3. — Después de la reforma constitucional de 1994 el texto ofrece otros parámetros adicionales para el analogado con la prensa escrita. Así, las alusiones del art. 75 a la investigación y al desarrollo cientí-fico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento (inc. 19 párrafo primero); a la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor, el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales (inc. 19 párrafo cuarto); y al derecho a una educación intercultural para los pueblos indígenas (inc. 17).
Expresamente, el art. 38 garantiza a los partidos políticos el acceso a la información pública y la difusión pública de sus ideas. (Ver nº 8 j).
La equiparación actual de todos los medios de expresión
4. — Hay que dividir los tiempos en dos etapas: una, hasta 1984 (fecha de ratificación del Pacto de San José de Costa Rica) y 1986 fecha de ratificación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); otra, posterior a 1984 y 1986 hasta la actualidad, haciendo todavía una nueva subdivisión en este lapso, antes y después de la reforma constitucional de 1994 que revistió a aquellos tratados de jerarquía constitucional. Veamos.
a) En el contexto de la constitución antes de 1984-1986 era muy razonable sostener que cuando se extendía a la libertad de expresión por medios que no son prensa una protección "análoga" a la que el art. 14 asigna a la libertad de prensa, había que computar las semejanzas y las diferencias entre la prensa y los demás medios de expresión.
No atribuir identidad a una y a otros permitía brindar a los segundos una tutela "parecida", pero no igual, a la que cubre a la prensa. Por ende, la prohibición absoluta de censura previa del art. 14 a favor de la prensa no se trasladaba necesariamente, ni siempre, ni en todos los casos, a la libertad de expresión a través de radio, cine, televisión, etc. En lo que estos medios tienen de distinto con la prensa por su difusión y su accesibilidad disímiles, por su penetración en la intimidad de los hogares, por su fuerza audiovisual masiva, etc., podían ser objeto de controles preventivos en razón de moralidad pública, orden público, derechos de terceros, etc. Ello siempre con razonabilidad suficiente.
Personalmente, sosteníamos tal postura en la convicción de que "no es lo mismo" la prensa escrita que los otros medios de comunicación masiva.
b) Desde 1984-1986 hasta la reforma de 1994, los tratados incorporados al derecho argentino —aunque entonces de rango inferior a la constitución— inyectaron por analogado las normas amplias sobre libertad de expresión y prohibición de censura; b") a partir de la reforma de 1994 que les confirió jerarquía constitucional, tales normas de los referidos tratados colocan sus dispositivos fuera de la constitución pero con su mismo nivel, afianzando la equiparación.
En consecuencia, conjugando la constitución y los tratados internacionales hemos de sostener que ahora la censura previa queda prohibida en nuestro derecho constitucional no solamente para la prensa, sino para toda forma de libertad de expresión.
5. — Con esta abolición total de la censura, caen asimismo y simultáneamente todos los controles preventivos razonables que antes considerábamos viables.
La cuestión no se reduce sólo a la abolición de la censura y de los controles previos. Alcanza para aseverar que, desde el punto de vista constitucional, el amparo global a la libertad de expresión en todas sus formas y manifestaciones se ha vuelto idéntico para todas ellas, y que ya no cabe introducir diferencias entre la prensa y los demás medios de comunicación social.
6. — Si de alguna manera se podía decir ya antes de 1984 y 1986 que la libertad "de prensa" era una de las que, en vocabulario constitucional de los Estados Unidos, se denominan "preferidas", hoy corresponde hablar de la libertad "de expresión" como libertad preferida.
Aún así, no es viable derivar de tal preferencia el carácter absoluto de la libertad de expresión porque, como todos los derechos, ella es también un derecho relativo, o sea, limitado, limitable razonablemente y con una función social.
El triple deslinde de la libertad de expresión
7. — Cuando se analiza la libertad de expresión es imprescindible la vinculación con los medios de comunicación masiva o social, porque no es lo mismo la libre expresión individual que la que se difunde y transmite a través de tales medios a toda la sociedad y al público general.
Por eso, en un sentido lato, conviene distinguir tres aspectos: a) la libertad de expresión como derecho personal; b) la proyección socio-institucional de la libertad de expresión a través de los medios de comunicación masiva contemporáneos (prensa escrita, radio, televisión, publicaciones de toda índole, etc.); c) la naturaleza empresaria y lucrativa de la actividad que desarrollan los referidos medios.
En el aspecto del inc. b) referido a la proyección socio-institucional hay que captar bien que es imprescindible el derecho a buscar, recibir y transmitir información; a formar y difundir opiniones públicas; a circular noticias e ideas; a criticar y disentir; a efectuar crónicas culturales, científicas, educativas, humorísticas y de entretenimiento, todo lo que compone un vasto espectro de libertad que necesita márgenes amplios en un sistema democrático.
En el aspecto del inc. c) que atañe a la actividad empresarial y comercial propia del periodismo de masas en expansión explosiva, nos negamos a reconocer que los medios de comunicación social hayan de quedar exonerados de las cargas fiscales y de las obligaciones que gravan a toda actividad lucrativa. Si bien la función social que cumplen tiene que resguardarse en forma holgada, lo que hay de lucrativo, de industrial, de comercial, etc. en la actividad de los medios de comunicación resulta perfectamente equiparable a cualquier otra. Tal paridad de situaciones priva de toda base razonable a cualquier discriminación que se ampare en la libertad de expresión y en el rol socio-institucional de las empresas periodísticas.
En el caso "La Prensa", del 2 de setiembre de 1987, la Corte sostuvo que los diarios no se hallaban comprendidos en el régimen de la ley de abastecimiento 20.680 y que, por ende, resultaba inaplicable a una empresa periodística la multa legal a causa del aumento del precio del ejemplar sin autorización previa, ya que de lo contrario se llegarían a comprometer las normas constitucionales sobre libertad de prensa.
Otras proyecciones en el contenido de la libertad de expresión
8. — La libertad de expresión no se agota en la prensa y en los medios distintos de ella. Hay otros aspectos fundamentales, a saber:
a) La libertad de información que importa el acceso libre a las fuentes de información, la posibilidad de recoger noticias, transmitirlas y difundirlas, y de resguardar razonablemente en el secreto la fuente de donde esas noticias se han obtenido. Esta libertad de información obliga a puntualizar que: a") el estado no puede cohibir ni monopolizar las fuentes de información; a"") el periodismo —en-tendido en sentido lato— no debe soportar restricciones en el acceso a dichas fuentes; a""") el público en general —es decir, los hombres— tiene derecho a que las mismas fuentes sean abiertas, públicas, veraces y accesibles; a"""") debe preservarse razonablemente el secreto de dichas fuentes.
b) La libertad de no expresarse, o sea, la faz negativa de la libertad de expresión, o derecho al silencio. Si todo hombre tiene derecho a expresarse, tiene el correlativo de abstenerse de una expresión que no responde a sus convicciones o deseos, o que simplemente pretende reservarse.
b") La libertad de no expresarse debe relacionarse con la objeción de conciencia por razones morales o religiosas. Este aspecto resguarda el derecho del objetor a abstenerse de reverenciar los símbolos patrios, a no tener que prestar juramentos, a no participar en actos o actividades incompatibles con las propias creencias, etc.
b"") La llamada cláusula de conciencia de los periodistas los protege contra la violencia moral que puede provocarles para su libertad profesional un cambio de opinión asumido por el medio de comunicación en el que se desempeñan habitualmente. La situación de violencia que les significaría tener que prohijar o sostener en su trabajo periodístico una doctrina, o idea, u opinión opuestas a su conciencia moral conduce a admitir que su caso debe asimilarse al del trabajador dependiente que es despedido sin causa o arbitrariamente.
c) El derecho al silencio o a no expresarse necesita vincularse a un tema muy importante, cual es el secreto profesional (del sacerdote, del médico, del abogado, etc.).
La relación con confidencialidad entre el profesional y el cliente exige que con respecto a ambos se respete suficiente y razonablemente lo que el primero conoce del segundo dentro de aquella relación, como una forma del derecho al secreto, que hace parte no sólo de la libertad de expresión (en su faz negativa de derecho a no expresarse) sino también del derecho a la intimidad o privacidad.
c") El derecho al silencio también resguarda razonablemente, en relación con el derecho a la información, el secreto o reserva sobre las fuentes de esa información.
d) La libertad de creación artística, implica la producción artística a través de todas sus formas.
Con fecha 29 de junio de 1976, en el caso "Colombres Ignacio y otros c/Gobierno Nacional" la Corte Suprema sostuvo que la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión no se limita al supuesto previsto en los arts. 14, 32 y 33 de la constitución; también figura la libertad de creación artística, que constituye una de las más puras manifestaciones del espíritu humano y fundamento necesario de una fecunda evolución del arte.
e) La expresión cinematográfica fue incluida dentro de la libertad de expresión en el fallo de la Corte Suprema del 10 de mayo de 1972 en el caso "Mallo Daniel".
f) La expresión por radio y televisión, aun cuando del fallo de la Corte del 8 de setiembre de 1992 en el caso "Servini de Cubría María R." (conocido como el caso "Tato Bores") surge que, para la Corte, tiene una protección más débil y atenuada que la libertad de prensa.
g) Los contenidos humorísticos, cómicos, de entretenimiento, etc., hacen parte de la libertad de expresión, sea que se viertan a través de la prensa escrita, como de programas radiales o televisivos, de espectáculos públicos, etc.
h) La publicidad comercial (o propaganda comercial) hace al ejercicio de la libertad de expresión, pero cuando es comparativa o competitiva en relación de rivalidad con otro, al que se trata deslealmente, engendra responsabilidad.
i) El derecho de réplica, que con más precisión técnica el Pacto de San José de Costa Rica denomina de rectificación y respuesta, protege a las personas frente a informes inexactos o agraviantes que se difunden públicamente en su perjuicio a través de medios de comunicación masiva.
La Corte lo acogió por primera vez el 7 de julio de 1992 en el caso "Ekmekdjian c/Sofovich" para amparar —a nuestro juicio erróneamente— el agravio al sistema de creencias religiosas del actor, con lo que le asignó un alcance exorbitado como réplica ideológica.
j) Con la reforma de 1994 corresponde agregar que el art. 75 inc. 19 párrafo primero dispone que el congreso ha de proveer a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. No nos cabe duda de que esta cláusula presupone la libre expresión de todo aquél que se dedica a la investigación, así como la transmisión y circulación difusivas porque, además, el desarrollo científico y tecnológico requiere que los terceros en general puedan tener acceso al resultado emergente de dicha investigación, e informarse de ella. El vocablo "aprovechamiento" que utiliza la norma inclina a dar por verdad todo lo antedicho.
Asimismo, el art. 75 inc. 19 cuarto párrafo alude a la facultad del congreso para dictar leyes que protejan la libre creación y circulación de las obras del autor, lo que —aparte del consiguiente derecho de propiedad intelectual— significa reconocer la libertad de expresión, y la difusión del producto elaborado por el autor.
El mismo art. 75 inc. 19 cuarto párrafo prevé también el dictado de leyes que protejan el patrimonio artístico y los espacios audiovisuales y culturales.
Por su parte, cuando el art. 41 se refiere a la información y educación ambientales, y el art. 42 a la educación para el consumo, presuponen la necesaria y convergente libertad de expresión. (Ver cap. XV, nº 10 y 34).
(Ver nº 3)
La expresión "simbólica"
9. — Existe una forma de expresión que suele conocerse con el nombre de expresión simbólica, o lenguaje simbólico, o lenguaje expresivo. Se trata de situaciones en que una persona expresa algo mediante una actitud externa, o una conducta, o un símbolo. Por ej.: desplegar o quemar una bandera; romper la cédula de convocatoria militar; ponerse de pie o quedarse sentado cuando se toca el himno nacional; escupir una imagen o efigie. Falta todo elemento verbal o escrito, pero no la conducta expresiva.
Es sabido que en la jurisprudencia de Estados Unidos, la Corte Suprema ha encarado la hipótesis y, según las circunstancias del caso, ha llegado a declarar inconstitucional la aplicación de una ley incriminatoria de los ultrajes a la bandera a quien quemó el símbolo patrio en una manifestación político-partidaria (caso "Texas c/Johnson", de 1989). Para así decidir, se ha encuadrado la conducta expresiva en el amparo que la constitución de Estados Unidos brinda a la libertad de expresión en la enmienda primera.
La prohibición de censura previa y sus alcances
10. — El tema de la censura previa prohibida en el art. 14 de la constitución y en el Pacto de San José de Costa Rica plantea diversas perspectivas: a) A qué órganos de poder va dirigida la prohibición de censurar previamente; b) cuál es el material sobre el que no puede recaer la censura; c) qué modalidades restrictivas son censura, o se pueden equiparar a ella; d) qué medios de expresión quedan exentos de censura.
A) 11. — No nos cabe duda de que en la actualidad ningún órgano de poder puede ejercer y aplicar censura previa. Esto significa que los tribunales judiciales no gozan de disponibilidad prohibitiva anticipada, si es que en una causa judicial consideran que debe prevenirse la comisión de un delito, o tutelar contra cualquier supuesta amenaza algún bien jurídico personal (vida, intimidad, honor, etc.).
Si se dijera que en ciertas circunstancias excepcionales un tribunal judicial puede aplicar censura prohibitiva en protección de valores o bienes más excelsos que la libertad de expresión, habría que conceder que todo material expresivo estaría expuesto a previa revisión, porque sin ésta es imposible saber cuál y cómo sería la expresión futura.
Por ende, en la medida en que se introduce la más leve excepción a la prohibición absoluta de la censura previa, se está concediendo que siempre existe capacidad de revisar y controlar "todo", para de ahí en más poder decidir qué se prohíbe y qué se autoriza.
La falacia de este discurso argumental nos hace empecinar en la afirmación de que la constitución prohíbe absolutamente toda censura previa en cualquier caso y ante cualquier situación, y que no se puede introducir excepción de ninguna índole a esa prohibición de censura. Tampoco lo permite el Pacto de San José de Costa Rica.
12. — Con esto no caemos en el error de aseverar que la libertad de expresión es un derecho absoluto. Es relativo como todos, pero tiene una arista en la que hay una prohibición constitucional e internacional que sí es absoluta y total, y es la prohibición de censura previa. Toda responsabilidad en la que se exhiba la relatividad de la libertad de expresión sólo puede ser posterior a su ejercicio.
B) 13. — En cuanto al material protegido por la prohibición de censura previa, no hay mayor discusión en incluir a la prensa escrita. Sin embargo, hay quienes afirman que sólo se protegen ideas, opiniones, informes, etc. pero no —por ejemplo— imágenes, publicidad, chistes, etc.
Si se hacen tales distinciones, sobrevienen dos dificultades. Una es saber con exactitud dónde comienza y dónde termina el contenido de la prensa libre y de la exención de censura. Otra es la misma que verificábamos y descartábamos anteriormente: para saber si algo es idea, noticia u opinión, o si no lo es, hay que revisar y controlar todo antes de su publicación. Y eso es censura previa.
Por eso, no admitimos que se pretenda hacer casilleros dentro de la prensa para en unos mantener la prohibición de censura (ideas, crónicas, informes, opiniones) y en otros permitirla (imágenes, publicidad, propaganda, comicidad).
14. — Cuando de la prensa escrita se pasa a las expresiones a través de otros medios de comunicación masiva, tampoco se puede sostener que para la prensa la prohibición de censura es más severa, y para los demás medios es más débil, o atenuada, o condicionada. (Tal criterio de protección más débil surge de votos mayoritarios en el fallo de la Corte del 8 de setiembre de 1992 en el caso "Servini de Cubría María R." —más conocido como caso "Tato Bores"—.
Volvemos a lo mismo de antes. Tales distinciones sólo son factibles de comprobarse y de funcionar después de un control anticipado, y entonces este control anticipado implica censura previa.
C) 15. — En cuanto a las medidas que son censura, y a las que se le equiparan —o no— formulamos una advertencia. Es censura previa —y está prohibida con el alcance que venimos explicando— cualquier medida que importa un control o una revisión anticipados de la expresión. No es censura todo lo que responsabiliza después que la expresión se exterioriza.
Por ejemplo, no implica censurar el establecer normas que con carácter general sancionan la violación a prohibiciones razonables, como las que impiden informar la identidad de menores que son autores o víctimas de presuntos delitos, o hacer apología de la guerra, del odio racial, del antisemitismo; ni las que tipifican delitos susceptibles de cometerse a través de los medios de comunicación masiva; ni las que vedan exhibir un film después del espectáculo si el film encuadra en una conducta delictuosa (apología del delito, exhibiciones obscenas, etc.); ni las que cercenan la publicidad y propaganda de productos cuya elaboración y/o comercialización son ilícitas. Tampoco es censura previa el secreto o la privacidad que un tribunal judicial ordena en un proceso respecto de las actuaciones, de sus participantes, de los menores, etc.
D) 16. — Por fin, nos restan los medios que quedan bajo cobertura de la censura previa prohibida. Actualmente afirmamos que son todos: prensa escrita, radio, televisión, cinematografía, teatro, expresión artística, expresión oral, expresión simbólica, etc., cualquiera sea el contenido de la expresión que se exteriorice, es decir, no sólo ideas, informaciones, opiniones, etc., sino también publicidad, propaganda, contenidos humorísticos y cómicos, imágenes, etc.
La autocensura
17. — Hay otro aspecto que no debe omitirse. Es el de la autocensura.
Cuando en el ambiente sociopolítico se dan condiciones represivas, persecutorias u hostiles, que amedrentan a las gentes y les significan amenaza de sanciones, o riesgos de muy variada índole, la libertad de expresión queda cohibida indirectamente. Hay en ello una lesión que responsabiliza a quienes crean y fomentan el clima societal desfavorable.
Esto era susceptible de ocurrir con la incriminación del desacato, que ha sido derogada en el derecho penal argentino.
Las responsabilidades ulteriores a la expresión
18. — El ejercicio de la libertad de expresión no cuenta con impunidad una vez que esa expresión se ha exteriorizado. Si antes está exenta de censura, después apareja todas las responsabilidades civiles y penales, o de cualquier otra índole. Recién en esa instancia posterior podrá llevarse a cabo la reparación de la eventual lesión a derechos ajenos, o compatibilizarse o preferirse esos otros derechos en relación con la libertad de expresión que les ha inferido daño, etc. Allí y entonces jugará —acaso— la prelación axiológica de otros bienes o valores perjudicados por la libertad de expresión.
19. — En el conflicto entre la libertad de expresión a través de la prensa y el derecho a la dignidad y al honor, la Corte dio prioridad —por mayoría— al primero en el caso "Campillay Julio c/La Razón y otros", fallado el 15 de mayo de 1986; en esa ocasión sostuvo que es responsable de los daños causados el editor de un diario que difundió el contenido de un comunicado policial donde se imputaba la comisión de delitos a una persona citada con nombre y apellido, que luego fue sobreseída penalmente, toda vez que el derecho de informar imponía: a) el deber de haber citado la fuente policial que difundió el comunicado, o b) el utilizar un tiempo de verbo potencial, o c) el de omitir la individualización e identidad del acusado.
Hay doctrina que al considerar a la libertad de expresión como "ejercicio de un derecho" en los términos del art. 34 inc. 4º del código penal, entiende que tal ejercicio de la expresión libre y de la información reviste la naturaleza de una causa de justificación que elimina la antijuridicidad a los efectos del delito de injurias.
La doctrina de la "real malicia"
20. — En el derecho judicial de la Corte Suprema se ha filtrado la tesis emergente de la Corte de Estados Unidos en el caso "New York c/Sullivan", de 1964, en el sentido de que quienes reclaman penal o civilmente por supuestos daños inferidos en su perjuicio a través de la prensa han de acreditar que la publicación o la crónica fue realizada con "real malicia", es decir, con conocimiento de su falsedad o con desinterés temerario por averiguar si la información era o no falsa. Pero ha de tenerse muy en cuenta que esta doctrina de la "real malicia" fue reducida sólo a los casos en que la alegada falsedad difamatoria afectaba a un funcionario público, o a una personalidad pública, o a un particular involucrado en una cuestión de trascendencia institucional.
Más allá de la discusión que plantea la posible recepción de esta teoría en el derecho argentino, es innegable su fuerte incidencia constitucional en relación con la libertad de expresión. En realidad, se trata de una inversión en la carga de la prueba, porque es el afectado quien debe acreditar que el acusado obró con "real malicia".
De todos modos, la aceptación de la doctrina mencionada sólo debería funcionar después de un antecedente: con carácter previo a aplicarla, el tribunal debe averiguar lo que la Corte señaló en el caso "Campillay" a efectos de excusar la responsabilidad del periodista o del medio de comunicación: a) que se haya citado concretamente la fuente policial del informe o la noticia; b) o bien que se haya usado un tiempo de verbo potencial; c) o que no se haya dado el nombre de la persona a la que el informe o la noticia hicieron referencia. Si no se cumplió alguno de estos requisitos, entraría a funcionar la aplicación de la doctrina de la "real malicia" para que el presunto afectado tuviera que probar que quien difundió el informe o la noticia sabía de su falsedad, o que actuó con despreocupación temeraria acerca de su falsedad o su verdad; rendida esta prueba, el periodista o el medio de comunicación queda incurso en responsabilidad penal o civil.
21. — Alusiones a la teoría de la real malicia aparecen salpicadas en una jurisprudencia que no puede considerarse estabilizada en la Corte Suprema de Argentina, y en varios votos disidentes de algunos de sus fallos. En la lista puede incluirse el caso "Moreno Alejandro", de 1967; "Costa c/Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires", de 1987; "Vago c/Ediciones La Urraca SA.", de 1991; "Abad Manuel", de 1992; "Tavares", del mismo año; "Ramos Julio A.", de 1993; "Suárez Facundo c/Cherashny" y "Rodríguez Horacio D.", ambos de 1995.
Cabe entender que con la sentencia del 12 de noviembre de 1996 en el caso "Morales Solá Joaquín", suscripta por los nueve jueces de la Corte, el tribunal ha acogido las pautas vertebrales de la doctrina de la real malicia, al dejar sin efecto la condena penal que en segunda instancia había sido impuesta por el delito de injurias; es interesante destacar que no se trataba de noticias, informes o notas periodísticas, sino de una narración que Morales Solá había incluido en un libro de su autoría. Por ende, no es aventurado sostener que el caso extendió la aplicación de la doctrina de la real malicia más allá de lo que estrictamente se suele denominar "periodismo", porque abarcó una obra escrita en forma de libro.
El derecho de réplica
22. — Aparte de la vigencia interna en nuestro orden jurídico del derecho a réplica a través del art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica, que lo llama derecho de "rectificación o respuesta", y de las normas que lo han acogido en el derecho público provincial, ha cobrado difusión la tesis de que cabe reputarlo uno de los derechos implícitos en el art. 33 de la constitución, porque con el alcance que le asigna la mencionada norma internacional incorporada al derecho argentino (desde la reforma de 1994 con jerarquía constitucional) tiende a proteger la dignidad personal, el honor y la privacidad ante informes agraviantes o inexactos, que son los susceptibles de rectificarse o responderse por parte de la persona afectada en tales derechos.
Asimismo, el derecho de réplica guarda íntima conexión con el derecho a la información, en cuanto procura que por la misma vía del medio de comunicación dirigido al público ingrese al circuito informativo de la sociedad la rectificación o respuesta de la persona afectada por el informe agraviante o inexacto. Y en tal sentido, se trata de tutelar —además de los derechos personales— aquel derecho a la información como bien social, que es parte o contenido esencial de la libertad de expresión.
La tutela penal que recibe el honor dañado por un delito no coincide con la que brinda el derecho de réplica, porque en primer lugar no todo informe agraviante o inexacto dirigido al público llega a configurar delito, y porque aunque lo sea y merezca la sanción penal, ésta no se dirige a proteger el mismo aspecto del bien jurídico, ni siquiera el mismo bien jurídico que la réplica, ya que, como lo anticipamos, el derecho de réplica absorbe también la cobertura de un bien social cual es el derecho a la información. Algo similar cabe decir frente al argumento de que la reparación también puede obtenerse, en su caso, por la indemnización civil del daño causado al afectado mediante el informe agraviante o inexacto; aquí el perjuicio que se subsana es asimismo ajeno al que pretende remediar, dentro de la circulación social informativa, el derecho de réplica, que está muy lejos de la reparación patrimonial.
Hay doctrina seria que al llamado derecho de réplica lo considera, más que un "derecho" una garantía que presta cobertura a los derechos lesionados por los informes inexactos o agraviantes que el perjudicado rectifica o responde.
23. — Desde que la reforma constitucional de 1994 confirió al Pacto de San José de Costa Rica la misma jerarquía de la constitución, el derecho de rectificación y respuesta exige hacerse efectivo del modo como lo son todos los que constan en normas operativas. El art. 14 del Pacto lo es.
Hay un argumento hostil que carece de todo asidero; se dice que conforme al art. 75 inc. 22 los tratados con jerarquía constitucional "no derogan" artículo alguno de la primera parte de la constitución y que son complementarios, por lo que el derecho de rectificación y respuesta quedaría descartado por supuesta oposición al art. 14 de la constitución. Si así se interpreta la cláusula citada del art. 75 inc. 22 respondemos que tampoco artículo alguno de la constitución deroga normas de los tratados que tienen igual jerarquía que ella, y que si los derechos reconocidos en esos tratados son "complementarios", tienen que gozar de eficacia porque, de lo contrario, no complementan nada; lo que complementa se suma e integra a lo complementado, en armonía y congruencia recíprocas; nunca puede quedar neutralizado ni esterilizado.
24. — En los casos "Ekmekdjian" y "Sánchez Abelenda", fallados el 1º de diciembre de 1988, la Corte había negado que sin ley interna del congreso pudiera aplicarse la norma internacional que sobre derecho de rectificación y respuesta contiene el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica.
Esta jurisprudencia quedó luego superada. En efecto, el primer caso en que después la Corte hizo lugar al derecho de réplica fue el de "Ekmekdjian c/Sofovich", del 7 de julio de 1992, en el que por mayoría de cinco de sus jueces dio aplicación directa y operativa al art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica. Los fundamentos de ese decisorio, así como los de tres votos en disidencia (de los jueces Petracchi, Moliné O"Connor y Levene) trazaron un lineamiento interpretativo que, con matices diferenciales, se enroló en el acogimiento de principios básicos del actual derecho internacional de los derechos humanos. Pero no aceptamos que la mayoría de la Corte haya aplicado el derecho de réplica en un caso que, por más que versaba sobre agravios al sistema de creencias y valores religiosos de la parte actora, no toleraba encuadrarse en el diseño perfilado por el Pacto, ya que, en definitiva, lo que había de por medio era una réplica de ideas que, a nuestro criterio, no tiene protección en el derecho de rectificación o respuesta.
II. EL ARTÍCULO 14
La libertad "de prensa"
25.— La libertad de prensa está consagrada expresamente en la constitución con la fórmula de publicar las ideas por la prensa sin censura previa (art. 14).
Sobre censura, ver nº 10 a 17.
La exención de censura se extiende a eliminar todas las medidas que, sin incurrir en una revisión del contenido, restringen arbitrariamente la libertad de prensa: así —por ej.— las trabas a la instalación de imprentas, la distribución oficial de las cuotas de papel, la obligación de publicar avisos oficiales o privados, la prohibición de dar a luz determinadas noticias, el monopolio de los medios de difusión periodística, las cauciones arbitrarias, la hostilidad o persecución a los periodistas, las restricciones en el acceso a las fuentes de información, etc.
No lesionan la libertad de prensa: a) el derecho de réplica; b) las normas que, en tutela del derecho a la intimidad, retraen a la prensa frente a la privacidad personal, siempre que la responsabilidad juegue después de la publicación.
El presupuesto de la "existencia" de la prensa.
26. — La constitución argentina, antes y después de su reforma de 1994, presupone que "hay" prensa y que "debe haber" prensa.
Para afirmarlo, nos basamos en lo siguiente:
a) antes de la reforma de 1994, el texto histórico traía en dos artículos la obligación de efectuar una publicación por la prensa; a") uno era el art. 72 in fine que, para el caso de veto presidencial a un proyecto de ley sancionado por el congreso y de nuevo tratamiento legislativo, estableció que los nombres y fundamentos de los sufragantes, así como las objeciones del poder ejecutivo "se publicarán inmediatamente por la prensa"; a"") otro era el art. 85, referente a la elección indirecta del presidente y vice, cuando consignaba que, después de concluida, el resultado y las actas electorales "se publicarán por la prensa";
b) después de la reforma de 1994, solamente subsiste la norma citada en el precedente inc. a"), que textualmente es ahora el art. 83.
Nuestra interpretación nos lleva a decir que el autor de la constitución ha dado por cierto que para el cumplimiento del deber de publicación "hay" y "debe haber" prensa. Que exista prensa depende de la iniciativa y del pluralismo de la sociedad. No del estado. Es la sociedad la que debe proveer los medios y condiciones de efectividad para que haya prensa, a través de la cual —entre otras cosas— el constituyente previó la obligación de publicación que hemos explicado.
El contenido de la libertad de prensa.
27. — A tenor de lo expuesto, el derecho que nos ocupa da pie para la siguiente sistematización:
1) El derecho de publicar ideas por la prensa significa:
a) para el autor:
a") frente al estado: inmunidad de censura;
a"") frente al periódico: la mera pretensión de publicación, sin obligación del diario de darla a luz;
a""") también frente al periódico: inmunidad de alteración en lo que publique; o sea que el periódico no está obligado a publicar, pero si publica, debe ajustarse a la reproducción fiel del texto del autor;
b) para el periódico (en la persona de su propietario o editor):
b") frente al estado, igual inmunidad de censura que la que goza el autor;
b"") frente al autor, libertad para publicar o no publicar; pero si publica, obligación de mantener la fidelidad del texto.
Queda claro que: a) el sujeto activo de la libertad de prensa es tanto el hombre en cuanto autor, como el propietario o editor —hombre o empresa— del periódico; b) ese derecho importa para el estado, como sujeto pasivo, la obligación de abstenerse de ejercer censura; c) el autor frente al periódico tiene sólo una "pretensión" de publicación, cuyo acogimiento depende del periódico.
Para la libertad de información (Ver nº 8 a).
28. — Debe tenerse muy en cuenta que aun cuando todo el desarrollo que venimos haciendo versa sobre el art. 14 de la constitución y sobre la libertad de prensa, es aplicable sin distinción alguna a todos los otros medios de comunicación social y a todas las otras formas de expresión. (Ver nos. 4 y 5).
La obligación de publicar.
29. – La obligación de publicar cualquier contenido periodístico —incluso publicidad paga— es inconstitucional por violar la libertad de expresión del medio de prensa. La selección de lo que se incluye o no se incluye en la publicación pertenece exclusivamente al director o editor responsables
No creemos que en el contenido de la publicación deba distinguirse la parte o sección doctrinaria e informativa, y la publicitaria o comercial que inserta avisos pagos. Si admitiendo tal dualidad se afirma que la libertad de publicar o no publicar solamente rige para la primera, pero no para la segunda, y de este modo se impone la obligación de publicar la publicidad paga, se ignora que en esta parte también puede filtrarse algún elemento doctrinario reñido con la línea que acoge el medio de prensa.
Así como somos conscientes de que la obligación de publicar es inconstitucional, afirmamos con plena convicción que el derecho de rectificación y respuesta (réplica) no significa imponer una obligación indebida.
El derecho judicial en materia de libertad de prensa y de expresión.
30. — El derecho judicial refleja la valoración que la libertad de prensa ha merecido en nuestro derecho constitucional material, en concordancia con las normas de la constitución formal. Las principales afirmaciones de la jurisprudencia recalcan que: a) la libertad de prensa es una de las que poseen mayor entidad dentro de nuestra constitución; b) la verdadera esencia de este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir; c) pero no se puede pretender impunidad subsiguiente cuando se utiliza la prensa para cometer delitos comunes previstos en el código penal; d) los excesos reprobables en que incurren los autores no justifican la clausura de la publicación, sino solamente su eventual represión en sede judicial; e) la exención de censura previa alude tanto a la prohibición de revisión y examen del escrito antes de autorizar su impresión, cuanto a otras restricciones de índole semejante, como fianzas, permisos, etc., de que los gobiernos han sabido hacer uso; f) la libertad de prensa quedaría comprometida y anulada en sus efectos si después de abolirse la censura previa, la autoridad pudiera reprimir y castigar publicaciones de carácter inofensivo; g) la libertad de prensa implica el ejercicio de la libre crítica de los funcionarios por actos de gobierno, ya que ello hace a la esencia del régimen republicano; h) el editor o director de una publicación no es penalmente responsable por la publicación de escritos de terceros.
Para la teoría de la "real malicia" ver nº 20 y 21.
31. — a) En el caso "Ponzetti de Balbín", fallado el 11 de diciembre de 1984, la Corte sostuvo que las transformaciones de la sociedad moderna y de la prensa obligan a reexaminar la concepción tradicional del derecho individual de emitir y expresar el pensamiento. Se hace necesario distinguir —dice la Corte— entre el ejercicio del derecho de la industria o comercio de la prensa, cine, radio y televisión; el derecho individual de información mediante la emisión y expresión del pensamiento a través de la palabra impresa, el sonido y la imagen; y el derecho social a la información. Ello arroja una interrelación entre el derecho empresario, el derecho individual, y el derecho social.
b) Es importante también citar el fallo de la Corte del 8 de setiembre de 1992 en el caso "Servini de Cubría María R." (más conocido como caso "Tato Bores"). Aun cuando de los distintos votos de los jueces del tribunal no es viable inferir una doctrina uniforme —y previsible para el futuro— hemos de destacar que, por unanimidad, la sentencia revocó una medida cautelar prohibitiva de la emisión de un programa televisivo con contenidos que la parte actora había señalado (sin que ni ella ni los jueces de la cámara que dictó la prohibición conocieran las imágenes y el texto) como lesivos de su honor y de su privacidad.
c) También conviene recordar el caso "Campillay", fallado por la Corte en 1986, en cuanto en él se confirió prioridad axiológica a derechos personales que habían sido afectados por la difusión de crónicas periodísticas en tres medios de prensa escrita. Con esta decisión quedó en claro la responsabilidad civil de la prensa por el contenido de sus publicaciones ofensivas para derechos de terceros. (Ver nº 19).
d) Es interesante mencionar que cuanto la Corte ha debido relacionar el poder disciplinario de las cámaras del congreso con la libertad de expresión y, en consecuencia, hubo de decidir si era constitucional la sanción impuesta a una persona cuyas expresiones vertidas por medio de la prensa se habían considerado lesivas de miembros del órgano legislativo, priorizó la libertad de expresión.
Al prosperar en tales casos el habeas corpus interpuesto por quien fue sancionado con arresto, la Corte limitó las facultades disciplinarias —en el caso "Peláez de 1994, ejercidas por el senado federal; y en el caso "Viaña", también de 1995, ejercidas por la legislatura de Tucumán—.
Las restricciones durante el estado de sitio.
32. — Durante el estado de sitio, la libertad de prensa y de expresión pueden sufrir restricciones severas, cuya razonabilidad depende del peligro real y concreto que su ejercicio puede acarrear durante la emergencia. Tales medidas restrictivas son susceptibles de revisión judicial —normalmente por vía de la acción de amparo—. Según la tesis que sobre el efecto del estado de sitio se adopte, variará el criterio sobre la amplitud de la revisión.
Los tratados internacionales con jerarquía constitucional.
33. — El Pacto de San José de Costa Rica reconoce el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión (art. 13). Según su texto, tal derecho "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección" (art. 13.1).
Esta norma completa la de publicar ideas por la prensa sin censura previa de nuestro art. 14, y la amplía en cuanto prevé la libertad de expresión sin determinación del medio o instrumento, y de la información.
El art. 13.2 establece que el ejercicio del derecho reconocido anteriormente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades posteriores.
Esta norma extiende la prohibición de censura previa (que nuestro art. 14 limita expresamente a la prensa) para toda expresión por cualquier medio. Las responsabilidades ulteriores deben ser fijadas expresamente por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás, o para la protección de la seguridad nacional, el orden público, o la salud, o la moral públicas.
El art. 13.3 agrega que "no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones".
Esta norma da formulación a un principio que buena parte de nuestra doctrina interpreta que viene implícitamente consagrado en la prohibición de censura previa para la prensa; aquí se extiende a cualquier forma de expresión.
El art. 13.4 dice que "los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inc. 2" (que alude a las responsabilidades ulteriores de la expresión).
El derecho de rectificación (o de réplica) aparece en el art. 14. Su párrafo 1 dice así: "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta, en las condiciones que establezca la ley".
El párrafo 3 dice que "para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial".
34. — El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aunque más escueto en sus fórmulas normativas, depara cobertura amplia a la libertad de expresión en el art. 19, y en el 20 dispone que estarán prohibidas por la ley toda propaganda en favor de la guerra, y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia.
Confrontados los dos tratados, se observa que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no consigna la prohibición de censura previa, en tanto sí lo hace el de Costa Rica.
35. — La Convención sobre Derechos del Niño incorpora el derecho a expresar la opinión en las condiciones a que alude su art. 12.1 y el de libertad de expresión en el art. 13.1, incluyendo el de buscar, recibir y difundir información e ideas de todo tipo, en tanto el art. 17 amplía medidas para que, a través de los medios de comunicación, aquel derecho resulte accesible y beneficioso para el niño.
La Convención sobre Discriminación Racial menciona, entre la lista específica de derechos, el derecho a la libertad de opinión y expresión en el art. 5, d, viii, después de que en el subinciso precedente consigna el derecho a la libertad de pensamiento. En el art. 7 obliga a tomar medidas en la esfera de la información para combatir los prejuicios discriminatorios y promover la tolerancia.
En cuanto a las limitaciones susceptibles de aplicarse, el art. 13.2 las contempla en la Convención sobre Derechos del Niño.
Las prohibiciones que traen el Pacto de San José (art. 13.5) y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 20) merecen parangonarse con el art. 4 de la Convención sobre Discriminación Racial que, especialmente en el inc. a), obliga a declarar punible conforme a la ley toda difusión de ideas basadas en la superioridad o el odio racial. La Convención sobre Derechos del Niño obliga a adoptar medi- das para impedir la explotación del niño en espectáculos o mate-riales pornográficos (art. 34 c), y a promover la elaboración de directrices protectoras contra toda información y material perjudicial (art. 17 e).
III. EL ARTÍCULO 32
36. — El otro artículo de la constitución que se refiere a la libertad de prensa es el 32. Según dicha norma, el congreso federal no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta ni que establezcan sobre ella la jurisdicción federal.
Las interpretaciones sobre la primera parte del art. 32.
37. — El art. 32 prescribe que el congreso no puede dictar leyes que "restrinjan" la libertad de imprenta.
Obsérvese que lo que prohíbe es restringir, y que lo que protege es la libertad de imprenta.
a) Una interpretación sumamente rígida entiende que con esta norma la constitución le impide al congreso legislar sobre prensa, porque entiende que toda ley, por ser tal, siempre restringe, o sea, angosta la libertad.
No obstante, ni restringir merece esa acepción prohibitiva de toda reglamentación legal, ni imprenta es lo mismo que prensa. Todas las extensiones y analogías que ha requerido la libertad de prensa hasta equipararse a la libertad de expresión no parece que tengan sitio en esta parte del art. 32.
b) Otra interpretación considera que lo prohibido es sólo la restricción, pero no la reglamentación legal razonable; asimismo, no identifica prensa con imprenta.
La interpretación severa del inc. a), al inhibir toda competencia legislativa del congreso sobre la prensa, deja abierta la competencia a las provincias para legislar sobre prensa en sus respectivas jurisdicciones, pero hay doctrina que también niega competencia local a las provincias, proyectando hacia ellas desde el art. 32 la misma prohibición que estima dirigida al congreso federal.
Los delitos.
38. — No hay duda de que muchos delitos comunes son susceptibles de cometerse por medio de la prensa; en ellos la prensa viene a ser únicamente el instrumento de comisión del delito.
Extremándose la postura prohibitiva, el congreso no podría incluir en el código penal incriminaciones comunes para todo el territorio del país que fueran susceptibles de aplicarse cuando el delito se cometiera a través de la prensa. Acaso, solamente tales normas resultarían aplicables si el delito se localizara en un territorio bajo jurisdicción federal.
Ya veremos que esta exageración pugna con la jurisprudencia de la Corte Suprema.
La radio y la televisión.
39. — Es evidente, entonces, que el art. 32 no presta fundamento alguno para negar que el congreso legisle con carácter federal (para todo el país) en los aspectos que, por tener precisamente naturaleza federal, atañen a la libertad de expresión a través de la radio y la televisión e, incluso, de la cinematografía.
En efecto, la radio y la televisión despliegan su actividad comunicativa mediante ondas transmisoras que integran el espacio aéreo y que sobrepasan incluso los límites territoriales del estado —no digamos los de las provincias—. Hay aspectos técnicos muy diferentes de los propios de la prensa. Además, la cláusula del art. 75 inc. 13 (sobre comercio internacional e interprovincial) suscita competencia legislativa del congreso una vez que la transmisión y comunicación radiotelevisivas se reputan una actividad comercial.
No obstante, aseverar que el art. 32 para nada cohíbe la legislación federal sobre radiodifusión no equivale a sostener que los medios de comunicación masiva distintos de la prensa queden fuera de la misma protección constitucional deparada a la prensa, en cuanto ejercen la libertad de expresión (Ver nos. 4 y 5).
Las interpretaciones sobre la segunda parte del art. 32.
40. — La segunda parte del art. 32 estipula que tampoco el congreso establecerá sobre la libertad de imprenta la jurisdicción federal. Literalmente, significa que la legislación sobre imprenta (prohibida al congreso) no será aplicada por tribunales federales. Con relación a los delitos cometidos por la prensa, se dice que su juzga-miento no pertenece a la jurisdicción de los tribunales federales.
a) Hasta 1932, podemos sintetizar la orientación general del derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte diciendo que inhibía la jurisdicción de los tribunales federales en causas por delitos de prensa (con la sola excepción del caso "Benjamín Calvete", de 1864, en que aceptó la jurisdicción de los tribunales federales en razón de injurias cometidas contra un senador federal, por entender que estaban en juego las inmunidades parlamentarias de los miembros del congreso). Durante toda esa etapa, la incompetencia de la justicia federal se consideró absoluta y total, cualquiera fuera la índole del delito cometido por medio de la prensa o la investidura de la víctima por él afectada.
b) En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio importante, y acepta la jurisdicción de los tribunales federales con carácter de excepción cuando se trata de delitos comunes cometidos por medio de la prensa que afectan al estado federal, al gobierno federal, a su seguridad, a los miembros del gobierno federal en orden a sus funciones e investiduras, etc. O sea que siempre que está en juego un "bien jurídico de naturaleza federal" (tutelado por la incriminación), el juzgamiento del delito que lo ofende incumbe a los tribunales federales.
El cambio jurisprudencial del año 1932 proviene de la sentencia de la Corte en el caso "Ministerio Fiscal de Santa Fe c/Diario La Provincia", dictada el 23 de diciembre.
c) En 1970 la Corte falla el caso "Batalla Eduardo J." el 21 de octubre, e imprime un giro total a su derecho judicial más que centenario.
Su nuevo criterio se resume así:
a) el art. 32 incluido en 1860 en la constitución quiso evitar que la libertad de imprenta fuera totalmente regida por leyes federales y que, como consecuencia, quedara sometida a la jurisdicción de los tribunales federales; pero,
b) el congreso tiene competencia exclusiva para dictar el código penal, no pudiendo hacerlo las provincias; por ende: b") si los delitos comunes cometidos por medio de la prensa no se pueden incluir en el código penal cualquiera sea el lugar donde la conducta se cumple, y las provincias tampoco pueden dictar normas penales, tales delitos vienen a quedar siempre y en todo caso impunes; b"") si las provincias pueden suplir esa legislación penal vedada al congreso, puede haber tantas leyes penales referidas a delitos cometidos a través de la prensa cuantas provincias existan, lo que viola el principio de igualdad ante la ley; por ende hay que descartar las interpretaciones b") y b"");
c) Si el delito es común por su naturaleza, su represión está atribuida al congreso en virtud del entonces art. 67 inc. 11 de la constitución (ahora art. 75 inc. 12) con total prescindencia del medio empleado, sin perjuicio de que su juzgamiento sea efectuado por tribunales locales o federales, según corresponda, cuando las personas o las cosas caigan en una jurisdicción o en otra.
Posteriormente, la Corte mantuvo su jurisprudencia del caso "Batalla" en la sentencia del 29 de junio de 1989 en el caso "A., C.M. y G., M.— querellante: C.E."
La relación entre las interpretaciones de las dos partes del art. 32.
41. — Es imprescindible comprender que las diferencias entre los tres períodos jurisprudenciales antes reseñados se ligan indisolublemente a las respectivas interpretaciones acerca de la primera parte del art. 32.
En efecto, según el enfoque sobre la competencia del congreso para legislar en materia de delitos cometidos por la prensa, cambia el problema y la solución sobre qué tribunales deben juzgarlos.
a) Cuando se sostuvo que nunca pueden hacerlo los tribunales federales, hubo de entenderse que el código penal no resultaba aplicable cuando uno de tales delitos se cometía en territorio provincial, y que el congreso no tenía competencia para legislar sobre ellos;
b) Cuando se admitió que si el bien jurídico dañado por el delito era federal debía juzgarlo un tribunal también federal, se presuponía que para juzgarlo tenía que aplicar el código penal, cualquiera fuera el lugar de comisión y, por implicancia, que el código penal puede incluir para todo el territorio los delitos que lesionan bienes jurídicos federales y que se cometen a través de la prensa;
c) Cuando se dijo finalmente que cualquier delito cometido por la prensa tiene cabida en el código penal para todo el país, sin que importe si el bien jurídico dañado es federal o no lo es, se aclaró que han de juzgar los tribunales federales en caso de lesión a un bien de naturaleza federal en cualquier lugar del país, y los tribunales provinciales en caso de un delito que no daña un bien federal y que se comete en territorio provincial.
42. — Procurando componer gráficamente la orientación del derecho judicial, creemos que el criterio puede sistematizarse así:
Nuestra interpretación sobre las dos partes del art. 32.
43. — Veamos ahora nuestro punto de vista. En materia de competencia legislativa hemos reconocido que el congreso federal es el único que puede tipificar y penar delitos comunes cometidos por medio de la prensa, cualquiera sea la índole de los delitos y el lugar de comisión. En materia de jurisdicción para entender en las causas en que dichos delitos se juzgan, introducimos una distinción: a) si el delito común cometido por la prensa no ataca ningún bien jurídico de naturaleza federal, su juzgamiento se reserva a los tribunales provinciales (según la regla del art. 75 inc. 12); b) si el delito ataca un bien jurídico de naturaleza federal, su juzgamiento corresponde a los tribunales federales en cualquier lugar del país.
Para confrontar nuestro punto de vista con el emergente del derecho judicial anterior a 1970, lo resumimos en el siguiente cuadro, que viene a coincidir con la jurisprudencia sentada desde 1970:
La interpretación histórica del art. 32.
44. — Cuando en 1860 se introdujo el art. 32, la voluntad del constituyente quiso reservar a las provincias la legislación y la represión de los abusos que se cometieran por la prensa.
Para entenderlo hay que comprender cuál era la situación de la época y cuál el alcance de la prensa. La prensa era "local" y repercutía en el lugar donde se difundía y al cual alcanzaba su influencia; carecía de expansión en el resto del país, al menos con la celeridad y la inmediatez que actualmente la hacen recorrer —al menos potencialmente— todo el territorio. Por otro lado, solamente había prensa escrita.
La pertenencia de la prensa al lugar de publicación fue la razón por la que se la quiso sustraer a la jurisdicción federal. Esa razón histórica hoy no existe, ni contempla la realidad presente, que el constituyente de 1860 tampoco pudo prever.
¿Qué hacer entonces? La norma que conforme a la voluntad de su autor no contempla la realidad presente, es como si no existiera: cuando el cambio esencial de la situación muestra que la voluntad del autor no se dirigió a normar una situación posterior diversa, aquella voluntad perece: ya no hay voluntad. El caso se equipara al de carencia histórica de norma (o laguna). Y no hay norma porque la que había estaba dirigida, en la voluntad de su autor, a una situación ya inexistente. Para la situación actual, podemos decir que el autor de la constitución no expresó voluntad alguna. Entonces, hay que "integrar" el orden normativo donde tropezamos con una norma que no enfoca la realidad presente, y donde para tal realidad no tenemos norma.
Nada nos parece, entonces, más acorde actualmente con la constitución, que elaborar la norma a tenor de los principios generales que ella contiene, mediante la analogía con situaciones similares: el congreso puede dictar leyes que reglamenten razonablemente (arts. 14 y 28) la libertad de prensa, y crear delitos que se pueden cometer por medio de la prensa, incluyéndolos en la legislación penal uniforme para todo el país (art. 75, inc. 12). Las provincias no.
Capítulo XIII
El derecho a la educación y a la cultura
I. El derecho de enseñar y aprender: la educación. – Su concepto. – Las pautas doctrinarias fundamentales. – El derecho "a" la educación. – El derecho a la libertad de enseñanza. – El "deber" de enseñar. – La libertad de cátedra. – La educación en la reforma constitucional de 1994. – Los artículos 41 y 42. – La gratuidad y equidad en la enseñanza estatal. – Las universidades "nacionales". – La obligación de las provincias. – El derecho
a la cultura. – Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.
I. EL DERECHO DE ENSEÑAR Y APRENDER: LA EDUCACIÓN
Su concepto.
1. — La norma del art. 14 de la constitución histórica consagra escuetamente el derecho de enseñar y aprender. La discusión en torno de estas libertades no llega a poner en duda que cualquier habitante o asociación pueden impartir enseñanza, y cualquier habitante puede también recibirla de quien quiera y donde quiera. Lo que está en debate es el efecto jurídicamente relevante de la enseñanza así impartida y recibida, o sea, el reconocimiento que el estado debe a los títulos, certificados, diplomas, o constancias de los estudios cursados.
Se supone que si bien la libertad de enseñar y de aprender no puede ser coartada mientras lo que se enseña y aprende sea ofensivo y no dañe la moral, a terceros, o al orden público, el estado puede y debe tener facultades en medida razonable para reconocer o no la validez de títulos y certificados de estudios cuando el uso público de los mismos se relaciona con profesiones, oficios o materias en que están comprometidos la seguridad, la salud, la moral o el interés públicos.
2. — De todos modos, en la actualidad la fórmula de "enseñar y aprender" ha de interpretarse como alusiva a contenidos mucho más amplios que lo que puede insinuar el vocabulario. Por algo se apela al derecho a la educación y al derecho a la cultura; al derecho a informarse, o a investigar en todos los campos del saber humano; y al derecho de difundir los conocimientos, informaciones, investigaciones, etc.
Hasta no sería osado sugerir que la educación y la cultura hacen al denominado desarrollo humano.
3. — La reforma constitucional de 1994 ha sido pródiga en normas que, aunque figuran en la parte orgánica y corresponden a competen-cias del congreso, enclavan principios, valores y derechos a tomar en cuenta en el tema de la educación, la enseñanza y la cultura.
El art. 75 en su inc. 19 imputa al congreso proveer a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento (párrafo primero). Le atribuye, además, "sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal; y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales"; y "dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales" (párrafos tercero y cuarto).
El inc. 17 del mismo art. 75 hace referencia a la educación bilingüe e intercultural para los pueblos indígenas argentinos.
Hay que recordar que el viejo inc. 16 del art. 67 —ahora inc. 18 del art. 75— otorgaba al congreso la competencia para dictar planes de instrucción general y universitaria.
Como puede apreciarse, en este cúmulo dispositivo nuevo expande en mucho lo que escuetamente queda encapsulado en la fórmula del derecho "de enseñar y aprender".
Ver nº 12.
Las pautas doctrinarias fundamentales.
4. — Hecha esta aclaración preliminar pasamos revista a los principios que, en nuestra opinión, deben orientar con justicia a la libertad de enseñanza y a la educación, dentro de los moldes de la constitución y de los tratados internacionales con jerarquía constitucional.
a) Los padres tienen derecho a elegir el tipo de enseñanza que prefieren para sus hijos menores, involucrando la orientación espiritual de la misma, los maestros que han de impartirla, el lugar (establecimiento o el propio hogar), etc.; b) Los hijos menores adultos pueden elegir por sí mismos la orientación espiritual de su propia enseñanza si no comparten la elegida por sus padres; c) El estado no puede imponer un tipo único de enseñanza obligatoria —ni religiosa ni laica—; d) El estado no puede coartar la iniciativa privada en orden a la apertura y al funcionamiento de establecimientos de enseñanza; e) El estado no puede negar reconocimiento a dichos establecimientos no oficiales, ni a los títulos y certificados que expiden; f) El estado no puede crear privilegios lesivos de la igualdad a favor de sus establecimientos oficiales de enseñanza, discriminándolos arbitrariamente frente a los privados.
Estos principios significan, fundamentalmente, prohibiciones y han de correlacionarse con otros que señalan las competencias y los deberes del estado. a) El estado puede obligar a recibir el mínimo de enseñanza que él establezca en los planes de estudio, respetando el derecho individual a elegir de quién y dónde se recibirá la enseñanza, y la orientación espiritual de la misma; b) El estado puede reglamentar razonablemente las condiciones de reconocimiento de la enseñanza privada y de los títulos y certificados que la acreditan; c) El estado puede obligar a la enseñanza privada a ajustar sus planes de estudio a un plan mínimo y obligatorio impuesto por el estado (en cuanto a duración, materias, etc.), pero sin interferir en la orientación espiritual e ideológica de aquella enseñanza; d) El estado debe controlar que no se viole la moral, el orden y la seguridad públicos, y que se respeten los valores democráticos, y los demás valores colectivos que identifican el estilo de vida de nuestra comunidad; e) El estado puede verificar mediante medidas razonables si la enseñanza privada se conforma a tales pautas; f) El estado puede establecer la enseñanza religiosa optativa en los establecimientos oficiales; g) El estado (federal) debe respetar las particularidades provinciales y locales, que es una manifestación del pluralismo regional; h) El estado debe asegurar la participación de la familia y de la sociedad; i) El estado tiene que asegurar también la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; j) La educación pública estatal ha de regirse por los principios de gratuidad y equidad.
La solución más justa estriba en que el estado fomente el pluralismo educacional en el seno de la sociedad libre y abierta, promoviendo y estimulando la iniciativa privada, sin perjuicio de la competencia estatal para crear sus establecimientos oficiales.
Con preferente relación al pluralismo religioso, no se trata de que el estado tenga la obligación de proveer a cada confesión reconocida establecimientos oficiales donde la enseñanza se imparta de acuerdo a su orientación espiritual, sino de que facilite su apertura por las mismas confesiones. Un medio eficaz es el subsidio o subvención a los establecimientos privados, cuya expresión más justa radica en el reparto proporcional de los fondos destinados a la educación.
5. — Lo que el art. 75 inc. 19 denomina en su tercer párrafo "la responsabilidad indelegable del estado" apunta, a nuestro criterio, a la que le incumbe para que las pautas educativas y culturales que en orden a la enseñanza establece la constitución se hagan efectivas. Ello abarca desde la sanción de leyes conducentes a tal fin, hasta las medidas a cargo de la administración e, incluso, las acciones positivas que, si bien no aparecen con esa denominación en el inciso comentado, pueden resultar necesarias.
Un ejemplo claro es el que surge de la conciliación que el estado debe hacer en la educación pública estatal entre la gratuidad —que jamás puede vulnerarse— y la equidad —para reforzar la gratuidad en favor de los más carenciados, con aportes, becas, subsidios y ayudas materiales de la más variada índole—. (Ver nº 16).
El derecho "a" la educación.
6. — Todo hombre tiene un derecho elemental a educarse. El mínimo y el máximo de esa educación está dado por factores diversos, como ser: la propia capacidad, la propia pretensión, los medios que individual y socialmente dispone y las políticas que la constitución impone al estado. Pero ha de haber "igualdad de oportunidades". Ahora lo ordena el art. 75 inc. 19.
¿Frente a quién tiene ese derecho? ¿Cuál es el sujeto pasivo? La respuesta exige un análisis denso.
a) El estado es sujeto pasivo de ese derecho en cuanto está obligado a:
a") no impedir que todo hombre se eduque;
a"") facilitar y promover el libre acceso y la igualdad de oportunidades y posibilidades de todos para recibir e impartir enseñanza, sin discriminación alguna;
a""") crear sus establecimientos oficiales de enseñanza, garantizando los principios de gratuidad y equidad;
a"""") estimular y respetar la enseñanza pluralista, tanto en sus establecimientos como en los privados.
b) Los particulares son también sujetos pasivos del mismo derecho en cuanto están obligados a no impedir que todo hombre se eduque, y en cuanto el estado puede imponerles a algunos la responsabilidad de educar o hacer educar a quienes están bajo su dependencia (por ej.: a los padres, tutores o guardadores con respecto a sus hijos menores, pupilos, etc.; a los empleadores que tienen a sus órdenes a adultos analfabetos, etc.).
El derecho a la libertad de enseñanza.
7. — Todo hombre tiene derecho a la libertad de enseñanza. Por libertad de enseñanza entendemos la posible opción por un tipo de educación, por su orientación espiritual e ideológica, por un establecimiento determinado, así como el reconocimiento de esa enseñanza por el estado.
El sujeto activo de este derecho es múltiple:
a) Las personas físicas, incluyendo:
a") los padres respecto de sus hijos menores;
a"") los menores adultos respecto de sí mismos si discrepan con sus padres.
b) La Iglesia Católica y las confesiones religiosas reconocidas;
c) Las asociaciones que se dedican a la enseñanza;
d) Los propietarios —sean personas físicas o asociaciones— de establecimientos de enseñanza.
El sujeto pasivo del mismo derecho también es múltiple;
a) El estado, que no puede obligar a recibir un tipo único de enseñanza, ni a recibirla en lugar o establecimientos determinados;
b) Los padres, que no pueden obligar a sus hijos menores adultos a recibir una enseñanza espiritual o ideológica que ellos no aceptan;
c) Los particulares, que no pueden obligar a nadie a recibir un tipo de enseñanza cuya orientación no desea.
8. — Como principio, debemos dejar establecido que:
a) No se viola la libertad de aprender cuando para el desempeño de una tarea se exige al aspirante la serie de conocimientos que hacen a la idoneidad para desempeñar esa tarea, eliminando a quien no posee tales conocimientos;
b) No se viola la libertad de aprender cuando los establecimientos oficiales o privados de enseñanza fijan razonablemente las condiciones de ingreso de los aspirantes y niegan el acceso a quienes no las reúnen;
c) No se viola la libertad de enseñanza cuando la orientación espiritual o ideológica con que la enseñanza se imparte no es compartida por quien la recibe habiendo ingresado voluntariamente al establecimiento de que se trata.
9. — En el ámbito de la educación rescatamos y reconocemos la tutela constitucional a la objeción de conciencia de docentes y estudiantes, en virtud de la cual —por ej.— no les es exigible participar en actos o ceremonias que su conciencia religiosa o moral reprueba, ni prestar juramentos de igual naturaleza, ni exteriorizar conductas o sentimientos que no comparten, etc.
En el caso "Barros, Juan C. c/Consejo Nacional de Educación", del 6 de marzo de 1979, la Corte hizo lugar a un amparo contra la medida que separó de un establecimiento escolar a dos menores que cursaban primero y segundo grado, por haberse negado a reverenciar los símbolos patrios a causa de la confesión religiosa de sus padres.
El "deber" de enseñar.
10. — Cuando nos encontramos con establecimientos de enseñanza privada, el derecho de enseñar (que tiene como titular a la entidad o persona que los regentea), no implica el "deber" de enseñar a quien el establecimiento no desea recibir como alumno. De tal forma, la selección de quienes aspiran a ingresar queda librada al establecimiento (salvo que la negativa pudiera acreditarse como arbitraria o discriminatoria).
El "deber" de enseñar solamente se personaliza en un sujeto pasivo cuando nace y subsiste una relación jurídica que lo vincula con quien, frente a él, es sujeto activo del derecho de aprender.
La libertad de cátedra.
11. — La libertad de cátedra significa, elementalmente, el derecho de impartir y recibir la enseñanza sin sujeción a directivas que impongan un contenido ideológico determinado o una orientación obligatoria que lesionen la libre investigación científica y el juicio personal de quien enseña o aprende.
La libertad de cátedra se desglosa en diversos aspectos: a) para quien imparte enseñanza, importa poder transmitir los conocimientos de acuerdo a la orientación, criterio y valoración propios; b) para la asociación o persona que son propietarios de un establecimiento educacional, poder imprimir a la enseñanza la orientación ideológica o espiritual adoptadas en el establecimiento; c) para quien recibe enseñanza, la necesaria libertad de crítica y de juicio propio para formar y exponer razonadamente su punto de vista.
El mínimo de enseñanza que el estado tiene competencia para imponer, así como los planes y asignaturas de estudio, han de dejar margen para que, en ejercicio de la libertad de cátedra, el desarrollo y el contenido de la enseñanza se maneje con exención de orientaciones oficiales o políticas.
Profesores y alumnos que voluntariamente se incorporan a un establecimiento de enseñanza que asume determinada orientación o ideología, no pueden invo-car la libertad de cátedra para lesionar dicha orientación ideológica o espiritual.
La educación en la reforma constitucional de 1994.
12. — La constitución, desde antes de su reforma en 1994, asignó al congreso la competencia de dictar planes de instrucción general y universitaria; la cláusula del que era art. 67 inc. 16 subsiste hoy sin modificación en el art. 75 inc. 18. Pero el inc. 19 ha ampliado tal previsión en su párrafo tercero, y es menester correlacionar ambas normas. (Ver nº 3).
A nuestro entender, el resumen puede ser éste:
a) El estado federal, mediante ley del congreso, está habilitado para dictar una "ley-marco" (o varias, porque el inc. 19 se refiere a "leyes") a tenor de las siguientes pautas:
a") han de ser "leyes de organización y de base", que
a"") consoliden la "unidad nacional"; que
a""") respeten las particularidades provinciales y locales, y que
b) aseguren la responsabilidad indelegable del estado,
b"") la participación de la familia y de la sociedad,
b""") la promoción de los valores democráticos, y
b"""") la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna;
c) respecto de la enseñanza pública estatal deben garantizar:
c") la gratuidad y equidad, y
c"") la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.
13. — Un enjambre principista vertebra a este segmento normativo. Aparece la palabra educación, entramada también con el propósito de consolidar la "unidad nacional".
La unidad ha sido un objetivo primerizo y prioritario, en lo temporal y en lo axiológico, de la constitución histórica. Pero tal unidad no fue pensada ni gestada como una malformación amalgamada que ignore a las partes del todo, porque es unidad de una pluralidad, o una pluralidad unificada; por algo la norma agrega de inmediato que la consolidación de la unidad tiene que respetar las particularidades provinciales y locales.
Como en muchas otras áreas, la uniformidad igualitarista menoscaba el derecho a la propia identidad y a ser diferente.
Las políticas educativas y culturales han de proporcionar lo que dice la norma: organización y bases del sistema, para dejar margen y espacio holgados a las adecuaciones exigidas por las diferencias, que el texto apoda "particularidades" (de provincias y regiones, y además —¿por qué no?— de municipios).
Una ligazón con el inciso 17 nuevo debe tenerse por implícita, porque las leyes federales de educación han de garantizar a los pueblos indígenas el respeto a su identidad y a una educación bilingüe e intercultural.
14. — La responsabilidad del estado, calificada como indelegable, traduce la idea de que el estado no puede ni debe desentenderse de la educación, y tiene que suministrar recursos materiales y humanos a disposición de las personas para que su acceso a la educación sea viable y se haga efectivo.
Toda esta infraestructura queda dominada por pautas importantes: una es la de la igualdad de oportunidades y posibilidades; otra —coincidente— es la de no discriminación; la tercera es la promoción de los valores democráticos.
Conviene afirmar que en esta política educativa el estado asume responsabilidad no sólo por la enseñanza que imparte en sus establecimientos, sino también por la llamada enseñanza privada. Tal responsabilidad no reviste sólo el carácter de un moderado y razonable control sobre los establecimientos educativos a cargo de particulares, sino que apareja la obligación de estímulo, cooperación, ayuda y fomento, lejos de toda idea de falsa competencia y, en cambio, desde la de colaboración y subsidiaridad.
Algo de esto subyace en la mención a la participación de la familia y la sociedad.
Para la enseñanza privada rige también la pauta de igualdad de oportunidades, y de no discriminación.
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