derechos implícitos.
II. ALGUNOS DERECHOS IMPLÍCITOS
La dignidad de la persona humana
6. — La dignidad de la persona humana es propuesta por alguna doctrina como un derecho personal; por otro sector como un principio; y no faltan quienes la consideran "la fuente" de la cual derivan todos los derechos personales.
Cuando decimos que el derecho a la vida es el que encabeza a todos los otros, pensamos que para ser sujeto titular de derechos hay que estar vivo, porque solamente el ser humano que vive aquí y ahora tiene derechos.
Se nos dice que antes que la vida, está la dignidad, porque la vida del ser humano que es persona debe ser vivida con dignidad.
Seguramente, anteponer el derecho a la vida a los demás derechos tiene un sentido cronológico y ontológico. Pero como es verdad que la vida humana merece dignidad porque la dignidad es intrínseca a la persona, no hay inconveniente en empalmar una afirmación y la otra para desembocar en la afirmación de que la dignidad inherente a todo ser humano en cuanto es persona confiere base a todos los demás derechos.
La dignidad no se halla mencionada, ni como derecho ni como principio, en nuestra constitución, pero cuenta con base normativa en los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional. Dentro de la constitución, seguramente nadie duda de que está incluida en el art. 33.
La vida humana y el derecho a la vida
7. — El derecho a la vida, como propio del ser humano, es un derecho de la persona humana. Tan simple aseveración plantea el arduo problema de fijar con la mayor precisión posible desde qué momento existe la persona humana. El Pacto de San José de Costa Rica protege el derecho a la vida "en general, a partir del momento de la concepción" (art. 4.1).
Los avances científicos y tecnológicos, la bioética, las prácticas de fecundación extracorpórea, etc., que tantas innovaciones y sorpresas nos vienen deparando, inducen a algunos a diferir el instante en que —ya producida la concepción— se tiene por cierto que hay un "individuo" de la especie humana y, por ende, una "persona humana" que coincide íntegramente con ese "individuo".
Cuando se sabe que (en la filosofía tradicional) para que haya una "persona" humana debe haber, simultáneamente, un "individuo" humano, es posible consentir que la persona comienza con la "individuación" del ser humano, lo cual plantea un problema que desde nuestro punto de vista resolvemos así: si la individuación es posterior —acaso— a la llamada "concepción" (o fecundación) y, por ende, el comienzo de la persona humana también lo es (porque coincide con la individuación), no obstante la vida humana en gestación y desarrollo es siempre y objetivamente, un bien jurídico aun antes de que exista la persona: entonces, tendríamos dos etapas igualmente importantes en perspectiva constitucional: a) el período de vida humana desde la concepción hasta la individuación del nuevo ser humano como persona; b) el siguiente período de vida humana de ese ser que ya es la "persona" concebida.
A cada período le correspondería: a") la protección constitucional del proceso completo de la vida en gestación, pese a que todavía no fuera posible hablar de "derecho" a la vida porque faltaría el sujeto (persona) en quien titularizarlo; b") el "derecho" a la vida cuando ya hay persona humana que, en cuanto sujeto, está en condición ontológica de titularizarlo.
8. — No obstante la diferencia durante cada una de las etapas propuestas, tanto la vida humana en gestación como el derecho a la vida, tornan inconstitucionales a las normas permisivas del aborto, la eugenesia, el descarte y la destrucción de embriones, etc.
Nuestra opinión acerca de la inconstitucionalidad de normas que autoricen las prácticas antedichas no significa que las respectivas conductas inconstitucionales deban estar incriminadas y sancionadas penalmente, porque hacerlo es privativo de la política criminal del congreso y no viene exigido por la constitución. Una cosa, pues, es considerar inconstitucional una norma "permisiva" que autoriza a cumplir una conducta contraria a la constitución, y otra diferente es que esa conducta deba necesariamente ser tipificada y penada como delictuosa. Lo último no lo compartimos.
9. — Si la vida humana desde su inicio merece la atención que acabamos de dispensarle, no menos importante resulta la que debe prestársele en su trance final, o sea, próximo a la muerte. Por eso, el llamado derecho "a morir con dignidad" hace parte del derecho a la vida, en cuanto consiste en que toda persona debe quedar exenta de tratamientos que —fuera de los normales para evitar el sufrimiento— prolongan artificialmente su vida o la someten a condiciones de alta complejidad.
10. — A partir del momento en que se da por cierta la existencia de la persona por nacer, el derecho a la vida comprende el derecho "a nacer". En el período en que todavía no se reconozca la "personalización" del ser concebido y aun no individuado, no correspondería hablar del "derecho" a nacer porque no habría sujeto titular a quien imputar tal derecho, pero hay vida humana que, en cuanto bien jurídico constitucionalmente protegido, debe preservarse contra todo lo que impida o interrumpa su desarrollo evolutivo natural. En correspondencia con ese bien, hay una obligación constitucional de respecto y tutela (ver nº 7 y 8).
11. — El art. 75 inc. 23 dice en su párrafo segundo que es competencia del congreso "dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental…". Esta norma se refiere a un régimen de seguridad social, por lo que no puede interpretarse ni como imponiendo el deber de incriminar el aborto mediante ley, ni como deparando una tutela genérica al "derecho a la vida" durante el embarazo de la madre. Es cierto que para proteger "al niño" hay que presuponer que se ha comenzado a gestar la vida humana del ser que será un niño, pero insistimos en que esa protección del inc. 23 se emplaza en el ámbito de la seguridad social, y no en el del derecho penal.
La conexión de la seguridad social con la vida humana y con el derecho a la vida no difiere demasiado de la que se traba con cualquier otro derecho que, para gozarse y ejercerse, necesita previamente titularizarse en una persona con vida. Tal es la única interpretación que nos merece el inc. 23 comentado.
12. — La Corte tuvo ocasión de referirse al derecho a la vida, y de conferirle operatividad, cuando debió conciliar, en un caso de trasplante de órganos, la situación del donante y del donatario (que eran hermanos entre sí) para autorizar la ablación de un órgano del primero en favor del segundo (el caso se suscitó porque la hermana donante no había cumplido la edad prevista en la ley para efectuar la donación de un órgano propio).
Otro interesante caso vinculado con el derecho a la vida y a la salud fue resuelto por la Corte en sentencia del 27 de enero de 1987 ("C. M. del C. B. de c/Estado Nacional, Ministerio de Salud y Acción Social"), respecto del suministro de la discutida droga supuestamente anticancerígena denominada crotoxina.
13. — El "derecho a la vida" aparece expresamente consignado en el Pacto de San José de Costa Rica, cuyo art. 4.1 dice que "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Como prolongación, el art. 5.1. prescribe que "toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral".
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también incluye el derecho a la vida en su art. 6º.
El derecho a la salud
14. — Un ejemplo interesante que no queremos omitir —entre otras razones porque se vincula con el derecho a la vida y a la integridad— es el derecho a la salud. Su mención marginal en el art. 42 (para protegerlo en la relación de consumo) apunta a un aspecto parcial que ahora debemos ampliar.
Como derecho implícito dentro de los clásicos derechos civiles, pudo tener como contenido inicial el derecho personal a que nadie infiera daño a la salud, con lo que el sujeto pasivo cumpliría su única obligación omitiendo ese daño.
Hoy, con el curso progresivo de los derechos humanos en el constitucionalismo social, aquel enfoque peca de exigüidad. El derecho a la salud exige, además de la abstención de daño, muchísimas prestaciones favorables que irrogan en determinados sujetos pasivos el deber de dar y de hacer.
Piénsese, no más, en las prestaciones estatales y privadas que para la atención de la salud tienen a su cargo los establecimientos del estado, las entidades de medicina prepaga, las obras sociales, etc., más las propias de la seguridad social. Todo ello para dispensar tratamientos de prevención, de asistencia durante la enfermedad, de seguimiento en el período de recuperación y rehabilitación, etc., más —según el caso— la provisión de terapias y medicamentos.
15. — Normalmente, tales aspectos requieren que entre quien demanda prestaciones de salud y la entidad —estatal o privada— que es reclamada, haya una relación jurídica suficiente que preste base a las obligaciones del sujeto pasivo como correlativas del derecho postulado por una persona determinada como titular del derecho a la salud. En los hospitales públicos, creemos que dicha relación surge y se traba con la simple solicitud de quien concurre a ellos.
16. — En el contenido del derecho a la salud se considera actualmente incluido el derecho del paciente a un conocimiento informado que debe dispensarle el profesional, el derecho de negarse a determinadas terapias (cirugías riesgosas, amputación de miembros, transfusiones de sangre por objeción de conciencia, prolongación artificial o mortificante de la vida en estadios próximos a la muerte, etc.). Todo ello marca una relación con el problema de la buena y la mala praxis.
17. — Es ocioso recalcar que el derecho al ambiente sano del art. 41 también se anuda con el derecho a la salud cada vez que contaminaciones y depredaciones (del aire, del agua, de la flora, etc.) provocadoras de daño ambiental, inciden malignamente en la salud y hasta en la vida —a veces— de las personas.
18. — El derecho a la salud aparece reconocido en el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como derecho "al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental", e impone a los estados-parte la obligación de adoptar para su plena efectividad una serie de medidas que la misma norma especifica.
En el art. 24 de la Convención sobre Derechos del Niño se registra asimismo el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud, y a renglón seguido estipula una serie de medidas para asegurar la plena aplicación de este derecho.
Las dos convenciones sobre Discriminación Racial y sobre Discriminación de la Mujer prevén, en relación con el respectivo objeto de cada una, aspectos varios del derecho a la salud.
Las ampliaciones de las implicitudes
19. — Cuando a los derechos enumerados en la constitución antes de su reforma de 1994 se los tiene como derechos civiles clásicos, en los que la obligación del sujeto pasivo se limita a omitir violación, interferencia o impedimento, es menester que las necesarias irradiaciones que elastizan su contenido imponiendo —además— al sujeto pasivo (todos o alguno determinado) una prestación positiva de dar o hacer, reciban acogida y tutela constitucionales. Para ello, si una interpretación dinámica de la constitución a tenor de las circunstancias actuales no bastara, o no fuera bien acogida en la doctrina o en la jurisprudencia, consideramos indispensable que a aquellos contenidos nuevos de derechos viejos (con la recíproca ampliación de las obligaciones tendientes a satisfacerlos) se los repute exigidos por la cláusula de los derechos implícitos.
20.— Valga como ejemplo genérico el derecho a la intimidad o privacidad cuando se lo tiene como emanado del art. 19 y, por ende, alojado en la nómina de los derechos enumerados, pero no se le incorporan muchos de los contenidos que hemos analizado en el cap. X. Si acaso se negara —por ejemplo— que el secreto profesional, el secreto fiscal, el secreto de las fuentes de información, el derecho al silencio (o a no expresarse), y toda la gama de conductas autorreferentes hacen parte del derecho a la intimidad, habría que darles cobertura como derechos implícitos. (Ver, para otra hipótesis, nº 21).
Cuando se toma en cuenta el derecho a la igualdad (que el art. 16 define como igualdad "ante la ley") es importante ensanchar sus contenidos acudiendo a la igualdad real de oportunidades y de trato que aparece en el art. 75 inc. 23; a la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna, que menciona el art. 75 inc. 19 párrafo tercero (en materia de educación); a la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres del art. 37 (en materia de derechos políticos); y a la igualdad de oportunidades que, como una pauta entre varias, incluye el art. 75 inc. 2º párrafo tercero (en materia de distribución de la coparticipación impositiva).
El derecho a la intimidad.
21. — La intimidad o la privacidad que tienen base en el art. 19 explayan proyecciones implícitas. El resguardo constitucional de la intimidad no se agota en cuanto se refiere a esa intimidad como propia y exclusiva de cada persona (es decir, de una sola), porque hay situaciones en las que la intimidad cubre a dos o más en común. Así, en el caso de la intimidad del núcleo familiar; del domicilio donde conviven varias personas; del secreto entre el profesional y el cliente; de los esposos para decidir los problemas de la procreación; de las fuentes plurales de la información periodística, etc.
La relación con los principios y valores.
22. — Cuando hemos enfatizado el plexo de principios y valores, especialmente de los que aparecen con la reforma de 1994 en la parte orgánica de la constitución, dijimos que hay que inferir una recíproca ampliación del sistema de derechos, aunque las normas no hagan referencia a uno o más derechos determinados.
Podemos suministrar algunos ejemplos.
a) El derecho al desarrollo es un derecho implícito. No viene definido como tal en la constitución, pero ésta contiene las siguientes menciones:
a") al desarrollo humano en los arts. 41; 75 incisos 17 y 19; 125;
a"") al desarrollo (cuando regula la distribución de los recursos derivados de la coparticipación impositiva) en el art. 75 inc. 2º párrafo tercero; también (cuando alude a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones) en el art. 75 inc. 19 párrafo segundo;
a""") al desarrollo económico y social (cuando prevé con ese fin la creación de regiones por las provincias) en el art. 124.
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