Manual de la Constitución Reformada II (página 5)

b) El derecho a la calidad y nivel de vida dignos es otro derecho implícito que no está enumerado con ese nombre; no obstante, la "calidad de vida" aparece como una de las pautas con que el art. 75 inc. 2º párrafo tercero indica el modo de distribuir los recursos de la coparticipación impositiva.

c) El derecho a la identidad, y su correlato que es el derecho a la diferencia, ya fue objeto de análisis (cap.X del Tomo I, nos. 22/23). Al reiterar lo entonces explicado, conviene añadir ahora que la denominada libertad informática —en correlación con el poder informático y sus bancos o registros de datos— aloja en el derecho a la identidad un contenido que bien merece llamarse derecho a la identidad informática. Con él —a través del habeas data— cada persona ha de estar en aptitud de controlar, cancelar, rectificar y preservar los datos que hacen a su identidad.

El derecho a la reparación.

23. — El derecho privado se ocupa del llamado "derecho de daños". Constitucionalmente no es errado hablar de un derecho al resarcimiento y a la reparación del daño, e incluirlo entre los derechos implícitos; el art. 17 lo ha previsto en materia de expropiación, y surge asimismo ahora del art. 41 en materia ambiental, a más del caso específico de la reparación por el error judicial, que cuenta con normas en tratados de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional.

Con la doctrina más avanzada, estamos seguros de postular la tutela constitucional al "daño a la persona", con sus consecuencias personales (o extrapatrimoniales) y extrapersonales (o patrimoniales).

Los derechos de los arts. 41 y 42

24. — Alguna relación con los derechos implícitos podemos atisbar en derechos que las normas constitucionales definen como de "todos los habitantes" (caso del art. 41 sobre derecho al ambiente sano), o pluralmente de "los consumidores y usuarios" (caso del art. 42).

¿Por qué y dónde queda la impresión de la implicitud, si es que hay normas expresas que declaran tales derechos?

La respuesta admite ser ésta: El enunciado normativo los imputa a cada persona que es habitante, o que es consumidor o usuario de bienes y servicios; pero cuando se abarca la pluralidad de todas esas personas, aparece —sin que las normas lo digan explícitamente— el carácter colectivo que genéricamente viene aludido en el art. 43 con el nombre de "derechos de incidencia colectiva en general", a semejanza de los intereses difusos.

La propuesta podría ser ésta: hay derechos que aparecen enunciados o enumerados como derechos personales, y proyectan —debido a su naturaleza— una dimensión colectiva o de incidencia colectiva en el conjunto social indeterminado; en esta bifrontalidad, tal dimensión colectiva en cada uno de dichos derechos surge implícitamente, aunque englobada en el perfil normativo de derechos de incidencia colectiva a los que el art. 43 —sin enumerarlos— depara tutela mediante la acción de amparo.

Un listado abierto de enunciación ejemplificativa.

25. — Es riesgoso intentar el agrupamiento de los derechos y garantías implícitos en un catálogo, porque precisamente la "implicitud" requiere una apertura elástica y flexible, además de progresiva, poco compatible con las enumeraciones, los listados y las series enunciativas. Sin incurrir en hermetismos o cerrazones que, precisamente, la cláusula de los derechos implícitos tiende a evitar y debe erradicar, damos ejemplos, aun a riesgo de repeticiones.

En nuestra personal perspectiva, han de alojarse en el art. 33:

a) el derecho a la vida;

b) el derecho a la salud;

c) el derecho a la integridad física, síquica y moral;

d) el derecho a la dignidad personal;

e) el derecho a la identidad personal;

f) el derecho a ser diferente;

g) el derecho al honor;

h) el derecho al nombre;

i) el derecho a tener una nacionalidad;

j) el derecho a elegir y desarrollar el propio proyecto personal de vida autorreferente;

k) el derecho a la objeción de conciencia inofensiva para terceros;

l) el derecho a indagar, conocer y emplazar la propia filiación;

ll) el derecho a la información y a la comunicación;

m) el derecho a la tutela judicial efectiva (abarcativa del derecho a la jurisdicción, al debido proceso y a la sentencia justa);

n) el derecho de reunión;

ñ) el derecho de contratar;

o) el derecho a la imagen propia y a la voz personal;

p) el derecho a la cultura;

q) el derecho a la paz;

r) el derecho a la legitimación procesal;

s) el derecho a la libertad jurídica y a la seguridad jurídica;

t) el derecho de huelga a favor de sujetos que no son "gremios";

u) el derecho de rectificación y respuesta (derecho de réplica);

v) el derecho al desarrollo;

w) el derecho a la calidad y al nivel de vida dignos;

x) todos los contenidos que, respecto de derechos enumerados, superan al que surge de cada una de las normas que los enuncian; más: x") todos los derechos que, enumerados en tratados internacionales de derechos humanos (tengan o no jerarquía constitucional), no cuentan con norma propia en el articulado de la constitución;

y) los derechos que denominamos "derechos por analogado" (ver Tomo I, cap. IX, nos 40/41), como: y") el derecho a la alimentación: y"") el derecho a la vivienda; y""") el derecho a la indumentaria; y"""") el derecho "al" trabajo; etc.)

z) más allá de las denominaciones posibles, damos por cierto que en la cláusula de los derechos implícitos hallan cabida los intereses difusos, o colectivos, o de pertenencia difusa, y los que globalmente sin individualización quedan aludidos en el art. 43 como "derechos de incidencia colectiva en general" (ver nº 24).

26. — Para el derecho judicial de la Corte (caso "Sejean", de 1986) también fue un derecho implícito el de recuperar la aptitud nupcial mediante divorcio vincular, y de contraer nuevo matrimonio después del divorcio.

Una vez que entró a regir la ley de divorcio vincular hay que reconocer que este derecho forma parte de los derechos implícitos de la constitución.

27. — Si de alguna manera y con cualquier alcance arbitrariamente discriminatorio alguien llega a sostener que determinados derechos pueden ser negados a las personas discapacitadas (por ej., ejercer profesión liberal, conducir vehículos, etc.), oponemos a su afirmación la de que entre los derechos implícitos debe considerarse comprendido el de las personas discapacitadas para ejercer razonablemente iguales derechos que las que no lo son. El art. 75 inc. 23 párrafo primero proporciona sobrado fundamento.

28. — La circunstancia de que determinados derechos surjan de tratados internacionales que no poseen jerarquía constitucional y que sólo son supralegales no es óbice para que, según su entidad, sean considerados como derechos implícitos del art. 33.

Los derechos implícitos en los tratados internacionales.

29. — Damos los siguientes ejemplos:

a) La Convención de San José de Costa Rica prevé en su declaración los derechos implícitos. En efecto, hay que prestar atención a lo que consigna el art. 29 cuando se refiere a las "normas de interpretación" del pacto. Allí se dice: "Ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido de…: b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza."

De estas tres fórmulas inducimos que la convención deja intactos los derechos y libertades que surgen del derecho interno o de tratados en que sea parte un estado signatario de la misma convención; reconoce derechos y garan-tías propios de la persona humana, o derivados de la democracia; mantiene el efecto más amplio que pueda provenir de la Declaración Americana y de otros actos internacionales similares.

Asimismo, el art. 31 prevé que podrán incluirse en el régimen de protección de la convención otros derechos y libertades que sean reconocidos en el futuro de acuerdo a los procedimientos establecidos en sus artículos 76 y 77.

b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también descarta en su art. 5º toda restricción o todo menoscabo a los derechos humanos fundamentales que se hallen reconocidos o vigentes en los estados-parte por leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el aludido tratado no los reconoce o los reconoce en menor grado.

c) La Convención sobre Derechos del Niño incluye una norma de sentido equivalente en su artículo 41.

d) En alguna medida, si la cláusula de los derechos implícitos de nuestra constitución alberga una tendencia a optimizar el plexo de derechos y, por ende, debe propender a su acrecimiento en la forma que ya tenemos señalada, bien cabe citar además la cláusula sobre desarrollo progresivo de los derechos sociales que contiene el art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica, y la equivalente del art. 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Es así en cuanto esas normas comprometen a los estados-parte a adoptar medidas para alcanzar la efectividad de los derechos sociales, lo que, a su modo, interpretamos como una apertura a su inclusión en el rubro de los derechos implícitos, si es que la sobriedad de nuestro 14 bis constitucional les presta una cobertura menor que la de los tratados internacionales, o si el plexo de valores y principios diseminado en la parte orgánica desde la reforma de 1994 (especialmente en el art. 75) no se tiene como suficientemente elocuente.

Capítulo XVII

El Derecho de Propiedad

I. Su encuadre general. – El concepto de propiedad. – La propiedad en la constitución argentina. – Qué es propiedad en sentido constitucional. – II. Los contenidos del derecho de propiedad. – Los contenidos generales. – Los contenidos en el proceso. – Los contenidos en el derechos de la seguridad social. – Los contenidos que surgen del pago. – Los contenidos que surgen de la irretroactividad de las leyes. – Los contenidos que surgen de la transmisión por causa de muerte. – Los contenidos que surgen del art. 42. - Los contenidos en la propiedad intelectual. – El cambio de titularidad de la propiedad en el "derecho objetivo". – La "indexación" y la propiedad. – La prohibición legal de la indexación. – La inviolabilidad de la propiedad. – Las limitaciones a la propiedad. – Las limitaciones "sociales". – Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

I.  SU ENCUADRE GENERAL

El concepto de propiedad.

1. — Entre los derechos individuales que el constitucionalismo moderno o clásico protegió con más intensidad se halla el de propiedad. El derecho de propiedad de cuño individualista recibió el impacto de las transformaciones ideológicas, sociales y económicas, hasta llegar a las doctrinas que le asignan una función social, y a las fórmulas del constitucionalismo social que —como en la constitución de Weimar de 1919— enuncian el principio de que "la propiedad obliga".

Entre el extremo del liberalismo individualista y las concepciones afirmativas de que la propiedad tiene una función social, transcurre toda una etapa suficientemente larga para advertir el progreso que significa la última de las teorías señaladas. No obstante, surge por otro lado el vasto movimiento socialista y luego marxista, que se encarga de llevar su ataque a la propiedad privada, especialmente con respecto a los llamados medios de producción, a los que propone colectivizar para alcanzar la emancipación del proletariado. Las constituciones que, con posterioridad a la Revolución Rusa de 1917, se enrolaron en esta línea, tanto en la ex Unión Soviética como en los estados alineados en su órbita de irradiación, organizaron el orden social y económico tomando en cuenta la socialización de la propiedad de los medios de producción.

Como los movimientos pendulares son frecuentes en el devenir histórico, la extinción de la Unión Soviética y sus satélites puso ahora de moda un "neo-liberalismo" capitalista, que en sus políticas sacrifica al constitucionalismo social so pretexto de valorizar al mercado y a la libre competencia.

2. — La doctrina social de la Iglesia ha reivindicado para el derecho de propiedad individual el carácter de derecho natural primario. Sin embargo, no deja de advertir que hay un destino común de los bienes, conforme al cual "Dios ha destinado la tierra y todo lo que en ella se contiene para uso de todos los hombres y de todos los pueblos, de modo que los bienes creados deben llegar a todos en forma justa, según la regla de la justicia inseparable de la caridad" a tenor de la declaración del Concilio Vaticano II. Afirmar que los bienes están destinados a la utilidad de todos los hombres, sin exclusión de ninguno, significa acoger el principio dikelógico que, sostenido por Legaz y Lacambra, señala que todo hombre debe tener propiedad, o lo que es lo mismo, que la posibilidad de acceso a una cierta propiedad necesaria para vivir dignamente es debida por exigencia del deber ser ideal de la justicia.

3. — El derecho "a tener propiedad" solamente se concreta en un derecho de propiedad sobre algún bien determinado, cuando el derecho positivo adjudica a un sujeto el título respectivo conforme a algún acto jurídico reconocido como adquisitivo de propiedad.

La propiedad en la constitución argentina.

4. — Nuestro derecho constitucional enfoca la propiedad en el aspecto de propiedad adquirida. Sus normas presuponen, entonces, para poder funcionar, que quien las invoca ya es propietario de algún bien. Por eso el art. 14 consigna entre los derechos subjetivos el de usar y disponer de "su" propiedad. A esta declaración acompaña la del art. 17, afirmando que "la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley".

El sujeto activo que se erige en titular del derecho de propiedad puede ser: a) la persona física; b) la persona de existencia ideal o colectiva (personas jurídicas, asociaciones con calidad de sujetos de derecho).

Con respecto a la persona física, entendemos que un extranjero "no habitante" puede ser propietario en territorio argentino, alcanzándole la protección que la constitución depara a la propiedad y a su titular; con respecto a las personas jurídicas extranjeras, pueden ser propietarios en territorio argentino los estados extranjeros (por ej.: sobre el inmueble donde funciona su representación diplomática) y las personas jurídicas y asociaciones a quienes se reconoce extraterritorialidad.

El sujeto pasivo del derecho de propiedad es ambivalente: a) por un lado, el estado, a quien se dirige fundamentalmente la prohibición de violar la propiedad privada; b) los particulares, que no deben perturbar el uso y ejercicio del derecho que ostenta el sujeto activo.

El sujeto pasivo, sean quien fuere, también está obligado a no impedir (contra la voluntad de una persona) que ésta adquiera propiedad.

Si tal como ya lo hemos expuesto, el estado tiene el deber de promover los derechos humanos, le cabe en relación al derecho de propiedad la obligación de estructurar un orden socioeconómico justo, que haga posible a los hombres acceder con su iniciativa privada a la propiedad de los bienes necesarios para poder vivir conforme a su dignidad de persona.

5. — Las normas constitucionales sobre la propiedad y su inviolabilidad en nada obstan, a nuestro juicio, para sostener y propugnar que el derecho de propiedad tiene una función social, y que su cumplimiento es exigible razonablemente por el estado, tanto a favor del estado mismo —por ej., en las cargas fiscales— como en numerosas políticas generales de bienestar general y de desarrollo, y en el área de las relaciones entre particulares (por ej., en este último supuesto, para hacer participar a los trabajadores en los beneficios de las empresas al modo como lo estipula el art. 14 bis.).

6. — Con la reforma de 1994, el art. 75 inc. 17 consigna que el congreso ha de garantizar a los pueblos indígenas argentinos la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan.

Como también debe reconocer la personería jurídica de las comunidades indígenas, entendemos que es a cada comunidad en cuanto persona jurídica (colectiva) a la que atribuye aquella posesión y propiedad, lo que a nuestro juicio no impide ni arrasa la posible propiedad individual de las personas físicas que forman parte de una comunidad aborigen.

Qué es propiedad en sentido constitucional.

7. — El derecho constitucional formal —que reconoce y garantiza el derecho de propiedad— y el derecho constitucional material —que se ha encargado, sobre todo por fuente de derecho judicial, de especificar sus contenidos— asignan al término "propiedad" un concepto que excede en mucho al propio del derecho civil. Propiedad en sentido constitucional es más —y mucho más— que propiedad o dominio en la codificación civilista, donde se mueve en torno de los derechos reales.

El derecho judicial ha aplicado al derecho de propiedad dos principios importantes: a) el uno remite al general ya conocido de que ningún derecho contenido en la constitución es absoluto, sino relativo; con este principio la Corte Suprema ha superado todo atisbo de individualismo en la concepción constitucional del derecho de propiedad, para asimilar el criterio de la función social del mismo; b) el otro principio se encarga de admitir que los derechos patrimoniales, equivalentes al de propiedad, pese al amparo constitucional de que disponen, pueden ser renunciados válidamente por sus titulares; ello quiere decir que la constitución no se opone a que el titular los decline, y que cuando esto ocurre, no hay violación constitucional, ni tutela constitucional que invocar.

El concepto genérico de propiedad constitucional, que engloba todas sus formas posibles, ha sido acuñado por la jurisprudencia de la Corte al señalar que el término "propiedad" empleado en la constitución comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad.

8. — Si aplicamos la teoría de las "libertades preferidas" al caso del derecho de propiedad podemos decir en líneas generales que, dada su inviolabilidad (art. 17), y pese a fuertes restricciones y aun violaciones consentidas en razón de emergencia por el derecho judicial de la Corte, la propiedad ha sido tenida como un derecho "preferido" dentro del plexo constitucional de los derechos personales.

No obstante, ése no es el rango que le asigna el derecho internacional de los derechos humanos, muchos de cuyos tratados ni siquiera lo incluyen (ver nº 30).

II. LOS CONTENIDOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Los contenidos generales.

9. — El repertorio de casos a través del cual extraeremos los diversos contenidos del derecho constitucional de propiedad impide la cita de todos esos casos, si es que deseamos mantener la visión panorámica. Yendo, pues, a la enumeración de tales contenidos, encontramos que integran el derecho de propiedad y, por ende, quedan amparados por la garantía de su inviolabilidad consagrada en el art. 17, los siguientes aspectos:

A) El derecho de dominio y sus desmembraciones, de acuerdo con la legislación común.

B) Las concesiones de uso sobre bienes del dominio público, como por ej.: el derecho a una sepultura, cualquiera sea la naturaleza que revista de acuerdo a las diferentes posiciones doctrinarias sobre los sepulcros. (Si el cementerio es privado, la sepultura es un bien del dominio de los particulares.)

C) Las concesiones que reconocen como causa una delegación de la autoridad del estado a favor de particulares, como por ej.: empresas de ferrocarriles, de transportes, de electricidad, de teléfonos, explotación de canales y puertos, etc.

D) Los derechos y las obligaciones emergentes de contratos. En este rubro nosotros creemos que se incluyen los contratos entre particulares y los contratos en que es parte la administración pública (sean estos últimos contratos administrativos o de derecho común).

En cuanto a los convenios colectivos de trabajo, los beneficios que acuerdan a los trabajadores durante el lapso en que están en vigor, se incorporan a cada contrato individual de trabajo, y son, por ende, derechos adquiridos; por ello: a) una ley posterior al convenio colectivo no puede dejar sin efecto ni alterar aquellos beneficios; b) los mismos beneficios pueden ser dejados sin efecto, una vez vencido el plazo de vigencia del convenio colectivo, por otro convenio de igual naturaleza.

Debe tenerse presente, en cuanto a los derechos emergentes de los contratos, lo que decimos al tratar el derecho de contratar y las épocas de emergencia, tanto cuando leyes de emergencia recaen en contratos celebrados antes, y que se hallan en curso de cumplimiento, cuanto en el caso de esas mismas leyes en aplicación a contratos a celebrarse después de su vigencia.

E) Los actos jurídicos de disposición y uso de la propiedad.

F) Los derechos "adquiridos" e ingresados al patrimonio.

Aun cuando la terminología de "derecho adquirido" ha sido abandonada en la reforma del código civil por la ley 17.711, su arraigo en la doctrina y en el derecho judicial —aún después de esa reforma— nos impele a mantenerla por causa de su significación y uso tradicionales.

En rigor, la categoría de los derechos adquiridos perdería su autonomía para subsumirse en otros contenidos de la propiedad, si pensáramos que un derecho puede adquirirse automáticamente en virtud de una ley, o por un contrato, o por un acto administrativo inmutable o por una sentencia firme, etc. No obstante, y cualquiera sea el título que da origen a derechos adquiridos, preferimos conservar el rubro como un aspecto del derecho de propiedad que merece mención aparte.

Lo que es imprescindible retener es que la calidad de "adquirido" que tiene un derecho proviene directamente de alguno de los actos jurídicos que se la confieren (ley, contrato, acto administrativo, sentencia, etc.), y no depende del hecho "material" de que un bien esté realmente en "posesión" de quien titulariza el derecho adquirido (así, por ej., cuando se celebra un contrato de locación, el locador "adquiere" el derecho a percibir un alquiler en cada momento estipulado durante el tiempo de vigencia del contrato, pero cada suma de dinero no ha sido cobrada anticipadamente al tiempo de contratar; o sea, el locador no materializa el cobro total sobre cuyo monto, no obstante, tiene "derecho adquirido").

Es menester entender que si un derecho se puede "adquirir" a través de distintas fuentes (ley, contrato, acto administrativo, sentencia, etc.), la "adquisición" por ley presenta interés especial, porque hay casos en que una ley engendra por sí misma y automáticamente (sin necesidad de ningún otro acto particular de aplicación a favor de un sujeto), un derecho "adquirido" a favor de éste.

En el caso "De Martín Alfredo c/Banco Hipotecario Nacional" del 28 de diciembre de 1976 la Corte ha dicho que "si bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en esa ley para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido aunque falte la declaración formal de una sentencia o de un acto administrativo, pues éstos sólo agregan el reconocimiento de ese derecho o el apoyo de la fuerza coactiva necesaria para que se haga efectivo".

En materia de honorarios profesionales la Corte ha hecho aplicación de la teoría del derecho adquirido en el caso "Costa Francisco e Hijos, Agropecuaria c/Provincia de Buenos Aires", del 12 de setiembre de 1996, al sostener que el derecho a percibir honorarios se constituye como tal en el momento en que el trabajo profesional se realiza, con independencia de la época en que se practica la regulación judicial; por ende, ese derecho se vuelve inalterable y no admite modificación ni supresión por leyes posteriores.

Los contenidos en el proceso.

10. — G) La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Ello significa que las decisiones judiciales firmes resultan intangibles, no pudiendo ser modificadas por otras ni desconocidas por leyes, o actos estatales o privados. Los derechos y obligaciones emergentes de las sentencias se incorporan al patrimonio, aunque en sí mismos carezcan de contenido patrimonial.

En épocas de emergencia se ha reconocido únicamente la dilación razonable en la ejecución de sentencias, pero sin que pueda alterarse el derecho a ejecutarlas en su momento de acuerdo a la ley vigente al tiempo de adquirir fuerza de cosa juzgada.

El derecho judicial de la Corte ha establecido que la admisión de la cosa juzgada puede condicionarse a la inexistencia de dolo en la causa en que la sentencia se ha expedido. Tal posibilidad es valedera para desconocer eficacia final a la sentencia dictada en un juicio en que se ha incurrido en estafa procesal (caso "Tibold" —del año 1962—). En suma, la Corte sostiene que el beneficio de la cosa juzgada inmutable requiere que la sentencia se haya dictado en un proceso regular donde se haya respetado el principio del debido proceso (caso "Campbell Davidson Juan C. c/Provincia de Buenos Aires" —del año 1971—).

Que la cosa juzgada es inmutable y queda cubierta por la garantía constitucional de la propiedad tampoco impide que, si concurre causal razonablemente suficiente, la sentencia pasada "aparentemente" en autoridad de cosa juzgada sea revisada judicialmente (en cuyo caso se habla de cosa juzgada nula o írrita). La revisión de la cosa juzgada en tales supuestos puede ser regulada en las leyes procesales, pero aun a falta de ley existe asidero constitucional bastante para admitir tal revisión.

H) Los actos válidamente cumplidos durante el proceso. Ello importa que la validez y eficacia de dichos actos se rige por la ley vigente al tiempo de cumplirlos, y que no pueden ser desconocidos posteriormente. La aplicación de una nueva ley de procedimientos a las causas pendientes debe reservarse para las etapas procesales futuras, sin afectar los actos anteriores. Este aspecto se vincula con el tema de la preclusión procesal.

En el caso "Hussar Otto", del 10 de octubre de 1996, la Corte declaró inconstitucional el art. 24 de la ley 24.463 que, en materia de seguridad social, retrogradó etapas cumplidas bajo aplicación de la legislación anterior y, como consecuencia, había obligado a reconvertir el procedimiento en juicios pendientes por reclamos jubilatorios y pensionarios.

I) El derecho a obtener en juicio que la sentencia se dicte conforme a la ley "de fondo" vigente a la fecha de trabarse la litis.

Este es un punto de ardua discrepancia; consiste en decidir qué ley debe aplicar el juez al sentenciar una causa que, iniciada bajo la vigencia de una norma de fondo, se ve sorprendida durante su pendencia por otra norma que sustituye a la anterior. No se trata de leyes procesales aplicables a la tramitación del juicio, sino de las que rigen las pretensiones de las partes. Una fuerte corriente jurisprudencial mantuvo el criterio de que las partes en juicio adquieren derecho, al trabarse la litis, para que la sentencia se dicte en aplicación de la ley en vigor en aquella ocasión, descartando la ulterior que sobreviene entre la litis trabada y la decisión judicial. La Corte Suprema tiene resuelto —sin que a nuestro criterio ello signifique abdicar totalmente del principio expuesto— que las leyes de orden público deben aplicarse a las causas pendientes en tanto la propia ley así lo establezca, y que ello no vulnera derechos adquiridos; o lo que es lo mismo, que las partes en juicio no adquieren derecho a que la causa se falle conforme a la ley vigente al trabarse la litis, si posteriormente y antes de la sentencia firme se dicta otra ley de orden público que determina su aplicación a los procesos en curso.

Pero adviértase que esta aplicación de la nueva ley nunca puede afectar a los procesos definitivamente concluidos por sentencia firme, porque en esta hi-pótesis juega la intangibilidad de la cosa juzgada examinada en el apartado 7.

Los contenidos en el derechos de la seguridad social.

11. — J) El derecho adquirido por otorgamiento de jubilaciones y pensiones. Las prestaciones de la seguridad social —o si preferimos, de la previsión social— tienen arraigo en el derecho de propiedad. Veamos sus aspectos, completando el esquema que ofrecemos en la parte referida al art. 14 bis.

a) Mientras el afiliado se encuentra en actividad, el derecho a la jubilación futura es sólo una expectativa, que puede ceder, modificarse o cesar frente a leyes nuevas y posteriores; no hay agravio alguno en aplicar éstas cuando llegue el momento de acogerse a pasividad.

No obstante este inveterado principio acuñado por la jurisprudencia de la Corte, hoy creemos que ha de hacerse una salvedad, a tenor del criterio sustentado por Marienhoff: cuando el afiliado en actividad cumple las condiciones legales para jubilarse, y prosigue trabajando, adquiere derecho a que su jubilación "futura" se otorgue, cuando entre en pasividad, de acuerdo a la ley que estaba en vigor al tiempo de reunir aquellas condiciones, razón por la cual la ley nueva dictada después de este momento y antes de jubilarse no puede perjudicarlo;

b) Si una ley privilegia determinada clase de servicios como "diferenciales", entendemos que el hecho de prestarlos durante la vigencia de dicha ley genera derecho "adquirido" a que se los compute en la forma diferencial que ella prevé, aunque la misma ley ya esté derogada al tiempo de cesar definitivamente el afiliado en su servicio activo; no obstante, éste no es el criterio acogido por la Corte Suprema;

c) El acto de otorgamiento del beneficio, una vez que pasa en autoridad de cosa juzgada administrativa, es inmutable y apareja adquisición de un derecho irrevocable; el derecho emergente del acto otorgante se desglosa en dos aspectos; c") el status personal de jubilado o pensionista, en quien es titular del beneficio, y del cual no puede ser privado; c"") el goce o disfrute del beneficio, que normalmente consiste en el cobro periódico de una suma de dinero; el monto, cuota o haber del beneficio no es intangible, y conforme a la jurisprudencia de la Corte puede ser disminuido para el futuro mediando causa razonable, siempre que la rebaja no sea confiscatoria; pero este principio que acoge la viabilidad de un cercenamiento no confiscatorio, tiene hoy que ser conjugado con el principio de movilidad en el ajuste de las jubilaciones y pensiones —art. 14 bis— por cuya razón su aplicación parece tornarse excepcional;

d) Si bien como principio acabamos de ver que el derecho se adquiere con el acto otorgante del beneficio, no existiendo hasta ese momento sino un derecho en "expectativa", hay una excepción a formular, y es la siguiente: cuando el afiliado deja de trabajar —sea por renuncia, cesantía, despido, muerte, etc— su derecho queda fijado por el hecho de la cesación en la actividad; ello quiere decir que el beneficio que a él o a sus causahabientes se otorgue en el futuro, deberá concederse aplicando la ley vigente a la fecha de la cesación.

Sistematizando lo expuesto encontramos que el derecho a la jubilación se rige: a) por la ley vigente a la fecha del otorgamiento, cuando el afiliado está todavía en actividad; b) por la ley vigente a la fecha de la cesación en la actividad, cuando el afiliado dejó de trabajar antes del otorgamiento.

e) En cuanto a las causales de extinción o caducidad, y a las causales de suspensión, cabe efectuar estas distinciones: a) las causales de extinción o caducidad son las que irrogan la pérdida del status de jubilado o pensionista; deben regirse por la ley que reguló el otorgamiento del beneficio, o sea, no pueden surgir de una ley posterior; nadie puede ser privado de su status si la causal no estaba prevista en la ley aplicable a la concesión del beneficio; b) las causales de suspensión son las que afectan el goce del beneficio, o sea, las que impiden cobrarlo mientas la causal subsiste —por ej.: causales de incompatibilidad—, pero mantienen el status, por cuya razón, desaparecida la causal se rehabilita el pago; pueden surgir de una ley posterior y distinta a la que reguló el otorgamiento del beneficio.

Sobre la proporcionalidad entre el haber originario del beneficio y la remuneración de actividad, así como entre ésta y el haber móvil del beneficio, remitimos al tema en la explicación del art. 14 bis.

Ver cap. XXII, acápite II.

Los contenidos que surgen del pago.

12. — K) El efecto liberatorio del pago. Se entiende por efecto liberatorio del pago el derecho que adquiere el deudor cuando satisface su deuda, a no ser obligado a ningún pago suplementario o nuevo. El pago surte efecto liberatorio cuando se efectúa de conformidad a la ley vigente al tiempo de cumplirse. Si una ley posterior grava al deudor que ya pagó con obligaciones nuevas o mayores, no puede aplicarse.

El principio del efecto liberatorio del pago ha sido extendido jurisprudencialmen-te, para sostener que también libera el pago llevado a cabo de conformidad a la jurisprudencia "uniforme" vigente en el momento, y en el lugar (o jurisdicción).

Los contenidos que surgen de la irretroactividad de las leyes.

13. — L) Irretroactividad de la ley. Tanto el viejo art. 3º del código civil, como el nuevo redactado por la reforma que introdujo la ley 17.711 previeron con fórmulas diferentes el caso de las leyes retroactivas. El principio de que las leyes no son retroactivas surge de la propia ley civil, o sea, carece de rango constitucional. La constitución formal no contiene norma expresa al respecto, salvo en lo referente a la ley penal (art. 18). Sin embargo, y de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte, hay una norma implícita según la cual el principio de irretroactividad alcanza nivel constitucional cuando la aplicación de una nueva ley posterior conduce a privar a alguien de un derecho incorporado a su patrimonio ("adquirido") y, en tal situación, el principio de no retroactividad se confunde con la garantía de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17.

Conviene apuntar una sugestión: detectar un "derecho adquirido" o una "propiedad" en sentido constitucional siempre tiene conexión con la irretroac-tividad porque una vez que hay "derecho adquirido" o "propiedad", ninguna norma y ningún acto posterior pueden privar de ese derecho o esa propiedad; si lo hacen, la retroactividad de la norma o del acto deviene inconstitucional.

La garantía de irretroactividad será estudiada en el capítulo sobre la seguridad jurídica con diferentes aplicaciones.

Ver cap. XXIV, acápite VI.

Los contenidos que surgen de la transmisión por causa de muerte.

14. — M) Derecho hereditario. La transmisión de bienes por causa de muerte es un contenido del derecho de propiedad, sea esa transmisión testada o intestada. La transmisión testada encuentra norma constitucional propia en el art. 20, que consigna el derecho de los extranjeros de testar conforme a las leyes, y que se proyecta a todos los habitantes.

Los contenidos que surgen del art. 42.

15. — N) Es interesante advertir que con el nuevo art. 42, que atiende al derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, se traba un nexo con el derecho de propiedad.

La nueva norma alude a la protección de los intereses económicos en la relación de consumo, para luego referirse al mercado y a la competencia, con lo que si bien directamente no hay cita alguna de la propiedad, es evidente que, de manera refleja, también está en juego y bajo protección el derecho de propiedad —en sentido amplio y lato— de los consumidores y usuarios.

Sin duda, el consumo demanda gastos, y los servicios tienen un costo para quien se sirve de ellos, y por esta tangente nos parece que aparece el derecho de propiedad. (Ver cap. XV, acápite II).

Los contenidos en la propiedad intelectual.

16. — O) Propiedad intelectual, industrial y comercial. El art. 17 la prevé expresamente al establecer que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le acuerda la ley.

Propiedad intelectual es el derecho del autor sobre una obra científica, literaria, artística, etc.; su fundamento dikelógico es indiscutible; nada más inherente a la personalidad que el producto de su inteligencia, de su arte, de su inspiración creadora.

Propiedad industrial y comercial es el derecho que recae sobre inventos, descubrimientos, patentes, marcas de fábrica, etc., con un matiz económico acentuado.

Para ambos casos, la constitución prevé una regulación legal distinta que la de otras formas de propiedad, anticipando la posibilidad de extinción del derecho por el transcurso del tiempo, y ello quizás porque en la propiedad intelectual la creación del autor, sin perder el carácter personal a que hemos aludido, aprovecha necesariamente de la cultura que es patrimonio colectivo de la comunidad toda.

Ha de repararse en que el artículo 17 dice que "todo" autor o inventor es propietario "exclusivo". Sin apegarnos literalmente a las palabras de la norma, entendemos que "toda" clase de obra, invento, descubrimiento, etc. debe quedar amparada por la propiedad intelectual o industrial, y que las exclusiones legales que impiden registrar esa propiedad son inconstitucionales, porque dejan desguarnecida esa misma propiedad y la titularidad del propietario.

Hay hitos en el derecho judicial de la Corte de los que se infiere que la protección al derecho de autor abarca todas las producciones intelectuales de cualquier naturaleza o finalidad, porque tiende a tutelar la creación intelectual en sí misma, sin que importe el medio material que le da soporte.

17. — La reforma de 1994 asigna ahora al congreso la competencia de proveer a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento (art. 75 inc. 19 párrafo primero) y de dictar leyes que protejan la libre creación y circulación de las obras de autor (art. 75 inc. 19 párrafo cuarto), con lo que el panorama anterior del art. 17 se amplía en su dimensión originaria.

El cambio de titularidad de la propiedad en el "derecho objetivo".

18. — Por comodidad de lenguaje vamos ahora a entender por "derecho objetivo" el conjunto de normas escritas y, fundamentalmente, la legislación. Ello nos sirve para afirmar que cuando por una reforma del derecho objetivo (también acaso una reforma de la constitución) se establece que determinados bienes que, conforme a normas anteriores eran del dominio privado, pasan desde ahora a pertenecer al dominio público, quien pierde la propiedad que hasta el momento tenía reconocida como suya debe ser indemnizado.

El principio se torna asimismo aplicable si bienes del dominio provincial son legalmente declarados de dominio federal.

En rigor, se trata en estos casos de aplicar el principio de que es inconstitucionalmente retroactiva toda norma que priva de propiedad a un sujeto que hasta entonces investía derecho adquirido o titularidad sobre ella.

La imposibilidad de privar de un derecho adquirido a quien es titular de él tiene tal extensión que ni siquiera una reforma de la constitución podría hacerlo retroactivamente. La reforma constitucional que suprimiera derechos adquiridos daría lugar a una especial responsabilidad del estado por la indemnización debida en favor de los sujetos perjudicados en su propiedad.

La "indexación" y la propiedad.

19. — La palabra "indexación" cobró curso en el lenguaje jurídico argentino cuando la inflación acentuó la depreciación de la moneda, o sea, la paulatina pérdida de su real valor adquisitivo.

"Indexar" es re-valuar, o reajustar o actualizar una deuda, tanto si ésta es originariamente contraída en dinero (el monto del alquiler o de un seguro) cuanto si es de valor (indemnizar un daño o una expropiación).

Con o sin ley y aun "contra ley", la constitución presta apoyo para decir que cuando hay depreciación monetaria toda deuda debe indexarse para conservar o recomponer el valor intrínseco del crédito, salvo voluntad en contrario del acreedor o de ambas partes.

20. — Como principio general, el derecho judicial de la Corte ha dado acogimiento a la indexación. Expresión de ello es la siguiente formulación, tomada de uno de sus fallos:

"Cabe señalar que en situaciones regidas por los principios de la justicia conmutativa, ha de estarse a la igualdad estricta de las prestaciones recíprocas conforme a las circunstancias del caso, y no siendo el dinero un fin ni un valor en sí mismo sino un medio que, como denominador común, permite conmensurar cosas y acciones muy dispares en el intercambio, aquella igualdad exige que la equivalencia de las prestaciones recíprocas responda a la realidad de sus valores y al fin de cada una de ellas; …el principio de la reparación justa e integral, admitido pacíficamente por la jurisprudencia, ha de entenderse en un sentido amplio de compensación justa e integral de manera que permita mantener la igualdad de las prestaciones conforme al verdadero valor que en su momento las partes convinieron y no una numérica equivalencia teórica que ha perdido su originaria medida representativa; aquel denominador común, a que se hizo referencia "supra" afectado por progresiva depreciación, ya no resulta apto en su signo nominal para conmensurar con adecuada equidad prestaciones cuyo cumplimiento se ha distanciado en el tiempo por la mora culpable o la conducta ilegítima de quien ha permanecido deudor. En tal situación, de no actualizarse los créditos conforme a pautas que equilibren los valores tenidos en cuenta en el origen de la obligación no se daría el necesario ajuste que exige la justicia, pues mientras el derecho del ahora deudor fue plenamente satisfecho, el del que permaneció acreedor por culpa de aquél se vería correspondido sólo en ínfima parte".

21. — Asimismo, la corrección que con base constitucional se hace para satisfacer el valor monetario real con la indexación, ha de efectuarse a la inversa con similar fin si el valor monetario, en vez de depreciarse, acrece (a esta corrección se le dio el nombre de "desagio").

La prohibición legal de la indexación.

22. — La ley 23.928, del año 1991, llamada de "convertibilidad" del austral (porque dispuso el cambio de la moneda argentina y fijó su valor respecto del dólar estadounidense) prohibió la indexación a partir del 1º de abril del citado año, como una política antiinflacionaria. O sea que dio por sentada y establecida la estabilidad monetaria.

Pero como los fenómenos económicos y, entre ellos, la inflación, no son totalmente regulables ni suprimibles por la sola virtualidad de las normas, el principio constitucional de que, cuando hay inflación, debe repararse la depreciación monetaria sigue, para nosotros, en pie.

23. — En 1992, la ley 24.283 —que se declaró aplicable a "todas las situaciones jurídicas no consolidadas"— dispuso que "cuando deba actualizarse el valor de una cosa o bien o cualquier otra prestación, aplicándose índices, estadísticas u otro mecanismo establecidos por acuerdos, normas o sentencias, la liquidación judicial o extrajudicial resultante no podrá establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestación, al momento del pago."

La ley 24.283 parece no resultar aplicable a deudas que no están sujetas a procedimiento alguno de actualización, y limitarse a impedir la creación de valores artificiales que pudieran surgir de sistemas indexatorios que excedieran una lógica corrección monetaria, todo ello de conformidad con la lealtad y la buena fe procesales.

24. — En el caso "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes" fallado el 3 de marzo de 1992, la Corte sostuvo que la ley 23.928 llamada de "convertibilidad del austral" fue dictada en 1991 por el congreso en ejercicio de las facultades constitucionales que le acordaba el art. 67 inc. 10 (ahora art. 75 inc. 11) y que esa norma no sólo derogó disposiciones anteriores, sino que obligó a revisar las soluciones de origen pretoriano que admitían el ajuste por depreciación monetaria.

En suma, el tribunal entendió que la prohibición legal de la indexación a partir de la ley 23.928 no es inconstitucional.

Sin descender a cuestiones de vocabulario, estamos seguros de algo: cuando hay depreciación monetaria, los tribunales deben —con ley habilitante, sin ley, o contra ley prohibitiva— restablecer la ecuación económica real para mantener incólume el crédito debido, y mediante algún mecanismo superador del valor nominal —llámese indexación, reajuste, actualización, o compensación a través de tasas de interés— tienen que salvar el valor económico de la prestación adeudada.

25. — A poco de dictada la sentencia en "Y.P.F." —ya citada— la Corte hubo de resolver otros muchos casos acerca de la misma ley de convertibilidad en lo referente a la tasa de interés a aplicar. El tema es importante constitucionalmente porque según sea la tasa activa (que cobran los bancos) o pasiva (que pagan los bancos) se puede de algún modo, con su monto, recomponer el crédito que no es actualizable monetariamente.

En el caso "López Antonio c/Explotación Pesquera de la Patagonia SA.", de 1994, la Corte interpretó que la ley de convertibilidad era de naturaleza federal en cuanto estableció el valor de la moneda y prohibió la actualización monetaria. Como el carácter federal le permitía al tribunal interpretar la norma, sostuvo que debía aplicarse a la deuda la tasa pasiva. Pero también en 1994, en el caso "Banco Sudameris c/Belcam SA." abandona la teoría de que la cuestión referente a la tasa de interés es "federal" y, a la inversa, sostiene que es de derecho común, ajena por ende a la competencia extraordinaria de la Corte; de este fallo surge que han de ser los tribunales de la causa, y no la Corte, los que decidan qué tasa debe aplicarse para recomponer el crédito y, con ello, amortiguar la depreciación monetaria que la ley veda computar.

La inviolabilidad de la propiedad.

26. — La propiedad que la constitución tutela como derecho, y cuyos contenidos de mayor proyección e importancia hemos explicado, es declarada inviolable en el art. 17.

Inviolable no significa que es absoluta, ni exenta de función social; significa solamente que ni el estado ni los particulares pueden dañarla, turbarla, desconocerla o desintegrarla.

La inviolabilidad se garantiza a través de una serie de prohibiciones:

a) nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia fundada en la ley (art. 17);

b) la confiscación de bienes queda borrada por siempre del código penal;

c) ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie.

La confiscación es el apoderamiento de los bienes de una persona por parte del fisco. Penalmente, es la sanción que con igual alcance se aplica a una persona condenada por delito. La constitución ha suprimido para siempre la confiscación como pena, pero si tal protección se brinda al condenado, hemos de entender que también alcanza a quienes no son delincuentes. Por eso, la cláusula funciona a nuestro criterio como abolición lisa y llana de la confiscación; vedada como pena, no puede subsistir bajo ningún otro título. De ahí que toda privación arbi-traria de la propiedad se equipare a la confiscación y sea inconstitucional. Y de ahí el principio general que impone indemnizar cada vez que se priva a alguien de su propiedad: privar de la propiedad sin indemnizar equivale a confiscar.

La confiscación que como pena y represalia queda abolida es la confiscación general de bienes; no puede asimilársele el decomiso de objetos particulares que son producto o instrumento del delito, ni la recuperación de bienes mal habidos cuando la dispone una sentencia dictada en juicio y fundada en ley.

Las requisiciones y los auxilios en dinero u otras especies de bienes, o bajo forma de ayuda, socorro y hasta alojamiento, está suprimidos. La norma se refiere a requisiciones y auxilios por parte de cuerpos armados, y no está limitada a prohibirlos solamente en tiempo de paz. Ahora bien: si en tiempo de guerra o en épocas de emergencia grave se llevan a cabo, es menester asegurar la debida indemnización, tanto si la requisición implica adquisición coactiva de bienes como si se limita al uso coactivo temporario de los mismos. Ello quiere decir que la requisición constitucional necesita: a) causa suficiente fundada en guerra o emergencia grave; b) ley que la autorice; c) indemnización. Cuando el bien requisado no se consume, debe volver al patrimonio de su propietario, lo que no descarta el resarcimiento por el lapso de duración de la requisición; si el bien se ha consumido, la indemnización ha de resarcir también la pérdida definitiva del mismo.

27. — La norma constitucional sobre inviolabilidad de la propiedad, coordinada con la que exige indemnización en caso de expropiación, proyecta un principio general de nuestro derecho constitucional, según el cual cuando un derecho patrimonial cede por razón de interés público o general frente al estado, o sufre daño por actividad del estado o de los particulares, el daño debe ser indemnizado, tanto si la actividad que los produce es ilícita o ilegítima cuanto si es lícita o legítima.

Acá no está en juego solamente el principio antes enunciado, porque también se le coordina el que se infiere del art. 19, conforme al cual el daño que cualquier conducta humana origina en perjuicio de terceros tiene que ser indemnizado (ver el fallo de la Corte en el caso "Gunther Fernando R. c/Estado Nacional", del 5 de agosto de 1986).

En cuanto al daño provocado por actividad lícita del estado, remitimos al Tomo I, cap. IX, nº 29.

Las limitaciones a la propiedad.

28. — Si el derecho de propiedad no es absoluto, tampoco es exclusivo ni perpetuo. No es exclusivo porque hay restricciones y servidumbres que afectan el goce o el uso de la propiedad. No es perpetuo porque puede extinguirse mediante la expropiación.

Las limitaciones en interés privado (que podríamos llamar "civiles") se rigen por el derecho privado, especialmente por el código civil. Las limitaciones en interés público ("administrativas") se rigen por el derecho administrativo, y como éste es tanto federal cuanto provincial, corresponden según el caso a la administración pública federal o local (como principio, la competencia es provincial).

a) Las restricciones administrativas se imponen en beneficio del público o de la colectividad. En principio, no son indemnizables, porque se estima que constituyen condiciones de ejercicio del derecho de propiedad.

Algunos ejemplos de restricciones administrativas son: el apoyo en inmuebles de hilos o cables telefónicos, telegráficos o eléctricos; la prohibición de edificar por debajo de una altura mínima, o sobrepasando una máxima; la obligación de construir respetando un estilo; la prohibición de construir con determinado material; la fijación en los edificios de chapas indicadoras del nombre de las calles; la prohibición de propalar ruidos molestos desde locales comerciales o industriales o de emanar olores nauseabundos o elementos que contaminan el ambiente, etc.

Las restricciones administrativas suelen consistir en obligaciones de "no hacer" o de "dejar hacer", pero cabe ocasionalmente que impongan una obligación de "hacer" (por ej., construir con determinado material, instalar bañaderos de hacienda en campos destinados a la ganadería, habilitar una escalera o una rampa en ciertos locales).

b) Las servidumbres administrativas, a diferencia de las restricciones, son también formas de limitaciones, pero en vez de configurar condiciones normales del ejercicio de la propiedad que no merman su contenido, implican sustracción o desmembración que afectan la exclusividad de la propiedad en beneficio público. Por eso, y también a diferencia de las restricciones, las servidumbres públicas son indemnizables.

c) La ocupación temporánea es otra forma de limitación que recae sobre bienes y cosas, e implica el uso y goce de los mismos por parte de la administración pública en beneficio público, durante cierto tiempo, y con resarcimiento indemnizatorio.

La ocupación temporánea ha sido regulada en la actual ley de expropiación 21.499.

Las limitaciones "sociales".

29. — No hay duda de que, una vez asumido el constitucionalismo social y tomadas en cuenta las normas incorporadas a la constitución por la reforma de 1994, se incrementan las posibles limitaciones razonables a la propiedad, más allá de las clásicas que acabamos de resumir.

Así, a título de ejemplo, vale sugerir que la función social de la propiedad proporciona base para limitaciones que tomen en cuenta:

a) el derecho al ambiente sano (art. 41);

b) el derecho de los consumidores y usuarios (art. 42) (ver nº 15);

c) los derechos relacionados con el trabajo y la seguridad social (art. 14 bis).

Subyace la apelación al sistema axiológico integral de la constitución que, sin mención expresamente calificativa, diagrama un orden social y económico justo, con igualdad real de oportunidades y de trato, tendientes a asegurar el debido marco social para la libertad de empresa, de contratar, de trabajar, de consumir, de comerciar y ejercer industria, de iniciativa privada, de mercado y de competencia. Todas las conexiones posibles con el derecho de propiedad en este ámbito anexan limitaciones razonables a la propiedad.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

30. — El Pacto de San José de Costa Rica enfoca en el art. 21 el derecho de propiedad privada con esta fórmula: "1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley".

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos carece de normas sobre el derecho de propiedad.

En cambio, aparece en la Convención sobre Discriminación Racial (art. 5, d, v), y en la Convención sobre Discriminación contra la Mujer (art. 16. 1, h).

Capítulo XVIII

La expropiación

I. Su concepto y naturaleza. – Su encuadre general. – II. Las etapas del proceso expropiatorio. – La calificación de utilidad pública. – ¿Expropiaciones "sin ley"?. – La revisión judicial de la calificación. – La determinación. – La indemnización. – III. La desposesión, la transferencia de la propiedad y la indemnización. – La valuación del bien y la indemnización. – Los rubros que se incluyen y computan en la valuación. – Los intereses. – Las "deducciones". - La oportunidad del pago. – IV. Los sujetos expropiantes. – La expropiación "indirecta". – La expropiación por las provincias. – V. Los bienes expropiables. - VI. El procedimiento expropiatorio. – VII. La expropiación "inversa" o "irregular". – El concepto y sus requisitos. – El derecho judicial. – La valuación del bien en la expropiación inversa. – VIII. La retrocesión. – Su concepto . - Los requisitos de procedencia. – La retrocesión en la ley 21.499. – IX. El abandono de la expropiación. – El concepto y sus requisitos. – El abandono en la ley 21.499. – El derecho judicial. – X. La proyección de la noción de expropiación.

I. SU CONCEPTO Y NATURALEZA

Su encuadre general.

1. — La expropiación es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el tiempo, ya que la perpetuidad de ese derecho es susceptible de extinguirse cuando el estado procede a expropiarlo.

La expropiación es el acto unilateral por el cual el estado priva de la propiedad de un bien al titular del derecho sobre el mismo, con fines de utilidad pública, mediante calificación por ley e indemnización previa e integral del valor de aquel bien.

Etimológicamente, expropiar proviene del latín "ex", que significa "poner fuera" y "proprietas", que significa propiedad; o sea, sacar un bien del dominio de su titular para cumplir el fin de utilidad pública a que ese bien se destina mediante el acto expropiatorio.

Es incorrecto incluir en la definición de expropiación el efecto necesario de que el bien que se expropia pase del patrimonio del sujeto expropiado al del estado, pues según veremos después no siempre es indispensable que el fin de utilidad pública apareje la transferencia del bien al dominio estatal (ver nº 5).

El fundamento de la expropiación no radica en un supuesto "dominio eminente" del estado como atributo de la soberanía, sino en: a) el bien común o la realización del valor justicia como fin del estado; b) el carácter relativo de la propiedad privada con función social. Positivamente, la expropiación tiene base inmediata y expresa en la constitución (art. 17).

2. — La expropiación es, fundamentalmente, un instituto de derecho público, como que en él se muestra con toda su fuerza la "potestas" del estado, que a través de un acto compulsivo desapropia sin necesidad del consentimiento del expropiado.

Durante mucho tiempo, buena parte de nuestra doctrina admitió el carácter mixto de la expropiación, reconociendo su naturaleza "publicística" en la etapa en que el estado califica la utilidad pública, determina los bienes y procede a su transferencia, y su naturaleza de "derecho privado" en lo referente al derecho indemnizatorio del expropiado. Hoy parece predominar la tesis que absorbe íntegramente a la expropiación en el derecho público, aun en lo que hace a la indemnización, a la que se niega absolutamente el carácter de "precio", equiparable al de una compraventa.

3. — La norma constitucional del art. 17 es escueta: "la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada". A ella se suman, principalmente, las normas de la ley de expropiación 21.499 del año 1977, que sustituyó a la ley 13.264, que asimismo había reemplazado a la vieja ley 189. Deben tomarse en cuenta, asimismo, las normas que derivan del derecho judicial.

En el ámbito provincial, las expropiaciones locales se rigen por las cons-tituciones y las leyes provinciales, interpretadas y aplicadas por sus tribu- nales, sin perjuicio del ajuste indispensable a las pautas de la constitución federal.

No se debe confundir la "ley" de expropiación (federal o provincial) que reglamenta el instituto expropiatorio, con "cada una" de las leyes que es menester dictar para proceder a realizar "una" expropiación actual calificando de utilidad pública al bien sujeto a expropia- ción.

II. LAS ETAPAS DEL PROCESO EXPROPIATORIO.

La calificación de utilidad pública.

4. — El proceso expropiatorio consta de diversas etapas, que procuramos sintetizar del siguiente modo:

A) La calificación legislativa de la "utilidad pública". La consti-tución exige al efecto la ley del congreso (en las provincias, hace falta la ley de sus legislaturas); se trata de ley formal como requisito indispensable.

Es el congreso quien en forma discrecional —aunque no arbi-traria— pondera la oportunidad, el alcance y la conveniencia de la expropiación, estableciendo la utilidad pública de los bienes.

La exigencia de "utilidad pública" para expropiar representa una garantía constitucional en resguardo del derecho de propiedad de los particulares.

5. — No es pacífica la doctrina en torno del concepto de utilidad pública. Sólo cabe señalar que, en general, se da en la doctrina y en el derecho comparado una evolución hacia la estimación amplia de la causa expropiatoria sustituyendo el término "utilidad" por otros como "interés", "bienestar general", "progreso", etc., llegándose a admitir la expropiación cuando la propiedad no cumple una función social.

Nuestra constitución formal no endurece demasiado la causa expropiatoria al mentar la utilidad pública, tanto que de un criterio estricto de "necesidad" se ha pasado a otro más elástico de "conveniencia". En tal sentido, la ley 21.499 expresa que la utilidad pública comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual.

El adjetivo "pública" calificando a la utilidad ha dado pie para que a veces se interprete que la constitución exige inexorablemente que el bien expropiado se transfiera al dominio público. Quizá sea muy drástica y severa la interpretación. "Pública" como calificativo de "utilidad" parece más bien equipararse a "social" o "general", siempre que se mantenga la noción de que la utilidad social o general debe redundar en beneficio del público, o sea, de la comunidad, aunque el bien no pase al dominio público. Por ende, si se expropia un bien para darlo a un particular en provecho propio o de un grupo, falta la causa expropiatoria, pero si —por ej.— se expropia un bien para asignarlo a una entidad privada que va a instalar en él un establecimiento hospitalario abierto al público, hay, a nuestro juicio, suficiente utilidad pública, no obstante que el bien no ingrese al dominio público.

6. — La calificación de utilidad pública por ley no requiere especificar individualizadamente los bienes, pero sí exige que sean determinables.

Faltaría también el recaudo constitucional de la utilidad pública —si por ej.— una ley declarara sujetos a expropiación tales o cuales bienes "con fines de interés público" sin precisar concretamente el fin o destino concretos de los mismos, para cuyo logro se los afecta a expropiación.

¿Expropiaciones "sin ley"?.

7. — Es elemental el principio de que para expropiar se necesita una ley que declare la utilidad pública del bien sujeto a expropiación. No obstante, queremos plantear el interrogante de si excepcionalmente procede una expropiación (o la indemnización expropiatoria) en situaciones en que no hay ley declarativa de utilidad pública.

Respondemos que no. En el derecho judicial registramos casos en los que ha quedado claro que, no habiendo expropiación, los resarcimientos por violación o daños a la propiedad se han de demandar por una vía distinta a la expropiatoria, porque no es posible encuadrar la pretensión en el instituto expropiatorio si no ha habido ley declarativa de utilidad pública respecto del bien que ha sufrido la violación o los daños.

Ello no empece a que, "por analogía", aunque no haya expropiación quepa acudir al instituto expropiatorio solamente para evaluar el resarcimiento. (Así lo hizo la Corte en su fallo del caso "Cantón", del año 1979, para indemnizar perjuicios a derechos patrimoniales por actividad lícita del estado).

La revisión judicial de la calificación.

8. — La utilidad pública es la causa y el fin de la expropiación, y quien califica dicha utilidad es el congreso. Que el juicio sobre la utilidad pública pertenece al congreso no quiere decir que resulte desprovisto de controles. Sólo el congreso califica, pero como la calificación requiere ineludiblemente la realidad de la "utilidad pública", el acto no puede ser arbitrario. Si el congreso encubre en una calificación de utilidad pública una causa o un fin totalmente distintos, la calificación peca de inconstitucional. Y ante tamaña desviación, el control de constitucionalidad recae en el poder judicial.

Nuestro derecho judicial ha acuñado la norma de que la calificación de utilidad pública efectuada por el congreso, por configurar un acto político, no es judiciable. Ello significa que en la constitución material la decisión congresional escapa a la revisión judicial y que el objeto normal del juicio de expropiación consiste únicamente en la fijación de la indemnización, al no ser discutible la causa de utilidad pública.

Sin embargo, tal principio de no judiciabilidad admite reservas en la propia jurisprudencia, ya que la Corte, después de sentarlo, ha dejado a salvo la revisión excepcional para el caso en que la calificación de utilidad pública sea manifiestamente arbitraria.

Nosotros estamos en desacuerdo con la jurisprudencia de la Corte, y preferimos decir que: la calificación de utilidad pública por ley siempre es "judicialmente revisable", pero sólo es "descalificable judicialmente" cuando es arbitraria.

9. — Haciendo un lineamiento somero de la evolución jurisprudencial, descubrimos que:

a) hasta 1888, prevalece la tesis de no judiciabilidad;

b) en 1888, en el caso "Municipalidad de la capital c/Elortondo" —fallado el 14 de abril— puntualiza lo mejor de la elaboración jurisprudencial de la Corte en torno de la judiciabilidad, advirtiendo: b") que la atribución congresional para calificar la utilidad pública no puede entenderse como derogatoria de los principios constitucionales, de los que el congreso no puede apartarse; b"") que es elemental la atribución y el deber de los jueces de examinar las leyes en los casos que se traen a su decisión para averiguar si guardan o no conformidad con la constitución, y de abstenerse de aplicarlas si se hallan en oposición con ella; b""") que, por ende, aunque no hay una línea precisa que deslinde y distinga lo que es utilidad pública de lo que no lo es, lo cual exige que se acuerde siempre la mayor deferencia al juicio del congreso, cuando éste excede claramente los límites de su atribución constitucional, los jueces están en el deber de proteger el derecho de propiedad, agredido y tomado fuera de las formas autorizadas por la constitución;

c) a partir de 1888 hasta la actualidad, es uniforme la tesis de la no judiciabilidad, excepcionada solamente para los casos en que la calificación resulta notoriamente arbitraria;

10. — Pese al principio jurisprudencial de la "no judiciabilidad", creemos que la ausencia de utilidad pública encuentra algunos otros remedios para detener o reparar la expropiación inconstitucional que se camufla tras la declaración del congreso;

a) si "inicialmente" la calificación de utilidad pública es manifiestamente arbitraria —por ej.: si se efectúa para transferir el bien a otro particular en provecho privado— la revisión judicial procede en el juicio de expropiación;

b) si "inicialmente" la calificación de utilidad pública es razonable, y por ello, judicialmente irrevocable, pero a posteriori esa utilidad pública no se cumple (por ej.: por dársele al bien otro destino, o por no llevarse a cabo la obra que se tuvo en vista) el instituto de la retrocesión permite recuperar el bien por parte del expropiado, lo cual significa verificar judicialmente a posteriori que la utilidad pública inicialmente declarada no ha existido;

c) si "inicialmente" la calificación de utilidad pública es razonable, pero el sujeto expropiante no promueve el juicio de expropiación, el instituto del abandono de la expropiación permite dar por cierto, al término de los plazos previstos en el art. 33 de la ley 21.499, que hay desistimiento en la calificación de utilidad pública.

11. — Hay que tener en cuenta que al ratificarse el Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos, Argentina incluyó en el "anexo" del instrumento de ratificación una reserva por la cual estableció que no "considerará revisable lo que los tribunales nacionales determinen como causas de "utilidad pública" e "interés social", ni los que éstos entiendan por "indemnización justa". (La reserva significa sustraer tales puntos a la jurisdicción internacional prevista en la convención y aceptada por nuestro país).

La determinación.

12. — B) La determinación de los bienes. La ley que califica la utilidad pública puede determinar directamente el bien sujeto a expropiación, o hacer una enumeración genérica, o establecer la zona donde quedan comprendidos los bienes sujetos a expropiación. Cuando el congreso no determina individualmente el bien, le corresponde hacerlo al poder ejecutivo entre los genéricamente enumerados o dentro de la zona señalada; pero siempre es imprescindible que la ley los haga "determinables".

Así lo prevé la ley 21.499.

Aparte de la eventual determinación del bien por el poder ejecutivo, le corresponde a éste también determinar (dentro del marco y plazos legales) el momento en el cual va a consumar el acto expropiatorio o cumplir la utilidad pública (sin perjuicio de que no haciéndolo en aquel marco y plazo quede abierta la posibilidad de aplicar los institutos de la retrocesión o del abandono, según el caso).

La indemnización.

13. — C) La indemnización previa. La exigencia de que antes de consumarse la expropiación (o sea, de transferirse la propiedad) debe satisfacerse el pago de la indemnización, se halla impuesta en la constitución.

Por eso, es inconstitucional toda ley que posterga el pago de la indemnización (total o parcialmente) para un tiempo posterior a la transferencia de la propiedad.

Lo es la inclusión de las indemnizaciones expropiatorias en el régimen de la ley 23.982 de consolidación y pago a plazo de las deudas del estado. Así lo declaró la Corte en su sentencia del 5 de abril de 1995 en el caso "Servicio Nacional de Parques Nacionales c/Franzini Carlos s/ expropiación (Finca Las Pavas)".

14. — El tema de la indemnización obliga a especificar diversos aspecto.

a) La indemnización debe ser justa e integral. Ello surge del carácter y sentido de la indemnización, que es un "resarcimiento". Indemnizar quiere decir dejar indemne o sin daño, lo que equivale a dar al expropiado "en dinero" el mismo valor de la propiedad que se le expropia. La expropiación no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado: debe dejarlo en igual situación económica. De allí que el "valor" de lo que se expropia sea el objeto de la obligación resarci-toria que tiene el expropiante, y que si bien ese valor se expresa o mide en dinero, la deuda no sea dineraria sino de valor.

El carácter justo de la indemnización surge implícitamente de la constitución. El derecho judicial lo ha consagrado en forma enfática al fallar el caso "Provincia de Santa Fe c/Nicchi", con fecha 26 de junio de 1967, en el que nuestra Corte afirmó que "no es constitucional ni legal una indemnización que no sea justa", "y la indemnización es justa cuanto restituye al propietario el mismo valor económico de que se lo priva, y cubre además los daños y perjuicios que son consecuencia directa e inmediata de la expropiación".

Puede ser que expropiante y expropiado se pongan de acuerdo sobre el monto de la indemnización, en cuyo caso la fijación de dicho monto es objeto de un avenimiento. De lo contrario, lo establece el juez en la sentencia que dicta en el juicio de la expropiación (ver nos. 35 y 36).

Para determinar judicialmente la indemnización, la ley 21.499 ha establecido los diversos procedimientos de valuación.

b) La indemnización que el juez fija en la sentencia debe tomar en cuenta lo que el bien vale a la fecha de la sentencia, suponiendo que entonces se transfiere el dominio y que el pago se efectúa de inmediato. Esto equivale a afirmar que la indemnización debe cubrir el valor actual del bien y que debe pagarse "antes" de la transferencia de la propiedad expropiada (ver nº 26).

c) La indemnización tiene que pagarse en dinero (ver nº 26). No obstante, no reputamos inconstitucional que, mediando acuerdo del expropiado con el expropiante, se indemnice a través de vías sustitutivas o compensaciones no dinerarias.

III. LA DESPOSESIÓN, LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD

Y LA INDEMNIZACIÓN

15. — Conviene distinguir dos circunstancias muy distintas, que son: a) la desposesión o desapoderamiento material del bien calificado de utilidad pública y determinado ya con una individualización precisa; b) la transferencia de la propiedad.

Con la desposesión, el expropiante toma "posesión" del bien; diríamos que, materialmente, el expropiado ya no dispone de él —por ej.: porque se lo demuele para comenzar la apertura de una calle—, pero su título de dominio no se transfiere todavía. Solamente la transferencia de la propiedad consuma definitivamente la expropiación al extinguir la propiedad del expropiado.

16. — A nuestro criterio, la ley de expropiación puede regular la desposesión con bastante margen del arbitrio, disponiendo que se la reserve para casos de urgencia, o permitiéndola como principio general. Lo que, en cambio, siempre se vuelve inconstitucional es invertir el orden del proceso expropiatorio, estableciendo (como lo hacía la anterior ley 13.264) que mediante una consignación judicial provisoria (a cuenta de la indemnización total) el expropiante pueda desposeer y que, de inmediato, antes de estar paga esa indemnización, se disponga judicialmente la transferencia de la propiedad. La inconstitucionalidad radica aquí, no en la desposesión, sino en la transferencia de la propiedad antes de abonarse la indemnización, porque en tal supuesto ésta ya no es "previa" como lo marca el art. 17.

La actual ley 21.499 respeta el requisito de que la indemnización tiene que ser previa, ya que la transferencia de la propiedad no se produce mientras el pago indemnizatorio que fija la sentencia firme no se lleva a cabo.

La valuación del bien y la indemnización.

17. — "Valuación" (avalúo) es sinónimo de tasación. La valuación del bien sirve para fijar el valor del bien expropiado y la indemnización (equivalente a ese valor) que hay que pagar.

Hay dos aspectos a considerar:

a) En qué momento se hace el avalúo; b) cuál es la fecha a la que el avalúo se remite.

18. — En épocas de estabilidad monetaria —o sea, sin inflación— no es demasiado importante hacer este deslinde, porque los resultados no varían.

En cambio, en tiempos de depreciación monetaria, la cuestión cambia mucho.

En efecto, si el "momento" en que se realiza la valuación —por ej.: 1989— toma en cuenta lo que valía el bien en una "fecha" anterior —por ej.: 1983— que fuera la fecha de la desposesión, es evidente que esos seis años de inflación iban a causar perjuicio al expropiado en la medida en que el "valor" del bien a 1983 no se actualizaba hasta 1989.

Hasta que la Corte falló en 1967 el caso "Nicchi", su jurisprudencia sostuvo invariablemente que el valor del bien debía fijarse a la fecha en que se había producido la desposesión (en el ejemplo supuesto, el año 1983), sin computarse la pérdida posterior del valor adquisitivo de la moneda. A partir del citado caso "Provincia de Santa Fe c/Nicchi" adquirió ejemplaridad la pauta contraria, que obligó a computar la depreciación monetaria y a actualizar la valuación que se había practicado con remisión a una fecha anterior, hasta llegar al pago de la indemnización.

19. — A lo expuesto acerca del "momento" en que se efectúa la valuación y de la "fecha" a la que esa valuación se remite, hemos de añadir ahora que el problema no concluye allí. En efecto, hay que prolongarlo hasta:

a) la sentencia, que consigna el "valor" a pagar, y

b) el pago de la suma indemnizatoria.