Nótese también que el artículo expresa que el derecho de acceso es para ejercer el derecho de divulgación. Por ejemplo un artista plástico desea realizar una exposición de todas sus obras, podrá ejercer este derecho para poder ejercer el otro derecho de divulgación. Así también podrá ejercer el derecho de integridad a fin por ejemplo de retocar una obra en posesión de otra persona que tuvo conocimiento de su deterioro, el gasto inclusive según las negociaciones que se alcancen podrán correr entre ambos.
Derecho de Participación (Droit de Suite).
Es el derecho del autor de participar de un 5%[93] del precio de la reventa de su ejemplar original, ya sea de obras plásticas o de manuscritos de escritores y compositores, que se efectúen en pública subasta, en establecimiento mercantil, o con la intervención de un comerciante o agente comercial.
Se excluyen de este derecho las obras de arquitectura y de artes aplicadas, de la misma manera el legislador en la ley expresa quienes podrán ejercer este derecho dejando a las sociedades de gestión colectiva o como es razonable a titulo personal.
Hago notar que el articulo habla que el cobro se realizará sobre el precio de la reventa en caso de subasta este debe calcularse en base al precio final martillado, pues es lógico que el precio base no es el valor real alcanzado en el mercado cuando media una subasta legal. En los escenarios tales como galerías o reventa privada el porcentaje se cobra sobre el precio ofrecido. Este derecho se torna difícil de perseguir en las transacciones privadas y no divulgadas, es más fácil en el caso de subastas públicas, por ello el legislador invita a que se realice por una sociedad de gestión que posee una estructura organizativa que le permite poner tentáculos en cada recinto de posibles ventas.
CAPÍTULO VI
De las Limitaciones, Excepciones y Duración del Derecho de Autor
A) Limitaciones o Excepciones.
En este capitulo abordaremos aquellas excepciones que arroja el derecho de autor, es decir aquellas utilizaciones que restringen el derecho absoluto del titular a la utilización económica, así como el tiempo de protección de las obras.
Si bien el reconocimiento de limitaciones y excepciones al derecho de autor debe entenderse como restricciones al derecho exclusivo y absoluto que tiene el titular en la explotación económica de las creaciones, la observación elemental de esas excepciones esta fundamentada en el interés de la sociedad de acceder a los bienes del conocimiento y la información.
En el afán del hombre por el progreso y su capacidad transformadora de lo que le rodea, éste utiliza su capacidad intelectual para crear obras mediante las cuales descubre la verdad y la belleza, pudiendo de esta manera y mediante su esfuerzo personal, satisfacer una necesidad relevante tanto par el como para la sociedad. En este momento el hombre ha alcanzado un nivel satisfactorio de reconocimiento jurídico de sus creaciones, tanto los convencionales métodos como los últimos avances tecnológicos permiten que el autor obtenga beneficios económicos por la utilización que se hace de sus obras; exigiéndose entonces ordenamientos legales tendientes a proteger a los creadores y a reglar sus derechos y obligaciones, nace entonces el denominado derecho de autor que salvaguarda el privilegio mas respetable y esencial de la personalidad humana. Por consiguiente la sociedad juega su propio rol, en la medida que el autor exterioriza sus ideas de diferentes maneras, hace manifiesto su derecho a acceder a la cultura por los medios que les sean disponibles, fortalecidos por el interés que tienen los ciudadanos de avanzar en el trayecto del progreso y desarrollo cultural.
Por tanto los beneficios que le reporta el derecho de autor a los creadores de obras, permite estimular la creatividad, con lo que se nutre el conjunto de la sociedad, promulgando y promoviendo institutos jurídicos de protección, los legisladores también han reconocido la imperiosa necesidad de los ciudadanos al acceso al conocimiento motivo por el cual debe haber un equilibrio en estas dos aspiraciones entre el justo acceso a la cultura y los derechos de autor.
En la legislación nacional en el arto 31 se establecen las limitaciones al derecho de autor:
"Esta permitida sin autorización del autor exclusivamente para uso personal la reproducción en una copia de una obra divulgada.
La disposición anterior no se aplica a:
1) La reproducción de obras de arquitectura que revista la forma de edificios o de otras construcciones similares.
2) La reproducción reprografitas de un libro integro o de una obra musical en forma grafica (partituras).
3) La reproducción de la totalidad o de partes importantes de bases de datos en forma numérica.
4) La reproducción de programas de ordenador, salvo en los casos previstos en el arto 39 de la presente Ley.[94]
5) Ni a ninguna otra reproducción de una obra que pudiera afectar a la explotación normal de la obra o que pudiera perjudicar de forma injustificada a los intereses legítimos del autor. "
Nótese que el articulo expresa claramente que es licito obtener una copia de una obra cualesquiera, sin embargo no se permitirá la copia integra a toda la obra en caso de un edificio no podrá realizarse uno igual (inciso 1), la copia de un libro en su totalidad, así como de una partitura (inciso 2), tampoco copiarse de manera total una base de datos en forma numérica (inciso 3), así mismo no se podrá extraer una copia o quemado de un programa de computación de manera total únicamente esta autorizado para adaptar la obra y únicamente permitido a su creador. Así pues la copia para uso personal de cualquier obra esta permitida bajo los usos razonables, como por ejemplo la copia de un disco compacto de música para uso personal, pero seria no razonable si hago más de una copia y las revendo y distribuyo pues estaría creando un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.
Es licito reproducir un fragmento de una obra de carácter plástico o fotográfico, siempre que la referida obra este divulgada y solo podrá realizarse para citar la fuente, análisis, comentario o juicio critico, en la medida justificada por el fin que se persiga, así se advierte que al utilizar ese fragmento deberá siempre indicarse la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada. Adviértase que el adquirir o sacar una copia de ese fragmento de la obra, se debe asegurar que la obra este divulgada, puesto que no es licito obtener una copia ni siquiera de un fragmento de una obra no divulgada, es decir una obra inédita puesto que seria doble violación al derecho de reproducción y al derecho moral de divulgación. (Arto 32).
El artículo 33 establece restricciones a la excepción de copia privada obsérvese como reza dicho precepto:
ARTO. 33.- Está permitida, sin autorización del autor, la reproducción, por medio de la reprografía y para fines de enseñanza, de artículos aislados publicados en la prensa de extractos cortos de una obra, siempre que una y otra hayan sido publicadas, a condición de que esa reproducción se efectúe en establecimientos de enseñanza y no se persiga un fin directo o indirectamente comercial y se realice en la medida justificada para el objetivo que se pretenda alcanzar, conforme a los usos honrados y citando la fuente y el nombre del autor, si figura en la misma.
Antes que nada observemos que se permite la copia (fotocopia) de una obra exclusivamente para fines de "enseñanza" de artículos aislados, es decir no de la totalidad de la obra, como suele suceder en centros de enseñanza superior. Continua y expresa además como condición indispensable, que esa reproducción se realice en centros de enseñanza, lógicamente deberán ser propiedad del alma mater, no de terceros, puesto que supone un uso no lucrativo, tal como en la frase "y no se persiga un fin directo o indirectamente comercial" se deja claramente restringido. El punto es pues que todos podemos obtener copias de una obra de forma parcial, para uso de enseñanza y que se obtenga en el lugar adecuado como es el centro educativo.
Seguidamente se permite la copia de obras para uso privado para los no videntes, y especifica el artículo que debe realizarse bajo el sistema Brailer y que la utilización sea sin fines lucrativos. (Arto 34).
Las entidades como bibliotecas o archivos institucionales que no persigan directa o indirectamente un lucro se les permite reproducir obras sin la autorización del autor con el fin de preservarlos, conservarlos o de reemplazo, así mismo esa acción deberá estar justificada en vista de la escasez del ejemplar, o porque no sea posible su adquisición, en un tiempo razonable. (Arto 35).
Las conferencias, cátedras, o lecciones dictadas en centros de enseñanza podrán ser anotadas y corregidas pero no podrán ser recopiladas y divulgadas sin la autorización de su autor. (Arto 36).
Otra de las excepciones es la comunicación publica exclusivamente en centros comerciales para ofrecer obras fonográficas, videos (DVD), así como la venta de aparatos de reproducción sonora y audiovisual así como la recepción de una emisión, será licita dicha comunicación siempre y cuando la comunicación tenga como fin la demostración del contenido o funcionamiento del aparato, y no como abierta publicidad a favor del establecimiento. (Arto 38). Es lícito que un establecimiento donde se vendan aparatos electrónicos tales como grabadoras, reproductores de MP3-MP4, aparato de sonidos, amplificadores, parlantes, reproductor de DVD entre otros se utilice una obra sonora (música) para escuchar por ejemplo la potencia del parlante. Pero no es licito la comunicación publica por ejemplo de la ambientación musical de una tienda de ropa, o de una Taqueria o Fritangueria, donde la ejecución de obras musicales se utiliza de forma indirecta para atrae al cliente a dicho establecimiento.
Se puede reproducir las obras que se encuentran en medios de comunicación social sin la autorización del autor, salvo si el autor no autorizó previamente tal reproducción o comunicación. (Arto 40).
Las conferencias, discursos, alocuciones, informes expresados en tribunales o autoridades administrativas del Estado, pueden reproducirse sin autorización del autor por los medios de comunicación social única y exclusivamente con el fin de informar. En este artículo se puede utilizar la obra por el autor para realizar una compilación o colección de las creaciones orales. (Arto 41).
Es importante hacer notar el texto del artículo 43 [95]que literal se lee:
ARTO. 43.- Las obras situadas permanentemente en parques, calles, plazas u otras vías públicas pueden ser reproducidas, sin autorización del autor, por medio de la pintura, el dibujo, la fotografía y las grabaciones audiovisuales, para uso personal. En cuanto a las obras de arquitectura, el artículo anterior solo se aplicará a su aspecto exterior.
Es decir un artista plástico podrá realizar una obra sin la autorización del autor de la obra arquitectónica solo en su aspecto exterior, y reduce su utilización para uso personal. Por ende el artículo presume que la exhibición de una obra (edificio) en formato óleo o tinta china -a manera de ejemplo- es ilícita puesto que la exhibición o exposición de obras conlleva la venta del ejemplar, sin embargo se podría negociar un porcentaje en concepto de remuneración al autor de la obra de arquitectura, a fin que autorice la reproducción en otro formato.
Hemos hasta aquí mencionado lo que la legislación nacional considera como excepciones del derecho de autor, continuaremos ahora enfocando las limitaciones más comunes a nivel mundial y las que son más frecuentes encontrar en diferentes legislaciones.
Derecho de cita.[96]
Se refiere a la permisividad de utilizar un breve fragmento de una obra con la condición que se constituya en un uso razonable y respetando el derecho moral de su autor. Cuando nos referimos a un "uso razonado" se debe comprender que el porcentaje de citas en una obra no debe exagerarse, y llegar a pensar en una reproducción simulada. A la vez se exige que lo que se utilice se haga referencia a quien fue su creador. El caso más común es cuando se crea un libro y reforzamos con citas de otros autores sobre el tema que tratamos.
En muchos países se establecen en cantidades especificas cuantas palabras deben reproducirse (Argentina hasta mil palabras), en los otras legislaciones se establece la frase "uso razonable" o en la "medida justificada".
Utilización para fines de Enseñanza.
La ilustración. Es la utilización de una obra o parte de ella a manera de ilustración, exhibición temporal, para fines de enseñanza. Esta forma de utilización es considerada una excepción al derecho de autor, y no requiere la autorización del mismo, haciéndose un justo y ético uso de la misma. Por ejemplo los alumnos de la carrera de arquitectura donde se les enseña los diferentes tiempos en la historia y el profesor requiere láminas o proyección de imágenes de esos edificios, por tanto es lícito dicha utilización para la enseñanza.
En centros educativos o de enseñanza. Las universidades, colegios e institutos en muchas ocasiones requieren la reproducción de obras para satisfacer las necesidades de sus alumnos, éstas recurren a realizar obras de trozos, compendios, antologías exclusivamente destinado a usos de enseñanza, a la vez se puede dar inclusive la traducción de un texto escaso en el país, o su costo es muy alto para ser adquirido por el alumno especialmente en escuelas bajo el régimen publico en países en desarrollo. Sin embargo observamos que existe un abuso en centros educativos en los cuales las obras son reproducidas y luego ofrecidas al alumno a titulo oneroso, así mismo existe una falta de interés institucional de buscar un sistema de compensación económica al autor, que pudiese ser el pago de un canon por fotocopia en estos centros.
Bibliotecas o Archivos Estatales. Estos establecimientos están exentos de solicitar autorización al autor para reproducir las obras, sin embargo las legislaciones son claras en definir que solo será para salvaguardar la obra en caso de deterioro o escasez real.
Copia Privada.
Chester Carlson (1906-1968) inventor de la xerografía actualmente conocida como la fotocopia estremeció el mundo al hacer accesible y masivisarse el uso de la copia privada como una excepción al derecho de autor. Pues antes de ese invento, la copia de una obra se realizaba a mano, y por tanto el peligro de un desbalance económico para el autor era muy remoto, sin embargo con la fotocopia se presenta el reto que el Uso Privado de la fotocopia pone en riesgo el derecho de autor. Aquí entran la reproducción domestica (copia casera) de obras radiodifundidas como la fijación o grabación de música, o el almacenamiento para uso privado de música por Internet a través de MP3, MP4.
Reproducción de artículos o información de actualidad.
Es la posibilidad de reproducir sin autorización por prensa, radiodifusión o transmisión alambrica al público de artículos o reportajes de actualidad que se publicaron en un medio de comunicación social y que esta no se haya reservado expresamente por el autor.
Hasta aquí hemos considerado la utilización libre y gratuita de fragmentos de obras sin embargo se hace necesario retomar la utilización libre pero con remuneración económica a las que se le denomina licencias.
Utilización accidental u incidental de una obra:
Queda la posibilidad de efectuar frente a las informaciones por medio de fotografía, cinematografía o por radiodifusión o transmisión por hilo al publico la reproducciones sin autorización de obras literarias o artísticas que hayan de ser vistas u oídas en el curso de tales acontecimientos. Ver arto 10 bis 2 del CB.
Utilización de obras orales.
Existen en algunos países la utilización con carácter de noticia de actualidad, los discursos, pronunciamientos en asambleas, debates judiciales, ceremonias oficiales, etc. Así mismo la legislación prevé y exige la autorización del autor cuando dichas obras orales se pretenda ser publicadas en colecciones separadas. (Argentina, Barbados, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, Honduras, Venezuela citado por Felipe Rubio Pág. 6 del Seminario Nacional en Nicaragua).
Reproducción de obras artísticas ubicadas permanentemente en sitios públicos
Se permite también la reproducción de obras colocadas de manera permanente en vías públicas, calles o plazas el dibujo, la película.
Reproducción de obras bajo el Sistema Brailled u otro proceso
De igual forma y atendiendo circunstancia de orden humanitario, países como Brasil, España Suecia y Portugal existe la posibilidad de reproducir sin autorización del autor mediante el sistema braille obras protegidas. [97]
LICENCIAS NO VOLUNTARIAS-LEGALES-OBLIGATORIAS.
Estas licencias se encuentran contempladas en el Convenio de Berna así como en la Convención Universal, dan una concesión al utilizador de manera intransferible para reproducir o traducir obras a autores extranjeros con fines académicos o investigativos. Por supuesto la licencia concedida por entidad estatal u otro organismo, estableció una serie de requisitos que buscan en demostrar que no se ha obtenido la autorización del autor de forma directa. Así debe haber una solicitud previa de la licencia, dichos requisitos lo establecen la legislación interna del país, o en su caso el Convenio de Berna o la Convención Universal. Tristemente el establecimiento de la licencias obligatorias sobre reproducción y traducciones no ha dado los resultados esperados, pues han sido muy pocos los países que han acogido en sus disposiciones jurídicas.
El Sistema de licencias no Voluntarias es algo excepcional se acoge únicamente cuando es imprescindible para preservar el acceso de obras y su difusión adecuada. Generalmente se utiliza cuando la obra ya fue difundida y solo de determinadas utilizaciones tales como la reproducción mecánica de obras musicales no dramáticas (CD) y de las letras que le son inherentes, la radiodifusión, y la distribución por redes de cable en forma simultanea en inalterada de programas radiodifundidos y que su uso es incontrolable como por ejemplo la copia privada.
La diferencia entre las primeras excepciones analizadas como el Derecho a Cita entre otros, y las licencias obligatorias, radica que en las primeras están exentas de autorización del autor y de cualquier tipo de remuneración, en el segundo caso, la utilización es libre al igual que las primeras, pero esta condicionadas a un pago oneroso es decir a una remuneración económica.
Las licencias legales son aquellas que se definen en la legislación interna de un país, en cambio las licencias obligatorias son las que autoridad competente o la sociedad de gestión colectiva establece, estas ultimas se otorgan previa solicitud de concesión formal o al menos una notificación a la sociedad colectiva que representa al autor.
Características de licencias no voluntarias.
· Confieren generalmente derecho no exclusivo.
· Son incesables
· No deben violentar el derecho moral del autor.
· Debe garantizar una remuneración al autor de forma equitativa previamente establecida en tarifas o a través de tasación judicial.
B) Duración del Derecho de autor.
La legislación nicaragüense contiene únicamente cuatro artículos que abarcan la limitación a la protección de la obra y que desarrollaremos a continuación.
"Arto 27. Los derechos patrimoniales duraran toda la vida del autor y setenta años después de su muerte o de la declaración de fallecimiento o de la respectiva declaración de ausencia."
Mientras el autor este vivo, gozara del derecho exclusivísimo de autorizar su explotación, y cuando el fallezca sus herederos o los derechohabientes podrán gozar de 70 años de la facultad de autorizar su utilización. El objetivo de este artículo es el disfrute y recompensa económica de su trabajo intelectual, así como un hacendado hereda a sus hijos las tierras así el autor podrá heredar sus obras para vivir dignamente de su trabajo.
Arto 28. En las obras seudónimas o anónimas y colectivas los derechos patrimoniales duraran setenta años desde su divulgación, a menos que antes de cumplirse este plazo fuere conocido el autor. En tal caso se aplicará lo previsto en el artículo anterior.
Si bien aplica para las dos primeras, no para las colectivas porque en las colectivas los derechos patrimoniales le corresponden al Director como se abordo extensamente en capitulo anteriores. Aquí la obra estará protegida desde que se divulga, vale la vida de la obra, pues es lógico porque el autor no es conocido, en el caso que se encontrase al autor, después de divulgada se sumara la vida del autor hasta que fallezca y se adicionara los 70 años posterior a su muerte.
Arto. 29. En el caso de una obra en colaboración, el plazo de duración de los derechos previstos en el artículo 27 de la presente ley, se computaran desde la muerte del último coautor sobreviviente.
Arto 30. Los plazos establecidos en esta sección se computaran desde el primer día de enero del año siguiente al de la muerte del autor, o en su caso, al de la divulgación, publicación o terminación de la obra.
Es decir si falleció el autor inclusive el primero de enero del dos mil siete, se le computará en enero del dos mil ocho.
Entonces- ¿Hasta cuando se debe pedir permiso al autor para utilizarla y sin pago de ninguna remuneración?. Cuando se halla cumplido el plazo de la vida del autor más los años adicionales, que en el caso de la legislación nicaragüense es de setenta años post mortis. Cuando la obra llega a esta situación jurídica se le denonima obra de Dominio Publico.
Así reza el artículo 44:
Arto. 44. Al extinguirse el periodo de protección la obra pasará al dominio público.
Las obras en dominio público podrán ser utilizadas libremente respetando la autoría y la integridad de la misma.
Es imperioso referirme a la protección a las obras del poeta Ruben Darío, bajo la ley Nº 333 [98]emitida el día quince de febrero del dos mil, en lo que en su parte general establece lo siguiente:
El objeto de la norma, es "la protección de los bienes muebles e inmuebles que han formado parte del patrimonio del Poeta Rubén Darío; la protección de su nombre, imagen y obra; igualmente, la divulgación y promoción de la misma".(arto1).
La entidad gubernamental encargada de velar por el fiel cumplimiento de esta norma es el Ministerio de Educación, a través del Instituto Nacional de Cultura en la que tiene las siguientes facultades por imperio de ley:
1. Oponerse a la deformación, alteración o modificación de la obra literaria de Ruben Darío.
2. Reivindicar la paternidad de su obra en aquellas publicaciones que se halla omitido.
3. Acceder al ejemplar único cuando se halle en poder de terceros a fin de ejercitar el derecho de divulgación. (Arto 3).
Por otro lado la ley también regula el uso del nombre e imagen del Poeta en sus artículos del 21 al 24, que medularmente expresa que se "prohíbe usar el nombre de Ruben Darío para denominar cantinas, restaurantes, clubes, empresas y establecimiento industriales o comerciales no relacionada con el arte, educación la cultura o la ciencia".(arto 21).
Cuando se use el nombre del poeta para denominar, parques, calles, plazas, centros culturales, deberá instalarse una imagen visible y fidedigna del poeta (arto 24).
La violación a la Ley 333, conlleva como máxima sanción una multa pecuniaria de C$25,000 córdobas. Así mismo para ejercer la acción penal se deberá seguir las pautas del arto. 7 de la Ley 333, en la que dicho precepto nos remite a la ley 312 Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos, que establece que serán competentes los jueces de distrito y un aumento de la indemnización hasta las tres cuartas partes adicional de la multa principal.[99]
Disposiciones Centroamericanas sobre Excepciones y Limitaciones al derecho de autor
CAPITULO VII
De las formas de transmisión de los Derechos de Autor
La oferta de obras siempre es sustancialmente mayor que la demanda y mientras el número de empresas usuarias aumenta muy lentamente y en ocasiones disminuye, en especial en los países en desarrollo, la disponibilidad de obras ofrecidas aumenta en forma constante, con el aporte de las que entran en dominio publico. Estas particularidades, suele colocar al autor en una situación de sumisión casi total frente al usuario. Conlleva por tanto que el autor no tiene plena libertad de discutir las cláusulas contractuales creando una frustración, inclusive a esos autores consagrados, en los que su mismo éxito es usado en su contra por el costo elevado de sus obras y por el posicionamiento en el mercado del arte.
Los grandes maestros del derecho de autor, han afirmado que la tendencia ha sido concebir que el derecho patrimonial del autor, no es mas que un derecho de autorizar la utilización de la obra, y reconocer la necesidad de que a través de normas obligatorias, las legislaciones incorporen una parte general relativa a los contratos de esta naturaleza.
La legislación de Nicaragua cuenta con esa incorporación de condiciones generales básicas, para ser tomadas en cuenta en los contratos.
Transmisión inter vivos
La primera ley que incorporo disposiciones generales fue la Ley francesa de carácter obligatorio para todos los contratos. A continuación se muestra las disposiciones generales en la legislación nicaragüense.
Arto 46. Los derechos patrimoniales pueden ser objeto de cesión por actos entre vivos en exclusividad o sin ella, quedando limitada al derecho o derechos concedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas y al tiempo y ámbito territorial. A efectos de su cesión, los derechos se consideran independientes entre si.
Se hace categóricamente expresar que solo los derechos patrimoniales son objeto de cesión no así los morales, a estos efectos las disposiciones aquí vertidas son para acto entre vivos, no se regula la cesión en caso de muerte para ello se deberá remitir a las disposiciones del código civil en esta materia.
Características generales de los Contratos de transmisión de derechos.
El principio de la autonomía de la voluntad perjudica a la parte más débil contractualmente hablando, es decir la que tiene menos fuerza económica, por ello se invita a que la regulación legal de un equilibrio real a ambas partes respetando los legítimos intereses de los comparecientes, así mismo se debe tratar de propiciar la supresión de la autonomía de la voluntad puesto que el numero de contratos atípicos son mayores que los legalmente conocidos. Así mismo se debe dar a las normas generales un carácter obligatorio a fin de no abrir la puerta a una aplicación irrestricta al principio de autonomía de la voluntad. Las formalidades del contrato lo establecen las normas sin embargo debemos recalcar que la mayoría de las legislaciones obligan a que los contratos deben ser por escrito, el incumplimiento de esto no acarrea la nulidad y debe por sentido común establecerse la mejor relación contractual que derive de la explotación.
El respeto al derecho moral no se hace necesario expresarlo sino que se entiende explícitamente incorporado, sin embargo es sujeto de negociación y de incorporación en el contrato, la forma en que se hace valer el derecho moral, es decir como voy a reflejar el nombre del autor, en que tipo de letra, entre otros aspectos.
La forma contractual es otro aspecto general al que ha de tomarse en cuenta, por tal razon las legislaciones obligan a un contrato por escrito, la violación a tal disposición trae aparejada la nulidad del contrato. El objeto de los contratos debe imperiosamente incluir autorizaciones de uso o licencias con exclusión de cesión total o parcial de los derechos. Se refiere a la proporcionalidad entre lo cedido y la remuneración obtenida por el autor. La ley nacional acepta la cesión en exclusividad, no ocurre por la vía civil generalmente sino por medio de la sucesión constitutiva, se señala que el transmitente con base a su derecho y sin perder la titularidad de la propiedad intelectual constituye uno o varios derechos nuevos a favor del adquiriente en los cuales actúa como limitantes de aquel.
La garantía que tiene el usuario es la obligatoriedad de demostrar la autoría de sus obras e inclusive frente a terceros, por otra parte otra de las características en los contratos sobre derechos de autor es la estipulación de la remuneración de la explotacion.La carta del Derecho de autor en el cap.III §9, 3er párrafo expresa:
El autor debe ir unido a la suerte de su obra, de manera tal que el principio general de su participación en el éxito económico de esta, se afirme en las relaciones entre autores, por una parte, y las industrias y los usuarios por otra parte, y esto en todo los casos en que sea posible bajo forma de un porcentaje sobre los ingresos brutos y por la utilización de la obra, cualesquiera que sean las formas y las modalidades de expresión y de reproducción. (Citado por Delia Lipszyc.)
Remuneración del Autor
La remuneración proporcional a los producidos por la explotación de la obra es en principio la más justa así considerada por la Carta de Derecho de autor en la que expresa lo siguiente:
"El autor debe ir unido a la suerte de su obra, de manera tal que el principio general de su participación en el éxito económico de esta, se afirme en las relaciones entre autores, por una parte, y las industrias y los usuarios por otra parte, y esto en todo los casos en que sea posible bajo forma de un porcentaje sobre los ingresos brutos por la utilización de la obra, cualesquiera que sean las formas y las modalidades de expresión y de reproducción." [100]
En caso de remuneración de obras dramáticas, o de ejecución publica de obras musicales se hace por medio de un porcentaje de la recaudación por taquilla, en el caso de obras literarias (libros) a excepción de las científicas y técnicas se efectúa por medio de porcentaje de precio de venta al publico, en el caso de obras de reproducción mecánica de obras musicales se hace en base a porcentaje sobre el precio de venta al publico.
Remuneración ha tanto alzado, se refiere a una suma global, puede ser perjudicial al autor porque puede ser desproporcional al éxito económico de la obra y lo pactado antes del éxito. La legislación nacional previene en su artículo 50 sobre remuneración a tanto alzado, que faculta al autor la revisión del contrato.
Las disposiciones generales en cuanto a la forma de transmisión de los derechos debe tomarse en cuenta lo establecido en la segunda sección de los artos. 46 al 54 de la ley. En ella se establece un marco general de guía o primicias para la cesión de derechos en los que podemos destacar:
a) La exclusivita deberá estar presente si se desea ceder por completo los derechos y hacerlo valer por escrito en el contrato, la exclusividad faculta para explotar la obra con exclusión de tercero.
b) Cada derecho se considerara independiente entre si.
c) La obligatoriedad de realizar la transmisión por escrito.
d) La nulidad de cualquier transmisión, si dicha exclusividad pasa los 5 años.
e) Si se omitiese la modalidad de explotación se tendrá la que se deduzca necesariamente del propio contrato y si no se hubiese indicado el territorio se tendrá el país donde se realizo el contrato.
f) Los derechos patrimoniales del autor no son embargables.
Obras en una relación laboral.
Cuando se pida realizar una obra por cuenta de una persona natural o jurídica (empleador) en el marco de un contrato de trabajo y por su empleo, el titular de los derechos morales y patrimoniales será el autor, pero se consideraran transmitido los patrimoniales al empleador en la medida justificada.[101]
La ley expresamente señala, que las obras periodísticas que se realizan en publicaciones periódicas, conservan su derecho a explotarlas en cualquier forma que no perjudique la forma de la publicación en la que se inserto.
En la reforma a la Ley 312 del 2006 con la ley 517 se incorporo en las condiciones generales un arto 54 Bis, que establece que los arto 55 al 85 de la presente ley se aplicaran únicamente a los contratos firmados en Nicaragua a menos que se haya estipulado lo contrario .
Obras por encargo.
Los derechos patrimoniales le corresponderán al empleador o concomitante, salvo que se haya asignado en el contrato lo contrario.[102]
Transmisión mortis causa
La transmisión del derecho de autor después de la muerte, se regula por el derecho común con excepción del derecho moral, a diferencia entre vivos porque éste se realiza de conformidad a las reglas de la legislación específica o especial.
De conformidad al Código Civil la manera de ejercer derechos sobre las obras de un autor fallecido, se ejerce por sucesión testamentaria o sucesión legitima.[103]
CAPITULO IX
Los tipos de contratos en la legislación nicaragüense
Contrato de edición.[104]
La importancia de los contratos es porque ellos han venido a dar respuestas a la dicotomía entre el usuario de la obra como el autor, porque el derecho de autor se presentaba como un obstáculo para una libre y ágil difusion de la información y la cultura, así se ha venido discutiendo a fin de que ambos se beneficiaran.
En una pizca de aproximación a su concepto, se puede afirmar que la celebración de un contrato de edición responde siempre a un propósito del autor de obtener rendimientos económicos de la obra por él creada, a graves de su publicación y distribución. Por tal razón el escritor, cede al editor las facultades de reproducción y distribución así asume la posición de cesionario, así por tanto decimos que el contrato de edición es el instrumento jurídico que le permite llevar a efecto la publicación de su obra.
El contrato de edición consiste, en un acuerdo por el cual el autor por medio de una remuneración, concede los derechos de reproducción y distribución de la obra y el editor se obliga a realizar estas operaciones por su cuenta y riesgo en las condiciones pactadas y con sujeción a lo dispuesto en la ley. Se obliga a realizarlo por escrito, y se expresara si existe exclusividad, ámbito territorial, número de ejemplares de cada edición, forma de distribución, copias reservadas al autor, plazo que el autor debe entregar el original al editor, así como el plazo para poner en circulación los ejemplares, el idioma cuando se trate de libro. El editor se obliga a someter a revisión las pruebas al autor, reproducir la obra en forma convenida, asegurar la promoción de la obra, satisfacer la remuneración al autor así como la devolución de la obra original. Por otro lado el autor se obliga, a garantizar la autoría de la obra original, corregir las pruebas de la tirada. En el caso de edición de obras musicales, dramático-musicales o coreográficas, al igual que la de obras literarias se ceden los derechos de reproducción, distribución los de comunicación publica será valido para las obras dramático-musicales el plazo para poner en circulación la obra será cinco años.
Se plantea una interrogante que otros estudiosos se lo hicieron en el seno de sus legislaciones y es la posibilidad que existiere otros posibles contratos de explotación de los derechos de autor que no se pueden calificar como de edición compartían el hecho que los beneficios económicos se obtienen a través de la reproducción y luego su distribución. El problema radica en que en nuestro derecho estos contratos son atípicos[105]es decir no están regulados ni como contrato civil ni como contrato mercantil. El Doctor Rene Orue inclusive los clasifica como contratos atípicos.
Diversas construcciones doctrinales han intentado dar respuesta a esta cuestión, una primera teoría mantiene que con la actual regulación en la Ley de derechos de autor de Nicaragua, se localiza el contrato de edición como el cauce para que se pueda dar la reproducción y la distribución de la obra siendo pues que a pesar que nuestra legislación contempla otros tipos de contrato esta doctrina pretende que la única solución a otro tipo de explotación se haga a través del contrato de edición vetando otras posibles formas de explotación.
Una segunda teoría con piquete intermedio, sostiene que el derecho de edición esta llamado a desempeñar un papel exclusivo pero no excluyente.
Una tercera teoría liberalísima en la que se fundamenta por la existencia de las llamadas disposiciones generales contenidas en la segunda sección del arto 46 al arto 54 de la ley de derechos de autor de Nicaragua, en las que el régimen jurídico aplicable es para aquellos supuestos de cesión de los derechos de explotación no sometidos a las normas que regulan los contratos típicos. El segundo elemento es el principio de la autonomía de la voluntad que es explicito en esta materia y que rigen nuestro derecho en materia de contratación y no derogada en la disciplina de la propiedad intelectual. Así mismo deberá tenerse muy en consideración las disposiciones del código civil que de forma analógica sean susceptible de aplicación.
La autora Maria Serrano Fernández[106]argumenta en su obra, la inclinación de uso a la tercera teoría o intermedia en primer lugar por lo ya expuesto en el párrafo anterior, sin embargo expone que existen importantes limitaciones tales como: la ley, ética o moral y el orden público.
Contrato de Representación.[107]
Se entiende como el acuerdo escrito de representación, aquel en virtud del cual el autor autoriza a un empresario el derecho de representación publica de una obra dramático-musical, dramática, o coreográfica mediante una remuneración donde el empresario se obliga a llevar a efecto la representación en condiciones convenidas. El plazo para que se de la representación de la obra no excederá de dos años. El creador se obliga a entregar el texto de la obra, con la partitura, completamente instrumentada así como en el anterior responderá por la autoría de la obra y del ejercicio pacifico del derecho que cede. Por otro lado el empresario se obliga a llevar a efecto la representación escénica en forma publica, así como no efectuar variaciones de la obra, facilitar al autor la inspección de la obra, a pagar la remuneración pactada y presentar el orden exacto de los actos, la publicidad y su redacción será convenida entre ambos.
Contrato de producción audiovisual.[108]
Aquel en virtud del cual los autores de una obra de ese género se obligan frente al productor a aportar a la creación de la obra sus respectivas contribuciones intelectuales mediante la cesión de los derechos explotación que se estipulen. El contrato caducara pasado los dos años desde que se expreso se lanzaría públicamente. Los autores podrán utilizar aisladamente sus aportaciones siempre y cuando su utilización no afecte de manera directa la obra, así la obra audiovisual se considerara terminada cuando haya sido establecido su versión definitiva y cuando ambos lo hayan establecido o pactado. Por ejemplo un guión se tendrá terminado si se concreta a formato visual y no literario.
Contratos Atípicos.
El Contrato de Obra por Encargo o Contrato de Autor.
Obra futura se considera aquella obra aun no materializada en ningún soporte, que conlleva que no exista una explotación económica de la misma. La legislación nacional no habla expresamente de obra futura sin embargo el articulo 48 establece lo siguiente " Será nula la cesión de derechos por un periodo mayor a cinco años, respecto del conjunto de las obras que pueda crear el autor; así como el convenio en que el autor se comprometa a no crear ninguna obra". Efectivamente la frase "pueda crear" nos revela semánticamente una obra a futuro dentro del rango de los cinco años. El autor Lasso de la Vega[109]manifiesta que el autor podía disponer libremente de la obra que pensaba crear, pues en la legislación española en su artículo 59.2 del Texto Refundido dispone expresamente: "la obra futura no son objeto de contrato de edición" excluyendo claramente de este tipo de contrato; el de edición. Lasso así mismo expresa que por vacío legal, este contrato podría denunciarse por ambas partes en un periodo prudencial, pero si el contrato se suscribió con una remuneración fija pagadera una vez, no podría exceder de los cinco años, concordado así al articulo 48 de nuestra legislación, que pone limite de tiempo a los contratos. Para este autor es valedero un contrato de obra futura, siempre y cuando no encadenaran la libertad humana de crear. La jurisprudencia española ha admitido la validez de estos contratos por sentencia del Tribuna Supremo del 4 de mayo del 1973, el cual la autora cedía al editor todas las obras literarias que produjera durante la vigencia del contrato, que inclusive ni siquiera se consignaba el titulo de la misma.[110]
Existen dos supuesto para las obras a futuro la primera se refiere a las que tienen por objeto el conjunto de las obras futuras del autor, y contratos que se refieren a la explotación de una obra futura en concreto e individualizada.
El precepto del arto 48 de la Ley de Nicaragua que se sitúa en las disposiciones generales es por imperio de ley la norma general, actuando como limite a toda modalidad de cesión de los derechos de explotación; es evidente y se hace prohibido la cesión de obras que el autor pudiera crear en el futuro, serian nulos de pleno derecho por ir en contra de una norma de carácter imperativa. Es considerado prácticamente una servidumbre personal.
El segundo supuesto a analizar es el de contratos de explotación de la propiedad intelectual de una obra futura concreta e individualizada. La ley nicaragüense de derecho de autor, no dispone de una norma que exprese que una obra a futuro no es objeto de contrato de edición. Pero al referirme al arto 2473 del Codigo Civil, establece que: "Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras." Por otra parte considerando el arto 2476 C que dice que "es nulo el contrato cuyo objeto no sea física y legalmente posible". En el reglamento a la Ley de Derechos de Autor Decreto 22-2000 el arto. 13 dice: "Efectos de la Cesión. Los efectos de un contrato de cesión de derechos patrimoniales, por aplicación de los Artos.46 y 47 de la Ley, no alcanzan las modalidades de utilización inexistente o desconocida en la época de la transferencia, ni pueden comprometer al autor a no crear alguna obra en el futuro".
Al unificar los artículos se concluye que si puedo crear obras intelectuales es decir llevarlas a un soporte material seria entonces algo física y legalmente posible, por consiguiente dicha obra esta dentro del comercio del hombre en este caso del autor. La norma no debe tener excepciones en el ámbito de la propiedad intelectual. En conclusión será admitida el contrato para obras a futuro no bajo la figura del Contrato de Edición, porque este tiene ya una limitante que es la existencia real y física de la obra, en el momento del contrato, sino que seria otra modalidad de contratación, por tanto hablaríamos de Contrato de Obras a futuro o bien el denominado por la misma ley como "Contrato por encargo[111]
El arto 56 de la ley de derecho de autor nos dice que: "que en aquellas obras que sean objeto de un contrato de encargo la remuneración que se convenga por la creación de la obra podrá considerarse como anticipo de la que corresponda al autor si el comitente celebra con este un contrato de edición, una vez que le sea entregada la obra y la acepte". La disposición reconoce el contrato por encargo, y establece para mayor protección al autor una vez entregada la obra, la posibilidad de firmar un contrato de edición, para ajustarse a las modalidades de explotación económica una vez presentada la obra, que en un momento fue a futuro. Por ejemplo se me encarga a través de un contrato que debo en el periodo de tres años a una empresa determinada pintar obra plásticas, bajo un precio mensual o de un solo tajo. Al terminarse mi tiempo contractual – ¿como podría seguir persiguiendo utilidades de mis obras si ya he cumplido las obras a futuro?- la respuesta la da el arto 56 que me convalida lo ofrecido por mi comitente como anticipo a la posterior remuneración por otras formas de explotación de mis cuadros como la reproducción de detalles u otros modalidades. El detalle de la autorización de obras por encargo, a ciencia cierta será tener un mínimo de garantía y es el hecho de obras aun por crear pero perfectamente individualizadas.
Profundizaremos el análisis de este tipo de contrato atípico llamado Contrato de Encargo de Obra. El planteamiento lo establece el arto 56 de La ley 312, que establece lo siguiente: "En aquellas obras que sean objeto de un contrato de encargo, la remuneración que se convenga por la creación de la obra podrá considerarse como anticipo de la que corresponda al autor si el comitente celebra con este un contrato de edición, una vez que le sea entregada la obra y la acepte."
En primer término, se espera que el autor realice la obra con algunas instrucciones de su comitente. Se destacan según la autora Serrano Fernández las siguientes cláusulas. 1º Las especificaciones o las características de las obras. 2º plazo estimado de entrega de la obra. 3º aprobación del comitente de la obra, a través de un plazo prudencial. 4º Remuneración que recibiría el autor. 5º Derechos y modalidades de explotación que resultaran cedidos al comitente.
EL contrato de obra por encargo se realiza en dos fases. La primera es la realización en si de la obra y la segunda es la reproducción y difusión de la misma al público. La publicación es el fin último que se persigue en el encargo. No habrá por tanto cesión de derechos de explotación a favor del comitente, cuando los términos del negocio no sea posible de deducir claramente el fin perseguido por las dos partes.
A mi juicio el contrato de obra por encargo se sujetaría analógicamente a lo que estipula el código civil sobre las obligaciones de hacer, pero primero la aplicación de las disposiciones generales de la ley de derecho de autor, a este respecto la autora Pérez de Ontivero sostiene la tesis, de que el encargo de una obra literaria no constituye un supuesto de contrato de ejecución de obra, sino en presencia de un contrato atípico regulado conforme a las normas de obligaciones y contratos.[112] Objeta Serrano Fernández que la autora mencionada por ésta no se pronuncia sobre si el comitente tiene o no la obligación de explotar la obra. A simple vista no pareciera que tiene la obligación de explotarla sin embargo mencioné anteriormente es que si se resuelve la explotación de la misma, se debe emitir por tanto un nuevo contrato pero esta vez, sobre una obra ya creada, y a tal sentido estaríamos obligados a estructurar un contrato de edición, puramente dicho con todos sus requisitos.
Por el contrario, la doctrina sostiene que el contrato por encargo, esta calificado como contrato de ejecución de obra, con la dificultad de adaptar la disposición civil a una materia de propiedad intelectual.
El segundo análisis es lo que adquiere el comitente: el corpus mechanicum o derechos de explotación.
En principio siempre lo primero que deberemos observar es lo pactado, (autonomía de la voluntad valido en la propiedad intelectual) y segundo en su defecto lo que se deduzca del propio contrato así expresado en el arto. 47 de la ley 312.
Para el autor Torres García, sostiene que el régimen jurídico de este tipo de contrato será el establecido para el contrato de obra, según la legislación española concordando a la nicaragüense seria similar al Contrato de obras a destajo o a precio alzado del código civil.[113]
El arto 3034 C establece: El contrato de obra o destajo puede celebrarse:
1º Encargándose el empresario por un precio determinado de la dirección de la obra y poniendo los materiales.
2º Poniendo el empresario solo su trabajo o industria por un honorario fijo.
El comitente puede unilateralmente desistir el contrato, a través del articulo 3063C que expresa: El dueño de una obra ajustada por un precio fijo, puede desistir de la empresa comenzada, con tal que indemnice al empresario de todos sus gastos y trabajo, y de la utilidad que pudiera haber sacado de la obra.
Ajustando la norma a obras de propiedad intelectual, la persona del dueño será el comitente el que encargo la obra (editor), y el empresario será entonces el autor, inclusive la disposición establece una indemnizar por lucro cesante.
Aplicable también el arto 3061C El empresario por sueldo u honorario no esta obligado a concluir la obra sino a voluntad del dueño, con tal que el tiempo que se fije sea bastante.
Arto 3070 C "El precio de la obra se pagara al entregarse ésta, salvo convenio en contrario."
Arto 3066C parte infine: "… por la muerte del que encargo la obra, no se resuelve el contrato, y sus herederos serán responsables del cumplimiento para con el empresario." La misma legislación obliga al autor que incumple la entrega de la obra será responsable de los daños y perjuicio, ver arto 3056 C.
Si del resultado del contrato por encargo, el comitente no decide explotarla, que será de la obra ya acabada? En este caso puede el autor por imperio de ley ejercer su derecho moral al inédito o en su defecto ejercer derechos de explotación con otro distinto a su comitente, siempre en base al tiempo estipulado en el contrato, observando un plazo prudencial sin que el comitente compele al autor a celebrar un contrato de edición posterior al de encargo tal como le faculta el arto 56 de la ley 312. – ¿Podrá el autor celebrar un contrato de edición con otro distinto al primero? Si dentro de un termino prudencial, el comitente no realiza la explotación debida de la obra, por medio de un contrato de edición, el autor puede realizar otra contratación con un nuevo editor siguiendo el arto 52 de la LDA en su parte infine que dice: "Se considerara que una licencia es exclusiva únicamente si esta expresamente estipulado en el contrato concertado entre el autor y el titular de la licencia." Así mismo puede utilizarse el arto 51 de la LDA, que literal dice: " "La cesión en exclusividad deberá otorgarse expresamente con este carácter y atribuirá al cesionario, dentro del ámbito de aquella, la facultad de explotar la obra con exclusión de otra persona, comprendido el cedente y salvo pacto contrario la de conferir autorizaciones no exclusivas a terceros. Así mismo el cesionario podrá conjunta o separadamente, con el cedente perseguir las violaciones que afecten a los derechos concedidos."
En síntesis, el autor mantiene intacto sus derechos morales, independientemente de la forma del contrato, como norma general, lo que pretendemos es utilizar tanto la ley de derechos de autor y el código civil, en aquellos aspectos que son aplicables.
Por consiguiente una vez terminada la obra, puede ejercer el derecho de retracto o arrepentimiento con la indemnización correspondiente, al mismo tiempo le corresponde el ejercicio pleno y exclusivo del derecho de explotación sin más limitaciones que las establecidas en la ley.
Vale la pena traer a colación, lo que explica con gran soltura el autor Rodríguez Tapia[114]que para este autor, el encargo de una obra intelectual, no puede obligar el comitente al creador en potencia a que ejecute o termine el encargo porque es una obligación incoercible, por ser un hacer personalísimo, cuyo incumplimiento solo da lugar a solicitar la indemnización, no la ejecución forzosa, valiéndose para otros autores en el amparo del derecho al inédito.
Contrato de Sociedad. (Obra en colaboración y su explotación personal por los coautores sin cesión de derechos de explotación).
En las obras en colaboración, por ser obras de naturaleza compleja en cuanto a su estructura, y lógicamente en cuanto a su financiamiento, existen dos formas de explotarlas: la primera en la que los colaboradores ceden sus derechos de explotación a un tercero, que se encarga de su publicación y comercialización por ende de su financiamiento, lo que comúnmente sucede. La segunda forma es la contraria que los autores en colaboración no ceden sus derechos sino que ellos mismos deciden ejercer sus derechos de explotación por ellos mismos sin la intervención de un tercero, haciéndose cargo de la financiación del mismo y de los quehaceres de este oficio que generalmente esta a cargo de personas profesionales en esta rama.
Al entrar en esta hipótesis aunque no lejana, pero poco común debemos de analizar su figura contractual. En el contrato de edición el presupuesto necesario es la existencia de dos partes contratantes con intereses contrapuestos es decir en este caso los coautores y el editor, su efecto normal será la cesión de derechos de reproducción y distribución. Por el contrario en el contrato de sociedad son los coautores con intereses coincidentes por una parte, son los creadores y por otra a la vez los editores o comercializadores de la misma. Por tal razón el riesgo y todos los compromisos que asume el editor (tercero) son asumidos por los mismos creadores. A tal fin queda la posibilidad de constituir un contrato de sociedad cuyo objeto social esté conformado por la explotación común de la obra con la finalidad de obtener un beneficio económico, repartible entre ellos.
La definición de sociedad la encontramos en el arto 3175 C que literal se lee: "Se llama sociedad el contrato en virtud del cual, los que pueden disponer libremente de sus bienes o industrias, ponen en común con otra u otras personas, esos bienes o industrias, o los unos y las otras juntamente con el fin de dividir entre si el dominio de los bienes y las ganancias y perdidas que con ellos se obtengan, o sólo las ganancias y perdidas.
Aparece configurada pues la sociedad civil, tal figura se adapta muy bien al supuesto planteado teniendo en cuenta algunos asuntos puntuales. Se consideraría un contrato plurilateral en que adquieren la condición de socios, en segundo término el objeto social, no seria en dinero líquido, sino la industria o las actividades propias de la obra en colaboración y por ultimo la finalidad comun, partible y lucrativo.
El arto 3191 C clasifica las sociedades en civiles y mercantiles y se lee así: "Las Sociedades son civiles o comerciales: son comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio; las demás son civiles." Reforzando el precepto anterior leemos el arto 3192 C: "Las sociedades comerciales se rigen por el código de comercio; las civiles por el presente, pero podrá estipularse que un las civiles se rijan por las reglas comerciales."
Enfatiza el arto 3194C "las sociedades que se formen al mismo tiempo para negocios que sean de comercio y para otros que no lo sean, se tendrán como civiles, a no ser que las partes hayan declarado que quieren sujetarlas a las reglas de las mercantiles".
Siguiendo la lógica del supuesto, encajaría como una sociedad civil y particular según reza el arto 3216 C: "La sociedad particular tiene únicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos o una empresa señalada o el ejercicio de una profesión o arte."
En la estructura de la Sociedad se debe tomar en cuenta la capacidad de las partes, en este caso su calidad de autor, mayor de dieciocho años y en el ejercicio pleno de sus derechos civiles. Su objeto social que sea lícito (arto 3176 C)
La estructura básica del contrato de Sociedad, se concreta así: Lo primero la exigencia de realizarlo por escrito tal como lo refunde el arto 49 de la ley de autor, y el arto 3182 C " El contrato de sociedad debe hacerse constar en escritura publica, siempre que su objeto o capital exceda de cien pesos; y aunque no exceda de esta suma se otorgara la escritura publica, cuando se aportan a la sociedad bienes inmuebles o derechos reales." la mención obligatoria de requisitos como numero de ejemplares, remuneración del autor, si se otorga bajo el amparo de exclusividad o no. El único articulo que me otorga la nulidad del contrato, es el arto 48 de la ley de autor, en donde se estipule el tiempo de explotación mayor a los cinco años. La duración de la sociedad podrá ser por el tiempo convenido o por el tiempo que dure el negocio, o toda la vida de los socios. Las aportaciones de los socios esta delimitado por las aportaciones o las prestaciones de éstos a la colectividad, se traduce por tanto a la cesión de las facultades patrimoniales necesarias y justas para la explotación de la obra. Esto requiere pormenorizar los derechos patrimoniales y las modalidades de explotación. En este particular, debe observarse el arto 47 que expresa: "…y si no especificaren de modo concreto las modalidades de explotación, el cesionario solo podrá explotar la obra en la modalidad que se deduzca necesariamente del propio contrato."
Asi también los coautores estarían en obligación del saneamiento por evicción que obliga el arto 3230C y en estrecha vinculación con el arto 61 numeral 2): "garantizar al editor la autoría y originalidad de la obra".
En definitiva son aplicables algunos preceptos del código civil y la Ley de derechos de autor y derechos conexos en este caso específico.
Contrato de Autoedición de obra colectiva.
La obra colectiva se encuentra regida por el arto 2.17: " es la creada por varios autores por iniciativa y bajo la responsabilidad de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre y en la que, o no es posible identificar a sus autores en razón de su numero, o sus diferentes contribuciones se funden de tal modo en el conjunto, con vista al cual ha sido concebida, que no es posible atribuir a cada uno de ellos un derecho indiviso sobre el conjunto realizado."[115]
La ley dispone que salvo pacto en contrario, los derechos sobre la obra corresponden a la persona que la edita o la divulga. Enfatiza diciendo: "Se requiere el consentimiento de todos los autores para divulgar y modificar [116]
Las características de este tipo de contrato se resume en tres pilares: 1) la existencia de una relación contractual entre los participes y el coordinador. 2) la coexistencia de los derechos de propiedad intelectual que ostenta el coordinador sobre la obra colectiva en su conjunto con los autores que ofrecen sus aportaciones. 3) el hecho que la ley exige como requisito sine qua nom el atribuir al coordinador del proyecto derecho sobre el mismo, con el objetivo que éste la divulgue bajo su nombre.
Entonces – ¿cual es el fundamento legal para la existencia de éste tipo de contrato en la legislación de Nicaragua?- el mismo articulo 8 que deja claramente abierto la posibilidad, de que no sólo sea el coordinador, sino que el mismo autor tome ambas categorías según reza la frase: "salvo pacto en contrario" es decir acudiendo al principio de autonomía de la voluntad, si todos los autores se ponen de acuerdo en que los derechos le corresponderá a otro, que no sea el coordinador, bien cabe esta figura.
Para comprender mas este contrato es necesario entrar en ambas figuras de las obras colectivas. El coordinador es el titular originario de las facultades tanto morales como patrimoniales, porque cada autor participante no ostentan los derechos sobre la obra global, en lo que se refiere a la obra considerada en su conjunto se puede decir que no hay una transmisión de derechos de propiedad intelectual de los autores al coordinador, sino una cotitularidad unos por una parte singular y otros por otra parte de manera global en el caso del coordinador. Es un binomio indisoluble, así si aceptamos que entonces no será objeto de aplicación las disposiciones generales porque se niega la existencia de cesión de derechos sobre la obra colectiva. Por consiguiente no tiene sentido que el coordinador-editor su propia explotación personal a tales normas.
A la inexistencia de normas aplicables a este figura, ni pudiendo aplicar las disposiciones generales ni las del contrato de edición puesto que la característica principal en esta relación contractual entre dos sujetos es que uno de los cuales se encuentra en una posición de inferioridad respecto al otro.
Por otro lado considerando que la ley especial no estipula un contrato especifico para esta modalidad, únicamente dedicándose a definir que es obra colectiva, y a realizar una atribución del derecho de autor, solo queda únicamente aplicar o regirse por lo dispuesto en los singulares contratos firmados entre el coordinador y los autores de las aportaciones que conforman la obra.
Contrato singular entre los colaboradores y el coordinador. (Contrato de explotacion singular de obra colectiva global)
Este tipo, nace de lo planteado en el anterior análisis, -el de autoedición- es decir el Coordinador-Editor que el mismo lleva a cabo, ahora analizamos el tipo de contrato a realizar entre los colaboradores y el coordinador muy distinto al anterior mencionado de autoedición.
A manera general al menos echemos un vistazo, sobre la naturaleza de éste contrato que cabe como contrato de obra o bien contrato de carácter laboral.
El contenido de estos contratos deberán basarse en que no podrán emitir cláusulas por los que los autores se comprometan a no crear obras a futuro, o ceder un conjunto de obras en el futuro o modalidades de explotación inexistentes o desconocidos al tiempo de la cesión. También la transmisión realizada por los participes queda limitada al derecho o derechos efectivamente cedidos y a la modalidad de explotación expresamente concertada en el contrato. Del mismo modo estaría limitado al periodo de cinco años y en el país que se realiza la cesión según el arto 47 y 48 este ultimo advirtiendo que será nula la cesión que se realice mayor a los cinco años.
En cuanto a la remuneración se deberá atender a la forma singular de contratación si es por encargo o en relación laboral. Si es por encargo se deberá aplicar lo dispuesto en el código civil en lo que se refiere a las obligaciones de hacer, según lo analizado en la página ciento diez, ver también el arto 56 de la Ley 312.
Si se acepta dentro de los colaboradores el contrato por relación de empleo regido por el arto 52 de la ley, articulo reformado por la Ley 577 del 24 de Marzo del 2006, [117]se aplicara por ende la remuneración así planteada.
Ahora en cuanto a examinar si en el contrato se estipula o no la exclusividad del Editor sobre la obra global o particular para cada contrato.
Partiendo de que el Editor-Coordinador no es un cesionario en exclusivo respecto a la singularidad de las aportaciones, puesto que el vela por la globalidad de la obra, en primer lugar porque los autores no ostentan derechos intelectuales sobre la obra global, sino únicamente sobre sus aportaciones. El coordinador posee el monopolio de la obra en su conjunto, pues el es el titular único de la misma, a menos que la transmita a un tercero.
Puede suceder, que algunos concedan exclusividad sobre sus aportaciones y otros no, este aspecto no influye en la parte de la explotación global de la obra, pero si se torna importante en la explotación que hagan los autores en las explotaciones separadas de sus obras, con tal que no afecten la normal explotación de la obra global.
La aplicación de las disposiciones del Contrato de Edición a un contrato atípico aquí analizado en este apartado, no puede responderse de manera general sino particularmente observando que caso o articulado seria aplicable.
Las primeras exigencias en las normativas del contrato de edición, se refiere a la nulidad del contrato por no estipularse el numero de ejemplares y la remuneración del autor[118]Este precepto no seria aplicable al contrato del coordinador a las aportaciones singulares en una obra colectiva, pues el Editor-Coordinador conocedor del mercado editorial esta en la posición privilegiada de conocer el riesgo de la tirada, por tanto siendo el titular exclusivo de la obra colectiva, deberá será quien decida el numero de ejemplares a emitir sin que esto sea causal de nulidad.
En cuanto a la remuneración y su ausencia en el contrato de esta exigencia, no debe ser causal de nulidad del mismo, sino deberá tomarse la siguiente solución posible: a) aplicando de forma supletoria según el contrato celebrado – es decir – Obra por encargo o por razón de empleo. b) remunerar por los usos, costumbres o usos habituales comerciales para el tipo de obra.
El otro grupo de regulaciones en el contrato de edición se refiere a las obligaciones de las partes. (Arto 60 y 61). Si trasladamos la exigencia que le impone la ley al Editor según el arto 60[119]al Coordinador de obra colectiva, éste esta en la obligación de reproducir la obra, no por la exigencia del arto 60 sino por el artículo 8[120].
El inciso 2 del arto 60 expone que la obra deberá ser reproducida en la forma convenida respetando el derecho moral del autor, sabiendo que el autor posee sobre su obra el derecho de modificación. Sin embargo a la hora de aplicarlo a este contrato atípico, esa disposición sufre una excepción, al fin que el coordinador podrá imponer modificaciones técnicas necesarias para el buen funcionamiento de la publicación y no necesariamente debe entenderse una violación al derecho de modificación.
En cuanto al derecho a la paternidad de todo autor, en el caso de obra colectiva bajo la titularidad del Coordinador, la misma definición de la obra en el arto 2, inciso 2,17 expresa "bajo su nombre" por ende ha de entenderse que una vez finalizada la obra, la identidad será en primer termino del Coordinador (editor).
La tercera obligación impuesta al editor es la puesta en circulación de los ejemplares de la obra en el plazo y condiciones estipuladas. Al igual que esta exigencia se le aplica al editor deberá ser trasmitida también al coordinador.
Parecida la exigencia anterior, a la del inciso 4 del arto 60 para el editor, quien debe asegurar a la obra una difusión comercial conforme a los usos habituales en el sector profesional de la edición. Considerando este precepto es el coordinador quien será el más interesado en el éxito de la obra, puesto que los autores en cierta manera ya han sido satisfechos económicamente en el contrato, por tanto se espera una actitud beligerante del coordinador-editor.
Ahora bien la obligación de remuneración, así como presentar cada seis meses un informe de estado de cuenta referente al numero de ejemplares, en este particular para el contrato de obra colectiva por aspectos singular, el Coordinador ya habíamos referido que será el facultado de decidir el tiraje, así como no estaría obligado a emitir informe del que habla el articulo, y en cuanto a la remuneración en vista que el contrato sea hace previo a la aparición de la obra colectiva éste se estipula en el contrato preparatorio a la obra.
Debo hacer referencia a la obligación de someter a prueba al autor.[121] Esta exigencia se plasma en el contrato, entre el coordinador y cada autor sobre aspectos singulares.
Concluyendo se afirma que todas las obligaciones imputables al Coordinador, no proceden directa o analógicamente del arto 60, sino mas bien por el mismo articulo 2, inciso 2,17 y el mismo articulo 8 de la ley.
En cuanto a las exigencias al autor que son tres aspectos: el primero se refiere a la entrega que éste hace al editor de los originales en la forma convenida y en el plazo estipulado; la segunda es la garantía de originalidad y autoría de la obra; y por último la corrección de la pruebas de la tirada, salvo pacto en contrario.
La primera indudablemente es un presupuesto imprescindible para que el coordinador realice sus obligaciones de reproducción y distribución; en lo que respecta a la autoría de las aportaciones, en la doctrina común la obligación del saneamiento resulta exigible en toda traspaso oneroso de bienes aunque este principio se localiza en contratos de compraventa, por ende es aplicable analógicamente a bienes inmateriales.
La obligación de corregir las pruebas de la tirada, el mas interesado será el mismo autor, para que la fidelidad de su pensar quede exactamente como el desee. Así en el contrato de obras colectivas con contratos singulares entre los participes, sin embargo este requisito podría ser un atraso real a la obra, por tanto quedara a voluntad de ambas partes autores y coordinador la no exigencia de la misma. Así el coordinador podrá realizarlo con el compromiso que no altere el carácter y finalidad de la obra. Así deberá atenderse a la opinión del experto en cuanto al montaje mismo de la obra que es el coordinador, en cuanto al tiempo que se deben tomar los autores para las correcciones y las extensiones de la misma, quien podría exigirles algo prudencial.
El otro gran grupo de disposiciones de que trata el contrato de edición, es el que refiere a las causales de extinción de un contrato.[122] Quizás no todas las disposiciones serán aplicables, sino aquellas que en su incumplimiento manifiesto sean objeto en primer termino de interpelación para subsanar o cumplir en un plazo prudencial, y manteniendo su incumplimiento será entonces la rescisión contractual de forma unilateral por el incumplimiento del mismo. La ley no menciona si el editor tiene causales para terminar el contrato, pero si nos remitimos al incumplimiento del autor al arto 61 en un tiempo correctamente prudencial podría analógicamente retomarse este precepto para cada caso singular, o con el fin de sancionar de alguna manera al autor, excluyéndolo de participar en la obra colectiva.
Contrato de Cesión de Derecho de Reproducción.
Su régimen legal se basa en el arto 5 y 22 de la Ley 312, en vista que atribuye al autor la facultad de autorizar o prohibir la explotacion de su creación en cualquier forma.
Bajo el principio que cada derecho es independiente entre si manifestado por el arto 47 de nuestra ley, cabe separadamente ser cada derecho objeto de cesión por medio de contrato.
La interrogante es- ¿Cual es la figura contractual de este tipo de contrato? – Si consideramos que en el contrato de edición según el arto 55 donde expresa que mediante remuneración conceden al editor los derechos de reproducción y distribución de la obra, no cabe en un contrato de edición, pues es condición imprescindible la cesión de ambos derechos en la edición. Por consiguiente a la lectura estricta de la norma exigida por el arto 10 del Reglamento[123]a la Ley 312, fuera de estas facultades de explotacion, nada cede al editor el autor respecto al derecho de transformación, de colección. Para hablarse de contrato de edición se enfatiza que necesariamente el autor debe ceder ambas facultades (reproducción y distribución).
En la hipótesis planteada, en el supuesto que el autor cede únicamente el derecho de reproducción, no constituye un contrato de edición como tal. La ley no prevé este tipo de contrato por tal razón deberemos buscar un régimen mixto de aplicación que se expone a continuación.
A manera general el contrato deberá contener las exigencias que se solicita al Editor, sin embargo como únicamente será responsable de reproducir no podrá modificar, situación que deberá el autor contemplar un arreglo especial de corrección técnica del texto, únicamente quizás a nivel de ortografía.
Esta misma hipótesis puede trasladarse al Contrato de Cesión de derecho de Distribución que carecería de complejidad en cuanto a la estructura o ejecución de la obra.
En otros países como España se utiliza leyes especiales tales como la Ley sobre el Libro, de Imprenta o similares, para llenar los vacíos en cuanto a este tipo de contrato. En el caso de Nicaragua no cuenta con ley del Libro.
Contrato de Reproducción mecánica, con teñidos en el contrato de edición grafica. Simplemente es la tirada de ejemplares, sin derecho a corrección en algunos casos en cuanto a errores de ortografía, o similares si fuese un libro en el caso de música seria el quemado de CD o semejantes por ejemplo.
Contrato de Radiodifusión. Es aquel por el cual el autor de una obra literaria, dramática, musical, o audiovisual, autorizan a un organismo de radiodifusión a comunicar la obra al publico a través de ondas radioeléctricas.
Contrato de realización de obras audiovisuales. La finalidad de esta tipo es la realización de obras audiovisuales que incluyen las obras cinematográficas cualquiera que sea su género, así incluye también las obras expresadas por un procedimiento análogo como los videos clips, los programas televisivos o documentales.
Disposiciones Centroamericanas sobre Contratos
CAPITULO VIII
Derechos conexos o Derechos afines
Antecedentes Históricos.
Se refiere a los derechos concedidos a los artistas, intérpretes o ejecutantes, organismos de difusion o productores de fonogramas en relación a su actividad referente a su utilización publica de obras de autores. La primera ley que reconoció los derechos conexos fue la Austriaca de 1936 llamándole derechos afines.[124]
Se caracterizan porque se le reconoce la concurrencia a la difusion y no a la creación en si.
El fonógrafo de Edison, el cinematógrafo de Lumière y la radio de Hertz fueron los puntos de partida del desarrollo tecnológico que dio origen al reconocimiento de los derechos conexos, así paralelamente nació los derechos de autor con la imprenta de Gutenberg a mediados del siglo XV.
La historia de la invención desde Edison y hasta el adiestramiento de pájaros para la reproducción de melodía y música, infundió los primeros pasos de una larga historia que obligo a poner a disposición del público la música.
El fundamento básico de protección dice Lipszyc del derecho de autor se encuentra en la creatividad y originalidad, en cambio en la interpretación lo que prevalece no es considerarla como original o que aporta un elemento creativo. Aceptar lo contrario continua la autora, seria perjudicial para los ejecutantes o interpretes porque se le estaría encasillando en el tipo de plagio o imitación legalmente sancionadas.
"La personalidad del artista se revela en su estilo particular y, al igual que en las expresiones del derecho intelectual y especialmente en el derecho de autor, el estilo no confiere derechos exclusivos. Se puede escribir "a la manera de" se puede pintar "con el estilo de…" pero no se puede copiar una obra y atribuirse su autoría." [125]
El glosario de la OMPI define derechos conexos como el entender: "generalmente que se trata de derechos concedidos en un numero creciente de países para proteger los intereses de los artistas interpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión en relación con sus actividades referentes a la utilización publica de obras de autores toda clase de representaciones de artistas o transmisión al publico de acontecimientos, información y sonidos o imágenes…"
La ley nicaragüense en su articulo primero expresa que: "La presente ley regula los derechos de autor sobre las obras literarias, artesanales, artísticas o científicas y los derechos conexos de los artistas, interpretes, o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión."
Definiciones que se desprenden, que deben ser técnicamente utilizadas en la jerga jurídica tales como: Artista se define como la persona que representa un papel.[126] Persona que ejercita alguna arte bella, persona que actúa profesionalmente en un espectáculo teatral, cinematográfico, circense[127]así el intérprete la misma palabra lo define interpreta ya sea una pieza teatral o musical, por medio del canto o la actuación. El ejecutante del verbo ejecutar, que significa que es la persona natural que ejecuta ya sea un instrumento musical, o baila, canta, o declama en cualquier forma una obra literaria o artística aun una expresión del folclore.
Derecho de los artistas intérpretes o ejecutantes.
Se enmarcan los derechos morales y patrimoniales que gozan los titulares en relación a sus interpretaciones, ejecuciones de obras literarias, dramáticas y musicales.
Naturaleza.
La doctrina ha señalado una serie de teorías que intentaban dar la naturaleza jurídica de los derechos afines. En ellas se distinguen la teoría autoralista que sostiene que los derechos de los interpretes representan una nueva obra. La otra corriente es la que considera que la interpretación se considera una colaboración a la obra nueva.
La tercera teoría[128]autoral sostiene que el interprete es un adaptador de la obra primigenia es decir constituye una obra derivada de la originaria.
El segundo bloque de teorías de los interpretes son derechos sobre la personalidad sostienen su mayor exponente Bruno Marwitz que en vista que el interprete utiliza su propia persona para una obra, es intrínsico su derecho a la personalidad.
El tercer bloque laboralista se fundamenta, en que los intérpretes tienen derecho al trabajo, tesis sostenida por la Oficina Internacional al trabajo. En este caso el avance de la tecnología que permite la reproducción de las obras sin el consentimiento del empresario y del mismo intérprete hace caer dicha tesis y es cuando surge entonces el sostenimiento de que el artista tiene derecho a una compensación por la utilización no autorizada de sus interpretaciones.[129]
Por ultimo surgen las teorías autónomas, que refieren Villalba y Lipszyc que los derechos de los intérpretes y ejecutantes tienen perfiles propios y originales.
Objeto de protección.
Es la prestación personal del artista, intérprete y ejecutante. Se trata de un bien inmaterial que no constituye una obra, no esta obligado por así decirlo a certificar originalidad o individualidad. Por tanto la prestación del artista consiste en la realización de la obra del autor ya finalizado en su estructura.
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