55. — El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es también pródigo en sus arts. 2.9 y 14 para diagramar y pormenorizar las garantías. Diríamos que, salvadas las diferencias gramaticales en las normas afines de uno y otro tratado, todas ellas participan en ambos de una inspiración común, y se comple-mentan o refuerzan recíprocamente.
Ambos pactos exigen también que se preste atención a dispositivos que pueden proyectarse, en muchos casos, al proceso penal. Así, los artículos que se refieren a la persona humana, a su dignidad, a su libertad, al derecho a la vida y a la integridad, al principio de legalidad penal, etc. En varias partes del libro venimos haciendo citas al respecto, y a ellas nos remitimos nuevamente.
56. — La Convención sobre los Derechos del Niño acumula una serie de normas que, presididas por la pauta del interés superior del niño en todas las medidas que respecto de él sean tomadas por parte de los tribunales, de las autoridades administrativas y de los órganos legislativos, contemplan garantías en caso de privación de la libertad (detención, encarcelamiento o prisión), y de enjuiciamiento penal (esto último, tanto durante el proceso como después de impuestas las medidas derivadas de la infracción a las leyes penales, todo lo que debe quedar sometido a autoridad u órgano judicial superior competente, inde-pendiente e imparcial, conforme a la ley). Se han de adoptar medidas apropiadas —entre otros fines— para promover leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicas para los niños bajo proceso penal, o declarados penalmente culpables. Asimismo se establecerá una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños carecen de capacidad para infringir leyes penales. A los menores de 18 años no se les puede aplicar la pena de muerte, ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación. Siempre que sea apropiado y deseable, se adoptarán medidas respecto de los niños que no hayan alcanzado la edad legal que se fije para acusar su capacidad delictiva, a fin de tratarlos sin recurrir a procedimientos judiciales. (Puede verse, por ej., el texto de los arts. 37 y 40 del tratado comentado).
57. — A raíz de varios casos en los que se formularon denuncias contra Argentina ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de acuerdo al mecanismo y procedimiento arbitrados por el Pacto de San José de Costa Rica, se alegó que las leyes 23.492 y 23.521 (conocidas como de extinción de la acción penal y de obediencia debida) y el decreto 1002/89 sobre indultos, irrogaron en sus efectos aplicativos diversas violaciones a los derechos humanos, en cuanto numerosos hechos producidos durante la represión antisubversiva (con anterioridad a la incorporación del aludido pacto a nuestro derecho interno) se vieron después impedidos de investigación y sanción en los procesos penales a los que se aplicaron las normas denunciadas; la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió su informe nº 28, del 2 de octubre de 1992, cuyo contenido resulta importante para conocer el criterio con que, en la jurisdicción supraestatal del sistema interamericano, se han interpretado las normas del Pacto de San José relativas al derecho a la jurisdicción y a la protección judicial en el ámbito de las garantías penales.
58. — Quedó también afirmado que el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un delito, en los sistemas que lo autorizan como el argentino, deviene un derecho fundamental del ciudadano y cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal. (ver nº 14).
La prohibición de reiterar el enjuiciamiento penal por un hecho ya juzgado: el "non bis in idem".
59. — Dejando aparte los asideros constitucionales, o propios de nuestro derecho interno —en el que la ley consagra el "non bis in idem"— tanto el Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos incorporan normas que lo toman en cuenta y lo garantizan. Estas normas tienen la misma jerarquía que la constitución.
El Pacto de San José prohíbe que el inculpado "absuelto" sea procesado de nuevo por el mismo hecho (art. 8.4), mientras el otro tratado abarca la doble hipótesis del "condenado" y del "absuelto", prohibiendo en ambas que se proceda a posterior juzgamiento y sanción (art. 14.7).
Creemos que en nuestro derecho constitucional queda asumida la prohibición de nuevo juzgamiento tanto cuando en uno anterior sobre los mismos hechos ha recaído absolución, como si ha habido condena.
60. — Las razones que respaldan este punto de vista no obstan a que en caso de sentencia condenatoria se proceda después a su revisión si es que aparecen causales justificatorias, como por ej.: nuevos elementos de prueba, error judicial, etc., que permitan la absolución y, como efecto de la nueva sentencia, la reparación indemnizatoria. Con o sin ley autoritativa, la revisión de la sentencia de condena encuentra sustento constitucional suficiente en el argumento de la cosa juzgada nula o írrita; y, ahora, cuenta además con previsiones en los dos tratados que hemos venido citando (art. 14.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 10 de la Convención de San José de Costa Rica). (Ver nº 37).
61. — La aplicación del "non bis in idem" es propia del ámbito penal, razón por la cual creemos que no se transgrede cuando a personas enjuiciadas o condenadas penalmente se las hace objeto de una sanción o medida disciplinaria razonable por el mismo hecho (por ej.: en el ejercicio de su actividad laboral o profesional).
Algunos aspectos constitucionales de la incriminación y la sanción penal.
La política criminal del legislador.
62. — Tenemos opinión segura de que la ley penal no está constitucionalmente obligada a incriminar ninguna conducta, ni a deparar tutela penal a ningún bien jurídico, salvo en el caso de los delitos que —aun sin establecer la sanción penal— están tipificados en la constitución, o de los que tratados internacionales con jerarquía constitucional tipifican directamente u obligan a incriminar y penar.
Ello significa que es la política criminal del legislador la que, razonablemente, escoge los bienes susceptibles de tutela penal, las conductas reprochables, y las sanciones.
Incriminar o no incriminar es, pues, una competencia del congreso.
El derecho judicial de la Corte ha sentado la pauta de que la garantía del art. 18 tiene el alcance de atribuir exclusivamente al congreso la determinación de los intereses que han de recibir tutela penal, así como de las conductas específicas que ponen en peligro tales bienes.
Posibles inconstitucionalidades en el tipo penal y en la pena.
63. — Hemos dicho que la política criminal pertenece al legislador. Pero hemos acotado que, como en toda actividad del poder, debe respetarse la regla de la razonabilidad. Entonces, proponemos pensar que si, acaso, se admite la inconstitucionalidad en una norma penal, ello obedece a que la política criminal ha rebasado la frontera de lo razonable.
En orden a la duplicidad normativa de tipo y sanción en la ley penal, una ley penal puede ser inconstitucional en cualquiera de esos campos; a) así, el tipo penal puede violar la constitución si implica incriminar una conducta retraída constitucionalmente en el ámbito de la intimidad que resguarda el art. 19, y esto queda claro cuando la jurisprudencia de la Corte declaró la inconstitucionalidad de la norma penal que tipifica como delito la tenencia de drogas cuando la dosis es mínima y el consumo es personal; b) la inconstitucionalidad puede asimismo provenir de la sanción cuando la pena no guarda proporción razonable con la conducta tipificada como delito, caso en el cual hay que analizar con suma prudencia el margen de arbitrio razonable con que cuenta el legislador en su política criminal, la situación delictuosa en la sociedad del momento, la escala de penas con que se maneja la ley cuando presta tutela penal a bienes jurídicos de diferente valiosidad, etc.
Por supuesto que la inconstitucionalidad del tipo acarrea la de la sanción penal, porque si la conducta evade constitucionalmente el reproche es obvio que no puede adjudicársele pena; en cambio, la inconstitucionalidad de la pena no significa que el tipo incurra en igual vicio, porque es posible que con otra pena razonablemente proporcionada a su gravedad o levedad el legislador pueda incriminar la conducta.
64. — En cuanto a la inconstitucionalidad del tipo penal que incrimina una conducta, vale recordar que la Corte declaró inconstitucional —por entender que quedaba violado el derecho a la intimidad o privacidad— el art. 6º de la ley 20.771 sobre tenencia de drogas para uso personal en los casos "Bazterrica" y "Capalbo", del año 1986. El precedente es importante en cuanto al punto que estamos tratando, bien que esa jurisprudencia fue posteriormente dejada de lado por la misma Corte. (Caso "Montalvo", fallado el 11 de diciembre de 1990).
En cuanto a la inconstitucionalidad de la sanción penal, la Corte Suprema por mayoría declaró inconstitucional una norma penal por considerar que lo era la pena adjudicada al delito de robo de automotores agravado por uso de armas (caso "Martínez José Agustín", del 6 de junio de 1989). (Este criterio fue también abandonado posteriormente respecto del mismo delito cuya pena había sido antes declarada inconstitucional, en el fallo de la Corte del 14 de mayo de 1991 en el caso "P., M.C.".)
Los edictos policiales.
65. — Aun cuando en el caso fallado el 25 de noviembre de 1986 por la Corte Suprema ("S.M.C., s/recurso de habeas corpus en favor de A.G., R.A."), el tribunal no admitió un habeas corpus para impugnar sanciones administrativas de arresto aplicadas en virtud de edictos policiales (y ello en cuanto entendió que la vía legal recursiva existente satisfacía el control judicial suficiente), aseveró en una importante pauta que tales edictos contenían fórmulas extremadamente vagas, y prohibiciones alusivas a formas de vida o al carácter de las personas, con olvido de la obligación que el art. 19 de la constitución impone para sancionar "conductas". Fue un modo de prevenir acerca de que, aun cuando los edictos policiales requieren necesariamente su aprobación por ley, ésta no puede atrapar sancionatoriamente con las indicadas fórmulas vagas a formas o estilos de vida que, en rigor, pertenecen a la privacidad resguardadas por el citado art. 19 y no configuran conductas que, conforme a él, caigan bajo la autoridad estatal.
Es un supuesto de inconstitucionalidad doble: por la imprecisión del tipo, y por albergar en su vaguedad la sanción a conductas propias de la intimidad.
La teoría de la insignificancia.
66. — Hay otro tema que propone perfiles interesantes, y que se alude con el nombre de "teoría de la insignificancia". Esta teoría sostiene que no se debe emplear el aparato represivo penal para sancionar conductas muy leves que, aun encuadradas legal y formalmente en una norma penal, solamente afectan de modo sumamente trivial al bien jurídico penalmente tutelado por dicha norma. De ahí el nombre de teoría de la insignificancia, porque la referida afectación es insignificante.
Se citan como posibles casos el de quien arranca cabellos a otro (¿sería una lesión corporal?); o del conductor de un transporte público que ante la llamada de un pasajero para descender avanza cien metros más allá del lugar de la parada (¿sería privación ilegítima de la libertad?); o del juez que usa la máquina de escribir de su despacho oficial para una carta o un trabajo personales, o que efectúa desde el mismo despacho algunas llamadas telefónicas de carácter también personal, etc.
El meollo constitucional radica, a nuestro juicio, en la injusticia intrínseca que implica sancionar penalmente una conducta transgresora insignificante, no tanto por el dispendio jurisdiccional que provoca el proceso, sino más bien por la falta de relación y proporción razonables entre la misma conducta y la incriminación sancionatoria. Eximir de ella sería desaplicar la norma al caso concreto en virtud de que, por las peculiares características del mismo, su sanción penal devendría inconstitucional por injusta.
A la postre, el argumento de inconstitucionalidad que personalmente compartimos radica en la ausencia de toda proporción razonable entre la conducta, la incriminación y la sanción.
Las prohibiciones en materia penal.
67. — En materia penal, tanto durante el proceso como fuera de él, y en el cumplimiento de la condena, hay que tomar en cuenta algunas severas prohibiciones. Así:
a) Están abolidos los tormentos y los azotes (por supuesto que si los están como penas, lo están también y con mayor razón como medios de obtener la confesión durante el proceso); así lo dispone el art. 18.
La abolición constitucional de los tormentos o torturas no sólo significa, según el derecho judicial de la Corte, que es procedente disponer el procesamiento y castigo del responsable de los apremios según la ley, sino que también y a la vez impide computar como prueba válida en un juicio la que se ha obtenido mediante el uso o la aplicación de aquellos métodos.
El Pacto de San José de Costa Rica prohíbe las torturas y las penas o los tra-tos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de su libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (art. 5.2).
Marcada similitud normativa ofrece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 7 y 10.1), en tanto la Convención sobre Derechos del Niño se inspira en pautas equivalentes a favor de los menores (por ej., art. 37.a y c. y art. 40.1).
Uno de los tratados con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22) es la Con-vención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
b) Está abolida la pena de muerte por causas políticas en el mismo artículo 18; no obstante, la ley marcial y la extensión de la jurisdicción militar a los civiles han registrado la aplicación de la pena de muerte por delitos políticos en nuestro derecho constitucional material.
La pena de muerte por delitos políticos, o delitos comunes conexos con los políticos está prohibida en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 4.4).
c) Está abolida la confiscación de bienes; así lo dispone el art. 17.
Obsérvese que las citadas normas prohibitivas de los arts. 17 y 18 suprimen dichas penas "para siempre", lo que pone un énfasis especial en las respectivas fórmulas, de donde cabría preguntarse si, acaso, no configuran contenidos pétreos retraídos a toda posible reforma ulterior de la constitución.
d) Dice asimismo el art. 18 in fine que las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.
Los antecedentes históricos y patrios que perduraban al tiempo de dictarse la constitución, consideraban "reo" a quien no había sido condenado. Hoy, en una interpretación dinámica y actualizada, hemos de entender que esta cláusula impone una pauta aplicable por igual al detenido sin condena como a quien se halla cumpliéndola.
La pena de muerte.
68. — La pena de muerte por delitos comunes no ha recibido normación constitucional alguna. Pero es necesario actualmente tomar muy en cuenta lo que operativamente dispone en torno de la pena de muerte el Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos. Su art. 4, referido al "derecho a la vida", prescribe: "2. En los países que no han abolido la pena de muerte ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se restablecerá la pena de muerte en los estados que la han abolido. 4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos. 5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante la autoridad competente."
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su art. 6º.2 que "en los países que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito, y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio. Esta pena sólo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente".
La Convención sobre los Derechos del Niño prohíbe aplicar la pena de muerte por delitos cuyos autores sean menores de 18 años de edad (art. 37 a).
69. — Al no existir en la legislación penal común de Argentina la pena de muerte a la fecha de incorporarse en 1984 el Pacto de San José a nuestro derecho interno, sería imposible e inconstitucional introducirla en el futuro, ya fuera: a) mediante ley, o b) mediante reforma de la constitución que la previera o habilitara. El tratado citado, que desde la reforma de 1994 reviste jerarquía constitucional, alcanza el nivel de un límite heterónomo o externo —por fuente internacional— hasta para el poder constituyente futuro.
El cumplimiento de la condena.
70. — La ejecución de la pena no puede verse como un simple problema de política criminal, porque la constitución impone pautas muy claras, y porque, además, todo el sistema de derechos humanos que ella contiene y prohija guarda estrecha relación con todas las modalidades de cumplimiento de la sanción penal. Está en juego en ello la dignidad personal del delincuente y muchísimos derechos suyos —por ej., el derecho a la intimidad, a la libertad religiosa, a la vida y a la salud, a casarse, a expresar sus ideas, etc.—.
La Corte ha reconocido el derecho de las personas privadas de su libertad a la inviolabilidad de su correspondencia (fallo del 19 de octubre de 1995 en el caso "Dessy Gustavo Gastón, s/ habeas corpus").
Se comprende fácilmente que el cumplimiento de la condena no provoca solamente una cuestión penitenciaria que, como tal, se recluya en el derecho administrativo; el tribunal cuya sentencia aplica la pena —u otro competente— debe retener o asumir en plenitud el control judicial necesario, tanto a los fines de la eficaz defensa social y de la seguridad, cuanto a los de tutela de la dignidad y los derechos del condenado, y a los de vigilancia de las condiciones de vida en los establecimientos carcelarios, del trato a los reclusos, de su reeducación para la reinserción social, etc.
71. — La previsión de la ley 24.316 al incluir en el art. 27 bis del código penal (para la suspensión condicional de la ejecución de la pena) una serie de reglas de conducta que debe cumplir el condenado por disposición del tribunal judicial, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos, merece evaluarse como razonable. Pero estamos ciertos que sólo puede aplicarse a quienes reciben condena por un delito cometido con posterioridad a la mencionada ley 24. 316, no admitiendo su aplicación por sentencia que, dictada después de vigente esta ley, sanciona delitos perpetrados antes. Ello en cuanto de ocurrir esto último, la ley penal de ejecución sería retroactiva y, por ende, violatoria del principio de la ley penal previa o anterior al delito.
72. — Hemos de tener muy en cuenta que la Convención de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aluden a la finalidad esencial de reforma y readaptación social de los penados; el Pacto de San José la asigna en su art. 5.6 a las penas privativas de la libertad; y el otro tratado, en el art. 10.3, al régimen penitenciario.
Ambos obligan a separar a los procesados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales (art. 5.4 y art. 10.2 a, respectivamente). También prescriben que los menores que puedan ser procesados deberán ser separados de los adultos (art. 5.5 y art. 10.2 a, respectivamente).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que en el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esa circunstancia, y la importancia de estimular su readaptación social (art. 14.4) lo que, evidentemente, encara la etapa de condena y no solamente la previa del enjuiciamiento.
Por su parte, no es de extrañar que la Convención sobre los Derechos del Niño, que atiende a sus necesidades, a sus derechos, a su desarrollo y a su bienestar en todos los ámbitos, y que orienta su normativa en orden al interés superior del menor, explaye y especifique disposiciones contundentes para los supuestos de privación de libertad, enjuiciamiento penal, y eventualmente, condena. Sería desmesurado transcribir artículos, pero colacionamos especialmente el art. 37 y el 40. El parágrafo 1 del art. 40 atribuye al caso de infracción penal el deber de deparar al menor un trato que, entre otras cosas, promueva su reintegración y la asunción de una función constructiva en la sociedad. Y en el parágrafo 4 del mismo artículo concluye con este texto: "Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación familiar, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con las circunstancias como con la infracción".
73. — En 1996 se dictó la ley 24.660, llamada de "ejecución de la pena privativa de libertad", que se autodefine como complementaria del código penal.
En tal sentido, consideramos que rige y debe ser aplicada también en las provincias por sus tribunales locales. Y aún más, porque en cuanto algunas de sus normas bien pueden reputarse como desarrollo de tratados internacionales con jerarquía constitucional no sería aventurado atribuirles naturaleza de derecho federal. Con un enfoque u otro, reglamentan derechos humanos que a las personas privadas de su libertad les reconocen la constitución y los referidos tratados.
III. LA GARANTIA DE LOS "JUECES NATURALES"
Su concepto y alcance.
74. — El derecho a la jurisdicción, en cuanto significa posibilidad de acceder a un órgano judicial, presupone que dicho órgano debe ser el "juez natural" para la causa, es decir, el tribunal judicial cuya creación, jurisdicción, y competencia, provienen de una ley anterior al "hecho" originante de aquellas causas (o proceso).
La palabra "juez" no alude a la persona física del juez, sino al "tribunal" u "órgano" judicial.
El art. 18 dice que ningún habitante puede ser "juzgado" por comisiones especiales, o "sacado" de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Latamente, esta garantía tiene el nombre tradicional de garantía de los "jueces naturales".
La expresión "juez natural" goza de inveterada vigencia en el léxico constitucional argentino, y pertenece por igual y doblemente: a) a la parte dogmática de la constitución en cuanto es una garantía de los habitantes, y b) a la parte orgánica en cuanto se relaciona con los principios de organización del poder judicial y de la función de administración de justicia.
75. — El derecho constitucional argentino consagra: a) el principio de la unidad de jurisdicción, que radica a la administración de justicia exclusivamente en los órganos del poder judicial, con las solas excepciones de los fueros reales y de las jurisdicciones especiales; b) el principio de la igualdad de todos los individuos ante la jurisdicción, que torna justiciables a todos por los mismos jueces, eliminando a los jueces especiales a título de privilegio (fueros personales) o de castigo (jueces ad hoc, comisiones especiales, etc.).
La garantía de los jueces naturales no es privativa de la materia penal, sino extensiva a todas las restantes: civil, comercial, laboral, etc.
76. — Conectada con la garantía de los jueces naturales hay que tomar en consideración:
a) la prohibición del art. 109, según el cual "en ningún caso el presidente de la nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas"; esta prohibición rige aun durante el estado de sitio, ya que de acuerdo al art. 23 tampoco puede el presidente condenar por sí o aplicar penas;
b) la prohibición del art. 29, que al proscribir la concesión al poder ejecutivo de facultades extraordinarias y de la suma del poder público, impide al congreso investirlo de función judicial;
c) el principio de división de poderes, que veda cualquier tipo de delegación de la función judicial por parte de sus órganos a otros extraños;
d) los principios emergentes del derecho judicial elaborado por la Corte, según el cual: d") en la solución de controversias jurídicas individuales no se puede excluir compulsivamente la intervención suficiente de un tribunal judicial; d"") en la actividad jurisdiccional de la administración y de los tribunales militares debe asegurarse el posterior control judicial suficiente; d""") la defensa de un derecho subjetivo supone cuestión judiciable que impide sustraer compulsivamente su conocimiento a los jueces del poder judicial.
77. — La garantía de los jueces naturales, como todo contenido que integra los principios, declaraciones y garantías de la constitución, obliga a las provincias, conforme al art. 5º. Por ende, cabe afirmar que los tribunales judiciales provinciales, cuando quedan establecidos conforme a la pauta del art. 18 de la constitución federal, son tam-bién jueces naturales.
Ello significa que jueces naturales no son, únicamente, los del poder judicial federal.
78. — Si admitimos que la jurisprudencia de la Corte Suprema reconoce validez constitucional a los tribunales administrativos y a los tribunales militares a condición de que sus decisiones dejen abierta la posibilidad de acudir a un tribunal judicial para que revise o controle de modo suficiente esas mismas decisiones, es acertado contestar afirmativamente: los tribunales administrativos y los tribunales militares, en la medida en que el justiciable tenga disponible una vía de acceso posterior al poder judicial para que un tribunal judicial ejerza control suficiente sobre lo resuelto por aquellos tribunales no judiciales, deben ser reputados analógicamente como jueces naturales, bien que con la naturaleza propia de una jurisdicción "especial" (no judicial).
79. — El art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica amalgama el derecho a la jurisdicción y la garantía de los jueces naturales. Dice así: "Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".
Norma análoga recoge el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.1).
La sustracción de la causa al juez natural.
80. — La fórmula del juez natural que trae el art. 18 se puede traducir así: nadie puede ser "sacado" del tribunal creado y dotado de jurisdicción y competencia por ley anterior al "hecho" que es origen de la causa (o proceso judicial).
"Juez natural" es, entonces, el tribunal creado y dotado de jurisdicción y competencia por una ley dictada antes del hecho que es origen del proceso en el que ese tribunal va a conocer y decidir.
La prohibición de "sacar".
81. — Hay que tener bien en claro que esta parte del art. 18 contiene una doble prohibición: a) que alguien sea juzgado por "comisiones especiales"; b) que alguien sea "sacado" de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
Esta simple advertencia resulta muy importante para diversas conclusiones: a) si hay dos prohibiciones, las dos no pueden significar lo mismo, porque de ser así habría en la norma una repetición innecesaria; b) la prohibición de sacar al justiciable del juez natural es susceptible de quedar violada aunque no se lo someta a una comisión especial; c) la norma con las dos prohibiciones impide interpretarla de tal modo que la que veda sacar del juez natural se equipare a la que veda juzgarlo por comisiones especiales. En consecuencia, "sacar" del juez natural significa una cosa, y ser "juzgado" por comisiones especiales significa otra cosa distinta.
La prohibición de "sacar" (o sustraer) se traduce así: después del "hecho" que va a dar lugar (en futuro) a una causa judicial, o que ya ha dado lugar a ella (causa ya iniciada o pendiente), no se puede cambiar o alterar la competencia del "tribunal" (juez natural) al que le fue otorgada por ley anterior a aquel hecho, para darla o transferirla a otro tribunal que reciba esa competencia "después" del hecho.
82. — Un gráfico resume las explicaciones anteriores.
La prohibición de someter al juzgamiento de comisiones especiales significa, con más claridad, crear organismos ad-hoc, o ex post facto (después del hecho), o especiales, para juzgar determinados hechos o a determinadas personas, sin la generalidad y permanencia propias de los tribunales judiciales.
El derecho judicial en materia de sustracción de causas.
83. — La Corte no ha acogido la interpretación que nosotros entendemos ser la correcta, y que hemos explicado. O sea, no exige que para tener carácter de juez natural un tribunal judicial deba estar creado y dotado de jurisdicción y competencia por ley dictada antes del "hecho" que origina el proceso.
Fundamentalmente, en cuanto a la prohibición de "sacar" al justiciable de su juez natural, y a la "sustracción" de causas, la misma Corte sostiene constantemente que las leyes que adjudican competencia a los tribunales judiciales no tienen que ser necesariamente anteriores al "hecho" que esos tribunales van a conocer en un proceso, ni siquiera anteriores a la iniciación de dicho proceso. Al contrario, las leyes de competencia —en cuanto son de orden público— pueden ser posteriores al mismo "hecho", y aún a la iniciación del proceso, y resultan inmediatamente aplicables a los juicios futuros o pendientes, con prescindencia del momento temporal del "hecho" que se tiene que juzgar.
En la jurisprudencia de la Corte hay, sin embargo, un "momento" procesal a partir del cual ya no se puede sustraer el proceso al tribunal que está conociendo de él; ese "momento" es la traba de la litis (para el proceso no penal; para el proceso penal, el equivalente podría ser la acusación).
Asimismo, retrotraer etapas procesales válidamente cumplidas, y privarlas del efecto ya producido, con más la obligación de ajustar el proceso a un nuevo trámite en virtud de una ley posterior, merece ser reputado como un especial modo inconstitucional de violar la garantía del juez natural. (Ver, por ej., el fallo de la Corte en el caso "Hussar Otto", del 10 de octubre de 1996).
84. — Para la jurisprudencia de la Corte, lo que queda entonces prohibido es sustraer ciertos hechos, casos o personas determinadas, a la competencia que, con carácter "general", ha adjudicado la ley a tribunales judiciales permanentes, y hacer juzgar esos hechos, casos o personas por un tribunal establecido "especialmente" para ellos.
85. — La interpretación judicial de la garantía de los jueces naturales implica una mutación interpretativa que, en general, significa violación de la constitución en su art. 18, lo que muestra una discrepancia sobre el punto entre la constitución material y la formal.
86. — Es de tener en cuenta que cuando en un conflicto de competencia entre diversos tribunales, la Corte Suprema interviene para establecer cuál es el que resulta competente en una causa judicial, esa intervención tiende, más allá de dirimir el conflicto, a la búsqueda del tribunal que, por ser competente a juicio de la Corte, es el juez natural de esa causa.
El "juez natural" en los recursos judiciales ante tribunales
de alzada.
87. — En el caso de tribunales de alzada que entienden en procesos recurridos ante ellos, también debe aplicarse el principio del juez natural, tal como personalmente lo hemos explicado. Por eso, tales tribunales de alzada tienen que ser creados y dotados de jurisdicción y competencia por una ley anterior al "hecho" del proceso tramitado en la instancia inferior.
Como excepción, hemos aceptado que mediante ley posterior se añada una instancia de alzada que antes no existía, respecto de decisiones emanadas de organismos o tribunales administrativos que carecían de control judicial, como también que a procesos judiciales de instancia única les sea adjudicada otra de revisión por ley posterior al hecho que les dio origen. Es así en cuanto, en ambos supuestos, se mejora la justiciabilidad, lo que nos permite afirmar que "dar" juez difiere mucho de "sustraer".
Los fueros reales.
88. — Los fueros reales, de materia o de causa no vulneran la garantía de los jueces naturales. Especialmente trataremos en su oportunidad el más importante de esos fueros al ocuparnos de la jurisdicción militar.
Ahora sólo traemos a colación la tradicional jurisprudencia de la Corte en el sentido de que el art. 16 de la constitución sólo ha suprimido los fueros personales, no revistiendo esa naturaleza los tribunales militares creados con carácter permanente para la aplicación del código de justicia militar, en uso de la competencia del congreso que derivaba del art. 67 inc. 23, hoy reformulado en el art. 75 inc. 27.
A partir de 1984, y en aplicación de la ley 23.049, el derecho judicial emanado de la Corte ha sentado dos principios sobre la jurisdicción militar, en lo que se relaciona con la garantía de los jueces naturales. a) Los tribunales militares pueden reputarse jueces naturales, pero sus sentencias deben quedar sujetas a revisión por un tribunal judicial. b) La revisión judicial de las sentencias militares conforme a la ley 23.049 subsana cualquier defectuosidad que pueda anidar en el proceso ante los tribunales militares.
IV. LA INMUNIDAD DE DECLARACION Y DE ARRESTO
89. — "Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo". La exención se considera limitada a la materia y al proceso penales.
El derecho judicial emanado de la Corte Suprema es constante en afirmar que la garantía de no ser obligado a declarar contra sí mismo sólo rige en materia penal. Se llama también garantía de "no inculparse".
No obstante, la norma constitucional que la formula en el art. 18 no hace distinción alguna, por lo que nos parece que debe extenderse a todo tipo de causas, aunque no con el mismo rigor. En concreto, por ej., mientras las posiciones deferidas al procesado en causa penal son contrarias a esta garantía, en las causas no penales consideramos que: a) puede pedirse la absolución de posiciones a la contraparte; pero: b) no puede tenérselas por absueltas en rebeldía.
90. — La inmunidad que acuerda el art. 18 ha de interpretarse como proscripción de todo método y de toda técnica que, antes o durante el proceso, y ante cualquier autoridad —sea administrativa o judicial— tiende a obtener por coacción física, psíquica o moral, una declaración o confesión, o a indagar su conciencia a través de drogas o procedimientos científicos de cualquier tipo. Si los castigos corporales están abolidos como pena, tampoco pueden emplearse como medios de investigación previa a la sentencia. Los demás sistemas que, sin usar la fuerza física, disminuyen biológicamente y síquicamente la capacidad del hombre, o penetran en su intimidad personal para descubrir hechos que el hombre no está obligado a declarar, agravian por igual a su dignidad y deben considerarse prohibidos por la misma constitución.
El derecho judicial ha considerado destituida de todo valor probatorio a la declaración prestada bajo apremios ilegales, por existir violación a la constitución.
Debe tenerse en cuenta también para su aplicación la teoría del fruto del árbol venenoso, en torno del principio conforme al cual debe excluirse como prueba en un proceso judicial todo elemento probatorio ilegal o inconstitucionalmente obtenido, más todo otro agregado, ("venenoso") que sea consecuencia inmediata y directa de él y que, por ende, quede contaminado por la inicial ilegitimidad de la prueba originaria. (Para el proceso penal, ver el nº 107 de este capítulo).
91. — En posición no acompañada por la doctrina, interpretamos que no puede obtenerse una prueba determinada que signifique obligar a prestar el propio cuerpo en contra o en perjuicio del sometido a ella, como es el caso de la prueba de sangre que, aun siendo indolora y breve, se pretende imponer a una persona contra su voluntad —por ej. para acreditar si es padre o hijo de otra—. Hacerlo equivale, a nuestro criterio, a impeler a declarar contra sí mismo en un proceso que compromete a la persona.
92. — También es compartible la tesis que sostiene que ninguna conducta procesal de las partes puede volverse contra ellas para inculparlas con un efecto similar al de la declaración contra sí mismo. En el contexto de la conducta procesal como prueba (o indicio probatorio), esa conducta personal no puede volverse en contra de la parte a la que corresponda, para servir de prueba (así, por ej., quien en un juicio de filiación se negara a prestarse a una prueba hematológica, no habría de quedar expuesto a que esa conducta suya se valorara como presunción probatoria de la compatibilidad sanguínea con el hijo que se pretendiera atribuirle).
93. — De alguna manera, la garantía de no inculparse también presta protección constitucional a la relación confidencial entre el cliente y el profesional, porque de poco serviría que una persona no pueda ser obligada a declarar contra sí misma, y que el profesional vinculado a ella en un asunto concreto pueda ser compelido a revelar lo que de esa persona conoce bajo secreto cuando ha sido o es su cliente.
Esta exención entendemos que ha de alcanzar al periodista o comunicador social respecto del secreto de las fuentes de información.
94. — El Pacto de San José de Costa Rica dice que la confesión del inculpado sólo es válida si se presta sin coacción de ninguna naturaleza (art. 8.3).
95. — Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Aunque la norma no dice cuál es esa autoridad, limitándose a calificarla de "competente", parece que, como principio, debe serlo la autoridad judicial, y sólo por excepción la que no lo es.
La exención de arresto mentada en el art. 18 sirve de base implícita a la garantía del habeas corpus, con la que se remedia la privación de libertad física sin causa o sin formalidad debida.
a) La Corte Suprema ha establecido que las dos únicas figuras que en nuestra constitución dan base a la privación de libertad son el proceso penal y el estado de sitio.
Durante el estado de sitio, el presidente de la república es autoridad competente, de acuerdo al art. 23 de la constitución, para arrestar o trasladar personas; esta facultad es personalísima e indelegable, y está sujeta a control judicial de razonabilidad.
b) En jurisprudencia reciente, tampoco admite la Corte que las cámaras del congreso o las legislaturas provinciales impongan sanciones de arresto a terceros alegando ofensa o violación a privilegios parlamentarios, ya que el poder disciplinario respecto de terceros se limita al supuesto en que éstos interfieren o traban el desempeño normal de la función propia de los legisladores.
c) Entendemos que mediante ley razonable puede atribuirse a la autoridad policial la facultad excepcional de detener personas en casos especiales de urgencia (delito in franganti, o indicio vehemente de delito), al solo efecto de ponerlas de inmediato a disposición de juez competente.
d) Organismos de la administración carecen de facultad jurisdiccional para imponer sanciones privativas de libertad que por su duración equivalen a "penas" y que carecen de posible revisión judicial (la Corte equiparó a una pena el arresto policial de hasta tres meses aplicado por infracción a normas sobre juegos de azar).
e) Los edictos policiales no pueden establecer sanciones privativas de la libertad (doctrina del caso "Mouviel", fallado por la Corte el 17 de mayo de 1957).
f) Las sanciones "disciplinarias" que, sin configurar "penas", implican medidas "menores" de privación de libertad aplicables por organismos administrativos, requieren que el afectado disponga de posibilidad de recurso contra las mismas ante tribunales judiciales (control judicial suficiente).
g) El Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos estipula que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios, y que toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada sin demora del cargo o cargos formulados contra ella (art. 7.3, 4). Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por la constitución de los estados parte o por las leyes dictadas conforme a ellas (art. 7.2).
Similar disposición contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.1, 2) y respecto de los niños la Convención sobre Derechos del Niño (art. 37).
V. EL DEBIDO PROCESO
Su concepto y alcance.
96. — "Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos". Parece que en esta parte del art. 18 se expande la garantía más amplia. La doctrina y el derecho judicial argentinos la rotulan "defensa en juicio", o "debido proceso". Nosotros la ubicamos dentro del derecho a la jurisdicción, y a la tutela judicial efectiva.
De ahí en más, el debido proceso —en inglés: "due process of law"— significa que: a) ningún justiciable puede ser privado de un derecho sin que se cumpla un procedimiento regular fijado por la ley; de no haber ley razonable que establezca el procedimiento, ha de arbitrarlo el juez de la causa; b) ese procedimiento no puede ser cualquiera, sino que tiene que ser el "debido"; c) para que sea el "debido", tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad en el proceso; d) esa oportunidad requiere tener noticia fehaciente (o conocimiento) del proceso y de cada uno de sus actos y etapas, poder ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia (ser oído). En otras palabras, se inserta aquí la plenitud del derecho de defensa.
De este esquema se desprende que si hubiera que describir en síntesis la esencia del debido proceso, habría de decirse que consiste en la ya aludida oportunidad o posibilidad suficientes de participar (o tomar parte) con utilidad en el proceso. De ahí que el debido proceso nos deje la idea de un proceso regular y razonable, y de una tutela judicial eficaz.
97. — Cuando en el proceso hay controversia o disputa entre partes que contraponen pretensiones opuestas, se habla de proceso contradictorio. En él rige el principio de bilateralidad o de contradicción, conforme al cual cada parte debe tener conocimiento de la pretensión de su opuesta, debe gozar del derecho de defensa, y debe poder controlar los actos procesales propios y ajenos. De nuevo recaemos en la "ocasión suficiente para cada parte de participación útil en el proceso".
98. — En todo proceso rige también el principio de congruencia, en virtud del cual la sentencia no puede apartarse, en lo que resuelve, de las pretensiones articuladas por las partes, que componen así la materia o el objeto del proceso. "No apartarse" quiere decir no exceder ni omitir en la decisión nada respecto de dicho arsenal de pretensiones. (Ver nº 109).
99. — En materia no penal, el proceso puede sustanciarse y decidirse en rebeldía del demandado, siempre que previamente se cumplan las formas legales de notificación de la demanda y que, en los casos previstos por la ley, se le designe defensor oficial. En el proceso penal, en cambio, la rebeldía obsta a su tramitación.
En los procesos que pueden tramitarse en rebeldía del demandado, la sentencia en contra del rebelde no puede fundarse sólo y automáticamente en su silencio, tanto como no se le puede impedir que en cualquier etapa o instancia del proceso intervenga en él e incluso que, sin atropello de la preclusión, ofrezca y produzca prueba. Por otra parte, el principio constitucional que obliga a los jueces a buscar la verdad objetiva o material, avala el criterio que postulamos.
La "duración" del proceso.
100. — La garantía del debido proceso incluye el recaudo de la duración "razonable" del proceso: todo proceso ha de tener una duración que sea razonable para la tutela judicial eficaz, de acuerdo con la naturaleza de la pretensión jurídica que se ventila en el proceso. Cuando la pretensión es urgente, el proceso debe durar menos —o mucho menos— que cuando no reviste ese apremio.
Por ejemplo, si en un proceso se discute la pretensión de donar un órgano para ser trasplantado a un enfermo en grave estado, ese proceso debe ser muy breve, porque de lo contrario la sentencia no llegaría a dictarse en tiempo útil y podría perder su eficacia, o sea, resolver la pretensión cuando ya fuera tarde.
Razón similar concurre para habilitar el uso del habeas corpus y del amparo.
La duración razonable del proceso conforme a la índole de la pretensión es una exigencia que se funda en la necesidad de que la sentencia que pone fin a ese proceso se alcance a dictar en tiempo oportuno, y sea capaz de rendir utilidad y eficacia para el justiciable.
101. — Del principio de celeridad razonable y de oportunidad de la sentencia, se extrae dentro del derecho a la jurisdicción el derecho del justiciable a obtener una decisión judicial (sentencia) rápida y eficaz.
El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte señala que la garantía de defensa sufre agravio inconstitucional con la posibilidad de que las sentencias dilaten sin término la decisión de las cuestiones planteadas ante los jueces.
Esa dilación equivale a privación o denegación de justicia.
Para la duración del proceso penal, remitimos al nº 32 del presente capítulo.
El "exceso ritual".
102. — El derecho judicial de la Corte ha acuñado asimismo la doctrina del exceso ritual manifiesto, al que descalifica como una exageración rigorista y abusiva de las formas, en desmedro de la finalidad del proceso, que es buscar y realizar la justicia.
Puede también decirse que el exceso ritual lesiona garantías constitucionales porque prioriza lo que la Corte llama la "verdad formal" por sobre la "verdad material" u "objetiva", que es la que debe alcanzarse en el proceso y en la sentencia.
La defensa en juicio.
103. — Como modelo de norma judicial sobre el derecho de defensa, reproducimos esta formulación tomada de un fallo de la Corte:
"la garantía de la defensa en juicio exige, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran asistirle, asegurando a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada, previo juicio llevado en legal norma, ya se trate de procedimiento civil o criminal, requiriéndose indispensablemente la observancia de las formas sustanciales relativas a acusación, defensa, prueba y sentencia".
El derecho judicial ha ido señalando prolijamente las situaciones que no dañan la defensa ni son inconstitucionales. Por ej.: a) los términos breves o exiguos; b) la obligación de que intervenga un letrado; c) el rechazo de pruebas ineficaces o inconducentes; d) la imposición de sanciones disciplinarias por parte de los jueces a quienes obstruyen el proceso, ofenden a los magistrados, o incurren en malicia procesal, etc.; e) los intereses punitorios procesales; f) la suspensión o paralización de juicios dispuestas por leyes de emergencia.
104. — La caducidad de la instancia por inactividad e inercia de partes es inconstitucional si, a causa de operarse, también produce la prescripción de la acción y, con ello, se inhibe totalmente la posible iniciación posterior de un nuevo proceso para articular la misma pretensión que aquella caducidad ha dejado sin posible solución judicial.
105. — Conforme al derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte, las formas regulares y básicas del debido proceso son condición indispensable para que la sentencia que se dicta en juicio goce de la inmutabilidad y el efecto de la cosa juzgada. Cuando no se ha respetado el debido proceso, o en el proceso se ha incurrido en dolo o estafa procesales, la sentencia queda destituida de la fuerza y la eficacia de la cosa juzgada.
106. — La violación del derecho de defensa se denomina "indefensión".
107. — La teoría del fruto del árbol venenoso impide tomar en cuenta pruebas obtenidas ilegítima o ilegalmente, o en violación a derechos personales, y hasta sirve para invalidar los actos y secuelas procesales que sean consecuencia inmediata, directa o necesaria del acto, procedimiento o prueba envenenados de inconstitucionalidad. (ver nº 90).
La sentencia.
108. — El derecho a la jurisdicción y a la tutela judicial eficaz se satisface en último término con la sentencia útil.
La "utilidad" (o eficacia) de la sentencia puede aquí significar, por lo menos, dos cosas: a) que debe resolver "todas" las pretensiones que en relación con aquellos derechos lleva el justiciable ante el tribunal; b) que las debe resolver en "tiempo oportuno" (y por este último aspecto, la cuestión deriva a lo que separadamente comentamos sobre la duración razonable del proceso).
109. — La sentencia clausura el ciclo del derecho a la jurisdicción. Por eso, tiene que dictarse en relación y correspondencia con las pretensiones de las partes intervinientes en el proceso; hay una reciprocidad entre esas pretensiones y lo que la sentencia tiene que resolver, conforme al "principio de congruencia"; la sentencia debe decidir y abarcar aquellas pretensiones, ni más ni menos, sin excederlas, ni omitirlas, ni disminuirlas.
110. — El juez ha de resolver la causa según los términos en que quedó trabada la litis y que fijan el margen de su jurisdicción y competencia; a) en cuando al derecho, el principio del "iura novit curia" permite y obliga al juez a suplir el derecho no invocado por las partes o invocado erróneamente; es decir, la correcta calificación jurídica y la correcta aplicación del derecho dependen del juez; b) en cuanto a los hechos, el juez debe atenerse a los alegados y probados por las partes, con miras a conocer la verdad material u objetiva.
Hay casos en los que, sin evadirse de la materia litigiosa, el juez del proceso podrá o deberá adoptar de oficio con su activismo judicial algunas medidas tendientes a prevenir daños —por ej., ambientales, o a la vida y la salud de terceros—. Todo consiste en que esas medidas guarden relación razonable con el objeto del proceso o con la materia litigiosa. Habiéndola, el principio de congruencia no se viola con el despliegue del activismo judicial, porque la sentencia recaerá —basada en pretensiones y probanzas— siempre y sólo sobre lo que componía la materia o el objeto del proceso.
111. — La sentencia debe ser imparcial, justa, fundada y oportuna. La Corte tiene dicho: a) que los jueces son servidores del derecho para la realización de la justicia; b) que el natural respeto a la voluntad del legislador no requiere la admisión de soluciones notoriamente injustas; c) que el ejercicio imparcial de la administración de justicia es uno de los elementos necesarios de la defensa en juicio; d) que la sentencia debe ser una derivación razonada del ordenamiento jurídico vigente; e) que el apartamiento consciente de la verdad está reñido con el adecuado servicio de la justicia; f) que la verdad "objetiva" debe prevalecer sobre la verdad "formal".
La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada se incorpora al patrimonio bajo el resguardo de la garantía de la propiedad inviolable. Pero, para ello, la sentencia ha debido dictarse en un proceso regular, en el que no haya mediado dolo ni estafa procesales, y en el que se hayan respetado las formas fundamentales del debido proceso.
La segunda instancia, o pluralidad de instancias.
112. — El debido proceso y la defensa en juicio se extienden también a la segunda instancia, cuando la hay. Por segunda instancia entendemos la etapa procesal que, a continuación de la primera instancia, se propone revisar lo decidido en ella; por eso, si ocasionalmente la ley abre una tercera instancia, podemos en sentido lato involucrarla también en este acápite.
Conforme a la jurisprudencia de la Corte hay varios principios básicos:
a) en el proceso no penal no es inconstitucional la instancia única; b) en el proceso penal rige la doble instancia, que no queda satisfecha con el recurso extraordinario; c) la actividad jurisdiccional de organismos o tribunales administrativos, y de los tribunales militares, necesitan alzada judicial de revisión; d) si en cualquier clase de proceso la ley ha establecido la doble instancia, es inconstitucional impedir el acceso a ella.
113. — El "per saltum" como puente que, para alcanzar en un proceso judicial la instancia de la Corte Suprema, saltea etapas o instancias intermedias prefijadas en las leyes, plantea más de un problema y de un interrogante. Acá solamente nos limitamos a decir que, a menos que una ley prevea y autorice el "per saltum", su empleo se nos presenta como inconstitucional. La razón es simple: cuando hay etapas e instancias discernidas por la ley a favor del justi-ciable, únicamente otra ley (autoritativa del "per saltum") puede obviar su uso.
Ni siquiera el acuerdo de las partes intervinientes en el proceso habilita a omitir el uso eventual de las instancias previas a la de la Corte Suprema.
114. — Como la jurisdicción de los tribunales de alzada está limitada por la materia del recurso que la provoca, la parte no apelada de la sentencia queda resguardada por la firmeza de la cosa juzgada y no puede ser abordada en la apelación.
El debido proceso en sede administrativa.
115. — La garantía del debido proceso y de la defensa en juicio es aplicable también en sede administrativa, o sea, en lo que se denomina el procedimiento administrativo. En él, el administrado ha de tener noticia y conocimiento de las actuaciones, oportunidad de participar en el procedimiento, y obtener decisión fundada.
El procedimiento administrativo debe distinguirse del "proceso administrativo", porque este último es un proceso judicial en el que se juzga o controla la actividad administrativa, en tanto el "procedimiento" administrativo se radica en sede administrativa.
116. — Si bien siempre la Corte reiteró la necesidad de respetar la defensa en juicio dentro del procedimiento administrativo, cabe distinguir dos etapas:
a) Hasta el año 1960 —en que falla la causa "Fernández Arias c/Poggio"— se limitó a exigir la observancia de las formas sustanciales del derecho de defensa: notificación, ser oído, defenderse mediante argumentos y prueba; el caso tipo de este período es el caso "Parry Adolfo E." —del año 1942—;
b) Desde 1960 hasta la actualidad, además de mantener el requisito de la defensa, impone como condición sine qua non para la constitucionalidad del procedimiento administrativo, la posibilidad de usar una vía ulterior de revisión judicial suficiente. El caso tipo de este período es el citado "Fernández Arias c/Poggio".
Desde 1984, las sentencias de tribunales militares también requieren la revisión judicial.
Aplicación de la garantía del debido proceso al estado en juicio.
117. — Como último aspecto de la garantía de defensa, es bueno recordar que si como garantía está dada fundamental y primariamente a favor de las personas frente al estado, debe también extendérsela y respetársela a favor del estado cuando, como justiciable, interviene en un proceso.
VI. LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY
Su encuadre.
118. — La retroactividad de las leyes plantea múltiples problemas en el mundo jurídico. Algunos de ellos interesan al derecho constitucional. Por un lado, la movilidad de los procesos sociales, de las situaciones sobrevinientes, de los casos imprevistos, exigen modificación en las leyes, sustitución de unas por otras, etc. Por otro lado, el fenómeno responde asimismo a la novedad de las valoraciones jurídicas, novedad que a veces cambia los criterios sociales de valor en forma retroactiva. Por fin, todas estas mutaciones necesarias para el progreso del orden jurídico se conectan con la conveniencia o la necesidad de respetar algunas situaciones ya consumadas, en homenaje al valor justicia y al valor seguridad.
El derecho constitucional se preocupa por descubrir cuándo la retroactividad se torna inconstitucional para prohibirla o enervarla, y no sólo respecto de las leyes, sino de cualquier otra norma o acto.
Nuestra constitución formal no consigna norma alguna que, como principio, resuelva expresamente el punto, salvo en materia penal, donde al exigirse ley anterior al hecho para juzgar y condenar a alguien, se descarta la aplicación retroactiva de leyes penales posteriores a aquel hecho.
El derecho judicial en materia de irretroactividad.
119. — Pese al silencio de la norma constitucional en materia no penal, el derecho judicial se ha encargado de forjar un principio que rige en el derecho constitucional material por creación de la jurisprudencia de la Corte.
Dice la Corte que el principio de que las leyes no son retroactivas emana solamente de la propia ley —el código civil— y carece, por ende, de nivel constitucional; pero cuando la aplicación retrospectiva de una ley nueva priva a alguien de algún derecho ya incorporado a su patrimonio, el principio de irretroactividad asciende a nivel constitucional para confundirse con la garantía de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17. "En este caso —dice la Corte— el principio de la no retroactividad de la ley deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio de la inviolabilidad de la propiedad". Quiere decir que si bien la ley puede ser retroactiva sin ofender a la constitución, no puede serlo cuando con su retroactividad viene a privar de un derecho incorporado al patrimonio y resguardado como propiedad en sentido constitucional.
De este modo, derivamos a sostener que: a) la constitución formal prohíbe la retroactividad de la ley penal (art. 18), sin perjuicio de la retroactividad de la ley penal más benigna; b) el derecho judicial prohíbe —dentro de la constitución material— la retroactividad de la ley no penal cuando hiere derechos adquiridos e incorporados al patrimonio, y ello en aplicación del principio de inviolabilidad de la propiedad (art. 17).
120. — Resulta difícil ponderar en cada caso concreto cuándo un derecho ha alcanzado la naturaleza de "adquirido" como para no poder ser desconocido por la ley posterior retroactiva que pretende recaer sobre él. A los fines de nuestra disciplina, y dado el carácter de nuestra obra, creemos más útil que una disquisición doctrinaria, la puntualización de criterios jurisprudenciales que frenan la retroactividad.
a) La ley no puede ser retroactiva frente a una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
b) La ley no puede ser retroactiva frente a actos administrativos pasados en autoridad de cosa juzgada administrativa que han dado origen a derechos subjetivos;
c) La ley no puede ser retroactiva frente a derechos adquiridos en virtud de leyes anteriores;
d) La ley no puede ser retroactiva frente a contratos válidamente celebrados entre particulares (salvo las excepciones introducidas por leyes de emergencia con razonabilidad suficiente); d") a nuestro juicio, la ley tampoco puede alterar o derogar convenios colectivos de trabajo mientras están vigentes;
e) La ley no puede ser retroactiva frente a actos procesales válidamente cumplidos conforme a la ley vigente al tiempo de llevarlos a cabo;
f) La ley no puede ser retroactiva frente a obligaciones válidamente extinguidas por pago liberatorio.
La sucesión y variación temporal de las leyes, y el derecho adquirido.
121. — Si bien el derecho judicial de la Corte tiene señalado que nadie tiene derecho a que se mantenga una legislación determinada, o a que se dicte, hemos de destacar que cuando por aplicación de una ley una persona ha adquirido uno o más derechos, la modificación o derogación posteriores de esa ley, o la vigencia de una nueva, impiden privarla del derecho adquirido y, de ocurrir tal cosa, el estado asume responsabilidad para reparar el perjuicio que ocasiona.
La irretroactividad en materia administrativa.
122. — La Corte tiene decidido que el principio de irretroactividad de la ley que consagra el código civil sólo se refiere a las relaciones de derecho privado, por cuya razón no rige en las de derecho público administrativo. No obstante, su propia jurisprudencia también recalca que en el ámbito del derecho administrativo la ley retroactiva no puede agraviar derechos adquiridos.
Si la ley no puede investirse de tal efecto, tampoco los reglamentos administrativos y los actos administrativos individuales (o de contenido particular) pueden privar de derechos adquiridos.
La irretroactividad en materia fiscal.
123. — Remitimos al cap. XIX nº 28 a 31.
La irretroactividad en materia procesal.
124. — En materia procesal, la jurisprudencia puede estudiarse dividida en dos grandes rubros:
a) leyes procesales: a") las nuevas leyes de procedimiento aplicables a un juicio en trámite no pueden desconocer los actos procesales que se cumplieron válidamente antes; a"") las leyes de procedimiento que organizan, distribuyen o modifican la jurisdicción y competencia de los tribunales de justicia se aplican —según la Corte— a los juicios pendientes mientras la causa no está radicada; quiere decir que son retroactivas con relación al "hecho" que da origen a la causa judicial todavía no radicada. (Téngase presente para este punto lo que dijimos en su relación con la garantía de los jueces naturales); a""") las leyes de procedimiento no pueden ser retroactivas frente a sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada;
b) leyes no procesales (o de fondo) que se aplican en juicio para resolver la pretensión articulada: se trata de las leyes de fondo en cuya aplicación debe dictarse la sentencia; como principio, la ley vigente al trabarse la litis debe aplicarse en la sentencia; pero la Corte sostiene que no viola derechos adquiridos la nueva ley de orden público que dispone su propia aplicación a los juicios pendientes.
La irretroactividad en materia laboral.
125. — En materia laboral, el principio básico de irretroactividad de la ley impide aplicar a relaciones laborales extinguidas, una ley posterior a la cesación en la actividad; en tanto, mientras la relación de empleo subsiste, una nueva ley puede gravar al empleador con obligaciones no existentes ni previstas a la fecha de iniciarse dicha relación.
Por eso se ha convertido en norma judicial constante la de que no es inconstitucional la ley que para indemnizar despidos futuros computa una antigüedad laboral anterior a su vigencia.
Si la ley no puede retroactivamente imponer obligaciones patronales con respecto al personal que ha dejado de prestar servicios antes de su vigencia, creemos que tampoco puede hacerlo un convenio colectivo.
La irretroactividad en materia de seguridad social.
126. — Remitimos al cap. XXII nº 11 a 14.
VII. EL ARTICULO 29.
127. — La fulminante prohibición del art. 29 de la constitución tiene, además del alcance de una norma propia del derecho constitucional del poder o parte orgánica, el de una garantía para los habitantes como norma del derecho constitucional de la libertad o parte dogmática.
Tal vez es ésta la norma más genuinamente autóctona de nuestra constitución formal, como que proviene de la dolorosa experiencia vivida en la génesis constitucional durante la tiranía de Rosas. La suma del poder y las facultades extraordinarias que invistió el gobernador de Buenos Aires dan razón suficiente y elocuente de la prevención y prohibición de los constituyentes de 1853, que elaboraron con originalidad propia la norma descriptiva.
El art. 29 grava con impotencia al congreso y a las legislaturas provinciales, en cuanto a ambos les veda conceder al ejecutivo "nacional" y a los gobernadores de provincia, respectivamente, "facultades extraordinarias" o la "suma del poder público", y otorgarles "sumisiones" o "supremacías", por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de gobierno o de persona alguna.
También incrimina a quienes "formulen", "consientan" o "firmen" tales actos.
Por fin, dice que esos actos llevan consigo una "nulidad" insanable. Los autores quedan sujetos a la responsabilidad y pena de los "infames traidores a la patria".
128. — La norma del art. 29 es una norma penal. En ella se tipifica un delito de rango constitucional, aunque no se adjudica directamente una pena. La pena surge indirectamente de la parte final: será la de los "traidores a la patria". La traición a la patria es, a su vez, otro delito tipificado por la constitución en el art. 119 pero también sin adjudicación de pena. Por eso, la pena debe estar contenida en otra norma que, al no figurar en la constitución formal, pertenece al código penal.
Si el congreso no dicta la ley estableciendo la pena, el art. 29 no puede dar lugar a condena penal. No obstante, dicho artículo permitiría siempre fundar la nulidad de los actos incriminados y de sus efectos, porque con independencia de la incriminación la cláusula dice que tales actos llevan consigo una nulidad insanable, y esta sanción de nulidad, por no ser penal, tiene aptitud de funcionar autónomamente.
Como norma penal que es (en cuanto contiene una incriminación) el art. 29 no permite su aplicación a situaciones que no coinciden exactamente con el tipo penal que él describe. De tal modo, si el presidente asumiera por sí la suma del poder o las facultades extraordinarias (o sea, sin que el congreso se las "concediera"), el delito constitucional del art. 29 no quedaría cometido, porque faltaría el acto otorgante del congreso, y con él, la conducta típica. La "concesión" de los poderes extraordinarios que enfoca la norma debe ser hecha "desde" el órgano legislativo "a favor" del ejecutivo. Si esos poderes se conceden desde "otro" órgano que no es el legislativo y/o a favor de "otro" que no es el ejecutivo, la acción es penalmente "atípica" en el marco constitucional de la incriminación. O sea, no corresponde al delito del art. 29.
Quede en claro que el delito del art. 29 no es traición a la patria. La traición consiste "únicamente" —según lo formula el art. 119— en tomar las armas contra la "nación" o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro; lo que por similitud dice el art. 29 es que el delito por él descripto sujetará a la responsabilidad y pena de los "infames traidores a la patria". O sea, reenvía a la pena que para la traición debe fijar el congreso.
La incriminación constitucional.
129. — El bien jurídico que la constitución protege penalmente en el art. 29 es múltiple; por un lado, la incriminación tutela la forma republicana (en cuanto ésta presupone la división de poderes) y la propia constitución que la establece; por otro lado, la incriminación quiere evitar que la "vida, el honor, o la fortuna" de las personas queden a merced de la autoridad pública, de donde estos derechos fundamentales integran aquel bien jurídico.
Las acciones típicas que incrimina la norma vienen aludidas por varias palabras: "conceder", "otorgar", "formular", "consentir", "firmar".
El proyecto legislativo de concesión es una "formulación", pero para que ésta encuadre en la incriminación constitucional hace falta que luego la "concesión" se lleve a cabo (lo que no impide que si la "concesión" no se consuma, la mera "formulación" pueda ser incriminada por "ley" en el código penal).
El acto de "concesión" debe ser del congreso o de las legislaturas (poder legislativo), pero no requiere a nuestro criterio que tenga "forma de ley". En cambio, para ser del "congreso" necesita la intervención de sus dos cámaras. No encuadra en el tipo penal la "concesión" por una sola cámara. El mismo acto puede cometerse de una sola vez, o a través de sucesivos momentos seriados, en cuyo conjunto se consume la concesión. La concesión puede ser expresa o implícita.
Para los legisladores que incurren en el acto de "concesión" consideramos que no rigen las inmunidades parlamentarias, porque se trata de un delito constitucional que, por ser tal, excluye la cobertura de esas inmunidades.
Los poderes "tiránicos".
130. — Lo que no se puede conceder es: a) "facultades extraordinarias"; b) "suma del poder público"; c) "sumisiones"; d) "supremacías".
Las facultades extraordinarias a favor del poder ejecutivo o de los gobernadores provinciales son todas las que la constitución no les confiere, sea porque las otorga a otro "poder", sea porque no son propias de ninguno.
La suma del poder público es la concentración en el ejecutivo (federal o provincial) de todas las competencias que la división de poderes ha distribuido entre los tres departamentos del gobierno.
Las sumisiones representan el sometimiento o la subordinación de los otros dos poderes o de uno de ellos, al poder ejecutivo, al margen de la constitución. Las supremacías son las superioridades jerárquico-funcionales del ejecutivo sobre el legislativo o el judicial.
131. — El delito del art. 29 es formal, porque no requiere que el ejecutivo use de la "concesión" efectuada.
En el texto leemos que el peligro potencial para la vida, el honor o la fortuna debe ser para los "argentinos". Atento la índole penal de la norma, hay tesis que interpretan que si ese riesgo sólo se da para los "extranjeros" la acción ya no es penalmente típica, y por ende, no hay delito. Con tal interpretación, los sujetos pasivos de la acción delictuosa sólo pueden ser los argentinos (nativos o naturalizados), por lo que el tipo penal no protegería a los extranjeros.
No cabe en el tipo penal la concesión de las facultades prohibidas que puedan afectar o dañar bienes distintos de la vida, el honor, o la fortuna.
Los autores del delito.
132. — Hemos dicho que el núcleo del tipo penal es el acto de "concesión" (u otorgamiento) de los poderes tiránicos. La autoría, entonces, se refiere a "formular", "consentir", o "firmar" ese acto.
Una vez consumado el acto de "concesión", son autores del delito los legisladores, los redactores del proyecto, los refrendantes del acto de concesión, los que lo promulgan, y los que lo consienten (por ej., los jueces que en la causa judicial pertinente no nulifican el acto mediante control de constitucionalidad). De tal modo, todo aquél que por acción u omisión participa o colabora en la "concesión", sea antes o después, y aunque sólo sea por "formular", "consentir" o "firmar", queda incurso en el delito constitucional.
De ahí que no vetar la ley vuelva delictuosa la conducta del presidente de la república (tanto si la promulga expresamente, cuanto si queda promulgada tácitamente porque no la veta en tiempo hábil). También delinquen los ministros que refrendan el decreto presidencial de promulgación.
Asimismo, una vez que la concesión se consuma, resultan autores los legisladores que no se han opuesto; por ende, también los que estando presentes en alguna etapa de las sesiones del congreso han omitido votar, o han votado en blanco, o se han retirado sin causa justificada de la sesión, y también los que a sabiendas y sin causa justificada no han concurrido a las sesiones respectivas para evitar la sanción del acto de concesión. Por supuesto, los que votaron afirmativamente.
El art. 29 y el código penal.
133. — El código penal no ha reproducido fiel ni textualmente la incriminación del art. 29 de la constitución. De todos modos, el tipo penal que surge de ese artículo surte efecto por sí solo, y toda acción coincidente con él es delictuosa; la ley del congreso sólo hace falta para establecer la pena y para poder condenar haciendo aplicación de ella.
Los delitos constitucionales.
134. — Los delitos constitucionales son los que directamente aparecen incriminados en normas de la constitución formal; por ejemplo, los de los arts. 15, 22, 29, 36 y 119.
Cada uno de estos artículos define la conducta delictuosa, pero ninguno establece la sanción penal que queda derivada a la ley penal del congreso.
Los principales problemas que plantean los delitos constitucionales son los siguientes: a) para no burlar la supremacía de la constitución, el congreso tiene obligación de adjudicar la pena; b) cuando lo hace —sea en el código penal, sea en ley especial— no puede alterar ni modificar el tipo penal descripto en las normas de la constitución; c) la omisión del congreso en establecer la pena es inconstitucional; d) pese a tal inconstitucionalidad, si no hay ley que fije la pena, quien comete el delito no puede ser condenado, en virtud del principio rector del art. 18; e) por haber sido establecidos por el poder constituyente, estos delitos no admiten ser objeto de amnistía ni de indulto por parte de los órganos del poder constituido.
VII. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Su encuadre y contenido.
135. — Ha cobrado curso y auge el llamado derecho procesal constitucional. ¿O más bien derecho constitucional procesal?
Con un nombre u otro, apunta al diseño que desde el derecho constitucional busca y encuentra en el derecho procesal las formas, las vías, los procedimientos y las garantías para dar curso a la tutela de la supremacía constitucional y de los derechos personales.
A la postre, este derecho procesal constitucional encarrila procesos y recursos que bien caben en el molde amplio de la llamada jurisdicción constitucional —mejor: jurisdicción constitucional de la libertad—. La defensa de la constitución y de cuanto se contiene en ella, especialmente los derechos, aparece así en el centro de gravedad del sistema garantista.
136. — Derechos, tutela, vías de protección. Y algo más muy importante, que ya traemos muy resaltado en otras partes; es la legitimación procesal. De poco o nada valdrían las vías existentes y disponibles, si no hubiera quienes estuvieran legitimados para el impulso procesal defensivo.
La instancia supraestatal
137. — El derecho procesal constitucional no se detiene en el derecho interno. Ahora también hay una jurisdicción supraestatal —transnacional o supranacional, la llaman algunos— que queda abierta con modalidades diversas para reforzar, desde el derecho internacional, la protección de los derechos cuando en sede interna de los estados sufren violación y cuando tienen raíz en tratados internacionales que arbitran aquella jurisdicción para los estados que se hacen parte en el sistema.
En América la tenemos a través del Pacto de San José de Costa Rica, con sus dos organismos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Argentina ha consentido su jurisdicción al ratificar el tratado en 1984, al que en 1994 la constitución reformada le ha conferido jerarquía constitucional.
Capítulo XXV
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