– Los que incluyen en sus legislaciones que la explotación corresponde al productor en calidad de autor o se le otorga la titularidad originaria, entre esta corriente se encuentran los países anglosajones (copyright).
– El otro grupo corresponde a los países de tradición jurídica latina donde se le otorga a las personas físicas, sin embargo no significa que el productor no tenga la posibilidad de explotar y gozar de beneficio económico por su inversión. Entre estos se encuentran Europa y América latina.
El artículo 11 de la Ley de Nicaragua sobre derecho de autor establece expresamente que se considerara una obra audiovisual como obra en coautoria a los siguientes contribuyentes de la obra:
1) Director Realizador.
2) Los autores de argumentos, el guión y diálogos.
3) Los autores de las composiciones musicales con o sin letra, creados especialmente para esta obra.
Sin embargo el arto 75 párrafo segundo expresa: "Se presume, salvo pacto en contrario, que los autores mencionados en el articulo 11 de esta ley, o sus derechohabientes, en su caso, han cedido en exclusividad al productor los derechos patrimoniales. Esta presunción no alcanza a los autores y derechohabientes de las composiciones musicales incorporadas a la obra".
Para la legislación nicaragüense el productor goza de protección y derecho de explotación en exclusividad. Inclusive la ley prevé un subseccion para el tipo de contrato que debe elaborarse para las obras audiovisuales. Por otro lado, no se debe dejar pasar, que los autores de obras audiovisuales gozan de remuneración por cada una de las modalidades de explotación (exhibición, alquiler, venta de obra audiovisual). Así mismo gozan de un derecho preferente en caso de subasta o de cesión.[72]
El derecho moral corresponde en los casos de obras audiovisuales a los que se determinan en el arto 11, en particular el derecho de paternidad e integridad, no así el derecho de retracto, pues el de divulgación se entiende cedido y ejercido con solo el hecho que el productor es el que financia dicha obra.
Focalizando el derecho moral en la obra audiovisual nos referimos a la norma general que expresa el arto 4 "El derecho de autor de una obra literaria, artística, o científica corresponde al autor por el hecho de su creación". Continua el arto 5 reforzado al anterior y expresa que el autor tiene plena disposición y derecho exclusivo sobre los derechos morales y patrimoniales sin mas limitaciones que las establecidas en la ley. La exclusividad sobre los derechos morales la ostenta por imperio de ley, sobre el derecho de paternidad, integridad, modificación y divulgación, así los especiales como el de acceso, y el de retracto.
Se advierte que en virtud del derecho exclusivo de divulgación, uno de los autores se niegue a que la misma sea divulgada, en especial en la etapa preparatoria de ésta, ante esta posibilidad la legislación concreta así: "arto 83. Cuando la aportación de un autor no se completase por negatividad injustificada del mismo o por causa de fuerza mayor, el productor podrá utilizar la parte ya realizada, respetando los derechos de aquel sobre la misma, incluso el de la indemnización que proceda. Este precepto se refuerza con el artículo 84 que establece que se considera la obra audiovisual terminada cuando haya sido establecida su versión definitiva de conformidad a lo pactado en el contrato. ¿Quien decide cuando es una versión definitiva? Lo puede hacer el productor y los autores, o el Director-Realizador con el productor.
El derecho de modificación al igual que el de divulgación podría presentarse una dificultad cuando en la etapa preparatoria de la obra uno de los autores sin causa justificada pretenda modificar lo avanzado y perjudicar el desarrollo de la misma, así pues con todo lo expuesto en el de divulgación se utiliza también en el de modificación máxime que fortalece estos presuntos el articulo 85: " El derecho moral de los autores sólo podrá ser ejercido sobre la versión definitiva de la obra audiovisual"
Se esta violando el derecho moral de una obra audiovisual al pasar la cinta a formato televisión? A la simple impresión pareciera que si, pero en la practica es una medida necesaria para poder emitir la película por televisión. Las técnicas televisivas para traspasar una obra audiovisual a una emisión televisiva son dos: 1) la emisión debe ir acompañada por dos franjas sobre la pantalla ubicada en la parte superior e inferior. 2) el panscanning que no es más que una versión reducida adaptada para televisión y que permite usar toda la pantalla del televisor. Así muchos tribunales internacionales se han pronunciado en el sentido de una medida necesaria para televisión y no como una infracción al derecho moral de modificación e integridad, pues lo que se mutila es cierta manera la forma no el fondo ni la sustancia de la obra, siempre y cuando halla habido un contrato de por medio. Ahora si nos trasladamos al caso donde no hubo contrato seria obviamente una violación, así también quisiera comentar la sentencia NºSTS (sala 1º) del 22 de abril de 1988 Num363/1988 de España citada por Pérez de Castro en la que hace alusión a una demanda por violación al derecho de integridad de un guionista que se le hace el encargo por TVE, SA para 13 guiones con el titulo provisional "Para Elisa" y se cedía en exclusividad y sin reserva de genero para todo el mundo, luego se le pidió que hiciera otros mas llegando a completar 19 guiones, una vez finalizado los trabajos para lo cual fue contratado el contrato se extinguió, luego la serie se emitió con 16 capítulos en vez de los 19 elaborados, así alega la lesión al derecho de integridad resolviendo el Supremo Tribunal hecha la efectiva lesión al derecho, en vista que el contrato se estipulo concretamente: "comprometiéndose el guionista a introducir…. Cuantas modificaciones le sean sugeridas…respetando en todo caso la idea y el contenido esencial".
El derecho de paternidad es el de mayor trascendencia ya que sobre el mismo se sustentan los otros supuestos. Tal como expresa el autor Pérez de Castro[73]al expresar " que en el derecho de paternidad no existe peculiaridad en función del tipo de obra a las que se atiende ni tampoco por razón de la concurrencia de una pluralidad de autores o en función de las relaciones contractuales en las que se elabore la obra".
Así por ende los derechos de explotación corresponden al productor con el fin de asegurar la recuperación de la inversión por tanto se presume cedido dichos derechos prueba en contrario (presunción iuris tantum de cesión). Dentro de los derechos presumiblemente cedidos se encuentran los derechos de reproducción que aseguren las copias necesarias para el mercado consumidor, el de distribución que garanticen el destino de los ejemplares por ende el de comunicación pública que se den por enterados del nuevo estreno (por TV o cable).
Obras por encargo. Se refiere a la creación de una obra sin libre inspiración total, restringidas a condiciones específicas con las características artísticas del autor a través de un convenio, a cambio de una remuneración.
AL autor le corresponde la titularidad originaria de manera plena (moral y patrimonial). La obra por encargo se asemeja a la figura civil de la locación, con la salvedad de advertir que no se debe confundir con la realizada bajo una relación laboral. Un ejemplo seria que una persona encargue a un artista plástico, la ejecución de una pintura de su rostro (modelo en vivo o por fotografía), bajo un precio y una técnica determinada (plumilla, pincel seco, o carboncillo). En la legislación nacional deberá verse el arto 52 último párrafo, y el arto 56 que literal expresa:
"ARTO. 56.- En aquellas obras que sean objeto de un contrato de encargo, la remuneración que se convenga por la creación de la obra podrá considerarse como anticipo de la que corresponda al autor si el comitente celebra con este un contrato de edición, una vez que le sea entregada la obra y la acepte.
Las disposiciones de esta Subsección no se aplicarán a las obras cuya reproducción y distribución tengan por destino una publicación periódica."
Obras por relación laboral. Son las obras creadas bajo una relación contractual de trabajo. Esto se puede también ver como un autor asalariado que a cambio de un salario, produce obras. Podemos poner como ejemplo los fotógrafos de medios de comunicación, que no dejan de ser verdaderas creaciones bellas y que pertenecen a empleador.
El arto 52 expresa:
" Cuando se trate de una obra realizada por un actor por cuenta de una persona natural o jurídica (en adelante denominada "empleador") en el marco de un contrato de trabajo y de su empleo, salvo disposiciones en contrario del contrato, el primer titular de los derechos morales y patrimoniales será el autor, pero los derechos patrimoniales sobre dicha obra se considerarán transmitidos al empleador en la medida justificada por las actividades habituales del empleador en el momento de la creación de la obra.
El autor de una obra podrá conceder licencias a otras personas para realizar actos derivados de sus derechos patrimoniales. Dichas licencias podrán ser exclusivas o no exclusivas.
Una licencia no exclusiva autorizará a su titular a realizar, de la forma que le esté permitido, los actos a los que ésta hace referencia, al mismo tiempo que el autor y demás titulares de licencias no exclusivas.
Una licencia exclusive autorizará a su titular, con exclusión de todas las demás personas, incluido el autor, a realizar, de la forma que le esté permitido, los actos a que hace referencia dicha licencia.
Se considerará que una licencia es exclusiva únicamente si está expresamente estipulado en el contrato concertado entre el autor y el titular de la licencia.
En las obras por encargo los derechos corresponderán al empleador, salvo pacto en contrario."
Reforma al Arto 52 según la Ley 577 que adiciona lo siguiente:
" Arto. 6 Se reforma el primer párrafo del artículo 52, el que se leerá así:
"Artículo 52. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 49, cuando se trate de una obra realizada por un autor por cuenta de una persona natural o jurídica (en adelante denominada "empleador") en el marco de un contrato de trabajo y de su empleo, salvo disposiciones en contrario del contrato, el primer titular de los derechos morales y patrimoniales será el autor, pero los derechos patrimoniales sobre dicha obra se considerarán transmitidos al empleador en la medida justificada por las actividades habituales del empleador en el momento de la creación de la obra. El empleador podrá demandar por infracciones a los derechos transferidos ",
Hago la salvedad al ultimo párrafo que establece la presunción de cesión en el caso de obras por encargo, aquí el legislador efectivamente combino incorrectamente el concepto, pues en la obra por encargo es restrictiva la cesión de conformidad al contrato firmado, no puede dejarse abierta la posibilidad de una cesión total de los derechos patrimoniales. Así mismo el párrafo se ubico en las obras bajo contrato laboral, se hubiese insertado como un articulo aparte para diferenciar las dos obras tanto las hechas por contrato de trabajo como las obras por encargo, que tienen una aplicación diferente en su régimen jurídico para hacer valer sus derechos de explotación. (ANALIZAR EL PARRAFO)
La legislación prevé específicamente en las obras por relación laboral en donde el empleador es una empresa de publicaciones periódicas que los autores asalariados gozan del derecho de explotación de sus obras por cualquier forma, sin que perjudique la forma de publicación en la que se haya insertado o no entren en competencia con el empleador. [74]Para poner un ejemplo de la restricción a la que hace alusión el articulado, seria que el fotógrafo edite un suplemento por su propia iniciativa con las fotos que toma durante sus horas laborales y bajo su relación laboral y sea publicado periódicamente. Seria mas ajustado a derecho que pudiese hacer una exposición personal de sus obras, puesto que no roza con el giro del negocio del medio de comunicación.
OBRAS DE LAS NUEVAS TECNOLOGIAS Y SU ESTUDIO ESPECÍFICO.
El Software.
Definida por el arto 2 inciso 2.26 de la ley 312. que expresa: "Programa de Computo: es un conjunto de instrucciones expresadas mediante palabras, códigos, gráficos, diseños o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura autorizada, es capaz de hacer que ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones, ejercite determinadas tarea u obtenga determinado resultado. También forma parte del programa su documentación técnica y sus manuales de uso."
Evolución del software.
Los primeros software aparecen en 1946 con maquinas de válvulas electrónicas, las tareas se ejecutaban con circuitos eléctricos.
Los de segunda generación aparecen en el año 1955 en la que se destaca la sustitución de las válvulas electrónicas por transistores que tenían un tamaño mas reducido así llamados por primera vez software operativo aparece organizadores de alto nivel como Pascal, Basic, Cobol y Fortran. Ya para el año 1965 aparecen los denominados circuitos integrados que permitía que todas las funciones estuvieran ubicadas en una misma pieza, así entrando a la tercera generación. Los de cuarta generación tienen su aparición en el año 1970 basados en microprocesadores de circuitos integrados por medio de interceptores de impulsos eléctricos mediante off/on que realizaban funciones lógicas.
Pasado los microprocesadores, se inicia una etapa de intercambio de datos electrónicos, quienes trabajan en un mismo documento varios usuarios separados diversos sistemas operativos. Surge entonces lo que conocemos como inteligencia artificial que se clasifican en tres tipos los llamados de sistemas de expertos, los basados en lenguaje natural y los de la robótica.
Desarrollo de una comunicación compleja.
Simultáneamente a la creación de los ordenadores, aparecen la mezcla de comunicaciones, ordenadores, electrónica, software y bases de datos en una gran pista llamada Internet. Incluida el audio, el video, datos, multimedia, huella digital, firma digital llegando a un mundo maravilloso de comunicación nunca antes imaginada.
Los que se destacan los videojuegos, las palms, los teléfonos celulares con acceso a Internet inalámbrica (WAP) el traslado de imágenes desde un ordenador a un celular y así surge una serie de actos de comunicación que trasladan cada segundo millones de obras de forma parcial o completa, siendo su control casi imposible.
El departamento de Justicia ordena que se separe los costos de producción en la producción de software de los de hardware[75]en este resolución tomada en los años 1969 surge por primera vez la reparación del soporte lógico del soporte físico o duro (cascaron). De esta manera los dos tipos de productos serán sujetos de protección jurídica una por derecho de autor y la ultima por la propiedad industrial.
Para comprender que el software es una obra literaria, y del porque goza de protección en los derechos de autor es menester aprehender como se elabora un ordenador, tal como lo exponen con gran altura las autoras Restrepo y Álvarez citada en el pie de nota Nº 74 que resumo a continuación.
1º Paso. Necesidades del Usuario.
El usuario del ordenador expone al programador sus necesidades de lo que quiere que realice el programa, que se ajuste a sus necesidades. Por supuesto que aquí entra la ética del programador de asesorar de forma honesta al cliente en vista que esta persona no es versada en dicha materia.
2º Paso. Algoritmo.
Una vez definido el problema y su posible solución se procede a elaborar el algoritmo, definido este como: un procedimiento de calculo conformado por una secuencia de operaciones que pueden ser numéricas o lógicas,; es la base de calculo lógico o matemático del programa.[76]
3º Paso. La carta de flujo.
No es más que la representación grafica del algoritmo. Parecido a un plano de arquitectura.
4º Paso. Código Fuente.
El código fuente no es mas que la traducción (traslado) del algoritmo a lenguaje legible para el humano, es un lenguaje de alto nivel o evolucionado tales como Pascal, Oracle, Cobol, Lisp entre otros. El programador deja su propio estilo en el código fuente similar cuando se pinta un lienzo. El código escrito en un lenguaje artificial y plasmado en un soporte material no remite al concepto de obra de creación intelectual por ser su forma de expresión de manera escrita considerada por ende como literaria.
5º Paso. Código Objeto.
Se define como el programa compilador o ensamblador que sirve para verter el código fuente a lenguaje de maquina a una secuencia de bits. (Lenguaje binario de ceros y unos). Es decir el código objeto es un traductor para la maquina que no puede leer el lenguaje del Código fuente porque esta destinado a ser leído por humanos.
6º Paso. La prueba.
Este paso es el final y se espera que los programas tanto para el humano como para la maquina trabajen de manera coordinada sin interrupciones, y cualquier falla puede ser reparada o mejorada. Luego se preparan los manuales técnicos de programación y los manuales de uso. Los programas deben llevar también texto para el usuario o guía del usuario, las licencias de uso en lo que se obliga el proveedor y el mismo usuario.
Como bien refieren las autoras, el software es todo un proceso creativo, donde además de la utilización de un conjunto de recursos literarios (palabras, letras, números, signos); gráficos lógicos y matemáticos deben contarse con una forma particular de expresión.
La protección jurídica dada en la legislación nacional en su articulo 13 inciso 2) "… comprendiendo también los programas de computo, sean estos programas fuente o programas objeto…" se cuenta además, con la protección en los ADPIC en su articulo 10 que establece que los programas de ordenador sean programas fuentes u objeto serán protegidos como obras literarias en virtud del CB.
Las Bases de Datos
Inicialmente el arto 2.5 del CB, recoge tímidamente este tipo de obra, al referirse a que las colecciones de obras literarias o artísticas, se aplican por analogía a esta nueva forma de recopilación.
Afirma las autoras Restrepo y Álvarez[77]que fue por primera vez en un tratado internacional se refiere a este nuevo bien, refiriéndose al ADPIC en el articulo 10 numeral 2.
Definición
Como las recopilaciones o compilaciones de obras, de datos o de otros elementos independientes dispuestos de manera sistemática o metódica y accesible individualmente por medios electrónicos o de otra forma. [78]
Para la Autora Marvilia Carracedo, la definición de la Base de dato es en principio un concepto técnico, pues en sentido general, "es una recopilación de datos puntuales u obras- preexistentes o no, originales o derivadas– que pueden ser utilizadas manual o de forma electrónica hecha de forma organizada que permite su recuperación de la información por los usuarios, donde la selección o disposición de las materias es el elemento creativo que le confiere categoría de obra protegible por derecho de autor. [79]
En algunos círculos se llego a pensar que software y bases de datos eran lo mismo, sin embargo la doctrina y muchos estudiosos ha botado dicha tesis, entre ellos Carlos Fernández Ballesteros en un estudio mas profundo destaco que "las compilaciones de información bases de datos deberían considerarse independientes de que existan o no en forma impresa, en unidades de almacenamiento en ordenador o en cualquier forma" [80]
La creatividad de las bases de datos se consigue en la fase de diseño cuando se confecciona, no debe ser el resultado de un proceso de rutina lógica en que apenas haya un aporte creativo de los técnicos, dados por la naturaleza misma de los datos, o la información por almacenar, o por decirlo mas claramente sea obvia. Muchos autores sostienen que las páginas Web constituyen verdaderas bases de datos.
En la Legislación nacional se reconoce como obras independientes sin perjuicio del derecho de autor en el arto 14 se lee así: "… tales como las antologías, compilaciones de texto, resoluciones administrativas o judiciales y de otros elementos, comprendida las bases de datos que, por la selección o disposición de las materias constituyan creaciones intelectuales."
CAPITULO V
Contenido del Derecho de Autor
1. El derecho Moral
a) Derecho de paternidad
b) Derecho de integridad
c) Derecho de divulgación
d) Derecho de retracto o arrepentimiento.
A inicios de este libro se explicaba ya el sentido del derecho Moral en si, ahora se pretende exponer que comprende el derecho moral y que lo contienen.
En el presente siglo es elocuente en materia de desarrollo del hombre a todos los niveles. En 1948 se presentó en New york el primer ordenador de la historia capaz de recibir un programa y realizado a partir de 13500 válvulas al vacío; en el año 1995 el profesor de ingles Narinder Kapany invento la fibra óptica; en 1958 se presento el primer circuito integrado en la universidad de Illinois; en la década de los 40 Chester Carlson invento la fotocopiadora, explotada posteriormente por Haloit Corporation hoy XEROX, en 1979Philips en los países bajos lanza el CD y la compañía Ericsson comenzó a desarrollar la telefonía celular, en 1981 IBM presento el Personal computer (PC); en 1985 Microsoft lanzo su programa WINDOWS; en 1997 se presento la primera oveja clonada llamada Dolly.
Los grandes inventos tan necesarios son frutos del desarrollo de la tecnología y la disciplina jurídica ha sido influencia por ella. Así el derecho de autor surge de la necesidad de regular las relaciones entre autores y editores como consecuencia de la aparición de la imprenta. Igualmente este derecho se desarrolla y dinamiza con la llegada del cine, de la radio, del fonógrafo, la televisión y los computadores. Todas estas modalidades o formas de desarrollo tecnológico son medios que han permitido a través de los años comunicar, difundir y transportar la obra que pese a estos adelantos sigue siendo la misma, cambiando solo la firma de comunicación y no la obra en si .
Con el desarrollo del moderno derecho de autor es importante distinguir la naturaleza jurídica de esta materia frente a la propiedad común sobre las cosas. Y es que esta distinción resulta de vital importancia por cuanto la doctrina ha ubicado al derecho de autor como una forma de propiedad que reporta similares características a la propiedad común sobre las cosas (uso, fruto, abuso y los atributos de persecución y preferencia) pero por su características personalísimas de paternidad e integridad fundamentalmente, resulta ser una forma de propiedad especial o sui generis.
Reforzando lo que al inicio del capitulo primero de este tratado he expuesto sobre la historia filosófica del concepto de la propiedad intelectual, haciendo un resumen suscito sobre las dos teorías mas importantes. La primera de ellas la teoría Monista que rechaza el deslide de las dos facultades que integran el derecho de autor en la medida en que, quienes abogaban por dicha teoría, consideraban que las prerrogativas personales y patrimoniales del autor debían mirarse en un concepto unitario, por cuanto lo explica Dietz, en la practica los derechos exclusivos de explotación que se conceden al autor sirven a sus intereses intelectuales y las facultades que le otorga el derecho moral sirven también a sus intereses económicos . De otro lado la teoría dualista divide las dos prerrogativas morales y patrimoniales aun cuando se interrelacionan e interfieren recíprocamente. Son diferentes en tanto no tienen el mismo destino ni se extinguen juntos. En consecuencia, mientras para los derechos patrimoniales se aplican criterios de la transmisibilidad, temporalidad y renunciabilidad, para los derechos morales se aplican los criterios de perpetuidad, irrenunciabilidad e intransferibles. Siendo entonces la teoría dualista la que predomina en nuestros tiempos y legislaciones.
Convenio de Berna.
El texto original del Convenio de Berna para la protección de las Obras literarias y artísticas que data de 1886, ha sido revisado cada veinte año y su ultima revisión y actual texto corresponde al Acta de Paris de 1971, su estructura actual esta determinada de la siguiente manera: los artos del 1 al 21 constituyen los denominados artículos sustantivos y los artos del 22 al 38 los administrativos, las cláusulas finales y las disposiciones transitorias, además un anexo de 6 artículos relativos a los países en desarrollo, todo esto predecedido de un preámbulo que explica el objeto del Convenio.
Principios Básicos en los que se fundamenta el Convenio de Berna.
1. Principio de Trato Nacional (arto 5.1).
A través de este principio se pretende garantizar la protección de las obras autores nacionales o residentes en cualquier país de la Unión, de la misma manera con la legislación de cada país protege a sus autores nacionales es decir que se de igual tratamiento jurídico a un autor nacional como a uno extranjero. "Los autores gozaran, en lo que concierne a las obras protegidas en virtud del presente convenio, en los países de la Unión que no sean el país de origen de la obra, de los derechos que las leyes respectivas conceden en la actualidad o concedan en lo sucesivo a los nacionales, así como de los derechos especialmente establecidos por el presente Convenio."
Este articulo ha permitido asegurar la protección integral en los países que forman parte del CB, al crear un mecanismo que garantice una protección efectiva en cualquier país de la Unión, en tanto dichos países tienen la seguridad que sus nacionales recibirán también una protección efectiva ante cualquier reconocimiento o vulneración de sus derechos.
2. Principio de Protección automática. (arto. 5.2).
Según este principio la protección a las obras se otorga desde el primer momento de su creación, sin necesidad de formalidad alguna, como condición para la existencia o el ejercicio del derecho. "El goce y ejercicio de estos derechos no estarán subordinados a ninguna formalidad…"
3. Principio de protección mínima. (arto 5.2).
Este principio pone de manifiesto que la ley aplicable es la del país donde se reclama, pero como no todas las legislaciones otorgan el mismo nivel de protección, el Convenio ha establecido unos minimos para equilibrar las diferencias en la protección, es decir que cuando las disposiciones de la legislación interna de un país, no cubren los derechos que el Convenio garantiza, las disposiciones del Convenio complementan esos faltantes.
e) Principio de independencia de la protección. (Arto 5.1)
Este principio se traduce en que siendo la protección otorgada la del país donde se reclama, independientemente de la protección establecida en el país de origen de la obra: "El goce y ejercicio de estos derechos…y ambos son independientes de la existencia de protección en el país de origen de la obra. Por lo demás, sin perjuicio de las estipulaciones del presente convenio, la extensión de la protección así como los medios procesales acordados al autor para la defensa de sus derechos se regirán exclusivamente por la legislación del país en que se reclama la protección"
Bajo estos principios analicemos ahora de manera sucinta, el contenido básico del Convenio en lo que al derecho moral respecta, que en últimas es el contenido de la mayoría de las legislaciones que han seguido el parámetro de protección del instrumento.
Conforme lo establece el arto 6 bis del Convenio, allí se consagran fundamentalmente las dos prerrogativas de carácter personalísimo como lo es el derecho a reivindicar la paternidad de la obra y el derecho a oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra forma de modificación de la misma cuando tales actos puedan causar perjuicio al honor o reputación del autor. Ello por supuesto no impide que las legislaciones de los países establezcan otros derechos de carácter moral y algunos condicionamientos especiales siempre y cuando se ajuste a las previsiones del citado arto 6 bis.
El antecedente mas próximo lo encontramos en la Revolución francesa en donde una forma de exaltar la libertad individual y los derechos que le son consubstanciales, se reconoció el derecho que tiene todas las personas no solo de recibir una remuneración por su trabajo intelectual, sino que se respeten los aspectos que atañen a su personalidad y que están involucrados en las obras de su autoría. Este sistema de beneficios a favor de los autores que tiene que ver con la personalidad del autor, es un elemento característico de las legislaciones del derecho de autor que se enmarcan dentro de lo que se conoce como el sistema latino en oposición al sistema anglosajón o Copyright que ya habíamos abordados en paginas anteriores.
El derecho moral a la muerte del autor el ejercicio le corresponderá a los derechohabientes y en defecto de ellos el Estado u otras instituciones designadas por ley asumirá la defensa de la paternidad del autor y de la integridad de la obra.
Características del Derecho Moral.
Naturaleza.
El derecho moral es inherente a la calidad del autor, lo conserva aun después de haber finalizado el plazo de protección que la ley otorga a las obras (50 años después de su fallecimiento según según el Convenio de Berna y el ADPIC).
a) Inalienable: no puede ser cedido, vendido o transferido. La venta, cesión o transmisión solo es valida para el caso de los derechos económicos o patrimoniales. Ejemplo es que Gioconda Belli no puede venderle a Jessica López el derecho para que aparezca como autora de su libro "Sofía de los Presagios".
b) Irrenunciable: Una vez conocida la paternidad de la obra el titular originario o creador no puede renunciar a su derecho moral, inclusive aunque inclusive haya firmado un contrato.
c) Perpetuo. Esto se refiere que la paternidad no tiene límite de tiempo. Eso es como en la vida diaria, un padre no dejará de ser padre de su hijos
Derecho a la paternidad.
Este derecho se refiere a la vinculación sanguínea por dar un ejemplo significativo que tiene el autor sobre su obra, en ella infunde toda su personalidad y demás personalidad intrínseca, efectivamente la misma palabra evoca tal similitud, el autor es el padre de la obra.
Este derecho se extiende también a la facultad que tiene el autor a actuar en seudónimo o anónimo.
La naturaleza jurídica es ser un derecho de la personalidad, de naturaleza reprografitas al, aunque su violación pueda dar lugar a indemnización pecuniaria.
En cuanto que es un derecho de la personalidad, es absoluto, por ser oponible a cualquier persona (erga omnes), prevalece sobre los derechos patrimoniales que pueden tener otros titulares sobre la obra., por tanto es irrenunciable. También se dice que es reprografitas al es decir no es estimable en dinero, es inherente en cuanto esta unido a la persona del autor. Se concluye por tanto que el derecho moral es inalienable e irrenunciable, inembargable, inejecutable e inexpropiable así también imprescriptible por estar fuera del comercio.
El derecho de Integridad.
Refleja el afán de impedir cualquier cambio, modificación, deformación, o mutilación contra la obra. El autor tiene derecho que su pensamiento no sea modificado o desnaturalizado y el consumidor de la misma tiene derecho a que le lleguen en su autentica expresión. Este derecho esta reconocido e integrado en el arto 6 del Convenio de Berna y junto con el de divulgación y el de paternidad constituyen los pilares fundamentales del derecho moral.
El derecho de integridad no debe ser confundido con el de transformación, adaptación o traducción, que también es un derecho exclusivo del autor pero de carácter pecuniario. El autor puede autorizar una adaptación de una obra dramática por ejemplo, ello lo hace en ejercicio de su derecho patrimonial como lo reconoce el arto 12 del C.B. pero si esa adaptación autorizada una vez hecha atenta contra el honor y la reputación también estaría violando su derecho moral, otro circunstancia es que la adaptación se realizó sin la autorización en este caso seria una infracción al derecho patrimonial.
El derecho de Divulgación.
Es la facultad exclusiva del autor de decidir cuando y como dará a conocer al publico su obra, o si la mantendrá en el ámbito privado (inédita) y lo ejerce en cada una de las formas de explotación. Por ejemplo la facultad de divulgar una novela primeramente, a través del lanzamiento oficial del libro y la puesta a disposición de los ejemplares, esa es una forma de divulgación o posteriormente esa obra adaptada a una obra teatral (adaptada especialmente a ese formato), nos enfrentamos a una nueva divulgación puesto que ha nacido una nueva obra. La divulgación de la obra es de suma importancia, puesto que los derechos patrimoniales nacen recién se hacen accesible al publico.
Derecho de retracto o arrepentimiento.
Es la facultad del autor de retractarse públicamente sobre la divulgación de una obra previó el pago de una indemnización por el ejercicio del mismo. Es pues el retiro efectivo en el mercado de su obra por razones que ya no le satisface, o ya los criterios ya no los comparte o porque simplemente hay un cambio de opinión. Esta acción por ser ya una obra divulgada bajo una licencia de cesión y puesto que la obra esta en circulación lleva indirectamente un perjuicio económico para el titular o el licenciatario que debe ser resarcido.
Derecho de Modificación.
Es el derecho exclusivo del autor de ejercer en su obra cualquier cambio, corrección, adaptación, mejora, supresión, modificación o transformarla ya sea de forma parcial o total. Un tercero no puede cambiar o modificar una obra sino media una autorización del propio autor. La frontera entre ambos derechos pareciera estar en quien realiza la modificación, el autor lo puede hacer en cualquier momento en cambio el tercero necesitara previa autorización.
Derechos Morales en Centroamérica.
Derecho Moral en Costa Rica.
Arto 13 "… independientemente de sus derechos patrimoniales, incluso después de su cesión, el autor conservara sobre la obra un derecho personalísimo, inalienable, e irrenunciable y perpetuo, denominado derecho moral.."
Arto 14. "…el derecho moral comprende las siguientes facultades: mantener la obra en inédito pudiendo aplazar, por testamento, su publicación.
Articulo 6. Ley del El Salvador:
[… ] " El derecho moral del autor es imprescriptible e inalienable y comprende las siguientes facultades: la de publicar su obra en forma, medio y manera que crea conveniente, la de ocultar su nombre o usar seudónimo en sus publicaciones, la de destruir, rehacer, retener, o mantener inédita la obra, la de retractarse, o sea de recuperar la obra, modificarla o corregirla después de que haya sido divulgada, pero esta facultad no podrá ejercerla sin indemnizar al titular de sus derechos, por los daños y perjuicios que con ello se le causen. Esta facultad se extingue con la muerte del autor, la de conservar y reivindicar la paternidad de la obra, la de oponerse al plagio de la obra, la de exigir que su nombre o seudónimo se publique en cada ejemplar de la obra o se mencione en cada acto de comunicación publica de la misma, la de oponerse a que su nombre o su seudónimo se publique en cada ejemplar de la obra o se mencione en cada acto de comunicación publica de la misma, la de oponerse a que su nombre o su seudónimo aparezca sobre la obra de un tercero o sobre una obra que haya sido desfigurada, la de salvaguardar la integridad de la obra oponiéndose a cualquier deformación, mutilación, modificación o abreviación de la obra o de su titulo, incluso frente al adquiriente del objeto material de la obra y la de oponerse a cualquier utilización de la obra en menoscabo de su honor o de su reputación como autor. La violación de cualquiera de las facultades anteriores, dará lugar a reparación del daño e indemnización de perjuicio",
Derecho Moral en Guatemala.
En Guatemala el arto 19 establece: "El derecho moral del autor es inalienable, imprescriptible e irrenunciable. Comprende las facultades para a) reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, en especial, exigir, la mención de su nombre o seudónimo, como autor de la obra, en todas las reproducciones y utilizaciones de ella; b) oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la obra, sin su previo y expreso consentimiento o a cualquier modificación o utilización de la obra que la desmerezca o cause perjuicio a su honor o reputación como autor…"
Derecho Moral en Honduras.
El arto 34 y 35 de la Ley de Honduras establece: "Independientemente de sus derechos patrimoniales y aun con posterioridad a su transferencia, el autor conservara sobre la obra, un derecho personalísimo, inalienable, irrenunciable e imprescriptible, denominado derecho moral…"
2. Derecho Patrimonial.
a) Derecho de Reproducción.
b) Derecho de Comunicación publica.
c) Derecho de Transformación.
d) Derecho de Distribución.
Los derechos patrimoniales posibilitan que el autor efectué la explotación de su creación o, como es habitual y normal que autorice a otros (terceros) a realizarla, que participe en esa explotación y que obtenga beneficios económicos. Tanto el derecho moral como los patrimoniales son derechos absolutos, oponibles erga omnes, pero a diferencia del moral, éstos son transmisibles y de duración limitada.
Durante todo el tiempo en que la obra se encuentre en el dominio privado, el autor, o sus derechohabientes, pueden explotar la obra por si mismos o, como es lo habitual, autorizar a otros hacerlo; pueden ejercer sus derechos directamente o delegar su administración en un organismo de gestión colectiva.
En el orden internacional, el CB asegura iure conventionis a los creadores de obras protegidas el goce de los derechos económicos, sin sujeción a reciprocidad, salvo en el caso del Droit Suite (derecho de participación), cuyo reconocimiento es facultativo para los Estados y esta sometido a condición de reciprocidad material.
Los beneficios económicos que el autor obtiene por la explotación de su obra provienen, sustancialmente de dos formas de utilización: la reproducción y la comunicación publica, para una mejor forma de comprender los derechos patrimoniales desarrollaremos este apartado de conformidad a la doctrina y no así como lo establece el articulo 23 de la ley de derechos de autor de Nicaragua.
· Reproducción es la acción de extraer y volver a producir todo o parte de una obra que se realiza en forma material, tangible, y comprende la edición, la reproducción mecánica – de una grabación sonora o de una audiovisual-, la reproducción reprografia (fotocopiado).
· Comunicación pública de una obra es la realizada en forma no material, a espectadores o auditores, por medio de la exposición, la representación o ejecución pública, la radiodifusión, la distribución por cables o inalámbrica.
Derecho de reproducción.
Es la facultad de explotar la obra en su forma original o transformada, mediante su fijación material en cualquier medio y por cualquier procedimiento y la obtención de una o de varias copias de todo o de parte de ella.
Se entiende reproducción la realización de uno o más ejemplares de una obra o de partes de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. También constituye "reproducción" la realización de uno o mas ejemplares en tres dimensiones de una obra bimensional y la realización de uno o mas ejemplares en dos dimensiones de una obra tridimensional, así como la inclusión de una obra o de parte de ella en un sistema de computación (ya sea de almacenamiento interno como externo).
De conformidad al arto 6 de la Ley 577 Ley de Reforma a la Ley 312 se establece el concepto de reproducción. "En base a lo establecido en el arto 23, numeral 1) arto 87 numeral 1) y arto 92 numeral 1 de la ley, la reproducción comprende todo acto dirigido a la fijación material de la obra, interpretación, ejecución o fonograma por cualquier forma o procedimiento o la obtención de copias de toda o parte de la obra, interpretación, ejecución o fonograma por cualquier medio impreso, fonográfico, grafico, paráfrasis, arreglos y transformaciones." [81]
Reproducción en cuanto al Objeto reproducido:
Puede tratarse de manuscritos- de obras literarias, dramático y musicales-, de partituras musicales, de programas de computación, dibujos, ilustraciones y fotografías y también de interpretaciones de obras, de registros fonográficos y magnéticos, de obras audiovisuales etc.
Reproducción en cuanto al modo de reproducción:
Es también múltiple, puede ser por medio de la impresión, dibujo, grabado, fotografía, moldeado, fotocopiado, microfilmación, y cualquier procedimiento de las artes graficas y plásticas, de la grabación magnética, cinematografía y magnética que permita comunicar la obra de una manera indirecta, es decir a través de una copia de la obra en la que se corporiza la reproducción.
Contenido del Derecho de Reproducción.
Edición. Comprende la edición por la imprenta o por cualquier otro procedimiento de las artes graficas o plásticas (tipografía, litografía, offset, linotipia), estas son las que se conocen como la edición graficas o edición en sentido restringido, en una acepción amplia, como equivalente a reproducción, abarca la fijación de una obra no solo por la imprenta sino resultado tangible del acto de reproducir ya sea libros, folletos, impresos, partituras, discos, cintas magnéticas, films, videos, CD ROM, etcétera.
Reproducción mecánica. De obras en forma de grabaciones sonoras (fonogramas) y de fijaciones audiovisuales, producidas mecánicamente en el sentido mas amplio del termino, con inclusión de los procedimientos electroacústicos y electrónicos.[82]
Reproducción reprografitas. O por fotocopia o por cualquier sistema o técnica o por los cuales se hacen reproducciones facsímiles de ejemplares de escritos y de obras graficas en cualquier tamaño o forma.
Esta modalidad de reproducción ha alcanzado una practica descontrolada que se hace sobre la obra, bajo el amparo de la figura del uso domestico o copia privada, según la excepciones que hace la ley., [83]permitiendo un acceso masivo a las obras del intelecto y con la imposibilidad que tales practicas cuente con la manifestación de voluntad de los titulares que autorice tales reproducciones. Así el derecho de autor ha tenido que entrar a regular esta situación que entraña evidentemente, un desequilibrio para los autores y demás titulares de derechos, a la imposibilidad de ejercer un control. La Doctora Mónica Torres[84]enfatiza que América Latina esta en "mora de incluir en sus legislaciones una solución que establezca un equilibrio entre el derecho a la educación y a la cultura, y el derecho de quienes con su esfuerzo intelectual y economito hacen posible las dos anteriores.
Según la definición dada sobre el Derecho de Reproducción comprende:
a) La edición. En su sentido amplio comprende toda forma de edición grafica, (tipografía, linotipia, offset) todo proceso de impresión, dibujo, grabado, fotografía, fotocopiado, microfilmación, y en general cualquier procedimiento de las artes graficas.
b) La reproducción sonora o audiovisual: las copias de discos y casettes este ya obsoleto, la fijación o reproducción de todo material audiovisual, incluyendo la s películas de cinematografía, mediante medios mecánicos, acústicos, o electrónicas.
c) Reproducción grafica de obras: incluye la realización de copias de un original mediante fotocopiado o cualquier análogo.
d) Reproducción de obras en un computador. Todo proceso de fijación de una obra ya sea en la memoria o sus sistemas alternativos (USB, MP3 MP4, discos Compacto entre otros).
¿Que entendemos entonces como reproducción reprografica? Hacer copias facsimilares tangibles, perceptible visualmente, de un original o de una copia de una obra, en cualquier tamaño y forma, por cualquier sistema o técnica. [85]
Dentro de esta forma se encuentra la fotocopia. Surge como resultado de años de investigación que fuera económico, ágil y perfecto gracias al inventor Chester Carlson patentado en 1940.
El hecho dice la autora Torres que el CB y los ADPIC no haga una referencia explicita sobre este procedimiento no significa que por ello esta forma de explotacion de las obras, no este cubierta por sus postulados. La definición amplia que establece el arto 9.1CB ha hecho posible que la fotocopia se encuentre comprendida dentro de ésta, sin establecer una nueva concepción.
Así los Tratados de la OMPI no traen una definición distinta a las establecidas en el derecho de reproducción, sino que el arto 1.4 establece que las partes contratantes darán cumplimiento a lo dispuesto en los artos 1 al 21 y en el anexo del CB, quedando en el manto del arto 9. Sin embargo, se establece en la Declaración concertadas respecto del artículo 1.4 que "el derecho de reproducción, tal como se establece en el articulo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del articulo 9 del Convenio de Berna."
La mayoría de la legislaciones de Latinoamérica ha acogido en su ordenamiento una formula similar a las anteriormente estudiada al incluir la frase "por cualquier medio o cualquier procedimiento conocido o por conocerse".
Se pretende sobre manera y así lo han realizado los países en reconocer el derecho de reproducción reprografita como un derecho exclusivo que requiere previa autorización y el pago de una remuneración. Dado por supuesto que el mayor usuario de esta modalidad es el sector universitario y las bibliotecas y siendo que el tema que nos ocupa es la practica masiva y descontrolada de la fotocopia a nivel mundial.
Sin embargo se platea la siguiente inquietud, el argumento de los fotocopiadores acérrimos es que los libros son inaccesibles por el precio y muchos porque no están a la venta en el país. Pero me pregunto – ¿cuanto gasta un estudiante en bebidas espirituosas y gaseosas al mes? – Que le permitiría acceder a uno o dos ejemplares por año.
Bajo el amparo de las excepciones, se ha incrementado el abuso sobre la fotocopia siempre cobijado con la frase "para uso personal". La intención del legislador de incluir la copia privada dentro de las limitaciones, fue la de establecer una serie de circunstancias que permitieran acceder para el uso personal sin necesidad de pedir autorización al autor o titular, a fin de facilitar el acceso a la información, para la investigación, el aprendizaje o el esparcimiento espiritual o intelectual. Sin embargo, como ya anotábamos anteriormente el uso masivo de copias tanto impresas, sonoras, audiovisuales, es lo que nos lleva a la reflexión llegando a un verdadero abuso, y poco uso razonado cayendo en verdaderas violaciones a los derechos de autor, y sobre todo en perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor, debido a las perdidas incontables que se calculan por dejar de percibir una remuneración.
Afirma categóricamente los doctores en derecho de autor, que debido al grado de desarrollo de las técnicas de reproducción y su utilización, no es posible seguir considerando la actividad privada de reproducción como una excepción, puesto que el efecto acumulativo de todas las actividades individuales de reproducción, tan grande, que estas, se han convertido en una forma normal de explotar la que, como tal, no puede ser mas gratuita. [86]
En 1988 expertos estimaron que por lo menos 300 mil millones de páginas de obras protegidas por el derecho de autor se fotocopiaban cada año en el mundo entero a un promedio de 200 páginas por libro, tendríamos que anualmente se fotocopian 1,500 millones de libros. En la reprografia "algunos estudios cifran en 26,000 millones el numero de fotocopia realizadas anualmente en España", con una perdida económica de no menos de 45,000 millones de pesetas anualmente. Indicando que la edición de libros científico-técnico ha reducido su tiraje de 8.663 ejemplares en 1970 a 3,000 ejemplares en 1990 lo que refleja un empobrecimiento cultural de nuestra sociedad. [87]Se calcula que los autores de los países de la Unión Europea padecen una perdida superior al billón de dólares, cada año, por la sustitución de la copia privada. [88]
Ante esta problemática los expertos y los mismos países siguen procurando apaliar los efectos negativos de la copia privada, a fin que en las legislaciones se incorpore una cláusula de medidas compensatorias por copia privada. El fundamento jurídico es una remuneración como compensa por la reproducción de sus obras que se hacen sin su consentimiento. No se pretende legalizar la piratería sino compensar los daños y perjuicios que se les ocasiona a los titulares. La remuneración por copia privada se ha instituido para que terceros responsables llamados deudores en algunas legislaciones hagan una contribución a quienes la reproducción por uso personal esta causando perjuicio.
El derecho compensatorio por copia privada se inicia en Alemania, seguida por Austria en 1980, Noruega en 1981, pero ya en 1992 la mayoría de los países inician la incorporación de normas sobre remuneración entre los que están Holanda, Italia, Bélgica, Grecia, Dinamarca, Estados Unidos, Japón, Suiza, Canadá. Esta corriente también se traslado para América Latina, no siendo menos tortuosa que en Europa por el contrario por la diferencia de desarrollo de éstos países encuentra resistencia en los legisladores a la hora de querer aprobar una norma que obligue a pagar una compensación por cada fotocopia, y tomándose como medidas "impopular" debido a que al cano de compensatorio se le ha dado un tilde de impuesto o tributo lo cual constituye una de las grandes dificultades que se tropiezan para impulsar su incorporación al cuerpo normativo.
Reproducción de obra tridimensional a obra bidimensional. (p.ej. la ejecución de un edificio según los planos). Y también la realización de uno o más ejemplares bidimensionales de una obra tridimensional.(p.ej. la fotografía de una escultura). Por tanto hay reproducción aun cuando la copia se efectué sobre un material distinto al utilizado para el original (como en el caso de la reproducción de un dibujo, un grabado o una pintura sobre un plato de loza, porcelana o barro) o utilizando una técnica distinta (fotografía de una pintura).
La reproducción también comprende la inclusión de una obra o de parte de ella a un sistema de ordenador, ya sea en su unidad interna o en su unidad de almacenamiento externo. La reproducción de una obra por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma constituye reproducción, incluyendo la grabación sonora y la visual[89]es por ello que en las declaraciones concertadas del Tratado de la OMPI se expresa que:
"El derecho de reproducción, tal como se establece en el arto.9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del art.9 del Convenio de Berna."
El derecho de reproducción cubre no solo la explotación de la obra en su forma original sino también las transformaciones de que esta puede ser objeto. En consecuencia, para realizar una traducción, arreglo, adaptación, compilación, etc, al igual que para reproducirla, es necesario contar con la previa autorización del autor de la obra original.
El autor puede autorizar la realización de uno o de todos esos actos de explotación. Si el autor de una obra dramática que se esta representando en un teatro autoriza la teledifusión de una de esas representaciones y para facilitar la emisión "en diferido" permite su fijación en video, solo esta autorizando la fijación para la comunicación al publico en la oportunidad y por el medio estipulado (fijación efímera); no se pueden sacar copias (excepto que lo requiera el objeto del contrato, como p.ej., para la retransmisión por otros canales de televisión y siempre que se encuentre expresamente autorizadas por el autor) y, menos aun, se podría distribuir. En situación similar se encontraría un crítico de arte o un ensayista a quien un artista plástico hubiera autorizado a tomar fotos de sus obras con la finalidad de realizar el análisis.
En cambio una empresa editorial o una productora de fonogramas que realizan contratos de edición o de producción fonográfica con los autores, reciben el derecho de reproducción en sus diversos aspectos: fijar la obra, sacar copias y distribuirlas. Sin embargo la puesta en circulación puede estar limitada a la venta de los ejemplares y no por ejemplo su alquiler.
Derecho de Comunicación Pública.
Todo acto por el cual una o mas personas, reunidas o no en un mismo lugar pueden tener acceso a la obra, sin previa distribución de ejemplares a cada uno de ellos, por cualquier medio o procedimiento análogo o digital, conocido o por conocerse que sirva para difundir los signos las palabras, sonidos o las imágenes.[90]
El artículo 2, inciso 2.5 define la comunicación pública así[91]
Arto. 1 Se reforman los numerales 2.5, 2.12, 2.27, 2.28 y 2.29 del artículo 2, los que se leerán así:
"2.5. Comunicación al Público: es todo acto incluyendo la transmisión o radiodifusión por el cual una pluralidad de personas puedan tener acceso a la obra, interpretación, fonograma, o emisión de radiodifusión, incluyendo la puesta a disposición del público, de tal forma que los miembros del público puedan acceder desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija.
No se considerará pública la comunicación cuando se lleve a efecto dentro
del circulo familiar ordinario de una persona natural y sin fines lucrativos. […]
Contenido del Acto de Comunicación.
· Comunicación directa (en Vivo). Se refiere a la que se realiza en el preciso momento en que se ejecuta la obra.
· Comunicación indirecta. Se encuentran la que mediante la fijación como discos fonográficos, cintas, y bandas magnéticas o de otro tipo, films, videocopias o, a través de un mediador de difusión, como la radiodifusión, la comunicación por satélite o por distribución por cable.
Describir y ejemplificar los distintos actos de comunicación pública permite advertir que el derecho de autor también cubre toda actividad que posibilita el acceso de otro público distinto al público originario. Por tanto todo proceso necesario y conducente que lleve a la obra a ser accesible al público constituye comunicación. Así mismo cada acto por el cual la obra llega a un público nuevo distinto al previsto constituye una nueva comunicación y esta sujeta a la necesidad de previa autorización y al pago de una remuneración diferenciada.
Formas de Comunicación Públicas:
· Exposición de obras artísticas. La exposición de obras plásticas tales como la pintura, la escultura, el grabado, y cualquier técnica de artes visuales, o la de sus reproducciones (el detalle en litografía de una obra original.
· Representación o ejecución publica, directa o indirecta.
1) Directa. como las representaciones teatrales, recitaciones y lectura de obras literarias, disertaciones, conferencias, alocuciones, sermones, discursos, cátedras, o explicaciones pedagógicas, las ejecuciones de obras musicales no dramáticas, con o sin letra.
En estas formas de representación y ejecución publicas propiamente dichas, la comunicación se caracteriza por la presencia de los intérpretes o ejecutantes, "en vivo" y en forma directa frente a un público que se encuentra presente.
2) Indirecta. Como la ejecución publica por medios mecánicos de obras musicales no dramáticas, la emisión o transmisión en un lugar accesible al publico (un bar, restaurante, un avión, una tienda) de obras musicales radiodifundidas o distribuidas por cable.
Se entiende que la comunicación al público es indirecta cuando se realiza por medio de una fijación sobre un soporte o a través de un agente difusor y por la simultaneidad con que esas comunicaciones se realizan.
Agente difusor: debe entenderse como la persona jurídica tales como una empresa, organismo de radiodifusión, empresa de cable, empresa interactiva de pedido.
· La proyección o exhibición publica de obras audiovisuales. Comprende la forma tradicional de comunicar al público una obra cinematográfica mediante la proyección en una sala de Cine o, en cualquier otro lugar, como la exhibición de dichas obras en una forma distinta por ejemplo video-bar. Incluye la emisión o transmisión en un lugar accesible al público de obras teledifundidas o distribuidas por cable y la comunicación en un lugar accesible al público de la fijación de dichas obras teledifundidas por distribución por cable.
Aquí la comunicación es indirecta porque se realiza mediante una copia de la obra o a través de un agente de difusión (agente de cable u empresa de radiodifusión) y se efectúa a un público que se encuentra presente.
· La comunicación publica indirecta de la radiodifusión terrestre, la radiodifusión por satélite, la distribución por cable y los actos de comunicación interactivos previa solicitud.
Conceptos que se desprenden.
Fijación. El acto de grabar o almacenar en un soporte imágenes y sonidos de obras para su futura comunicación.
Emisión. Acción de difundir a distancia la fijación de sonidos e imágenes, para ser recibidas por un público de manera directa o indirecta, por cualquier medio o procedimiento ya sea inalámbrica o por medio del cable, fibra óptica o procedimiento análogo. Es también la producción de señales desde una estación terrestre hacia un satélite.
Radiodifusión. Comprende un acto de comunicación al público por transmisión inalámbrica, se entiende desde que la emisión se eleva por la señal ascendente y descendente, incluyendo la transmisión por satélite hasta que el programa (obra) llega al público por medio de un agente difusor ya sea televisión o distribución por cable.
Señal. Es todo vector elaborado electrónicamente, capacitado para transportar imágenes, sonidos y signos a través del espacio.
Conductor. Es el material o puente que sirve para conducir o guiar la señal del organismo de radiodifusión al publico y que puede ser hilo telefónico (cobre) alambre coaxial, fibra óptica, enlace de microondas.
Organismo de radiodifusión. Es la persona natural o jurídica que decide las emisiones y que determina el programa así como el día y la hora de la emisión.
Satélite: se entenderá por satélite cualquiera que opere en bandas o frecuencias reservadas por la legislación de telecomunicaciones, a la difusión de señales para la recepción por el público o para la comunicación individual no pública.
Cuando las señales portadoras de programas se emitan de manera codificada existirá comunicación al público vía satélite siempre que se pongan a disposición del publico por la entidad radiodifusora, o con su consentimiento, medios de descodificación.
Abordaremos mas detenidamente la radiodifusión como un acto de comunicación publica, porque es preciso comprender su aspecto técnico para entender como se debe ejercer el derecho de explotación sobre este mecanismo.
Observamos que la cuarta forma o tipos de comunicación era la radiodifusión entendiéndose el término que engloba la radio sonora y la televisión, donde las obras se transmiten por la emisión a través de ondas hertzianas para su recepción por el público en general. (Ondas electromagnéticas de frecuencias inferiores a 3.000 gigahertz). Se entiende por radiodifusión la transmisión de sonidos o de imágenes y sonidos por cualquier medio inalámbrico con inclusión de los rayos láser, gamma. Las características de la emisión por radiodifusión son que se realizan a través de ondas radiofónicas (hertzianas) y que su finalidad es la recepción de un público general.
¿Como se realiza la radiodifusión? A partir de fijaciones que se graban en un soporte material para ser difundidas o de interpretaciones o ejecuciones en vivo, es decir cuando tienen lugar en el momento de la emisión, ante los micrófonos de la radio o las cámaras de teledifusora, sin previa fijación. Por tanto la radiodifusión es indirecta porque el público no percibe la interpretación directamente, sino que tiene acceso a ella a través de un agente de difusión. A la radiodifusión inalámbrica el publico recibe lo programas con solo sintonizar el aparato de radio o televisor por ello se le llama "Abierta" o por "Aire".
Por otro lado en la distribución por cable la comunicación se realiza por medio de hilo (cable) fibra óptica, cable coaxial, rayo láser, u otro medio conductor análogo y solo lo recibe por el público que ha contratado el servicio con el distribuidor por medio de contrato.
Radiodifusión por satélite mas la terrestre y la distribución por cable hicieron posible que los programas se difundan simultáneamente o con pocas horas de diferencia. Las transmisiones por satélite abrieron una alta posibilidad de acceso a la información y al entretenimiento pero a la par arrojaron grandes problemas para la protección para los intereses de los titulares de derechos de autor, dicho problema se vincula a la licitud de esas difusiones transnacionales, es decir el reconocimiento del derecho moral o inclusive y los mas común es el robo de señales portadoras de programas (piratería de señales).
Distribución por cable no es más que la operación por la cual las señales portadoras de programas es transmitida por un conductor a través de cierta distancia a los fines de su recepción por el público en general o por una parte cualquiera del mismo.
La característica de la distribución por cable es que la transmisión se realiza por medio de ondas electromagnética que se conducen por hilo o guía artificial y la recepción por el público.
La distribución por cable puramente sonoro se les denomina "hilo musical" y las transmisión audiovisual se les denomina "televisión por cable". Esta ultima puede ser confundida en cuanto a su naturaleza jurídica de la distribución por cable, pues la televisión esta englobada en el concepto de radiodifusión mientras que la distribución por cable no constituye radiodifusión porque se realiza por medio de un dispositivo que conduce la señal desde una instalación distribuidora hasta una instalación receptora, que las transforma en oscilaciones audibles y visibles. En la radiodifusión, en cambio las ondas electromagnéticas se transmiten por el espacio hertziano, sin guía artificial por cualquier sistema inalámbrico.
Las emisiones de televisión son distribuidas por cable con dos finalidades primordiales:
d) Superar obstáculos topográficos o edilicios (zona de sombra), a raíz de que la onda hertziana es desviada por una montaña y en las faldas de esta no se capta las ondas y para ello se necesitaría una cantidad mayor de antenas de recepción que elevarían los costos.
e) Ampliar el alcance de la transmisión a una zona donde la recepción es posible solo mediante antenas individuales disponibles en el mercado (zona de recepción directa) o al territorio hacia la cual son dirigidas las emisiones en cumplimiento de una disposición legal (zona obligatoria).
La puesta a disposición de la obra ofrecida en forma interactiva. Se considera una forma de utilización pública de obras propio del nuevo desarrollo tecnológico digital, consistiendo en ofrecer el acceso a las obras por medio de procesos alambritos e inalámbricos de modo tal que los sujetos pueden acceder en el momento y lugar que ellos elijan.
Las características de la comunicación pública interactiva son: que la puesta a disposición es del público, excluyendo la comunicación privada; las personas escogen el lugar y el momento; que su acceso es de naturaleza interactiva; y se logra previa solicitud.
Esta manera de ofrecer la disposición del publico interpretaciones de obras musicales (fonogramas) obras audiovisuales, multimedia, se compara con un inmenso almacén mundial, que ofrece copias a todos; pero no son copias tangibles, los soportes se han desmaterializado y el publico puede elegir en el lugar y en el momento que cada uno desee la obra que quiere ver o escuchar y dichas señales serán transportadas por diversos medios inalámbricos o alambritos (on line).
La diferencia de la puesta a disposición al público interactivo y previa solicitud de la radiodifusión y de la distribución por cable es que la elección es individual.
Derecho de Transformación
Se entiende la facultad del autor de explotar su obra y autorizar la creación de obras derivadas de aquella. (Adaptación, traducción, revisiones, actualizaciones, resúmenes, extractos, arreglos musicales, compilaciones, antologías entre otras).
La obra primigenia, inicial, de primera mano u original, permanece inalterada individualmente, en consecuencia a ella viene a añadirse una obra derivada o subsecuente o de segunda mano- calidad que debe ser claramente indicada a fin de que no se confunda con la obra de la cual deriva.
Si la obra original se encuentra en dominio privado (es decir que permanece en el periodo de protección por el derecho de autor) será necesario que el autor de la obra derivada solicite autorización para crear la nueva obra, a este acto es el que se le conoce como derecho de transformación. Sin embargo si la obra original se encuentra en el dominio público, ejemplo las obras de Rubén Darío no se hace necesario la autorización de éste para crear una obra derivada.
Por tanto las obras derivadas que presentan un grado de creatividad, están protegidas sin perjuicio de los derechos de autor de la obra anterior. Así reza el arto 15 de la Ley 312.
"Arto 15. Sin perjuicio de los derechos de autor sobre la obra original, también son objeto de protección:
1) Las traducciones, adaptaciones y doblajes.
2) Las revisiones, actualizaciones y anotaciones.
3) Los arreglos musicales.
4) Los compendios resúmenes y extractos.
5) Cualquier otra creación que resulte de la transformación de una obra original. "
Derechos Patrimoniales en Centroamérica.
Costa Rica
Articulo 16
1) Al autor de la obra literaria o artística le corresponde el derecho exclusivo de utilizarla.
Los contratos sobre derechos de autor se interpretarán siempre restrictivamente y al adquirente no se le reconocerán derechos más amplios que los expresamente citados, salvo cuando resulten necesariamente de la naturaleza de sus términos. Por consiguiente, compete al autor autorizar:
a) La edición gráfica.
b) La reproducción.
c) La traducción a cualquier idioma o dialecto.
d) La adaptación e inclusión en fonogramas, videogramas, películas cinematográficas y otras obras audiovisuales.
e) La comunicación al público, directa o indirectamente, por cualquier proceso y en especial por lo siguiente:
i.- La ejecución, representación o declaración.
ii.- La radiodifusión sonora o audiovisual.
iii.- Los parlantes, la telefonía o los aparatos electrónicos semejantes.
f) La disposición de sus obras al público, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a ellas desde el momento y lugar que cada uno elija.
g) La distribución.
h) La transmisión pública o la radiodifusión de sus obras en cualquier modalidad, incluyendo la transmisión o retransmisión por cable, fibra óptica, microonda, vía satélite o cualquier otra modalidad.
i) La importación al territorio nacional de copias de la obra, hechas sin su autorización.
j) Cualquier otra forma de utilización, proceso o sistema conocido o por conocerse.
2) Los derechos conferidos por los incisos g) e i) del presente artículo no serán oponibles contra la venta o importación de originales o copias de una obra puestas legítimamente en el comercio, en cualquier país, por el titular de la obra protegida u otra persona que tenga el consentimiento de este, con la condición de que dichas obras no hayan sido alteradas ni modificadas. (Reformado por la Ley 7979 del 6 de enero del 2000 arto 1).
El Salvador.
ARTÍCULO 7. El derecho pecuniario del autor es la facultad de percibir beneficios económicos provenientes de la utilización de las obras y comprende especialmente las siguientes facultades:
a) La de reproducir la obra, fijándola materialmente por cualquier procedimiento que permita comunicarla al público de una manera indirecta y durable o la obtención de copias de toda la obra o parte de ella; puede efectuarse por medios de reproducción mecánica, tales como la imprenta, la litografía, el polígrafo, el cinematógrafo, el fonógrafo, las grabaciones magnetofónicas, la fotografía y cualquier otro medio de fijación; comprende también la reproducción de improvisaciones, discursos, lecturas y en general, recitaciones públicas hechas mediante la estenografía, la dactilografía y otros procedimientos análogos;
b) la de ejecutar y representar la creación compuesta expresamente con tal propósito, comunicándola al público directa y momentáneamente, tales como la representación teatral, la ejecución musical y coreografía, la escenificación para cinematografía y televisión, y el montaje de cualesquiera otra forma de espectáculo público;
c) La de difundir la obra por cualquier medio que sirva para transmitir los sonidos y las imágenes, tales como el teléfono, la radio, la televisión, el cable, el teletipo, el satélite, y cualquier otro medio ya conocido o que se desarrolle en el futuro;
d) La de distribución de la obra, es decir, la de poner a disposición del público los ejemplares de la obra, por medio de la venta u otra forma de transferencia de la propiedad, pero cuando la comercialización de los ejemplares se realice mediante venta, esta facultad se extingue a partir de la primera venta, salvo las excepciones legales; conservando el titular de los derechos patrimoniales, es de autorizar o no el arrendamiento de dichos ejemplares, así como los de modificar, comunicar públicamente y reproducir la obra; y
e) La de importar, exportar o autorizar la importación o la exportación de copias de sus obras legalmente fabricadas, y la de evitar la importación o exportación de copias fabricadas en forma ilegal.
Guatemala
Articulo 21.7 El derecho pecuniario o patrimonial, confiere al titular del derecho de autor las facultades de utilizar directa y personalmente la obra, de transferir total o parcialmente sus derechos sobre ella y de autorizar su utilización u aprovechamiento por terceros.
Sólo el titular del derecho de autor o quienes estuvieren expresamente autorizados por él, tendrán el derecho de utilizar la obra por cualquier medio, forma o proceso; por consiguiente les corresponde autorizar cualquiera de los actos siguientes:
a) La reproducción y la fijación total o parcial de la obra, en cualquier tipo de soporte material, formato o medio, temporal o permanentemente, por cualquier procedimiento conocido o por conocerse;
b) La traducción a cualquier idioma, lengua o dialecto;
c) La adaptación, arreglo o transformación;
d) La comunicación al público, directa o indirectamente, por cualquier procedimiento o medio, conocido o por conocerse, en particular los actos siguientes:
i) La declamación, representación o ejecución;
ii) La proyección o exhibición pública;
iii) La radiodifusión;
iv) La transmisión por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento similar;
v) La retransmisión por cualquiera de los medios citados en los numerales iii) y
iv) anteriores,
vi) La difusión de signos, palabras, sonidos y/o imágenes, por medio de parlantes, telefonía, aparatos electrónicos semejantes, cable distribución o cualquier otro medio;
vii) El acceso público a bases de datos de ordenadores por medio de telecomunicación; y
viii) La puesta a disposición del público de las obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija.
e) La distribución al público del original o copias de su obra, ya sea por medio de la venta, arrendamiento, alquiler, préstamo o cualquier otra forma. Cuando la distribución debidamente autorizada por el titular del derecho se realice mediante venta, el derecho de controlar las sucesivas ventas se extingue únicamente cuando la primera venta del original o copias de la obra hubiere tenido lugar dentro del territorio guatemalteco, salvo el caso establecido en el artículo 38 de esta ley y cualesquiera otras excepciones legales. No se extinguen por la distribución autorizada mediante venta, los derechos de reproducción, arrendamiento, alquiler, préstamo, modificación, adaptación, arreglo, transformación, traducción, importación ni comunicación al público.
f) La de autorizar o prohibir la importación y exportación de copias de su obra o de fonogramas legalmente fabricadas y la de impedir la importación y exportación de copias fabricadas sin su consentimiento.[92]
Honduras.
ARTÍCULO 39.- Al autor corresponde el derecho de percibir beneficios económicos, provenientes de la utilización de la obra por cualquier medio, forma o proceso. Por consiguiente, podrá realizar o autorizar en especial, cualquiera de los actos siguientes:
1) La reproducción por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma, sea total o parcial, permanente o temporal;
2) La traducción a cualquier idioma o dialecto;
3) La adaptación, arreglo o transformación;
4) La inclusión de la obra en fonograma o en cualquier forma audiovisual;
5) La comunicación al público, directa o indirectamente, por cualquier procedimiento o medio conocido o por conocer y en particular:
a) La declamación, representación o ejecución;
b) La proyección o exhibición pública;
c) La radiodifusión, inclusive la realizada por satélite;
ch) La transmisión por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo;
d) La difusión por medio de parlantes, telefonía o aparatos electrónicos semejantes;
e) El acceso público a bases de datos de ordenadores por medio de telecomunicaciones; y,
f) La puesta a disposición del público de las obras de tal forma que los miembros del público puedan acceder a ellas desde el lugar y el momento en que cada uno de ellos elija.
6) La distribución al público mediante venta, alquiler, préstamo público o cualquier otra transferencia de propiedad o de posesión, del original o de los ejemplares de su obra que no hayan sido objeto de una distribución autorizada por él;
7) El alquiler de un ejemplar de una obra audiovisual, de obra incorporada en una grabación sonora, un programa de ordenador con independencia de la titularidad del ejemplar; y,
8) Autorizar o prohibir la importación de copias de su obra legalmente fabricada, y la de impedir la importación de copias fabricadas sin su autorización.
OTROS DERECHOS ESPECIALES
Derecho de Acceso.
De conformidad al arto 25 de la ley 312 se define este derecho como " el derecho de acceder al ejemplar único o raro de su obra, cuando se halle en poder de otro, garantizando a su dueño la devolución, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda".
Cuando en el marco de la definición se expresa "ejemplar único" se refiere generalmente o quizás lo habitual que encontramos es las obras plásticas ( un óleo, una escultura, un grabado) pero también puede caber un manuscrito de vieja data.
El mismo articulado establece que el traslado o desplazamiento de la obra deberá ser realizada de la mejor forma posible que no ocasiones incomodidades reales al poseedor de la misma, por ende si la obra sufre algún deterioro será asumida una indemnización por daños y perjuicios. Así por tanto este derecho es irrenunciable y se transmite únicamente por sucesión a titulo de herencia.
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