En 1995 se crea la Organización Mundial de Comercio (OMC), a través del acuerdo del GATT.
La Ronda de Uruguay marca el inicio de las nuevas relaciones comerciales internacionales, debido a un abandono de las corrientes liberalizadoras (comercio) pasan no más de siete anos de intensas negociaciones comerciales e internacionales.
Antes de la entrada en vigencia real de la OMC el Acuerdo sobre Aranceles Aduaneros y comercio (GATT) en ingles "General Agreement on tariffs and Trade" fue el precursor de dicho avance. Este Acuerdo del Gatt de 1947 debería haber entrado en vigor el 1 de enero de 1948 sin embargo no fue así, sino que se decidió que aplicar provisionalmente el llamado Protocolo de Aplicación Provisional de 1947, dicho marco referencial se convirtió mas adelante en el GATT de 1994 quien realmente sucedió al del 47.
¿Que es el GATT?.
Es un marco regulador del comercio internacional que permite la expansión de mercancías a nuevos mercados. Busca la liberalización del mercado así como la homogenización de aranceles entre las partes contratantes.
El GATT viene en cierta medida a llenar el vacío dejado por la Organización Internacional de Comercio (OIC), que se había constituido en conjunto con el FMI y el BM después de la postguerra (II guerra mundial). Dicho tratado realmente paso a ser de hecho como un tratado internacional como de facto, así como una organización internacional.
La deficiencia de la Ronda de Tokio (1973-1979) y sobre todo la ola neoproteccionista (subsidios a nacionales) puso de manifiesto la urgente necesidad de reforzar el GATT. En 1982 las partes contratantes deciden crear un comité para preparar una nueva ronda de negociaciones multilateral y en 1985 se solicito a los países Temas de agenda para que fueran incorporadas.
En dicha ronda llego alcanzar el número de países participantes a 92 miembros en Punta del Este (Uruguay) dichas negociaciones deberían terminar en 4 anos, así los temas a destacar fueron:
· Mecanismos de voluntades en reforzar el sistema del GATT.
· Respeto a las normas (coerción comercial o sanciones).
· Cortar la proliferación de medidas no arancelarias.
· Aumentar el protagonismo de países en desarrollo.
· Extender la cobertura del sistema. ( Servicio, TRIPs, o ADPIC, TRIMS o las medidas ligadas a la inversión, Agricultura).
Objetivos del Gatt.
· Potenciar la función del Gatt y mejorar el sistema.
· Dotar de personalidad jurídica al Gatt.
· Una acción convergente de cooperación a nivel nacional como internacional.
Dentro del marco referencial del Gatt se estableció un mecanismo de Funcionamiento del sistema a fin d elaborar esquemas de entendimiento en torno a:
i) Potenciar la vigilancia en el sistema del Gatt que permitiera un control regulador de las políticas y prácticas comerciales.
ii) Mejorar la eficacia general y el proceso de adopción de decisiones del Gatt como institución a través de la participación de Ministros.
iii) Acrecentar la contribución del Gatt al logro de una mayor coherencia en la formulación de las políticas económicas a escala mundial.
¿Como surge la OMC?
A todos los objetivos planteados en el Gatt se preguntaban como era posible alcanzar todas las metas del sistema como institución de facto, a una organización de iure, a pesar que en las directrices del sistema nunca se plasmo, así de hecho el gatt además de ser un acuerdo de aranceles paso a ser un organismo internacional de facto.
En la Ronda de Uruguay fue gracias al desdoblamiento de dos acuerdos nuevos que hacen surgir la OMC que son los siguientes:
a) Acuerdo general sobre aranceles y Comercio (1994).
b) Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial de Comercio. (Acuerdo de la OMC).
Definición de OMC.
Es una organización para la administración del comercio internacional a través de políticas y directrices de carácter internacional.
Tras la II guerra mundial el Consejo económico social de las Naciones Unidas convoco a una conferencia internacional con el fin de crear la OIC en la Habana pero nunca llego a entrar en vigor.
Los objetivos de la OMC son los siguientes:
· El objetivo fundamental es contribuir a elevar los niveles de vida, a lograr el pleno empleo y un volumen considerable y a acrecentar la producción el comercio de bienes y servicios.
· Utilización óptima de los recursos mundiales de conformidad con el objetivo de un desarrollo sostenible procurando proteger el medio ambiente.
· Realizar esfuerzos positivos para los países en desarrollo y los menos adelantados para que obtengan una parte del incremento del comercio internacional.
· Desarrollar un sistema multilateral de comercio integrado, mas viable y duradero.
El nuevo sistema del GATT aspira a tener un carácter integrador, pues para ser miembro se requiere ser parte contratante delGatt de 47, del acuerdo de la OMC, y de todos los acuerdos comerciales multilaterales.
La innovación mas radical del acuerdo sobre a OMC es el NO postular reservas respecto de ninguna disposición del acuerdo de la OMC..
El gatt de 1994 incorpora un anexo en materia de Propiedad Intelectual (ADPIC o TRIPs), donde en su preámbulo establece que: "deseosos de reducir las distorsiones del comercio internacional y los obstáculos al mismo y teniendo en cuenta la necesidad de fomentar un protección eficaz y adecuada de los derechos de propiedad intelectual y de asegurarse de que las medidas y procedimientos destinados a hacer respetar dichos derechos no se conviertan a su vez en obstáculos al comercio legitimo"
Principios básicos de los ADPIC
Naturaleza y Alcance.
El acuerdo ADPIC se aplicara a todos sus miembros y estos podrán prever en su legislación como base dichos acuerdos sin menos cabo a ampliar la cobertura del mismo. Por tanto los ADPIC son la base de derechos mínimos en materia de propiedad intelectual.
Trato Nacional
Se refiere a un principio de otorgar a los extranjeros un trato no menos favorable que a sus propios nacionales. (arto 3 ADPIC ).
Trato de nación mas favorecida.
Se refiere que si un pais da un trato preferencial a otro se otorgara a los demás países tales como ventajas, favor, privilegio o inmunidad.
Los ADPIC sirven de base a los países para tener como referencia un marco de protección a los derechos de propiedad intelectual. Por tanto Nicaragua siendo parte de la OMC estaba obligada a tomar medidas legislativas a fin de incorporar en su cuerpo normativo un mínimo de protección a los derechos de propiedad intelectual.
Definición de Propiedad Intelectual.
"Disciplina jurídica que contempla sistemas de protección para los bienes inmateriales, de carácter intelectual y de contenido creativo e incluso elementos no estrictamente creativos pero identificadores necesarios para la competencia en el mercado"[27]
El resultado fue la negociación del: Trade and tariffs Act y su posterior aprobación del acuerdo TRIPs dentro del nuevo texto del GATT de la Ronda Uruguay.
Planteamiento del TRIPs
Consiste en integrar los bienes inmateriales como parte del comercio internacional y lo rigen los siguientes principios:
Nivel mínimo de protección generalizado para todos los países, partiendo de los convenios vigentes (Berna y Roma).
Consideración especial a la protección de ordenadores (software), base de datos, y obras audiovisuales
Atención al artista ejecutante y de la industria
Establecimiento de un sistema efectivo
Plazo de adaptación para países menos desarrollados
Así el planteamiento fundamental del TRIPs es que consagra a los bienes inmateriales como mercancía y servicios en un mundo globalizado y que ello exige niveles mínimo de protección, los integra aclarando que no son mercancías en el sentido amplio sino que se considera intacto su naturaleza de OBRA, me refiero pues que usted compra una mercancía la usa y la puede desechar cuando ya no le sirva, en cambio la obra coge mas valor a medida del tiempo por poner un ejemplo.
Partes del Acuerdo del ADPIC (Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio).
1. se refiere a las disposiciones generales y principios básicos.
2. Se refiere a los niveles de protección de las diversas modalidades de los derechos de propiedad intelectual.
3. Establece la observancia de los derechos de propiedad intelectual
4. Se trata de la adquisición y mantenimiento de los derechos de propiedad intelectual y procedimientos contradictorios.
5. Se ocupa de la prevención y solución de diferencias que surjan de los Estados sobre la efectiva aplicación de las normas.
6. Establece las medidas transitorias sobre las obras ya existentes.
7. Expresa las disposiciones institucionales y finales.
Análisis comparativo entre los marcos de protección del Convenio de Berna y el ADPIC
Convenio de Berna.
Este convenio delimita objetivamente la protección ya formulada en la propia denominación del mismo "para la protección de la obras literarias y artísticas"[28] al mismo tiempo sus redactores se vieron en la obligación de dotarlo de un aspecto subjetivo el autor se encuentra en una relación esencial con la obra (creación). Así se paso por tres años de trabajo para alcanzar una regulación internacional y que se encuentra expresada en el preámbulo del convenio de 1886 cuando dice que los representantes de los países firmantes están "animados por igual del deseo de proteger del modo más eficaz y uniforme posible los derechos de los autores sobre sus obras literarias y artísticas"[29]
Por lo demás la presencia esencial del autor como persona natural que crea obras, en el CB es evidente así por tanto como una forma de honrarlo se le atribuye y reconoce el respeto al derecho moral y 50 años mas desde su muerte.
El interés protegido en este marco según a propia voz de Piola Caselli con su propuesta de añadir al CB una disposición que reconociera el derecho moral. Llamaba la atención según los datos registrados en la memorias de la conferencia dos temas puntuales al añadir una disposición de esa naturaleza, la primera que consistiría en la que dicho derecho no fuera susceptible de ninguna cesion y la segunda de no estar sometida al limite de tiempo que afecte a los derechos patrimoniales.
La autonomía de la tutela es otro de los rasgos característicos del CB pues fue el primer tratado internacional de poner fin al estado precario e inseguro que corrían las obras en el extranjero, dependiendo de convenios bilaterales.
También el CB se caracteriza por ser un instrumento de derecho de autor internacional dentro de la jurisdicción de los Estados Partes.
En los ADPIC
En cuanto a la delimitación objetiva en cierta manera es cierto que la incorporación al Acuerdo de las citadas disposiciones del CB, podría ser contraria a la posición que sostenga la existencia en tal Acuerdo de un marco de protección distinto del que ha comenzado a describir en los anteriores análisis al CB.
Al referirnos directamente al ADPIC su delimitacion se refiere de manera mas amplia que en el CB a "reducir las distorsiones del comercio internacional y los obstáculos al mismo"; "fomentar eficaz y adecuada los derechos de propiedad intelectual" los que no solo cuentan los derechos de autor sino de naturaleza diversa y con problemática distinta – así como la de "asegurar de que las medidas y procedimientos destinados a hacer respetar dichos derechos no se conviertan a su vez en obstáculos al comercio legítimos"
El interés protegido en el ADPIC dice dicho acuerdo "en virtud del presente Acuerdo ningún miembro tendrá derecho ni obligaciones respecto de los derechos conferidos por el articulo 6bis de dicho convenio ni respecto de los derechos que se deriven del mismo" [30]
Lo que respecta a la autonomía de la tutela otorgada por el contrario del CB en el acuerdo la subordinación de la tutela de los derechos de autor a las exigencias del comercio, sino a las disposiciones de Anexo 2 del tratado de Marrakech o "Entendimiento de la OMC relativo a las normas y procedimientos por lo que se rige la solución de diferencias" abreviadas ESD. La subordinación a la que se hace referencia es pues a someter ante cualquier violación a los derecho de autor al anexo 2 en mención, por consiguiente la protección del derecho de autor derivada del ADPIC está condicionada por decir de alguna manera a los objetivos intrínsecos al propio derecho de autor.
La disponibilidad directa de la protección en el ADPIC no se encuentra. La aplicación de las disposiciones del Acuerdo incumbe a los Estados miembros de la OMC[31]Son los Estados los que están obligados a conceder a los nacionales de los demás miembros el "trato nacional" y el principio de "nación más favorecida" a observar los artículos del 1 al 21 del CB.[32]
Además de las observaciones de los artículos anteriores nótese la aplicación del articulo 11 y 14.4 del ADPIC, a lo que respecta a los programas de ordenador (software), a las obras grabadas en fonogramas, a las obras cinematográficas sobre el derecho exclusivo de alquiler comercial al publico. En conclusión el ADPIC no es un instrumento de derecho de autor internacional como en el caso del CB.
CAPITULO DOS
Conceptos y definiciones fundamentales del Derecho de Autor
1. Concepto de autor.
Autor Se le denomina a la persona natural que concibe una idea en su mente y la traspasa a un soporte material que refleja su propia personalidad.
La ley nicaragüense sobre derecho de autor define al autor como: "la persona natural que crea alguna obra, sea literaria, artística o científica".[33]
"obra individual: la producida por un solo autor."[34] En la ley costarricense no existe una definición directa de autor la mas cercana es sobre lo que ellos establecen como obra individual que relaciona a la creación de una persona individualmente creadora.
Autor: persona natural que realiza la creación intelectual. [35]
Autor: es la persona física que ha creado una obra literaria y artística.[36]
Autores y otros beneficiarios. Se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica.[37]
Autor es el creador de la obra. Se considera autor de una obra, salvo prueba en contrario a aquel cuyo nombre o seudónimo conocido será indicado en ella o en sus reproducciones…"[38]
Autor: persona física que realiza la creación intelectual.[39]
Como se destaca en todas las definiciones, la relación del concepto autor esta directamente vinculada a la persona física, por tanto se concluye que las personas jurídicas no pueden ser creadoras de obras, sino únicamente poseedoras de algún derecho, en vista que las personas jurídicas son personas ficticias por así decirlo en las disposiciones jurídicas.
2. Derecho Moral
Es la protección jurídica que se le otorga al autor respecto a la parte subjetiva de su creación es decir su personalidad reflejada intrínsecamente en la obra.
El derecho moral refleja la protección a la parte espiritual del autor, anterior a ello se matizaba el reconocimiento al derecho patrimonial pero a medida que los derecho intelectuales se fueron desarrollando se le dio mas importancia a estos derechos.
El Convenio de Berna expresa en su artículo 6Bis:
" 1) Independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e incluso después de la cesión de estos derechos, el autor conservara el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputación […]"
2.1 Características del Derecho Moral
Es de naturaleza esencial porque contiene un mínimo de derechos exigibles en virtud del acto creativo y la obra carecería de sentido sin no conociéramos a su creador. Este derecho no lo tienen todos los humanos por que no todos desarrollan la calidad de autores.
Extrapatrimonial no tiene una estimación en dinero debido a que pertenece a los derechos humanos, aunque tenga consecuencias económicas posteriores.
Inherente a la calidad del autor, es decir perdura en el tiempo inclusive cuando la obra haya pasado su plazo de protección. Así posterior a la muerte del autor los herederos o legatarios pueden seguir exigiendo estos derechos.
Absolutos (erga omnes) es decir oponibles a cualquier persona, es decir el titular de ese derecho se enfrenta a cualquier otra persona.
Inalienable[40]e irrenunciables solo son inalienables los derechos morales en vistas que estos no son susceptibles de transmisión a diferencia de los patrimoniales. Por tanto por pertenecer a los derechos humanos no son objeto de renuncia ni expresa ni tácitamente.
Inembargables, inejecutables, e inexpropiable e imprescriptibles este ultimo porque ellos están fuera del comercio.
Irrenunciable: Una vez conocida la autoría de una obra el respectivo autor o creador no puede renunciar a su derecho moral; incluso cualquier pacto contractual a este respecto no tendrá ninguna validez.
Perpetuo. La paternidad de una obra no tiene límite en el tiempo. Por ello y para citar un ejemplo las obras de Aristóteles fueron son y seguirán siendo de su autoría.
3. Derechos Patrimoniales
Es la protección que se le otorga al autor sobre su remuneración potencial sobre la obra de su creación. Los derechos patrimoniales por tanto se refieren a esa facultad del autor de sacar provecho económico de su obra cuando esta es objeto de cesión, en caso de utilización no autorizada el autor exige por vía legal o extrajudicialmente también estos derechos.
Los derechos patrimoniales tienen por objeto remunerar al autor sobre su obras como cualquier persona laboralmente activa, como un ingeniero cobra por sus planos, el medico por sus pacientes así el autor por sus obras de creación.
3.1 Características de los Derechos Patrimoniales
Los derechos patrimoniales son independientes entre sí
Los derechos de explotación que dispone el autor no son numeración taxativa sino mas bien, son de conformidad a las maneras de utilización existentes o por existir siempre que permanezca en el dominio privado
Las limitaciones o excepciones de los derechos patrimoniales solo son los expresados en la misma ley. Estas limitaciones son taxativas es decir sujetas a numerus clausus.
La autorización de utilizar una obra se entiende tácitamente el derecho del autor de obtener una remuneración.
Estos derechos son transferibles y temporales y no absolutos en vista que conlleva una compensación económica
CAPITULO TRES
Objeto de protección en el Derecho de Autor
1. Criterios básicos de protección.[41]
En el derecho autoral la protección jurídica recae sobre la obra, es decir el bien jurídico a proteger es la personalidad del autor por medio de su creación. Existen algunos criterios que deben considerarse para nuestro estudio.
1.1. La idea no se protege. El primero de ellos, es el que las ideas no son protegibles por el derecho de autor sino únicamente la forma en que ésta fue plasmada en un soporte. Si protegemos las ideas el desarrollo de la humanidad se vería estancado en vista que si yo tuve una idea de un determinado fenómeno o cosa y trunco a otro que tuviese un idea parecida seria una guerra sin fin, en vista además que las ideas pertenecen al hombre por ser un SER racional, pensante y creativo capaz de modificar su entorno. En el ADPIC lo encontramos en el siguiente texto que se lee literal:
Parte II
NORMAS RELATIVAS A LA EXISTENCIA, ALCANCE Y EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
Seccion 1: Derecho de autor y derechos conexos
Articulo 9
Relación con el Convenio de Berna
1. Los Miembros observaran los artículos 1 a 21 del Convenio de Berna (1971) y el Apéndice del mismo. No obstante, en virtud del presente acuerdo ningún Miembro tendrá derechos ni obligaciones respecto de los derechos conferidos por el articulo 6bis de dicho Convenio ni respecto de los derechos que se derivan del mismo.
2. La protección del derecho de autor abarcara las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí.
1.2. Originalidad. Un segundo criterio es la originalidad de la obra. Se refiere entonces no al término utilizado en el derecho de propiedad industrial como algo totalmente novedoso, sino a la connotación de transmisión de la identidad humana sobre la obra. Para ejemplificar tomemos un cuadro de Roger Pérez de la Rocha y usted podrá observar que sus pinturas tienen un estilo propio que caracteriza a su autor, es decir ese reconocimiento en la obra de la personalidad de su creador es lo que le llamamos en derecho de autor originalidad.[42]
La originalidad como requisito para la protección surge del propio texto de CB[43]como se encuentra en el arto 2,3 (obras derivadas) en ella alude a las obras originales. La originalidad apunta a su individualidad y no a su novedad en stricto sensu es decir que el resultado (producto) creativo por su forma de expresión ha de tener suficientes características propias como para distinguirlo de cualquiera otra de su mismo genero a diferencia de la copia. Así la originalidad se presume y quien la niega debe probarla.
1.3. Independencia de su merito o fin. El tercer elemento es que la obra no necesita ser famosa, costosa y tener un renombre, en esto la ley respeta el principio constitucional expresando que toda creación del hombre posee un mínimo de protección, además independientemente del fin de una obra esta se encuentra protegida por la ley. En definitiva la obra no necesita ni merito ni fin determinado para acogerse a la ley autoral.
Asi la mención que hace el CB en el arto 2,1 "cualquiera que sea el modo o forma de expresión" implica pues que carece de relevancia la forma de divulgación, y por el otro lado tampoco importa la forma de expresión. ¿Porque esa irrelevancia?- Porque la protección se otorga independientemente de su merito o apreciación subjetiva, pues este accionar no le compete al derecho sino a la critica. Así mismo se desprende que el destino que corra la obra no tiene importancia jurídica.
1.4. Sin formalidades. Por ultimo la obra protegida no necesita de formalidades administrativas para que este cubierta por la protección normativa, me refiero pues a que la obra no necesita un reconocimiento o registro ante ninguna institución para su protección.
Este principio se puede observar en el ADPIC en el arto Nº 5 que literal se lee:
Articulo 5 [44]
Derechos garantizados: 1.y 2. Fuera del país de origen; 3. En el país de origen; 4. (País de origen>(
2) El goce y el ejercicio de estos derechos no están subordinados a ninguna formalidad y ambos son independientes de la existencia de protección en el país de origen de la obra. Por lo demás, sin perjuicio de las estipulaciones del presente Convenio, la extensión de la protección así como los medios procesales acordados al autor para la defensa de sus derechos se regirán exclusivamente por la legislación del país en que se reclama la protección.
Por otra otra parte en el arto Nº 5 del Convenio de Berna recoge este principio básico de protección que se inserta a continuación:
Articulo 5
(Derechos garantizados: 1y 2. Fuera del país de origen; 3. En el país de origen; 4.(País de origen>(
2) El goce y el ejercicio de estos derechos no están subordinados a ninguna formalidad y ambos son independientes de la existencia de protección en el país de origen de la obra. […]
1.5 Legalidad de la Obra. Es criterio unánime compartido en las legislaciones nacionales que excluir a ciertas obras por habérsele enmarcado en el concepto de inmoralidad no es el espíritu del CB, por la sencilla razón que para algunos puede ser inmoral y para otros no. Así mismo la apertura a cualquier obra de protección garantiza la justicia en la norma jurídica.
1.6 Soporte material. El objeto del derecho de autor es la obra exteriorizada y no el simple soporte físico que sirve de vehículo para que la creación sea conocida. Si bien es cierto hay obras existentes sin soporte material existente o incorporado todavía, por ejemplo las alocuciones y sermones no escritos ni grabados, o las improvisaciones de los artistas, lo norma es pues que se fijen en un soporte para hacerla accesible al publico no solo presente sino potencial.
De acuerdo al arto 2,2 CB, queda reservado a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de establecer que las obras literarias y artísticas o algunos géneros no estén protegidos mientras no hayan sido fijados en un soporte material.
2. Concepto de Obra en el Derecho de autor.
Según el Convenio de Berna en su arto 2 no nos proporciona una definición taxativa sino ejemplificativa y exacto expresa:
" 1) Los términos obras literarias y artísticas comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramática musicales; las obras coreográficas y las pantomimicas; las composiciones musicales con o sin letra; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de artes aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativos a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias.[…]
2.1 Obra: Todo aquella creado por alguien, individual, o genéricamente./ Cualquier manifestación artística como un libro, cuadro, pintura, partitura musical, película etc./ Conjunto de cosas que un autor a creado.[45]
El arto. 2,1 del CB del listado de las obras protegidas contiene dos previsiones a saber.
i. Están protegidas "todas" las producciones en el campo literario, científico o artístico.
ii. la enumeración de dichas creaciones están antecedida de la expresión "tales como" la cual se repite al mencionar las colecciones de obras literarias o artísticas (arto 2,5).
Por tanto no podría ser de otra manera porque resultaría imposible agotar o encajar en un listado taxativo las obras del ingenio humano, pues parece que el hombre tiene una capacidad ilimitada de creatividad asi lo demuestran las recientes modalidades en la producción cinematográfica clásica como los videos clips, video juegos, documentales científicos, los programas de ordenador por citar algunos mas relevantes.
Obras protegidas en el Derecho de autor de Nicaragua.
1) Obras artísticas artesanales producto del ente popular en sus diversas expresiones formas.
2) Obras literarias , ya sea orales como discursos, alocuciones, sermones, conferencias, alegatos de estrados y las explicaciones de cátedras; ya escritas como las novelas, cuentos, poemas,…programas de computo ya sea programas fuente o programa objeto…
3) Composiciones musicales, con o sin letra.
4) Las dramáticas, dramático-musicales, coreografía, las pantomimas y en general, las obras teatrales.
5) Las obras audiovisuales dentro de los cuales se encuentran los videogramas.
6) Las esculturas, pinturas grabados, fotograbados, litografía, dibujos, las historietas graficas o cómicas y las obras plásticas en general.
7) Las fotografías y las producidas por un procedimientos análogo.
8) Las obras de arquitectura y sus proyectos, ensayos, bosquejos, planos maquetas y diseños de obras de arquitectura.
9) Los gráficos, mapas, diseños y figuras tridimensionales referidos a la geografía, y topografía y en general, a la ciencia.
Obras no protegidas por el derecho de autor.
De forma general se excluyen de protección los textos oficiales[46]que pueden ser los comunicados oficiales, las sentencias, mandamientos administrativos, leyes, decretos, reglamentos, resoluciones tanto judiciales como administrativas las informaciones de prensa en radio, televisión y escritas. Las traducciones oficiales de estos textos gubernamentales se excluyen de la protección pero si dicha traducción es de carácter privado es protegida.
El ideal de no protección a éstas expresiones intelectuales, se debe a su misma naturaleza, la libre circulación y difusión, para que sean conocidas por todos los ciudadanos de un país, cumpliendo ciertamente con el principio de que nadie puede alegar desconocimiento o ignorancia de la ley.
Referente a las obras noticiosas están exclusión debe ser sobre la noticia escueta no sobre aquella que lleva una dosis de originalidad en la composición y expresión, entre ellos tenemos los editoriales, los reportajes especiales no estrictamente noticioso, los programas de comentarios o revistas televisivas, pues en ellos encontramos un esfuerzo de análisis y opinión que refleja la personalidad de su autor.
Las excepciones o limitaciones de obras exentas de protección, están atinadas entre los artículos del 31 al 43 de la ley nacional.
Obras protegidas en Argentina.
En el arto 1 de la ley 11,723 a destacar que no menciona nuestra legislación están de forma expresa, "e) los modelos y obras de arte o ciencias aplicadas al comercio o a la industria.
Obras protegidas en Brasil.
En la ley Nº 5988 en su arto. 1. define como tales a las creaciones del espíritu, exteriorizadas por cualquier medio tales como: a) libros folletos, cartas y otros escritos. d)…cuya ejecución escénica se fija por escrito o por cualquier forma, j) obras plásticas relacionadas con la geografía, topografía, ingeniería, arquitectura, escenografia y ciencia.
K) obras de arte aplicada en la medida que su valor artístico pueda disociarse del carácter industrial del objeto respectivo, l) adaptaciones…y otras transformaciones de obras originales, previamente autorizadas y que se presenten como una creación intelectual nueva.
Obras protegidas en Costa Rica[47]
Articulo 1.- Las producciones intelectuales originales confieren a sus autores los derechos referidos en esta ley. La protección del derecho de autor abarcará las expresiones, pero no las ideas, los procedimientos, métodos de operación ni los conceptos matemáticos en sí. Los autores son los titulares de los derechos patrimoniales y morales sobre sus obras literarias o artísticas.2
Por "obras literarias y artísticas" deben entenderse todas las producciones en los campos literario y artístico, cualquiera sea la forma de expresión, tales como: libros, folletos, cartas y otros escritos; además, los programas de cómputo dentro de los cuales se incluyen sus versiones sucesivas y los programas derivados; también, las conferencias, las alocuciones, los sermones y otras obras de similar naturaleza, así como las obras dramático musicales, las coreográficas, las pantomimas; las composiciones musicales, con o sin ella y las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado y litografía, las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las de artes aplicadas; tales como ilustraciones, mapas, planos, croquis y las obras plásticas relativas a la geografía, la topografía, la arquitectura o las ciencias y las obras derivadas como las adaptaciones, las traducciones y otras transformaciones de obras originarias que, sin pertenecer al dominio público, hayan sido autorizadas por sus autores.
Obras protegidas en El Salvador [48]
Articulo 13. En las creaciones a que se refiere el artículo anterior, están comprendidas todas las obras literarias, científicas y artísticas, tales como libros, folletos y escritos de toda naturaleza y extensión, incluidos los programas de ordenador; obras musicales con o sin palabras; obras de oratoria, plástica, de arte aplicado, versiones escritas o grabadas de las conferencias, discursos, lecciones, sermones y otras de la misma clase; obras dramáticas o dramático-musicales y coreografía; las puestas en escena de las obras dramáticas y operáticas; obras de arquitectura o de ingeniería, esfera, cartas atlas y mapas relativos a geografía, geología, topografía, astronomía o cualquier otra ciencia; fotografías, litografías y grabados; obras audiovisuales, ya sea de cinematografía muda, hablada o musicalizada; obras de radiodifusión o televisión, modelos o creaciones que tengan valor artístico en materia de vestuario, mobiliario, decorado, ornamentación, tocado, galas u objetos preciosos; planos u otras reproducciones gráficas y traducciones; todas las demás que por analogía pudieran considerarse comprendidas dentro de los tipos genéricos de las obras mencionadas.
Obras protegidas en Guatemala.[49]
Articulo 15. Se consideran obras todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, siempre que constituyan una creación intelectual original. En particular, las siguientes:
a) Las expresadas por escrito, mediante letras, signos o marcas convencionales, incluidos los programas de ordenador;
b) Las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras expresadas oralmente;
c) Las composiciones musicales, con letra o sin ella;
d) Las dramáticas y dramático-musicales;
e) Las coreográficas y las pantomimas;
f) Las audiovisuales;
g) Las de bellas artes como los dibujos, pinturas, esculturas, grabados y litografías;
h) Las de arquitectura;
i) Las fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía;
j) Las de arte aplicado;
k) Las ilustraciones, mapas, croquis, planos, bosquejos y las obras plásticas relativas a la geografía, la topografía, la arquitectura o las ciencias.
La enumeración anterior es ilustrativa y no exhaustiva, por lo que gozan del amparo de esta ley, tanto las obras conocidas como las que sean creadas en el futuro.
Obras protegidas en Honduras[50]
Articulo 2.- Son obras literarias o artísticas, todas las creaciones originales con independencia de su género y cualquiera que sea el modo o forma de expresión, calidad o propósito. En particular, las expresadas por escrito, incluyendo los programas de computadoras, las conferencias, alocuciones, sermones y obras expresadas oralmente; las musicales con o sin letra, las dramáticas y dramáticomusicales, las coreográficas y las pantomimas, las audiovisuales, las de bellas artes como dibujos, pinturas, esculturas, grabados, litografías, y de arquitectura; las fotografías; las de arte aplicado, las ilustraciones, mapas, planos, bosquejos y las tridimensionales, relativas a la geografía, topografía, arquitectura o a las ciencias.
Obras protegidas en Panamá: " Articulo 7…especialmente las siguientes: las obras expresadas por escrito, incluidos los programas de ordenador, las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras consistentes en palabras expresadas oralmente; las composiciones musicales, con o sin letra, las obras dramáticas y las dramático musicales, las obras coreográficas, las pantomímicas, las obras audiovisuales, cualquiera que sea el soporte material o procedimiento empleado; las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de bellas artes, incluidas la pintura, dibujo , escultura, grabados y litografías; las obras de arquitectura, las obras de arte aplicado, las ilustraciones, mapas, planos bosquejos y obras relativas a la geografía, la topografía, la arquitectura o las ciencias; y en fin, toda producción literaria artística, didáctica o científica susceptible de ser divulgada o publicada por cualquier medio o procedimiento[51]
Obras protegidas en Perú. "Artículo 5.- Están comprendidas entre las obras protegidas las siguientes: a) Las obras literarias expresadas en forma escrita, a través de libros, revistas, folletos u otros escritos. b) Las obras literarias expresadas en forma oral, tales como las conferencias, alocuciones y sermones o las explicaciones didácticas c) Las composiciones musicales con letra o sin ella d) Las obras dramáticas, dramático musicales, coreografías, pantomimicas y escénicas en general e) Las obras audiovisuales f) las obras de artes plásticas sean o no aplicadas, incluidos los bocetos, dibujos, pinturas esculturas, grabados y litografías g) las obras de arquitectura h) las obras fotográficas y las expresadas por un procedimiento análogo a la fotografía i) las ilustraciones, mapas, croquis, planos, bosquejos y obras plásticas relativas a la geografía, la topografía la arquitectura o las ciencias j) los lemas y frases en la medida que tengan una forma de expresión literaria o artística, con características de originalidad k) los programas de ordenador l) Las antologías o compilaciones de obras diversas o de expresión del folklore y las bases de datos, siempre que dichas colecciones sean originales en razón de la selección, coordinación o disposición de su contenido m) los artículos periodísticos, sean o no sobre sucesos de actualidad, los reportajes, editoriales y comentarios n) En general, toda otra producción de intelecto en el dominio literario o artístico, que tenga características de originalidad y sean susceptibles de ser divulgadas o reproducidas por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse." [52]
Le legislación peruana tiene una acápite interesante que divide de las obras protegidas las obras derivadas que en las otras legislaciones únicamente se menciona y se encuentran estatuidas en el articulo 6 de su ley.
Obras protegidas de Paraguay.
La ley paraguaya establece en el arto.4 de la ley Nº 94 las tres ramas que de costumbre mencionan todas las legislaciones, artísticas, literarias y científicas pero en su definición hace hincapié en que la obra debe estar apta para la publicación o reproducción. Se destaca en las obras protegidas de este país que las obras de pantomímicas estén fijadas por escrito o en otra forma. En las obra de carácter aplicada pondera los "trabajos plásticos relativos a la geografía y geología…y la esferas astronómicas".
Obras protegidas de Uruguay.
En el arto.5 de la ley Nº 9739 destaca en las composiciones musicales la forma de fijación ya sea en "disco, cilindros[53]alambres o películas…"
Se realza además los siguientes ejemplos de obras como consultas profesionales, escritos forenses, obras plásticas relativas o a la ciencia enseñanza, trabajos manuales, televisión, textos y aparatos de enseñanza, formulas de ciencias exactas, físicas o naturales, planos estadigraficas, títulos originales de obras literarias, teatrales o musicales, en fin toda producción del dominio de la inteligencia".
2.2. Obras de orden literario.[54]
Aunque no hay definición especifica sobre obras literarias haremos una clasificación no de carácter taxativa sino referencial para que contribuya a crear en nosotros mismos nuestro propio concepto de lo que se entiende como obra literaria.
Literario: del latín littera "letra".Letra: signos gráficos que componen un alfabeto y que representan a un fonema
Los signos que ocupamos para comunicarnos por escrito no solo representan modos de comunicarnos sino que los empleamos para hacer obras literarias que varían según su género.
Literatura: es el arte de expresarse en forma bella por medio de la palabra.[55]
Géneros Literarios: son las variedades que se distinguen en las creaciones literarias, según el fin a que obedecen, la índole del asunto, el modo de tratarlo, etc., así como en atención a caracteres especiales configurados por la tradición literaria o artística.
Los géneros literarios fundamentales son los que constituyen puramente belleza y son tres a saber épico, lírico y dramático.
Las obras literarias se expresan por escrito y también de forma oral. Además de las obras tradicionales tales como: (poemas, novelas, cuentos, obras científicas, didácticas y técnicas), se consideran protegidas los eslóganes publicitarios, nomenclaturas, almanaques, anuarios, formularios, cuadros sinópticos, folletos, catálogos, álbumes, compilaciones de recetas culinarias, o de sentencias, dictámenes legales, resoluciones institucionales entre otras similares, que por la selección y ordenamiento de los materiales que contienen cobran una importancia y un esfuerzo intelectual que merece ser protegido. Así mismo esta protegidas la correspondencia epistolar en este aspecto es importante el respeto a la privacidad de la correspondencia que se reconoce en la Constitución que para su publicación se requiere autorización, del escritor de la epístola, pues se invade derechos individuales.
Los resúmenes de sentencias como tal se encuentran en protección, su compilación y ordenamiento se incluyen, sin embargo las noticias y las informaciones del día no están protegidas, por el contrario los artículos de fondo sean o no de actualidad, los reportajes, los editoriales y los comentarios se encuentran cubierto por el derecho de autor, así mismo los artículos de editorial, comentarios, sección de opinión estos representan un esfuerzo de análisis y opinión que refleja indudablemente la personalidad del autor.
Obras Orales.
Las orales pertenecen a las literarias, pues son comunicadas al público en forma oral y gozan de protección. El proceso del creador y el esfuerzo de expresión que requiere, es análogo al de las escritas. Reflejan indudablemente la personalidad del autor, tanto en su composición como en su expresión. Aunque parezca un poco exagerado, decir que los apuntes que puedan hacer los alumnos en las horas de clase de su docente, no podrán ser reproducidos sin autorización expresa de su autor, ya sea en forma de apuntes, o por la grabación magnetofoníca porque como consecuencia del desarrollo tecnológico la fijación se considera una facultad integrante del derecho exclusivo de reproducción que corresponde exclusivamente al autor. El Convenio de Berna las reconoce en su articulo 2,§1
Género EPICO (del griego epos narración relato) su forma de expresión es la narración. En el género LIRICO se manifiesta los sentimientos o pasiones del sujeto que escribe o compone, su forma de expresión es enunciativa.
El género DRAMATICO se combinan los dos géneros anteriores su principal forma de expresión es dialogada, la declamación, el gesto el aparato escénico son expresiones auxiliares.
Géneros literarios no fundamentales, se refieren a aquellas obras bello útiles, su objetivo primordial es la exposición de la verdad (fin próximo) y en segundo termino la realización estética ( fin remoto), es decir las producciones didácticas o de carácter científico. Entre ellos tenemos DIDÁCTICO, derivados de EPICO: novela, cuento, el periodismo informativo. Participantes del lírico y del didáctico: el epistolar y el periodismo ideológico.
2.1.1 Definiciones que se desprenden:
Género literarios fundamentales:
(Épico, lirio y dramático).
i. Género Épico: "el autor refiere sucesos o acontecimientos del mundo exterior"[56] se puede hacer en verso o prosa.
Verso: si es en esta categoría se le denomina poesía épica.
Prosa: si se realiza en prosa se le denomina novela cuento o crónica.
Novela: es un relato en prosa, más o menos extenso, por lo general ficticio o imaginario.
Cuento: es un relato en prosa más o menos breve de asunto ficticio o imaginario.
Periodismo: participa del épico cuando su finalidad es informar y del lírico cuando su fin es exponer ideas u opiniones persigue convencer, aconsejar o enseñar. Existe el periodismo informativo e ideológico.
ii. Género Lírico: su nombre se deriva de la Lira que es un instrumento musical griego con que se solía acompañar las poesías. Generalmente se refiere a poesía cantada sobre los sentimientos más íntimos de su autor, se refleja más la individualidad de su autor.
Los tipos de poesía lírica son la del entusiasmo, del amor, del dolor y de la indignación.
Epístolas o cartas: es de naturaleza lírico-didáctico expone sentimientos y criterios.
Ensayo: es un género literario que participa del lírico y del didáctico, por tanto el ensayo es una apreciación íntima y libre de una observancia literaria o científica.
Obras literarias protegidas.
Además de las obras tradicionales las anteriormente mencionadas, se encuentran protegidas los eslóganes publicitario, nomenclaturas, anuarios, cuadros sinópticos folletos, catálogos, álbumes, formularios, recetas culinarias, calendarios, almanaques, los programas de ordenador conocidos como "software".Aquellas que aglutinan obras no protegidas, pero por su esfuerzo en ordenarlas de forma original sobrelleva protección jurídica bajo el derecho de autor.
Las obras no protegidas son las que expresamente excluye la ley nacional que declara " no son objeto de protección las ideas, procedimientos, métodos o conceptos matemáticos".
2.3 Obras de orden artístico.
Artísticos: propio de las bellas artes/ persona que desarrolla una actividad teatral cinematográfica, televisiva o radiofónica.
Se caracterizan por ser obras tridimensionales o bimensionales, contraria a la literaria que es de una dimensiona plana. Las artísticas penetran en nuestra alma o conciente por medio del sentido visual, auditivo y táctil. En cambio la literaria penetra por la vista y el auditivo únicamente.
2.3.1 Clasificación de las obras artísticas.
La ciencia del arte clasifica en tres grandes grupos de las obras artísticas: obras audiovisuales, obras plásticas, obras de arte escénico.
2.3.1.1Obras audiovisuales. Podemos mencionar en esta subclasificación a las que percibimos por dos sentidos el auditivo- visual tales como:
· según el formato a utilizar: a) televisivas, cinematográficas, videos juegos, multimedia.
· Las exposiciones en multimedia, proyecciones digitales, diapositivas y proyección en acetato.
2.3.1.2. Obras plásticas.
Por el material utilizado:
a) Planimetricas las que se plasman en superficie plana en dos dimensiones alto o ancho, se observan frontalmente y pertenecen a esta clasificación: Dibujo, pintura grabado, fotografía, tapices.
b) Volumétricas: se expresan en tres dimensiones entre ellas están la escultura, productos industriales, perfomance e instalaciones.
c) Espaciales: son las obras que permiten el recorrido espacial del hombre se encuentran la arquitectura, jardinería, obras de urbanismos.
d) Cinéticas: son las obras que combinan la literatura, música, y la plástica.
Por su género artístico:
a) Dibujo: es el acto de producir una marca en una superficie depositando intencionalmente diminutas partículas de carbón o tinta. Materiales empleados: la punta de plata, lápiz, carboncillo, tiza, pastes seco o graso, lápiz graso. Se puede también definir como la delineación de una imagen al claro oscuro.
b) Grabado: es una expresión de una composición producida por el artista sobre una superficie matriz, el dibujo es tratado químicamente en algunos casos.
Tipos de grabados
Grabado al relieve. Es el dibujo realizado en una plancha de materiales fácil de cortar con cuchillo o gubia. Lo que el artista desea reproducir no se toca, luego se cubre con tinta viscosa tocando solamente la superficie de la matriz, se coloca el papel y se presiona para que se grabe.
Grabado en hueco: difiere del anterior, lo que se pretende reproducir se encuentra hundido en la plancha. Para lograr este tipo de grabado se puede realizar por dos procedimientos, el primero por medio de líneas hundidas por un ácido químico, y el otro con instrumento cortantes especiales al primero se le llama: aguafuerte o agua-tinta, al segundo se le llama agua dulce o punta seca o mediatinta, xilografía, litografia.
c) Pintura. Es el proceso en que un material viscoso (óleo, acrílico) se aplica algún método a una superficie plana o soporte. La pintura consta de tres partes fundamentales, pigmento, vehículo y medio. El pigmento es la pintura en si el color producido, el vehículo a su vez necesita de algo para variar su viscosidad esa sustancia es el medio.
Los soportes varían según los medios pictóricos su elección se basa en parte a la permanencia e idoneidad. En ellos tenemos madera, lienzo, papel, cartón, pared o concreto.
Las técnicas pictóricas se refiere a la manera de utilizar los instrumentos pictóricos para dar un determinado significado o matiz.
i. Fresco. es el proceso de aplicar diluidamente el pigmento sobre superficie húmeda revocada con cal o arena.
ii. Temple. Técnica fundamentalmente sobre tabla. El color se aglutina con agua o graso, yema de huevo sobre todo colas o jugos vegetales.
iii. Óleo. Técnica desde el siglo XV es la mas utilizada por los artistas y en la pintura de caballete, sus propiedades son excelentes porque reproducen la luz y el color de la realidad y además permite la rectificación.
iv. Acuarela. El color es disuelto en agua y se aplica sobre papel o cartón tiene una transparencia única y luminosa.
La pintura plantea tres conceptos a considerar muy oportunamente el plagio, copia y la falsificación. Es razonable para un estudiante copiar una obra preexistente ya publicada, para estudiar la técnica de un maestro, pero cuando dicha copia sale al mercado deja de ser copia y se vuelve una falsificación si este además de copiarla con cierta exactitud atribuye como la original, firmando la como si fuese su verdadero anterior autor, estamos frente a una falsificación en cambio el plagio es una copia que puede ser exacta o parecida en un gran porcentaje y el copiador firma como obra suya, la similitud en la composición, color armonía entre otros elementos me proporcionan criterios para valorar la obra como un plagio.
e) Fotografía.
Ya sea digital o convencional (tradicional). Se puede definir como la captación del efecto de la luz en las superficies del entorno, fijadas luego en material de acetato bajo un procedimiento mecánico, proporcionado por el efecto lumínico en un espejo inverso a la dirección de la luz.
A mi juicio la fotografía realizada con una cámara convencional requiere mas creatividad, experiencia y un sentido rápido de concepto de belleza artística, porque al momento de revelar el rollo usted obtiene lo que tomo en pocos segundos, en cambio la tecnología sin querer despreciarla ni menoscabar sus grandes cualidades antes de imprimir puede el autor componer, insertar, y otorgar mejorar la luz, sobra y perspectiva porque la tecnología digital se lo permite. La tendencia a la fotografía digital ha aumentado en principio por su costo más bajo y la rapidez de exposición y revelado.
f) Arquitectura.
Los procedimientos y los métodos puramente arquitectónicos no son protegibles, pero si sus maquetas, bosquejos, diseños, planos, croquis. En la arquitectura la originalidad radica en la construcción, diseño y su ornamentación.
g) Escultura.
La escultura es una obra de arte que su forma de expresión es tridimensional, sus procedimientos varían desde el moldeado, tallado, o fundido. Así mismo se consideran esculturas las elaboradas por objetos prediseñados e inclusive incrustados en obras arquitectónicas tales como los altorrelieves o bajorrelieve. En las últimas tendencias del arte se incorporan como esculturas los perfomance[57]o las instalaciones. Estas tendencias modernas de la esculturas se caracterizan por su temporalidad es decir se esfuman del espacio real del individuo, en cambio las esculturas tradicionales como los monumentos, estatuas perduran en el espacio hasta que el ser humano y la naturaleza lo permita.
h) Dibujo y Pintura
Obras musicales.
Pertenecen a las artísticas e inclusive a las literarias debido a su naturaleza mixta. La combinación de sonidos por lo general se plasma en un soporte de papel legible musicalmente a lo que le conocemos como el pentagrama (solfeo) como ese lenguaje musical y el otro es la construcción de la letra. No toda música tiene letra ni toda letra tiene música. Un poema podemos convertirlo en música si hacemos un arreglo musical a esa letra. Para adentrar al mundo musical es preciso recordar los elementos de la música: melodía, armonía y ritmo.
La melodía es pues una sucesión de notas que puede llevar a una música simple o compuesta.[58]. La melodía es una creación formal y es sobre ella que se adquiere derechos exclusivos. Así mismo la melodía puede ser objeto de armonizaciones diferentes y de cambio de ritmos. Ello no obstante seria ilógico otorgar exclusividad sobre el ritmo por ejemplo a la salsa, mazurca, boleros, zambas, vals.
Por tal razón el plagio de una obra musical radicara en la melodía en aquellos tiempos o compases melódicos apropiados indebidamente.
Armonía viene siendo la simultaneidad de esa combinación de sonidos diferentes pero acordes. (Cuando una música es armoniosa es cuando no golpea al tímpano del oído). Esta armonía provoca placer acústico.
Ritmo, por tanto se refiere al espacio de tiempo que se deja entre un movimiento al otro diferente.
Obras teatrales o escénicas.
Se refiere a las creaciones intelectuales destinadas a ser representadas, provienen de la acción de espectáculo es decir spactare = mirar. Por ellos las obras teatrales es un binomio entre el comunicador viviente y un receptor también viviente que se intercomunican. Las obras teatrales llevan expresamente la acción de actuar de la palabra griega "drào". Generalmente las obras escénicas o dramáticas provienen de una literaria pues se definen como la actuación o representación en movimiento de una forma literaria.
2.3.2. Obras científicas.
Se refiere a las obras que llevan en su elaboración la ejecución del método científico. Son creaciones que sin dejar de ser unas verdaderas obras, tienen una función utilitaria con carácter de ciencia aplicada.
Podemos mencionar por ejemplo las compilaciones de sentencias (jurisprudencias) las antologías, las enciclopedias, diccionarios con o sin ilustraciones, las monografías de tesis.
3. Obras originales.
Habitualmente se denomina obra original a la elaborada a primera mano o primigenias como se ha reiterado anteriormente, y estas se diferencian sustancialmente de las derivadas. En el proceso de creación el autor concibe la idea y luego realiza su composición y finalmente la expresa. Existe un principio en el derecho de autor, que se consideran absolutamente originales aquellas que lo son tanto en la composición como en la expresión.[59]
Podría considerarse obras relativamente originales las obras derivadas, porque pueden ser originales en la composición como en el caso de las antologías en la que se protege la selección de obras o de trozos de obras ajenas o bien en la expresión como en las traducciones.
Las obras protegidas en el Convenio de Berna y el ADPIC.
Como hemos mencionado anteriormente en este sentido el articulo 2,1 del CB hace una enumeración ejemplificativa de las obras originarias, pero no se trata de una clasificación excluyente, vale decir que una obra musical es artística en cuanto a su melodía, pero literaria por la letra, al tiempo que la obra audiovisual es una manifestación intelectual que de acuerdo a las características del caso concreto, tendrá elementos literarios (vgr.: el argumento, el guión y los diálogos) artísticos (v.gr.: el decorado, la coreografía, la fotografía, la dirección) o incluso un contenido científico, tal es el caso de un documental relativo a la medicina o sobre alguna de las ramas de la biología.
Vale destacar el comentario crítico que hace la Doctora Delia Lipszyc donde critica la discriminación que se hace en algunas legislaciones sobre las obras como las pantomímicas y coreográficas. La critica versa sobre debatir si dichas obras pueden fijarse en un soporte para poder ser tangibles, igual seria entonces criticar que están fuera de protección las obras orales aun más difícil de fijar, sin embargo el espíritu legal no debe enfatizarse en la protección de la obra porque esta tenga un soporte, sino más bien la obra en sí.
Las obras derivadas, se contrapone a la expresión obra originaria, la primera como ya fue en cierta manera mencionado, es para referirse a la "reelaboración creadora"
Obras del folklore nacional.
La explotación comercial del folklore nacional constituye una preocupación de los países en desarrollo que cuentan con un rico acervo cultural y expresiones de esta clase y muchas veces no se valoran suficientemente por los propios países. Normalmente esta desprotección se relaciona a la falta de recursos económicos e industrias de producción cultural con una difusión adecuada. La protección que se busca es la búsqueda de la protección a la representación autentica del folklore y evitar su desnaturalización. En el convenio de Berna en su art. 15, §4 introducida en Estocolmo en 1967.
En Nicaragua a través de un esfuerzo por dar medidas de protección a los artistas en general y a las creaciones folklóricas se aprobó y publico la ley 215 " Ley de promoción a las expresiones artísticas nacionales y de protección a los artistas nicaragüenses". Publicado en el Diario Oficial la Gaceta Nº 134 del 17 de julio de 1996.
La ley aunque enuncia en general expresiones artísticas lamentablemente se enfoco en la música y en las obras plásticas, dejando de lado el teatro, las obras audiovisuales como tal, la poesía, artes escénicas en general y hace énfasis en la obligación de que existan obras nacionales en todos los establecimientos del Estado y privados sin embargo no dejo ninguna medida coercitiva para poder ejercerla de forma efectiva. En su articulo 4 expresa: "
Es obligación de las empresas de radio, incluir en su programación musical diaria, un mínimo de un diez porciento (10%) de música nacional diversa. Dicho porcentaje se aumentará en un dos porciento (2%) cada año, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, hasta completar un veinte por ciento (20%).
Un artículo controversial que contraviene el principio de trato nacional de la ley 215 es su arto. 23 que dice: "Todo artista (s) o grupo musical extranjero, sólo podrá presentar espectáculos en el país mediante contrato previo o a través de convenios gubernamentales. Así el arto 25 expresa: "Si el artista o grupos artísticos no desearen la participación del artista nacional, como una opción pagaran en dinero efectivo el uno porciento (1%) sobre el ingreso neto que obtengan, al Instituto Nicaragüense de cultura. Mas un 10% de los grupos artistas internacionales deberán enterar esa cantidad a la asociación homologa.
Como observamos es toda una carga pecuniaria que recae sobre los artistas internacionales que pretendan presentarse en nuestro país. Por un lado se pretende erróneamente proteger a los nacionales sin embargo otros grupos o expresiones artísticas están fuera de esos beneficios porque la ley no los dejo establecido. En lo particular los subsidios siempre contrarrestan beneficios, desestiban la creatividad y por el contrario los nacionales se ven estancados en cuanto a competitividad.
Ahora bien en esta ley aunque no se expreso taxativamente la protección al folklore cabe una protección mínima a la danza tradicional, pero quedo fuera la cerámica, la gastronomía, la medicina tradicional entre otras inspiraciones nacionales folclóricas, que en razón de esta desprotección a iniciado la OMPI[60]una serie de consultas para otorgar esa protección a través de un sistema sui generis que explicaremos mas adelante.
La UNESCO a través de recomendaciones adoptadas en la conferencia general en su 25ª sesión Paris del 15 de Noviembre de 1989. La conferencia general recomendó lo siguiente: a) definir la cultura tradicional y popular[61]b) identificación de la cultura tradicional y popular c) conservación de la cultura tradicional y popular d) salvaguardia de la cultura tradicional y popular e) difusión de la cultura tradicional y popular f) protección de la cultura tradicional y popular g) cooperación internacional.
CAPITULO IV
De los titulares del Derecho de Autor
Primero hay que distinguir autoría de titular. La primera se enmarca en una calificación directa a la persona física y en vista que solos los seres humanos pueden crear obras, y en el segundo caso la titularidad se refiere a la derivada de la primera, es decir otorgada a personas jurídicas.
Los titulares del derecho de autor, es la persona que ostenta el titulo de autor, coautor o autoría colectiva. A los tipos de autores es que este capitulo nos hablara, sin embargo según el tipo de obra creada toma el nombre el responsable de una parte de la obra.
El titular principal es el autor, sus herederos y los que el autor autoriza su utilización a través de cesión de derecho se les denomina titular derivados.
Autor. El creador de una obra literaria, artística o científica de forma primogénita. En definitiva este es el fundamento teórico del derecho de autor, que se origina en la necesidad de la humanidad en tener acceso al saber y el conocimiento, recompensando a quienes lo efectúan.
Titular: Puede ser por tanto el autor mismo o aquellas personas físicas o jurídicas que por medio de cesión testamentario, cesión ordinaria contractual ostenta ese carácter, que han recibido cualquier o algunos de los derechos de explotación.
Titular derivado. Es la persona natural o jurídica que ha recibido la titularidad de algún derecho. Esta titularidad no puede abarcar la totalidad del derecho del autor (moral y patrimonial). El autor de obra derivada (adaptación, traducción o cualquier otra transformación) es el titular originario, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra de la cual deriva. La utilización de una obra derivada necesariamente debe pasar por una doble autorización del titular de la obra derivada como de la originaria. El ejemplo clásico es que la traducción de un libro a otro idioma, el traductor es el titular originario de la traducción, que necesariamente se deriva de la obra original no traducida.
Este acceso a la titularidad se obtiene por autorización del autor por cesión, herencia, presunción de cesión, o por causa de muerte.
El derecho moral como se acento en las primeras líneas de este curso es inalienable esa condición no puede transferirse ni siguiera por causa de muerte a sus sucesores (sucesión positiva) los sucesores solo pueden ejercer las facultades negativas el derecho de reconocimiento de la paternidad y el derecho al respeto y a la integridad de la obra y el derecho a divulgación de las obras póstumas, pero si pueden comprender la totalidad de explotación es decir derechos patrimoniales.
La titularidad derivada siempre conlleva un acto de CESION. La titularidad se puede obtener por tres formas de cesión:
a) Cesión convencional o de mero derecho (imperio de ley).
b) Por presunción de cesión establecida por la ley
c) Por transmisión mortis causa.
Cesión convencional ordinaria. La cesión puede ser total o parcial, según sea los derechos patrimoniales cedidos.
La legislación nacional[62]establece en el capitulo VII Transmisión de los derechos patrimoniales, Sección primera, Transmisión. En la que se destaca tres elementos de la transmisión a) Por causa de muerte o entre vivos. b) nulidad si la transmisión no se hizo por escrito. C) que para ejercer la exclusividad deberá expresarse claramente en el contrato o licencia de cesión.
Arto 48. Será nula la cesión d derechos por un periodo mayor de cinco años, respeto del conjunto de las obras que pueda crear el autor, así como el convenio en que el autor se comprometa a no crear ninguna obra.
Arto 49. Toda transferencia deber formalizarse por escrito.
Arto 51. La cesión en exclusividad deberá otorgarse expresamente con este carácter y atribuirá al cesionario, dentro del ámbito de aquella, la facultad de explotar la obra con exclusión de otra persona, comprendido el cedente y salvo, pacto en contrario, la de conferir autorizaciones no exclusivas a terceros. Asimismo el cesionario podrá conjunta o separadamente con el cedente perseguir las violaciones a que afecten a los derechos concedidos.
El cesionario en exclusividad tendrá la obligación de poner todos los medios necesarios que aseguren una continua efectividad de la explotación otorgada, según la naturaleza de la obra y los usos vigentes en la actividad profesional, industrial o comercial de que se trate.
Cesión por disposición de la ley. Los cesionarios son por ministerio de ley, titulares a titulo derivado.
Presunción legal de cesión. Se refiere a la normativa de algunas legislaciones donde establecen a favor del productor un tipo de derecho exclusivo, siempre admitiendo prueba en contrario.
La ley nicaragüense en el arto 51 exige que para la exclusividad sea exigida por el productor deberá constar expresamente así en el contrato o escritura.
Transferencia por causa de muerte. La titularidad en primer término la reciben los herederos, siempre y cuando no se haya transferido entre vivos antes de su muerte. Normalmente el titular derivado son llamados derechohabientes o causahabientes del autor.
La legislación nacional establece las formas de transmisión de los derechos en su capitulo IV arto 45 y ss.
Coautoría. Es la contribución de varios autores de forma conjunta o bien de manera separada pero para una unidad de obra.
Obra en colaboración: Se define como las creadas por dos o más sujetos que trabajan juntos con claridad de sus aportes bajo una inspiración común.
Se afirma que una obra en colaboración es perfecta, cuando la obra es indivisible, e imperfecta cuando es divisible (se puede determinar el aporte individual de cada autor). Entre ellas tenemos las obras musicales con letra, las dramática-musicales, las cinematográficas y en general las obras audiovisuales.
El régimen jurídico de las obras en colaboración corresponde su ejercicio a todos los autores de la obra. Así se afirma en el arto 8 de la ley 312 [63]que se "requiere el consentimiento de todos los autores para divulgar y modificar la obra en colaboración".
Podremos mencionar como características propias de las obras en colaboración las siguientes: a) Los derechos en general corresponden a todos y sin posibilidad de pacto en contrario. b) Los derechos morales recaen sobre todos los creativos, así la divulgación y la modificación requiere el consentimiento de todos los creativos. c) Los derechos económicos corresponden a todos en proporciones equitativas según lo acordado y si no hay regulación deberá aplicarse analógicamente la comunidad de bienes.
Obras colectivas. Se refiere a las obras que son creadas bajo la dirección y coordinación de una persona física o jurídica quien la edita y la divulga bajo su nombre, y que las aportaciones se funden en una única y autónoma.[64] Entre ellas podemos mencionar las más tradicionales como los diccionarios, enciclopedia, las compilaciones, los repertorios de jurisprudencia.
El régimen jurídico de su ejercicio recae sobre la persona física o jurídica que la edita y la divulga, a través de un formal traspaso de cesión legal de los derechos de explotación realizada directamente por los autores de la misma.
Comparto el apartado de muchos autores de expresar que la obra colectiva no es propiamente una obra diferente a las creaciones individuales, sino un sistema de relaciones entre varios autores cuyas aportaciones se han reunido y armonizado en un solo producto comercial ofrecido al público. Más bien hace referencia a una estructura abstracta que no puede ser objeto de apropiación como tal, sino únicamente generadora para aquel a quien la ley ha designado como beneficiario de su protección. Lo dicho implica que la persona (natural o jurídica) que dirige la creación artística dispone únicamente de los derechos económicos (explotación). Otros autores sostienen que deben ser los propios autores que ejerzan estos derechos tal como declara Delgado Porras: "…si la ley (española) permite un pacto en contrario de la atribución legal de los derechos a favor del promotor, lo mas que puede decirse es que la titularidad de éste es presunta y desde luego en modo alguno puede ser originaria… También implica esta interpretación excluir de los derechos que se presumen transferidos, los derechos morales que son inalienables."[65]
Como bien detalla en su estudio concienzudo el autor Enric Ruiz sobre "obra colectiva"[66] tal definición debe tener dos presupuestos jurídicos, y el primero es que para que una obra sea considerada colectiva debe ser típicamente encajada en el concepto y segundo que la explotación es acordada previamente por ambas partes.
El primer presupuesto sobre la tipificación de la obra se debe enmarcar en los requisitos de: a) "iniciativa y coordinación" b) edición y divulgación c) Nombre del coordinador d) concurso de varios autores e) aportaciones indivisibles. Significando esto que existe un segundo sujeto (coordinador) de la obra que sirve como director de orquesta para llamarlo de manera grafica, el que da el ingrediente de unidad a las aportaciones de los autores y que necesariamente otorga la levadura a la obra. Este coordinador no solo lleva la responsabilidad organizativa de la creación sino también a la de ser el financiador principal de la ejecución final y el éxito comercial de la misma.
El segundo requisito del primer presupuesto, es también la acción o facultad de la parte (segunda) – hablando de segunda porque la primera es el autor y la segunda es la que coordina el proyecto– (autor y representante) de "editar y divulgar". La ley no establece el termino editar sin embargo si aparece mas claramente en las obras escritas. El concepto editar tiene dos alcances uno restringido que seria el hecho de que el segundo en la obra colectiva se dedique a únicamente armar, agregar o juntar las partes diversas de las aportaciones individuales, sino en el sentido amplio del concepto y mas conveniente para este tipo de obra, como la acción de fijar la obra, ordenar, separar, eliminar algunas partes sobrantes para hacer un todo. Y la actividad de divulgar es la requerida para hacerla accesible al publico por cualquier medio para su explotación mas idóneo. El requisito "bajo el nombre", ésta frase en el articulado es sumamente importante puesto que tanto el requisito de "iniciativa" o "bajo responsabilidad" (coordinación) y el de "divulgación" deben necesariamente conocerse bajo el nombre de fulano de tal, que coordina el proyecto. Por tanto no habrá obra colectiva hasta que el coordinador decida editarla y finalmente publicarla, por tanto no puede considerarse obras colectivas inéditas, en vista que el requisito sine qua non es la presencia del coordinador.
d) El concurso de varios autores, implica el requisito de que en la creación deberán participar un numero considerable de autores, como por ejemplo la realización de un diccionario donde deben participar varios expertos en ciencias sociales, física, matemáticas, artes etc., para poder determinar correctamente el significado de las palabras. e) Indivisión en aportaciones, en cuanto a la impercepción o indivisibilidad de las aportaciones significa mas que todo, la gracia o el arte como se armonizan las aportaciones que da la sensación de una sola obra, un requisito también importante en este tipo de obras.
Ahora me corresponde ahondar sobre la facultad de ejercer los derechos morales de la obra colectiva, a ese respecto diremos que en el caso del derecho de divulgación habíamos externado que una obra inédita no se puede considerar colectiva porque lo que distingue a ésta es la acción de divulgar por el coordinador y el mismo acto de
Podemos concluir que la obra en colaboración y las colectivas constituyen una categoría distinta de obras en coautoria y su régimen jurídico son diferentes. Se afirma también que la diferencia entre estas dos obras (coautorias) radica en la importancia que se le atribuye a la función de la persona que la edita, proyecta y divulga, es decir ese coordinador que hemos venido denominándolo.
Obras anónima. Es la obra creada, donde no se identifica o divulga el nombre del autor ni su seudónimo, es decir de origen desconocido.[67]
Obra seudónima. Es la divulgada con otro nombre del autor, dándole un nombre diferente al legal conocido como nombre artístico.[68]
Obra inédita: se refiere a aquella obra que no ha sido publicada [69](no ha salido a la luz pública).
Las obras inéditas o no publicadas se encuentran protegidas por la legislación nacional e internacional. [70]Una obra se considera inédita cuando el autor no ha ejercido respecto a ella el derecho moral de divulgación, aunque lo haya dado a conocer a un público determinado, inclusive haya repartido ejemplares. Dar a luz pública es abastecer al público con la obra, y dar además una publicidad de divulgación para que se considere obra publicada. Por ejemplo un artista plástico que sus obras las tiene expuesta en su casa (dominio privado) y sus más allegados conocen sus obras, pero el público en general no. La legislación de Nicaragua incluye la obra póstuma refiriéndose a la obra divulgada con posterioridad de la muerte del autor.
Obras audiovisuales. Desde su génesis estas obras presentan una peculiaridad en el ejercicio de sus derechos, pues en su elaboración colaboran un sin numero de personas (el guionista, sonidista, el compaginador, el de imagen, el director de fotografía, el director realizador, el montador, camarógrafos, el director de filmacion, el productor entre otros que no se mencionan), entonces- ¿quién de todos les corresponde el ejercicio de los derechos de explotación?
El arto 11 establece quienes son coautores: Director-Realizador el término director es usado en el mundo del Cine, en cambio el de realizador en el mundo de la televisión. El segundo mencionado en la norma legal es el autor de argumento, guión y dialogo. Desmenucemos el término argumento el cual se define como la explicación escrita de la trama de la obra audiovisual y que no importa su extensión. También puede estar expresado esquemáticamente o mas desarrollado en formato guión literario, junto a una descripción de escena. El termino Guión debe entenderse como el plan de la obra que describe sus escenas con mayor o menor detalle, es pues el esqueleto del films, se trata de palabras que se transforman en imágenes por tanto es una expresión desarrollada del argumento. Así mismo el dialogo son las palabras que el publico oye con reglas de la semántica, por ende se caracteriza por ser una obra literaria.
El tercero reconocido como coautor de la obra audiovisual es el Compositor de musical con o sin letra, creada especialmente para la obra. En este asunto es requisito sine qua nom que la obra musical sea especialmente compuesta para la obra audiovisual.
Así mismo la legislación prevé que también serán considerados coautores los creadores de obras preexistentes. [71]que estudiaremos a continuación.
Régimen jurídico de los otros participes en la Obra audiovisual
Se encuentran los autores de obras preexistentes, actores, y el productor de la obra.
En el caso del autor de obras preexistentes, no es coautor el creador de la obra preexistente, sino el que adaptó la obra preexistente para la obra audiovisual. Por ejemplo una novela que se transforma en un guión, el coautor de la audiovisual es el que la adapto no el escritor de la novela, que no cabe duda que debe autorizar la adaptación.
Los actores en encasillan pues en lo que se denomina derechos conexos a través de la Convención de Roma puesto que ellos representan, interpretan a un personaje creado reconociéndoseles unos derechos propios. Así también el otro participante en la obra audiovisual es el productor que define como la persona jurídica o natural que financia la creación, coordinando a los otros sujetos intervinientes en la obra, quien asume el riesgo y el éxito de la misma en el mercado mundial.
Mencionaremos las marcadas diferencias con otras obras:
– En cuanto a su creación se puede considerar una obra en colaboración imperfecta.
– El elevado numero de creadores involucrados.
– La forma en que se realiza la explotación.
– Y por ultimo la inversión inmensa que esto implica.
Las soluciones en cuanto quien debe hacer valer los derechos de explotación se resumen en dos grandes grupos.
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